Автор: admin

http://monax.ru/order/ — рефераты на заказ (более 2300 авторов в 450 городах СНГ).

О правовом регулировании расчетных форвардных договоров

Сделки на разницу существуют в коммерческом обороте не одну сотню лет. Тем не менее до недавнего времени возникающие из них требования не подлежали в европейских странах судебной защите. Происходило это потому, что расчетный форвард (сделка на разницу) с формальной точки зрения является не чем иным, как договором пари, требования же из игр и пари европейскими законодательствами традиционно не защищаются.

Сторонники лишения расчетных форвардов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которыми руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования из игр и собственно пари, полностью обоснованны и в отношении расчетных форвардов. Это позволяло объяснять лишение судебной защиты возникающих из расчетных форвардов требований не просто формально-логическим тождеством расчетных форвардов и пари, но и социальными мотивами, лежащими за пределами догмы гражданского права.

Однако социальное обоснование, в отличие от формально-догматического, подвержено влиянию происходящих в обществе перемен. Эти перемены привели в конце концов к изменению отношения европейских законодателей к расчетным форвардам.

Выводы, к которым приводит социальный анализ расчетных форвардов, сегодня можно выразить уже непосредственно в терминах российского конституционного законодательства. Развитие законодательной формализации социальных отношений позволяет увидеть расчетный форвард под новым углом зрения, ранее недоступным позитивному праву.

Для российских арбитражных судов вопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущным сразу после финансового кризиса августа 1998 года. До этого банки исправно платили друг другу долги по расчетным форвардам, и поэтому проблема судебной защиты расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998 года банки перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетных форвардов, и проблема из теоретической превратилась в практическую.

Российская судебно-арбитражная практика быстро и однозначно ответила на вызов сложившейся в банковском мире ситуации — расчетные форвардные договоры были признаны разновидностью пари и возникающим из них требованиям было отказано в судебной защите.

Расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны договора заплатить другой стороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения.

Выгода, приобретаемая стороной расчетного форвардного договора, как и выгода, приобретаемая участником пари, всецело зависит от случайного события. Это характерный признак рисковых договоров, к которым Кодекс Наполеона, объединяющий эти договоры в титул XII главы III, относит, помимо игры и пари, договор страхования, морской заем и договор пожизненной ренты (ст.1964). Термин «рисковый» характеризует договор с точки зрения выраженной в нем воли сторон и не касается существа возникающих у сторон прав и обязанностей, никак не характеризует эти права и обязанности. Поэтому в литературе совершенно справедливо употребляется термин «рисковые сделки», а не «рисковые договоры».

Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов, всесторонне анализирующие межбанковский расчетный форвардный договор, не считают форвардный договор условной, а следовательно, и рисковой сделкой и потому не считают его пари. Они объясняют это тем, что в форвардном договоре, в отличие от условной сделки, событие, с которым стороны связывают возникновение своих прав и обязанностей, наступает неизбежно*(1). С этим нельзя согласиться. В рисковой сделке существенна невозможность предугадать не обязательно сам факт наступления события, с которым стороны связывают возникновение или прекращение своих прав и обязанностей, но иногда и характер (или время наступления) этого события. Например, в договоре пожизненной ренты рисковым условием является не факт смерти лица, в пользу которого она устанавливается, а время его смерти. Так же и в расчетном форварде — рисковым условием является не факт проведения в будущем торгов и установления на них рыночной цены товара, а сама установленная цена, то есть результат этих торгов. Поэтому то, что стороны, как пишут Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов, точно знают, что «торги состоятся на организованном рынке в точно определенный день», отнюдь не лишает расчетный форвард его рискового характера. Стороны не знают и не могут знать результат этих торгов. Следовательно, разница между зафиксированной в договоре и установленной на торгах рыночной ценой товара — величина совершенно неизвестная в момент заключения договора и не зависящая от воли сторон. Таким образом, признаки риска в расчетном форвардном договоре налицо. В нашем случае дело не в том, является ли расчетный форвард условной сделкой, а в том, что этот договор является рисковым.

Расчетный форвардный договор является «сделкой на разницу» потому, что при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной уплаты денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни ее затратами, ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодоприобретатель получает доход, как факт, так и размер которого зависят исключительно от колебания цен на рынке.

Получение всецело зависящей от случая выгоды без какого-либо встречного предоставления, без вложений и затрат — вот черта, характеризующая уже не формальный состав сделки, а ее социальную сущность, общую для игры и пари, с одной стороны, и расчетного форвардного договора — с другой.

Именно эта черта расчетного форварда всегда была предметом содержательного социального, а не догматического анализа. Именно это обстоятельство всегда склоняло чашу весов в пользу сторонников лишения расчетных форвардов судебной защиты.

Расчетный форвард является самостоятельным договором. Сведение расчетного форварда к неразрывной комбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи — форвардной купли-продажи и встречной купли-продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований, как это делают Инструкция ЦБ РФ N 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации» в редакции Письма ЦБ РФ N 382 от 23 декабря 1996 года и основывающиеся на ней исследователи*(2), — с нашей точки зрения, неверно.

Расчетный форвард — особый договор (обязательство) потому, что зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства. Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли-продажи — при отсутствии исполнения с обеих сторон — требует, естественно, согласия обеих сторон.

Можно с определенностью сказать, что две встречные сделки купли-продажи являются не более чем притворными сделками, прикрывающими третью сделку — расчетный форвард. Конструирование расчетного форварда при помощи двух неразрывно связанных и обусловливающих друг друга сделок купли-продажи имеет только одно следствие — некоторое вуалирование рискового характера расчетного форварда. Впрочем, это вуалирование вряд ли можно считать успешным. Во всяком случае, европейский законодатель, запрещавший сделки на разницу, одновременно запрещал, как мы увидим ниже, и любые срочные сделки купли-продажи ценных бумаг, считая их притворными, прикрывающими сделки на разницу.

На самостоятельность сделки на разницу, ее отличие от купли-продажи, но уже под экономическим углом зрения, прямо указывает Г. Ф. Шершеневич: «Последняя (сделка на разность) представляет то преимущество для малосостоятельного, что она требует меньше капитала. Чтобы купить 100 акций по 280 р., нужно иметь наготове 28 000 р., а чтобы сыграть на разность, достаточно иметь несколько тысяч для покрытия разности в десятках рублей по каждой акции»*(3).

Исторически расчетный форвардный договор возник из поставочного форвардного договора (срочной сделки), который предусматривает поставку товара с отсрочкой исполнения, однако по цене, согласованной в момент заключения договора.

Заключая срочную сделку, стороны не просто гарантируют себе приобретение или сбыт товара в будущем, но и рассчитывают получить выигрыш от колебания рыночной цены на этот товар. Этот выигрыш никак не связан ни с вложением капитала, ни с какой-либо производительной деятельностью сторон. В некоторых случаях желание сыграть на изменении цены является не главным, а побочным. Но, если сторона срочной сделки не нуждается в гарантиях будущего сбыта или приобретения товара, то единственным мотивом сделки остается желание получить доход, вызванный колебанием цены на товар.

Если предметом срочной сделки являются вещи, обладающие для сторон только меновой ценностью, например ценные бумаги, то с экономической точки зрения такая сделка ничем не отличается от сделки на разницу. Стороне по такой сделке безразлично, получит ли она ценные бумаги для последующей их продажи или непосредственно денежную разницу. Происходит, по выражению Г.Ф. Шершеневича, «незаметный переход от срочной сделки к сделке на разность»*(4). Поставочный и расчетный форварды становятся взаимозаменяемыми, а их отличие друг от друга — сугубо формальным. Это-то и давало европейскому законодателю основания подозревать каждый поставочный форвард, предметом которого были ценные бумаги, в том, что он всего лишь прикрывает сделку на разницу.

Отрицательное отношение к сделкам на разницу в ХVIII — ХIХ вв. было характерно для законодательства европейских стран, поскольку эти сделки, как уже было сказано, приравнивались европейскими законодателями к пари.

Игра и пари еще с римских времен вызывали к себе чрезвычайно осторожное отношение. Требования, возникающие из игр и пари, так называемые алеаторные (alea — игральная кость, игра в кости) требования, по римскому праву, как правило, не получали исковой защиты. Правом защищались только требования, возникшие из пари, заключенных во время «состязаний ради доблести», к которым относились состязания в метании копья или дротика, беге, прыжках, борьбе и кулачном бою. В остальных случаях пари были прямо запрещены сенатусконсультом*(5).

Ограничения пари и азартных игр вызывались, как следует из текста титула V Дигест «Об игроках в азартные игры», опасением возможных бесчинств и насилия игроков по отношению друг к другу. Вероятность таких бесчинств вытекала из эмоциональной атмосферы игры и состава играющих.

Теми же соображениями объясняется то, что Кодекс Наполеона в ст.1965 лишает требования из игры и пари судебной защиты. Однако, следуя римскому образцу, в ст.1966 Кодекс делал исключение для «игр, состоящих в упражнении оружием, бега, скачек и бегов, игры в мяч, и других игр такого же рода, требующих ловкости и физических упражнений». Мотивом ст.1966 является, по-видимому, то, что перечисленные в ней игры составляли предмет увлечения публики, от которой не приходилось ожидать каких-либо непристойностей. Во всяком случае, ничем другим игры, перечисленные в ст.1966 Кодекса, не отличаются от всех прочих игр.

Параграф 762 Германского гражданского уложения содержит норму: «из игры или на основании пари не возникает обязательства». Параграф 763 гласит: «Договор о лотерее или договор о проведении розыгрыша обязательны к исполнению, если лотерея или розыгрыш разрешены государством. В противном случае применяются предписания параграфа 762».

Ст. 2014 т. Х ч.I Свода законов Российской империи содержала правило о том, что «заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет…, что он произошел по игре или произведен для игры с ведома о том заимодавца». Проведение лотерей в Российской империи требовало специального разрешения властей.

Проект Гражданского уложения, который был подготовлен в России к концу XIX века, содержал ст.1000, согласно которой «из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, подлежащих охране суда». Статья 1004 проекта Гражданского уложения определяла, что между предпринимателем лотереи и лицами, принимающими участие в ее розыгрыше, только в таком случае возникают обязательственные отношения, если лотерея разрешена надлежащей правительственной властью.

Хотя в российском проекте, в отличие от Германского гражданского уложения, нормы о лотерее помещены в отдельную главу, тем не менее очевидно, что в нем лотерея рассматривается как договор, чрезвычайно близкий к пари.

Важно то, что и французское, и германское, и российское законодательство, обеспечивая, в порядке исключения, судебной защитой некоторые игры и пари (лотереи), руководствуется для выделения защищаемых законом игр и пари из числа всех прочих одним и тем же критерием — степенью безопасности этих договоров для общества, малой вероятностью возникновения чрезвычайных ситуаций. Для французского законодателя это гарантирует состав участников игр, для германского и российского — контроль за проведением лотерей со стороны государства. Следовательно, законодатель обращал внимание не на абстрактную характеристику договора, а на другое — на особенности конкретного договора в конкретных обстоятельствах.

Обоснования лишения в целом требований из игр и пари судебной защиты исчерпывающе приведены в объяснениях к российскому проекту Гражданского уложения. По мнению авторов объяснений, мотивами этого являются необдуманность и легкомыслие, с которыми стороны вступают в такие отношения, высокая вероятность нечестных приемов игры, развращающее влияние зарабатывания денег без какого-либо труда и усилий, самым «праздным», по выражению Д. И. Мейера, способом*(6) и, наконец, полная бесполезность этих отношений для государства и общества, отсутствие удовлетворения каких-либо общественно значимых интересов*(7).

Эти рассуждения представляются вполне справедливыми и сегодня. Однако правовая оценка первых трех мотивов, с одной стороны, и четвертого мотива, с другой стороны, должна быть — в свете действующего российского конституционного законодательства — совершенно различной.

Одни европейские законодательства первоначально ограничивались тем, что не делали никакого различия между собственно пари и сделками на разницу, другие специально оговаривали их тождество.

В Англии согласно законам об играх 1845 и 1892 гг. все соглашения, в основе которых лежит игра или пари, признаются недействительными, соответственно суды не вправе защищать вытекающие из них требования. Это правило давало судам основания отказывать в защите любых сделок на разницу.

Кодекс Наполеона ничего специально не говорит о сделках на разницу. Исходя из этого суды безусловно отказывали в защите требований, вытекающих из таких сделок.

Параграф 764 Германского гражданского уложения применяет правила, относящиеся к игре и пари, к сделкам на разницу.

Статья 1001 российского проекта Гражданского уложения распространяет действие ст.1000, касающейся игр и пари, на сделки на разницу.

Более того, законодатели европейских стран лишали, как было уже сказано, судебной защиты даже обычные срочные сделки с ценными бумагами, рассматривая их как прикрывающие сделки на разницу.

Так, согласно п.2 ст.2167 т. Х ч.I Свода законов Российской империи признавались недействительными любые сделки купли-продажи акций, заключенные «не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку и по известной цене». В 1893 г. это правило было отменено, и в т. Х ч.I была введена ст.1401-1, которой запрещались сделки «по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок». Законодатель, как видим, был уверен в том, что купля-продажа «золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту», не может совершаться с иной целью, нежели получение курсовой разницы. Законодатель считал такого рода срочные сделки a priori притворными, прикрывающими сделки на разницу. Впрочем, с остальных срочных сделок с ценными бумагами российский законодатель все-таки снял обвинение в подобной притворности.

Так же расценивало срочные сделки с ценными бумагами и французское законодательство. Срочные биржевые сделки с ценными бумагами были впервые фактически запрещены во Франции постановлением королевского совета от 24 сентября 1724 года. Впоследствии это правило, правда в несколько смягченном виде, многократно возобновлялось. В течение некоторого периода в ХIХ веке срочные сделки купли-продажи государственных ценных бумаг при определенных условиях даже были уголовно наказуемы*(8).

Со временем отношение европейских законодателей к расчетным форвардным договорам стало меняться.

Во Франции закон от 28 марта 1885 года окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценных бумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд даже запретил участникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделки якобы прикрывают сделки на разницу, судам же, в свою очередь, было запрещено устанавливать действительные намерения сторон*(9). Закон от 28 марта 1885 года трижды менялся в течение последних десяти лет своего существования до своей замены законом от 2 июля 1996 года. Сначала, в 1985 году, были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам, потом, в 1991 году, были узаконены срочные сделки по индексам и валюте, наконец, 31 декабря 1993 года из текста закона была устранена ссылка на поставку.

В настоящее время во Франции действует закон от 2 июля 1996 года, предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.

В Англии суды, отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных форвардов, пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу подлежали все-таки бы защите в судах. Однако только в 1986 г. в Англии был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью «обеспечения дохода или избежания потерь». В известном деле «City Index ltd. v. Leslie» (1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин «обеспечение дохода» следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого по какому-либо другому договору путем его хеджирования (страхования), а просто как обычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что «обеспечение дохода» в смысле закона 1986 г. о финансовых услугах — это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря, предпринимательская деятельность вообще состоит в получении дохода и ни в чем более (см., например, п.1 ст.2 ГК РФ), поэтому очевидно, что с точки зрения предпринимательской деятельности различные законные способы получения или сохранения дохода ничем друг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может быть необходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров в зависимость от того или иного законного способа извлечения предпринимателем своего дохода.

Интересно, что Палата лордов в 1991 г. пришла к выводу, что муниципальные образования не могут заключать расчетные форвардные договоры, поскольку распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски.

В Германии закон о фондовых биржах 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форвардными сделками.

Как видим, европейский законодатель обусловливает защиту требований, возникающих из расчетных форвардов, специальным статусом их участников, во-первых, предполагающим их профессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых, исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам, и, в-третьих, обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а при наличии «слабой» стороны, еще и особые гарантии ее прав.

Это означает, что при решении вопроса о предоставлении судебной защиты расчетным форвардам, как и в случае предоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари, существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже не общая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договор играет в конкретных обстоятельствах.

Согласно ст.1062 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации требования из игр и пари не подлежат судебной защите. Согласно ст.1063 правила ст.1062 не распространяются на лотереи, тотализаторы (взаимные пари) и другие основанные на риске игры, проводимые Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями или лицами, получившими соответствующие лицензии от уполномоченного государственного или муниципального органа.

О расчетных форвардных договорах Гражданский кодекс РФ ничего специально не говорит, поскольку расчетный форвардный договор содержит в себе все признаки пари как «основанного на риске и заключенного между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашения о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет», сформулированные российским законодательством (ст.2 Федерального закона «О налоге на игорный бизнес»). Не упоминая расчетный форвардный договор в ст.1062 ГК РФ, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений из общего правила ст.1062 ГК РФ.

Российский законодатель, в отличие от западноевропейского, не придает значения субъектному составу расчетного форвардного договора. Он оставляет без внимания возможность дифференцированного правового регулирования сделок на разницу в зависимости от выполняемых этими сделками социальных функций.

Это упущение, однако, восполняется российским конституционным законодательством.

Право на судебную защиту (право на иск в материальном смысле) является неотъемлемым свойством гражданского субъективного права*(10). Это означает, что без возможности судебной защиты субъективное право просто не существует. Лишение субъективного права, как вещного, так и обязательственного, судебной защиты влечет за собой уничтожение самого субъективного права.

По мнению М.М. Агаркова, обязательство, исполнение которого невозможно требовать в принудительном порядке (натуральное обязательство), не является обязательством в собственном смысле этого слова. Невозможность требовать обратно переданное во исполнение «натурального обязательства» означает лишь то, что в данном случае имеется законное основание для перехода имущества от одного лица к другому*(11). Утверждение М.М. Агаркова полностью соответствует норме параграфа 762 Германского гражданского уложения: «из игры или пари обязательств не возникает». Германский закон не говорит о лишении требований из игр и пари судебной защиты — он прямо говорит об отсутствии самого обязательства.

Таким образом, отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу*(12), то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами.

Отказывая в правовых последствиях играм и пари, норма ст.1062 ГК РФ ограничивает тем самым право сторон свободно выражать свою волю и порождать своим согласованным волеизъявлением правовые последствия, то есть ограничивает свободу договора, состоящую в праве «заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» (п.2 ст.421 ГК РФ).

Конституционный Суд РФ своим постановлением от 23 февраля 1999 года N 4-П по делу о проверке конституционности положения ч.2 ст.29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» отнес свободу договора, как непосредственно вытекающую из конституционной свободы экономической деятельности, гарантированной ст.8, 34 и 35 Конституции России, к числу конституционных свобод.

Если же говорить о расчетных форвардных договорах, заключаемых юридическими лицами, то Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 24 октября 1996 года N 17-П по делу о проверке конституционности ч.1 ст.2 Федерального закона от 7 марта 1996 года «О внесении изменений в закон Российской Федерации «Об акцизах» сформулировал правовую позицию, согласно которой в случае, если конституционные права граждан реализуются в деятельности юридического лица, созданного для этой цели, соответствующие права и свободы самого юридического лица приобретают статус конституционных.

Лишение судебной защиты требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками в процессе своей предпринимательской деятельности, представляет собой также ограничение конституционной свободы предпринимательской деятельности, гарантированной ч.1 ст.34 Конституции России.

Для разрешения этой конституционной коллизии необходимо обратиться к мотивам, по которым законодатель лишает требования из игр и пари судебной защиты.

Часть 3 ст.55 Конституции России допускает ограничение конституционных прав и свобод «в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Следовательно, условием допустимого ограничения федеральным законом конституционных прав и свобод должно обязательно быть обеспечение перечисленных в ч.3 ст.55 Конституции России целей. Только в этом случае ограничение не может считаться антиконституционным.

Для того чтобы установить, не противоречит ли Конституции России лишение судебной защиты расчетных форвардов, заключаемых банками между собой, необходимо выяснить, можно ли в отношении расчетных форвардов руководствоваться теми же мотивами, какими руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования, возникающие из игр и пари.

Первый мотив лишения требований из игр и пари судебной защиты — это азарт, лишающий участников игр и пари способности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и отдавать себе отчет в их серьезности, а также возможность одних игроков злоупотреблять слабостью и легкомыслием других. Однако банками, заключающими расчетные форвардные договоры, не движут ни азарт, ни легкомыслие. Они заключают расчетные форвардные договоры на основании анализа рынка, отчетливо представляя себе существующие на этом рынке риски. При этом банки принимают все необходимые меры для страхования своих рисков.

Второй мотив — высокая вероятность злоупотреблений и недобросовестного поведения участников при заключении и исполнении этих договоров — также несостоятелен. Недобросовестность банков, подлежащих специальному банковскому контролю, значительно менее вероятна, чем недобросовестность любых других участников гражданского оборота при заключении ими каких-либо сделок.

Третий мотив — безнравственность зарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны, исключительно по воле случая. Такой мотив вряд ли оправдан по отношению к банкам, которым законодательно предписано зарабатывать деньги в интересах своих клиентов, а также вкладывать их в экономику. С таким же успехом можно было бы считать безнравственной выдачу банками кредитов под проценты.

Эти мотивы вполне оправданны по отношению к играм и собственно пари. Лишение требований, вытекающих из игр и собственно пари, судебной защиты по этим мотивам, то есть с целью защиты, во-первых, прав и законных интересов их участников и, во-вторых, общественной нравственности, если и является ограничением проявления человеческой индивидуальности, как справедливо считает В.А. Белов*(13), то ограничением, вполне допускаемым ч.3 ст.55 Конституции России.

Однако эти мотивы совершенно не годятся для обоснования лишения судебной защиты расчетных форвардных договоров, заключаемых банками между собою, поскольку все они предполагают совсем другой круг участников правоотношений и другие социальные условия заключения и исполнения этих договоров.

Четвертый мотив — отсутствие в расчетном форварде какой-либо пользы для общества, ее бессмысленность с точки зрения потребностей гражданского оборота, незаинтересованность в нем государства и общества — уже не связан ни с составом участников сделки, ни с конкретными условиями ее заключения и исполнения. Именно этот мотив приводят авторы объяснений к российскому проекту Гражданского уложения применительно не только к играм и собственно пари, но и к любым сделкам на разницу. Его же приводит в отношении расчетных форвардов и современная российская судебно-арбитражная практика, формулируя его иногда как «отсутствие интереса государства и общества» к расчетным форвардам, а иногда как «отсутствие хозяйственной цели» у участников расчетных форвардов.

Говоря об отсутствии хозяйственной цели у участников расчетных форвардных договоров, арбитражные суды имеют в виду, конечно же, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающей расчетный форвард. Хозяйственная цель любой сделки, совершаемой хозяйственным обществом в процессе предпринимательской деятельности, очевидна и прямо названа в законе — это извлечение прибыли.

Ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда, российские арбитражные суды имеют в виду совершенно другое — они имеют в виду не бесполезность расчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у его участников такой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом, для успешного функционирования общественного хозяйства, для развития хозяйственного оборота. То есть речь идет об общественной пользе, значении расчетного форварда для удовлетворения потребностей экономики всего общества, а не только для экономического благополучия самих участников сделки.

В свое время отсутствие общественной пользы сделок на разницу было веским мотивом для обоснования лишения требований, возникающих из них, судебной защиты. Хотя и тогда существовали серьезные возражения против этого. Г.Ф. Шершеневич писал, что практически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу, вызванной необходимостью страхования рисков*(14).

Конечно, можно было бы попытаться доказать пользу расчетных форвардов для экономики в целом и попробовать сформулировать, в чем именно эта польза состоит. Однако нам представляется гораздо более плодотворным подойти в настоящей статье к расчетным форвардным договорам с другой стороны — не их общеэкономической, а их социальной и, как следствие этого, правовой ценности.

Сегодня мы можем оценить мотив отсутствия общественной пользы как основание лишения расчетных форвардов судебной защиты не с точки зрения его обоснованности или целесообразности следования ему, а с формально-юридической точки зрения — соответствия его Конституции России.

Глава 2 Конституции России, содержащая перечень прав человека и гражданина, открывается ст.17, ч.2 которой провозглашает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Смысл этой нормы состоит в том, что осуществление человеком его основных прав и свобод является выражением его индивидуальности, утверждением ценности его личности. Осуществление человеком его конституционных прав и свобод не обусловлено пользой, которую оно может приносить или не приносить при тех или иных обстоятельствах обществу и государству. Основанием приобретения человеком конституционных прав и свобод является только факт его рождения и ничто иное.

Интересно, что Конституция СССР 1936 г. стояла на диаметрально противоположных позициях — ст.125 предоставляла гражданам СССР свободу слова, печати, собраний и митингов, уличных шествий и демонстраций исключительно «в целях укрепления социалистического строя», а ст.126 обеспечивала гражданам СССР право объединения в общественные организации «в целях развития организационной самодеятельности и политической активности народных масс». Это означало, что конституционные права не обладали в глазах тогдашнего законодателя самостоятельной ценностью, а были всего лишь средством достижения каких-то внешних по отношению к человеческой индивидуальности целей.

Это принципиальное различие показывает, что ч.3 ст.55 Конституции России не может содержать такого мотива ограничения прав и свобод человека и гражданина, как отсутствие общественной значимости, отсутствие интереса общества и государства к осуществлению лицом своего конституционного права. Интерес государства или общества принципиально не может быть условием осуществления гражданином его конституционного права, наоборот, основные права и свободы человека и гражданина гарантируются независимо и несмотря на возможное отсутствие интереса государства или общества к осуществлению этих прав.

Следовательно, отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты.

В заключение можно сказать, что, хотя расчетные форвардные договоры, заключаемые банками друг с другом, представляют собой договоры пари, однако возникающие из них требования не могут быть лишены судебной защиты, поскольку лишение этих требований судебной защиты представляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также вытекающей из нее конституционной свободы договора, при этом ограничение, не вызываемое необходимостью «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч.3 ст.55 Конституции России).

Таким образом, норма ст.1062 ГК РФ, лишающая судебной защиты требования, возникающие из всех без исключения игр и пари, оказывается сформулированной слишком широко. В той мере, в какой норма ст.1062 ГК РФ дает возможность судам отказывать в судебной защите требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом, она противоречит Конституции России.

В западноевропейских странах защита требований, возникающих из расчетных форвардов, осуществляется специальными законами, принимая которые законодатель исходил из субъектного состава и социальной роли расчетных форвардов в конкретных обстоятельствах, а не из формально-догматического и абстрактного определения их как пари. Впрочем, предоставляя судебную защиту некоторым видам собственно пари (лотереям), и западноевропейский, и российский законодатель в угоду жизненным реалиям также пренебрегает их отвлеченной характеристикой.

Регулирование в России расчетных форвардных договоров специальным законом (lex specialis) невозможно, поскольку ни один гражданский закон в Российской Федерации не может противоречить Гражданскому кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ).

Однако в России существует специальная конституционная процедура приведения действующего законодательства в соответствие с Конституцией России. Для изменения содержания нормы ст.1062 ГК РФ и устранения ее противоречия Конституции России достаточно соответствующего постановления Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд РФ может устранить противоречие ст.1062 ГК РФ Конституции России, признав содержание ст.1062 ГК РФ необоснованно широким. Сузив содержание ст.1062 ГК РФ, Конституционный Суд РФ предоставит тем самым судебную защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом. Таким образом будет устранено противоречащее Конституции России ограничение основных прав и свобод граждан.

А.В. Рахмилович,

член Московской городской

коллегии адвокатов

Э.Э. Сергеева,

член Московской городской

коллегии адвокатов

«Журнал российского права», 2001, N 2

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————

*(1) См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 10-16.

*(2) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9. С. 13-21.

*(3) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 239.

*(4) Там же.

*(5) См.: Памятники римского права. Дигесты Юстиниана. Книга 11, титул V «Об игроках в азартные игры». М.: Зерцало, 1997. С. 343. См. также: Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. С. 45, 125.

*(6) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М.: Статут, 1997. С. 254.

*(7) Гражданское Уложение. Книга пятая. Обязательства, проект. СПб., 1899. С. 231 и сл.

*(8) См.: Vauplanne H. de. Droit des marches financiers. P.: Litec, 1998. Р. 535.

*(9) Ibid. P. 537.

*(10) См.: Гурвич М.А. Право на иск. М. — Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1949. С. 142.

*(11) См.: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. Ученые записки Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР. Вып.III. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 50 и сл.

*(12) См.: Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. N 8. С. 13-14.

*(13) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 5-15.

*(14) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.

СОДЕРЖАНИЕ

1. Поступление на государственную службу

2. Аттестация государственных служащих

3. Поощрение и ответственность государственных служащих

4. Прекращение государственно-служебных отношений (способы и основания)

Список использованной литературы

1. ПОСТУПЛЕНИЕ НА ГОСУДАРСТВЕННУЮ СЛУЖБУ

Порядок поступления на государственную службу определяется правовыми актами с учетом:

а) особенностей статуса государственных органов;

б) особенностей сфер и отраслей, к которым эти органы относятся;

в) категорий групп государственных должностей;

г) способов замещения этих должностей.

Конституционный принцип равного доступа граждан Российской Федерации к государственной службе не исключает ограничений для поступления на эту службу или занятие конкретных государственных должностей. Ограничения установлены законами и другими правовыми актами.

Гражданин не может быть принят на государственную должность в случаях:

а) признания его судом недееспособным или ограниченно дееспособным;

б) лишения его судом права занимать государственные должности государственной службы в течение определенного срока;

в) наличия заболевания, препятствующего выполнению должностных полномочий, если специальные требования к состоянию здоровья установлены для соответствующих должностей;

г) наличие близкого родства или свойства с государственным служащим, если их служба связана с непосредственной подчиненностью и непосредственной подконтрольностью одного другому. К лицам, находящимся в отношениях близкого родства или свойства, отнесены родители, супруги, их братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов;

д) отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную или иную охраняемую законом тайну, если служба будет связана с использованием таких сведений;

е) наличия гражданства иностранного государства, если доступ к государственной службе не урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями;

ж) отказа от представления сведений в органы налоговой службы о полученных доходах и имуществе, принадлежащем претенденту на должность на праве собственности, являющихся объектом налогообложения;

Порядок и условия замещения государственных должностей государственной службы в наиболее существенных вопросах регламентируются Законом об основах государственной службы. Им установлено, что гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет.

Поступление оформляется приказом по государственному органу о назначении его на государственную должность государственной службы.

Назначение на государственную должность — юридический акт компетентного государственного органа или должностного лица, определяющий момент официального возложения на служащего осуществление функций, обязанностей и прав, определенных данной должностью. Путем назначения замещаются практически все государственные должности государственной службы, однако в установленных случаях — по результатам конкурса.

Порядок замещения должностей дифференцирован применительно к назначению впервые или вновь поступающих на государственную службу, а также к замещению вакантных должностей. Он различается также в зависимости от категорий и групп государственных должностей.

Конкурс представляет собой конкретную форму замещения должностей, включающий элементы выборности. Он имеет целью отбор высококвалифицированных кадров и комплектование ими государственных органов. Конкурс состоит в предварительной оценке профессиональных, деловых и нравственных качеств кандидата на должность.

Замещение государственной должности по конкурсу предполагает:

а) избрание на вакантные должности, которые, следовательно, могут замещаться служащими на определенный срок (как правило, до пяти лет);

б) объявление в печати о конкурсе на должность с сообщением основных требований к кандидатам на ее замещение;

в) возможность участия в конкурсе нескольких претендентов;

г) рекомендацию кандидата на должность конкурсной комиссией;

д) заключение контракта между администрацией и лицом, рекомендованным конкурсной комиссией или избранным на соответствующую должность;

е) издание приказа уполномоченным должностным лицом о назначении на должность.

По конкурсу замещаются определенные категории государственных должностей государственной службы.

В свою очередь конкурс может проводиться в форме конкурса документов или конкурса-испытания. В форме конкурса документов замещаются вакантные старшие государственные должности государственной службы; конкурса-испытания — на замещение вакантных высших, главных и ведущих государственных должностей государственной службы.

Конкурс проводится по установленной процедуре. В частности при конкурсе документов конкурсная комиссия оценивает участников конкурса на основании документов об образовании, о предшествующей трудовой деятельности, а также на основании рекомендаций, тестирования и т.д.

Конкурс-испытание может включать в себя прохождение испытания на соответствующей государственной должности и завершается государственным квалификационным экзаменом.

Решение конкурсной комиссии является основанием для назначения на соответствующую должность государственной службы либо отказа в таком назначении. Замещение вакантных государственных должностей федеральной государственной службы по конкурсу регламентируется Положением о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 29 апреля 1996 года № 604.

Лицо, принятое на государственную службу, приобретает статус государственного служащего и субъекта государственно-служебных отношений. Особенность этих отношений состоит в том, что они складываются между государством в лице его органов и государственным служащим, осуществляющим служебную деятельность в качестве субъекта юридически властных отношений. Государственно-служебные отношения значительной части государственных служащих могут складывать не только внутри, но и вне рамок органа, в котором они занимают должности (между служащими выше- и нижестоящих органов, контрольно-надзорных органов).

Государственно-служебные отношения, урегулированные нормами административного права, представляют собой разновидность административных правоотношений.

Государственно-служебные отношения возникают на основе одностороннего решения государственного органа (должностного лица), которое, во-первых, юридически закрепляет поступление гражданина на государственную службу, во-вторых, служит основанием для выполнения им служебных обязанностей по данной должности, в-третьих, определяет момент возникновения его обязанностей перед государством, а также служебных и личных прав. Перемещение служащих сопровождается также изданием административного акта.

Правоограничения государственных служащих (их надо отличать от ограничений поступления на государственную службу) обусловлены особенностями государственной службы и имеют целью обеспечение ее эффективного функционирования. Государственная служба неотделима от осуществления государственной власти. Поэтому должны быть определенные, в частности, правовые препятствия всегда возможному злоупотреблению принадлежностью к этой власти. Установленные правоограничения заключаются в основном в том, что государственный служащий не вправе:

а) заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности;

б) быть депутатом законодательного (представительного) органа Российской Федерации аналогичных органов, ее субъектов и органов местного самоуправления;

в) заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц;

г) состоять членом органа управления коммерческой организации, если иное не предусмотрено федеральным законом или если ему в установленном порядке не поручено участвовать в управлении этой организацией;

д) быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в государственном органе, в котором он состоит на государственной службе либо который непосредственно подчинен или непосредственно подконтролен ему;

е) использовать в неслужебных целях средства материально-технического, финансового и информационного обеспечения, другое государственное имущество и служебную информацию;

ж) получать гонорары за публикации и выступления в качестве государственного служащего;

з) получать от физических юридических лиц вознаграждения, связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию (подарки, ссуды, услуги и др.);

и) принимать участие в забастовках;

к) использовать свое служебное положение в интересах политических партий, общественных, в том числе религиозных объединений, для пропаганды отношений к ним.

Для федеральных государственных служащих установлен ряд запретов относительно получения ими без должного разрешения иностранных наград и знаков отличия иностранного государства; загранкомандировок за счет юридических лиц и граждан, за исключением служебных поездок в установленных случаях; совершения определенных действий в отношениях с религией.

Установленные ограничения не преследуют цели ущемления гражданских прав государственных служащих и направлены на обеспечение независимости их служебной деятельности, против коррупции, на создание нормальных условий для работы государственного аппарата.

Вышеназванные ограничения адресованы государственным служащим, занимающим государственные должности государственной службы, и не распространяются на служащих государственных предприятий, учреждений и организаций.

Прохождение государственной службы отдельными категориями служащих связано с их периодической аттестацией, повышением квалификации в специально созданных учебных заведениях, на курсах и т.д.

2. АТТЕСТАЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ СЛУЖАЩИХ И ПРИСВОЕНИЕ КВАЛИФИКАЦИОННЫХ РАЗРЯДОВ

Аттестация проводится для определения уровня профессиональной подготовки и соответствия государственного служащего занимаемой государственной должности государственной службы, а также для решения вопроса о присвоении государственному служащему квалификационного разряда. Она должна проводиться не чаще одного раза в два года, но не реже одного раза в четыре года.

Огромная значимость для государственных служащих аттестации, в результате которой затрагиваются их служебные и личные интересы, обусловила то, что порядок и условия ее проведения устанавливаются федеральными законами и законами Российской Федерации.

Оценка деятельности государственного служащего и рекомендации по результатам аттестации выносится создаваемыми аттестационными комиссиями. По результатам аттестации руководитель органа принимает решение, учитывающее также рекомендации аттестационной комиссии.

Государственные служащие повышают квалификацию в различных учебных заведениях: Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, институтах повышения квалификации государственных служащих, функционирующих в различных регионах.

Законодательством предусмотрено несколько путей выявления соответствия работником занимаемой должности или выполняемой работе:

1) установление испытательного срока при приеме на работу;

2) зависимость ненадлежащего исполнения своих обязанностей от причины: халатное отношение к исполнению своих обязанностей является нарушением трудовой дисциплины; невозможность надлежащим образом выполнять свои обязанности из-за недостаточной квалификации или состояния здоровья;

3) это могут быть установленные законодательством конкретные требования к наличию определенных документов, удостоверяющих квалификацию работника, требования к стажу работы по определенной должности.

На практике достаточно сложно определить причину ненадлежащего исполнения своих обязанностей, а поэтому проведение аттестации является наиболее объективным способом определения соответствия работника занимаемой должности.

Методы регулирования законодательством вопроса о проведении аттестации различны. Как общее правило, это локальный метод регулирования. Каждый работодатель имеет право использовать аттестацию для определения соответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе. Для этого должны быть изданы и утверждены локальные нормативные акты: положение о проведении аттестации; составлены списки работников, проходящих аттестацию; утвержден график прохождения аттестации; сформирована аттестационная комиссия.

Специальными нормативными актами предусмотрен централизованный метод регулирования данного вопроса для определения категорий работников. Например, уровень квалификации государственных служащих определяется путем проведения аттестации независимо от занимаемой ими государственной должности в соответствии с Положением о проведении аттестации федерального государственного служащего, утвержденным Указом Президента РФ от 9 марта 1996 г. № 353. В обязательном порядке проводится также аттестация и в отдельных государственных органах, например, в таможне предусмотрена аттестация сотрудников в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 г. № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации».

По результатам аттестации работнику даются различные оценки:

— «не соответствует занимаемой должности»;

— «соответствует занимаемой должности»;

— «рекомендован для продвижения».

Таким образом, аттестация работников является в одних случаях правопрекращающим юридическим фактом; в других – правоподтверждающим юридическим фактом; в третьем – может быть правоизменяющим юридическим фактом в связи с рекомендацией аттестационной комиссии.

Для определения уровня профессиональной подготовки и соответствия государственного служащего занимаемой государственной должности государственной службы, а также для решения вопроса о присвоении государственному служащему квалификационного разряда проводится его аттестация (ст. 24 федерального закона РФ 199-ФЗ 1995 г.). Аттестация проводится не чаще одного раза в два года, но не реже одного раза в четыре года. Федеральный закон РФ 199-ФЗ 1995 года установил правило, что порядок и условия проведения аттестации устанавливаются федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, однако дополнительное правовое регулирование пока осуществлено указом Президента РФ от 9 марта 1996 г. N 353, которым утверждено Положение о проведении аттестации федерального государственного служащего, и ведомствами. То есть исполнительной властью.

При аттестации государственного служащего в Аттестационную комиссию на него представляется характеристика, в которой отражается деятельность по выполнению должностных обязанностей, в том числе соблюдение законности, служебной и исполнительской дисциплины. В частности, типовая Характеристика профессиональных, деловых и личностных качеств на должностное лицо при присвоении ему очередного специального звания утверждена указанием Государственного таможенного комитета РФ от 17 марта 1995 г. N 01012/484. В Государственном таможенном комитете России существует Центральная комиссия по аттестации специалистов по таможенному оформлению (ЦКАСТО ГТК России). Квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов системы МПС утверждены указанием Министерства путей сообщения РФ от 18 октября 1996 г. N А-914у.

По результатам государственного квалификационного экзамена или аттестации государственным служащим присваиваются квалификационные разряды (п.1 ст. 7 Федерального закона РФ 119-ФЗ 1995 г.).

Квалификационные разряды государственных служащих указывают на соответствие уровня профессиональной подготовки государственных служащих квалификационным требованиям, предъявляемым к государственным должностям государственной службы соответствующих групп.

Государственным служащим могут быть присвоены следующие квалификационные разряды:

— действительный государственный советник Российской Федерации 1, 2 и 3-го класса — государственным служащим, замещающим высшие государственные должности государственной службы;

— государственный советник Российской Федерации 1, 2 и 3-го класса — государственным служащим, замещающим главные государственные должности государственной службы;

— советник Российской Федерации 1, 2 и 3-го класса — государственным служащим, замещающим ведущие государственные должности государственной службы;

— советник государственной службы 1, 2 и 3-го класса — государственным служащим, замещающим старшие государственные должности государственной службы;

— референт государственной службы 1, 2 и 3-го класса — государственным служащим, замещающим младшие государственные должности государственной службы (п. 3 ст.7 Федерального закона РФ 119-ФЗ 1995 г.).

Сравним некоторые характеристики аттестации в Российской Федерации и зарубежных странах.

В США проводятся письменные экзамены на соответствие занимаемой должности проводятся ежегодно, из-за чего текучесть кадров в государственном аппарате велика. Повышение квалификации, как условие качественного труда государственного служащего особенно четко отражено в законодательстве Японии. В ее законе есть часть 5: Потенциал: в которой закреплена обязанность служащего повышать свою квалификацию. Забота о том, чтобы не отбросить слабо успевающего государственного служащего проявляется в пункте 3 ст.72: премьер-министр должен готовить предложения и принимать надлежащие меры о поощрении лиц с выдающимися успехами по службе и способах исправления лиц с особо малыми успехами. Во Франции паритетная административная комиссия контролирует списки профессиональной пригодности государственных служащих (ст. 128).

По вопросу, касающемуся государственного заказа на профессиональную переподготовку и повышение квалификации государственных служащих федеральных органов исполнительной власти, издано Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2001 г. N 109.

3. ПООЩРЕНИЕ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

Стимулы можно подразделить на три группы: а) льготы; 6) меры поощрения; в) меры правовой ответственности. Они различны и, как правило, устанавливаются применительно к тем или иным категориям государственных служащих. В частности, федеральные государственные служащие имеют право на ежегодную оплату стоимости проезда к месту отдыха и обратно; на медицинское обслуживание, в том числе членов семьи, за счет средств республиканского бюджета; в установленных случаях льготы по налогообложению, на жилую площадь в виде отдельной квартиры или дома, построенных за счет средств республиканского бюджета. Предусмотрены надбавки к должностным окладам за особые условия службы, выслугу лет, классный чин, а также денежные выплаты по итогам службы за квартал и год, и др.

Общие меры поощрения установлены законодательством о труде, специальные — правовыми актами, предусматривающими особенности правового статуса конкретных категорий государственных служащих.

Общими мерами поощрения являются денежная премия, объявление благодарности, награждение ценным подарком и др. К служащим могут быть применены также меры поощрения в виде награждения орденами и медалями, присвоения почетных званий, присуждения государственных премий.

Государственными наградами Российской Федерации являются: звание Героя Российской Федерации; ордена, медали, знаки отличия Российской Федерации; почетные звания Российской Федерации. Основания и порядок награждения ими регламентируется Положением о государственных наградах Российской Федерации, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 1 июня 1995 года № 554 , положениями о почетных званиях, утвержденными Указом Президента Российской Федерации от 30 декабря 1995 года № 1341.

Специальные меры поощрения также разнообразны: досрочное присвоение специального звания, классного чина, перевод на государственную должность более высокой категории и др.

Меры поощрения, выражая высокую оценку и одобрение деятельности государственных служащих, направлены на повышение эффективности государственной деятельности.

Главным материальным стимулом повышения качества труда государственного служащего является уровень жалованья. Принцип платности работы в государственных органах возник как результат классовой борьбы: могут обходиться без государственного содержания только состоятельные люди, а в этом случае они проводят на государственной должности интересы имущих классов, которые могут не совпадать с интересами бедного населения и даже государства в целом.

Зарплата является естественным стимулом государственному служащему для надлежащего выполнения им своих обязанностей и для роста в квалификации и по службе. Денежное содержание государственного служащего состоит из должностного оклада, надбавок к должностному окладу за квалификационный разряд, особые условия государственной службы, выслугу лет, а также премий по результатам работы. Размер должностного оклада, размеры и порядок установления надбавок к должностному окладу государственного служащего определяются федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.

Тарификация работ и присвоение тарифных разрядов работникам производятся с учетом единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих. Указанные справочники и порядок их применения утверждаются в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Тарифная система оплаты труда работников организаций, финансируемых из бюджетов всех уровней, устанавливается на основе единой тарифной сетки по оплате труда работников бюджетной сферы и являющейся гарантией по оплате труда работников бюджетной сферы. Тарифная система оплаты труда работников других организаций может определяться коллективными договорами, соглашениями с учетом единых тарифно-квалификационных справочников и государственных гарантий по оплате труда.

В качестве гарантии охраны труда и здоровья государственному служащему устанавливается ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 30 календарных дней. Для отдельных категорий государственных служащих федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации устанавливается ежегодный оплачиваемый отпуск большей продолжительности. Сверх ежегодного оплачиваемого отпуска государственному служащему за выслугу лет предоставляется в порядке и на условиях, определяемых федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, дополнительный оплачиваемый отпуск. Ежегодный оплачиваемый отпуск и дополнительный оплачиваемый отпуск суммируются и по желанию государственного служащего могут предоставляться по частям. При этом продолжительность одной части предоставляемого отпуска не может быть менее 14 календарных дней. Государственному служащему может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы на срок не более одного года, если иное не предусмотрено федеральным законом.

4. ПРЕКРАЩЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННО-СЛУЖЕБНЫХ ОТНОШЕНИЙ (СПОСОБЫ И ОСНОВАНИЯ)

Государственная служба прекращается в результате увольнения государственной служащего на основании и в порядке, установленных правовыми актами. Оно возможно по инициативе самого государственного служащего и компетентного государственного органа или должностного лица.

Основания увольнения по инициативе государственного органа или должностного лица предусмотрены законодательством о труде. Дополнительно ряд специфических основании, обусловленных особенностями поступления на государственную службу и ее прохождения, установлен Законом об основах государственной службы. Подавляющее большинство конкретизированных здесь оснований не связано с отношением государственного служащего к выполнению им должностных обязанностей. К ним относятся увольнение в связи с достижением пенсионного возраста, установленного для замещения государственной должности государственной службы; прекращением гражданства Российской Федерации; несоблюдением ограничений, установленных для государственных служащих; наличием заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей.

Вместе с тем по закону основаниями увольнения являются несоблюдение обязанностей, установленных для государственных служащих этим законом; разглашение сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну. Как было сказано, перечень обязанностей государственных служащих дан в этом законе. Характер этих обязанностей определен здесь таким образом, что их несоблюдение может служить общим основанием для прекращения государственной службы.

Предельный возраст нахождения на государственной службе установлен в 60 лет. Затем возможно продление уполномоченным органом или должностным лицом срока нахождения на государственной службе, но каждый раз не более чем на один год. Продление после достижения 65 лет не допускается. В дальнейшем государственный служащий может работать в государственном органе на условиях срочного трудового контракта.

Государственно-служебные отношения прекращаются изданием полномочным органом или должностным лицом административного акта об освобождении государственного служащего от должности или его отставке. Типичными основаниями для прекращения государственной службы являются достижение пенсионного возраста, отставка по решению государственного служащего, отставка по решению администрации государственного органа.

Государственная служба прекращается при увольнении государственного служащего, в том числе в связи с выходом на пенсию. Помимо оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о труде, увольнение государственного служащего может быть осуществлено по инициативе руководителя государственного органа в случаях:

1) достижения им предельного возраста, установленного для замещения государственной должности государственной службы;

2) прекращения гражданства Российской Федерации;

3) несоблюдения обязанностей и ограничений, установленных для государственного служащего настоящим Федеральным законом;

4) разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну;

Выход на пенсию государственного служащего осуществляется в порядке, установленном федеральным законом. Предельный возраст для нахождения на государственной должности государственной службы — 60 лет. Допускается продление нахождения на государственной службе государственных служащих, занимающих высшие, главные и ведущие государственные должности государственной службы и достигших предельного для государственной службы возраста, решением руководителя соответствующего государственного органа. Однократное продление срока нахождения на государственной службе государственного служащего допускается не более чем на год.

Продление нахождения на государственной службе государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, не допускается. После достижения указанного возраста он может продолжать работу в государственных органах на условиях срочного трудового договора.

Среди судебных казусов о прекращении государственный службы можно привести следующий.

При прекращении государственной службы в связи с выходом на пенсию государственный служащий считается находящимся в отставке и сохраняет присвоенный ему квалификационный разряд. В трудовой книжке производится запись о последней государственной должности государственной службы с указанием «в отставке».

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Труханович Л.В. Административное право России. Конспект лекций, 2002 г.

2. Конституция Российской Федерации.

3. Комментарий к Конституции Российской Федерации.– М.: Изд-во БЕК, 1996 г.

4. Алёхин А.П., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. – М., 1994 г.

5. Алёхин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. Учебник. – М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 1996 г.

6. Агапов А.Б. Административное право России: Курс лекций. – М.: Юристъ, 1997 г.

7. Алёхин А.П., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. – М., 1994 г.

8. Овсянко Д.М. Административное право: Учебное пособие. – М.: Юристъ, 1997 г.

9. Бахрах Д.Н. Административное право. Учебник для вузов. М.1996.

10. Кодекс РФ об административных правонарушениях и комментарии к нему.

КУРСОВАЯ РАБОТА

Ответственность в сфере рекламы

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА I. Реклама: основные положения отечественного права

ГЛАВА II. Ответственность за нарушение законодательства Российской федерации о рекламе

Заключение

Список использованой литературы

ВВЕДЕНИЕ

Наша работа посвящена изучению правовых аспектов рекламной деятельности в целом, а в частности – вопросам ответственности за рекламу.

Роль рекламы в современном мире чрезвычайно велика и растет она, год от года. Бурный всплеск развития в России реклама получила в начале 90-х годов XX века. Российский рынок стал наполняться товарами со всего света, а торговые отношения стремительно расширяются. Производитель стал нуждаться в рекламе. Эти объективные факторы привели к тому, что в стране появился совершенно новый вид рынка – рынок рекламы, который был направлен на максимально возможное число потенциальных потребителей. Реклама охватывает все возможные виды СМИ – телевидение, радио, прессу, интернет и становится значимым фактором повседневной жизни россиян.

Такое положение ставит во главу угла именно правовое регулирование рекламной деятельности. Действительно, реклама, как средство, непосредственно влияющее на значительное количество лиц, может быть использована для незаконных целей или может ущемить, чьи либо чувства или интересы. Эти и еще множество подобных соображений подтолкнули российского законодателя к принятию специализированных нормативно-правовых актов, регулирующих правовое положение рекламы.

В первую очередь мы говорим о федеральном законе «О рекламе» от 18 июля 1995 года. Этот закон на целое десятилетие стал основополагающим с этой сфере, пока не был заменен новым законом «О рекламе», который был принят 13 марта 2006 года. В современном российском законодательстве, определенным образом прописывается ответственность в сфере рекламы, которая в целом, представляет собой относительно новую категорию для современного права. Этим определяется актуальность нашей работы.

Цель нашей работы – изучить ответственность в сфере рекламы, которая предусматривается российскими законами.

Задачи нашей работы, истекающие из указанной цели таковы:

— изучить основные положения российского законодательства в сфере рекламы;

— выявить виды ответственности за нарушения в сфере рекламы, существующие в российском праве в настоящий момент.

Указанные цели и задачи формируют структуру курсовой работы, которая состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

ГЛАВА I. Реклама: основные положения отечественного права

В настоящей части нашего изложения мы рассмотрим основные положения отечественного законодательства, применительно к рекламе. Однако в начале, нам представляется необходимым более подробно ознакомиться с понятие реклама.

Согласно одному из определений, реклама – это вид информации, который может распространяться любым способом и любыми формами с целью привлечения внимания определенного (или неопределенного) круга лиц к объекту рекламы. Под рекламой также может подразумеваться поддержание интереса, к какому либо продукту или продвижение его на рынке1.

Согласно Российскому законодательству, реклама в России может быть трех видов – коммерческая, социальная или политическая. Обо всех видах рекламы мы поговорим позже. При этом частные объявления лиц (как физических, так и юридических) не связанные с предпринимательской деятельностью, в качестве рекламы не рассматриваются.

Как правило, реклама бывает телевизионная, наружная, печатная или радиореклама. В последнее время, также приобретает большое распространение интернет-реклама, транспортная реклама и реклама при справочном обслуживании.

К основным функциям рекламы, как правило, относят следующие виды2:

— увеличение продаж. Реклама здесь рассматривается как инструмент маркетинга, который повышает объем продаж какого-либо конкретного продукта или услуги. Эта функция подразумевает наличие так называемой «рекламной компании», которая заставляет запомнить потенциального потребителя товар и/или направляет его действия при выборе;

— привлечение клиентов – то есть информирование аудитории потенциальных клиентов о новых товарах или услугах, а также местах их продаж;

— регулирование сбыта. Здесь имеется ввиду, то, что количество товара, должно соответствовать ожиданиям от конкретной рекламной компании.

Говоря о рекламе, необходимо поговорить о ее регулировании. Необходимость регулирования рекламы связана с тем фактом, что в рекламе неизбежно сталкиваются различные интересы — будь то финансовые или политические. Также надо учитывать, то, что потребитель со своей стороны стремится к уменьшению числа рекламы, снижении навязчивости с ее стороны, а производитель, напротив — заинтересован в увеличении, как количества рекламы, так и охвата аудитории3.

Интересы общества, требуют оградить потребителей от ложной и недобросовестной рекламы. Однако те же интересы общества диктуют необходимость стимулирования сбыта, основным средством которого является как раз реклама. Законодательство о рекламе, действующее в Российской Федерации, призвано найти компромисс между вышеуказанными тенденциями4.

Кратко ознакомившись с понятием «реклама», перейдем к вопросу ее правового регулирования.

Итак, на рекламную деятельность в Российской Федерации распространяются как общие положения права, сформулированные в Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ, так и специальные нормы, имеющие непосредственное отношение к рекламе.

Основным регулятором в данной области является Федеральный закон «О рекламе» 2006 года. Данный закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы коммерческого и социального характера. Социальная и коммерческая рекламы регулируются именно этим законом. Политическая реклама регулируется Федеральными законами «О политических партиях» и «Об общественных объединениях», предвыборная агитация — законодательством о выборах.

Составными частями российского законодательства в сфере рекламы являются федеральные законы, принятые в соответствии с новым Законом «О рекламе», нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации. Важно отметить, что к этому числу не принадлежат нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Это означает, что любые ведомственные нормативные акты, ограничивающие участников рекламного рынка в их правах, не будут иметь силы до их утверждения Правительством или Президентом5.

Итак, с позиций современного российского законодательства — «реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний» (статья 2, ФЗ «О рекламе»).

Закон вводит два принципиально важных понятия, раскрывающих суть рекламируемого объекта, это:

— Объект рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

— Товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Законом вводится несколько участников рекламной деятельности, это:

— потребители рекламы — лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;

— рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и содержание рекламы лицо.

— спонсор — лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле — или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.

Российским законодательством вводится понятие защиты этических норм в рекламе. Согласно нормативным актам, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; в рекламе не допускается пользование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов, религиозных символов, объектов культурного наследия РФ6.

Российским законодательством вводится также, перечень признаков недобросовестной рекламы.

— Во-первых, запрет на введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара полностью отнесен Законом к недостоверной рекламе (что, в общем-то, логично).

— Во-вторых, появился запрет на нарушение антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 5 недобросовестной признается та реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

В-третьих, в российском законодательстве вводится запрет на использование так называемых «зонтичных» брендов7. Их применение представляет собой рекламу товаров, рекламирование которых жестко ограничено тем или иным законом, — с помощью другого товара, имеющего с ним тождественные или сходные до степени смешения средства индивидуализации: название, логотип, форму упаковки или тары и тому подобное. Потребитель в большинстве случаев, видя или слыша подобную рекламу, относит ее не к тому товару, который формально рекламируется, а к тому, реклама которого данным способом, в данное время или в данном месте запрещена, и прорекламировать который фактически, и хотел рекламодатель.

Наибольшее распространение использование «зонтичных» брендов получило в сфере рекламы алкогольной продукции, как товаpa, реклама которого сопряжена с наибольшим (не считая таких специфических товаров как оружие, наркотические средства и тому подобного) количеством ограничений. Почти все компании, производящие или импортирующие алкогольную продукцию под широко известными товарными знаками, были замечены в рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, имеющих похожее или одинаковое название с алкогольными брендами. Ограничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые мощные СМИ и средства распространения рекламы: телевидение, радио, печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потребитель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на хитрость и использовать «зонтичные» бренды. Видя растущее число случаев обхода ограничений, наложенных на рекламу алкоголя и иных подобных товаров, законодатель попытался поставить на пути этих попыток серьезный заслон8.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной является та реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы, которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Часть 3 статьи 5 Закона содержит в себе перечень признаков недостоверной рекламы. Часть из них присутствовала в старом законе и была перенесена в новый с небольшой коррекцией формулировок. Но многие признаки были введены в Закон впервые.

Так недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие сведения9:

— об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

— о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

— о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

— о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

— об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

— о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В Российской Федерации не допускается реклама10:

— Наркотических средств, психотропных веществ;

— Взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;

— Органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи

Товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;

— Товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;

— Товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Таковы общие требования к производству и распространению рекламы по российскому законодательству о рекламе. Теперь подведем основные выводы по этой части нашего изложения. Итак:

— реклама – это вид информации, который может распространяться любым способом и любыми формами с целью привлечения внимания определенного (или неопределенного) круга лиц к объекту рекламы. Под рекламой также может подразумеваться поддержание интереса, к какому либо продукту или продвижение его на рынке;

— согласно Российскому законодательству, реклама в России может быть трех видов – коммерческая, социальная или политическая;

— основным регулятором в области рекламы является Федеральный закон «О рекламе» 2006 года. Данный закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы коммерческого и социального характера;

— с позиций современного российского законодательства — «реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний»;

— законодателем подробно определяются участники рекламной деятельности, объект и предмет рекламы, приводится перечень признаков недобросовестной рекламы. В законодательстве также приводятся требования к производству и распространению рекламы.

В дальнейшем изложении мы подробно остановимся на той ответственности в сфере рекламы, которую вводит законодатель, для участников рекламной деятельности.

ГЛАВА II. Ответственность за нарушение законодательства Российской федерации о рекламе

В настоящей части нашего изложения мы поговорим о той ответственности, которая предусмотрена для участников рекламной деятельности, при условии нарушения ими положений действующего российского законодательства о рекламе.

Реклама, как средство, непосредственно влияющее на значительное количество лиц, может быть использована для незаконных целей или может ущемить, чьи либо чувства или интересы. Эти и еще множество подобных соображений подтолкнули российского законодателя к принятию определенных мер по регулированию ответственности субъектов рекламной деятельности за незаконную или недобросовестную рекламу11.

Перед рассмотрением ответственности участников рекламной деятельности за нарушение отечественного законодательства в этой области, рассмотрим некоторые актуальные вопросы, связанные с отечественным рекламным рынком.

Сразу отметим, что Федеральный закон «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. внес ряд изменений и уточнений в нормы, регламентирующие рекламную деятельность, и увеличил полномочия Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по контролю за исполнением действующего законодательства.

Ужесточение законодательства о рекламе вызвало необходимость поиска рекламопроизводителем новых форм и видов презентации продукции и товаров в обход закона.

Сегодня Федеральная антимонопольная служба пристально следит за исполнением действующего закона «О рекламе» наряду с ФЗ «О защите конкуренции», выделив их в одну группу как приоритетные направления в государственном строительстве конкурентоспособной промышленности и цивилизованного рынка. При этом четкость и полнота закона становятся определяющими факторами при рассмотрении дел, вынесении справедливых решений и как следствие – избрании адекватных мер ответственности для нарушителей12.

В первую очередь, необходимо подчеркнуть, что Российское рекламное законодательство содержит разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений — рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. Разберем подробнее этих участников13:

— Рекламодатель — это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям ФЗ «О рекламе», в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. В то же время — требование рекламораспространителя о предоставлении рекламодателем указанных сведений – это его право, а не обязанность. Но, если рекламораспространитель потребовал предоставления подтверждения, то рекламодатели обязаны предоставить указанные сведения.

Следовательно, со стороны рекламораспространителя отсутствует нарушение каких-либо норм Закона при принятии от рекламодателей объявлений без пометки, например, что товар подлежит обязательной сертификации. Поэтому в части отсутствия пометки о сертификации товара предписание антимонопольного органа должно быть адресовано рекламодателю, а не рекламораспространителю, за исключением случаев, когда по вине последнего соответствующая пометка была изъята из полученного им текста рекламы.

— Рекламопроизводитель. В соответствии с действующим Законом «О рекламе», рекламопроизводитель — это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламопроизводитель может быть привлечен к ответственности за нарушение требований, предъявляемых к рекламодателю и рекламораспространителю в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Рекламораспространитель. В соответствии с Законом «О рекламе», рекламораспространитель — это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, несущее ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Таким образом, рекламораспространитель несет ответственность:

— за сходство рекламы с дорожными знаками, за скрытую рекламу, за рекламу в учебниках;

— за рекламу запрещенных товаров; за отсутствие сведений о продавце при дистанционном способе продажи; о порядке проведения стимулирующих мероприятий;

— за сроки хранения материалов;

— рекламу на ТВ, радио, в печати, при кино- и видео обслуживании, по сетям электросвязи и по почте;

— размещение рекламы на транспорте и др.

Ознакомившись с основными участниками рекламной деятельности, перейдем к другим вопросам отечественного правового регулирования ответственности в сфере рекламы.

Участники рекламной деятельности, за нарушение правил рекламной деятельности несут административную ответственность. Кроме того, необходимо отметить, что Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая контроль в сфере рекламной деятельности, получила в последние годы существенные рычаги для воздействия на нарушителей законодательства в виде предписаний и наложения штрафов14.

Ужесточающиеся в последние годы требования к качеству и содержанию рекламы привели к тому, что рекламопроизводители стали уделять гораздо больше внимания защите от различного рода административных рычагов государственного воздействия.

Чтобы обезопасить себя, товаропроизводитель должен иметь гарантию того, что реклама его продукции произведена с учетом всех требований закона. В этом ему оказывают содействие институты саморегулирования рекламной деятельности. При территориальных службах ФАС России организованы экспертные советы, которые готовы рассмотреть рекламные продукты до их распространения на предмет соответствия закону. Также по предложению Ассоциации коммуникационных агентств России (АКАР) и Содружества производителей фирменных торговых марок в России («РусБренд») в этом году создан Консультативный совет по вопросам функционирования рынка услуг по распространению рекламы.

Часть рекламопризводителей осознанно стремится использовать подобные приемы с совершенно конкретной целью продвижения товаров, услуг своих заказчиков. Тем более что действующий закон пока несовершенен. Но очень скоро будут восполнены пробелы и арсенал необходимых средств законодательства, а не слишком ответственные и благодушные товаропроизводители, заказывающие рекламный продукт у недобросовестных или не признающих закон рекламопризводителей, будут поставлены перед необходимостью отвечать за допущенные нарушения15.

Отметим, что чтобы не заводить себя в правовой тупик, товаропроизводителю-рекламодателю необходимо очень ответственно подходить к выбору производителя рекламы своей продукции. Уважающее себя и ценящие свой авторитет на рынке рекламопроизводители не станут использовать приемы, граничащие с нарушением закона или норм морали16.

Подведем еще одни промежуточные выводы нашего изложения.

— реклама, как средство, непосредственно влияющее на значительное количество лиц, может быть использована для незаконных целей или может ущемить, чьи либо чувства или интересы. Эти и еще множество подобных соображений подтолкнули российского законодателя к принятию определенных мер по регулированию ответственности субъектов рекламной деятельности за незаконную или недобросовестную рекламу;

— федеральный закон «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. внес ряд изменений и уточнений в нормы, регламентирующие рекламную деятельность, и увеличил полномочия Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по контролю за исполнением действующего законодательства;

— участники рекламной деятельности, за нарушение правил рекламной деятельности несут административную ответственность. Кроме того, необходимо отметить, что Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая контроль в сфере рекламной деятельности, получила в последние годы существенные рычаги для воздействия на нарушителей законодательства в виде предписаний и наложения штрафов;

— ужесточающиеся в последние годы требования к качеству и содержанию рекламы привели к тому, что рекламопроизводители стали уделять гораздо больше внимания защите от различного рода административных рычагов государственного воздействия, что в свою очередь привело к постепенному росту качества рекламы на российском рынке.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Теперь, в соответствии с поставленными целями и задачами работы, сформулируем основные выводы по нашей работе.

Итак, реклама – это вид информации, который может распространяться любым способом и любыми формами с целью привлечения внимания определенного (или неопределенного) круга лиц к объекту рекламы. Под рекламой также может подразумеваться поддержание интереса, к какому либо продукту или продвижение его на рынке.

Согласно Российскому законодательству, реклама в России может быть трех видов – коммерческая, социальная или политическая.

Основным регулятором в области рекламы является Федеральный закон «О рекламе» 2006 года. Данный закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы коммерческого и социального характера.

С позиций современного российского законодательства – «реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний»;

Законодателем подробно определяются участники рекламной деятельности, объект и предмет рекламы, приводится перечень признаков недобросовестной рекламы. В законодательстве также приводятся требования к производству и распространению рекламы.

Реклама, как средство, непосредственно влияющее на значительное количество лиц, может быть использована для незаконных целей или может ущемить, чьи либо чувства или интересы. Эти и еще множество подобных соображений подтолкнули российского законодателя к принятию определенных мер по регулированию ответственности субъектов рекламной деятельности за незаконную или недобросовестную рекламу.

Федеральный закон «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. внес ряд изменений и уточнений в нормы, регламентирующие рекламную деятельность, и увеличил полномочия Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по контролю за исполнением действующего законодательства.

Участники рекламной деятельности, за нарушение правил рекламной деятельности несут административную ответственность. Кроме того, необходимо отметить, что Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая контроль в сфере рекламной деятельности, получила в последние годы существенные рычаги для воздействия на нарушителей законодательства в виде предписаний и наложения штрафов.

Ужесточающиеся в последние годы требования к качеству и содержанию рекламы привели к тому, что рекламопроизводители стали уделять гораздо больше внимания защите от различного рода административных рычагов государственного воздействия, что в свою очередь привело к постепенному росту качества рекламы на российском рынке.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты

О рекламе. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2006. — № 12. – ст. 1232.

О политических партиях. Федеральный закон от 11.07.2001. № 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2001. — № 29. – ст. 2950.

Специальная литература

Баширов Н.Г. Рекламное время. — М.: АБВ, 2008. – 208 с.

Белоусова Е.Г., Василенкова И.И. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. — М.: Юрис, 2006. – 287 с.

Бове К.Л., Аренс У.Ф. Современная реклама. — Тольятти: Самвен, 2006. – 280 с.

Венеаминов Г.В. Отечественное предпринимательское право. – М.:Приор, 2007. – 289 с.

Лисецкий Р.М. Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе. М.: Спутник+, 2005. С.154.

Ларионов А.В., Ларионова В.А. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» // Современное право. – 2008. — №. 7. – С. 47-56.

Мураткин А.С. Гражданское право. М.: АСТ, 2008. – 412 с.

Некрасова И.В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. — 2007. № 7. – С. 18-32.

Пименов П.А. Основы рекламы. М.: Гардарика, 2006. – 270 с.

Пузыревский С.А. Государственный контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе // Российский рекламный ежегодник. — 2008. – С. 15-27.

Старых Н.В. История рекламы. – М.: Феликс, 2008. – 280 с.

Ромат Е.В. Реклама. — М.: АСТ, 2006. – 317 с.

Яковлев В.П. Недобросовестная реклама // Право и Финасы. – 2008. — № 7. – С. 27-34.

1 Бове К.Л., Аренс У.Ф. Современная реклама. — Тольятти: Самвен, 2006. С. 112.

2 Пименов П.А. Основы рекламы. М.: Гардарика, 2006. С. 47.

3 Старых Н.В. История рекламы. – М.: Феликс, 2008. С. 18-19.

4 Там же, стр. 27.

5 Белоусова Е.Г., Василенкова И.И. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. — М.: Юрис, 2006. С. 176.

6 Пузыревский С.А. Государственный контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе // Российский рекламный ежегодник. — 2008. – С. 18.

7 Яковлев В.П. Недобросовестная реклама // Право и Финасы. – 2008. — № 7. – С. 31.

8 Яковлев В.П. Недобросовестная реклама // Право и Финасы. – 2008. — № 7. – С. 33.

9 Приводится по: Ларионов А.В., Ларионова В.А. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» // Современное право. – 2008. — №. 7. – С. 49.

10 Пузыревский С.А. Государственный контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе // Российский рекламный ежегодник. — 2008. – С. 24.

11 Баширов Н.Г. Рекламное время. — М.: АБВ, 2008. С. 56.

12 Пузыревский С.А. Государственный контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе // Российский рекламный ежегодник. — 2008. – С. 25.

13 Приводится по: Некрасова И.В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. — 2007. № 7. – С. 24-25.

14 Лисецкий Р.М. Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе. М.: Спутник+, 2005. С.18-20.

15 Некрасова И.В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. — 2007. № 7. – С. 31.

16 Там же, стр. 32.

Введение

При реализации товаров, работ и услуг субъекты предпринимательской деятельности в одних случаях должны использовать кассовые суммирующие аппараты и (или) специальные компьютерные системы, билетопечатающие машины, таксометры (далее – КСА, кассовые аппараты и системы), а в других им разрешено принимать наличные деньги без использования технических средств. Рассмотрим данные вопросы подробнее.

Подпунктом 2.1 постановления Совета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь от 09.01.2002 №18/1 «О приеме наличных денежных средств при реализации товаров (работ, услуг) и о некоторых вопросах использования кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем» (далее – Постановление №18/1) установлено, что юридические лица (а также филиалы, представительства, обособленные подразделения юридических лиц, имеющие отдельный баланс и текущий (расчетный) либо иной банковский счет) и индивидуальные предприниматели принимают наличные денежные средства (в том числе авансовые платежи) и (или) банковские пластиковые карточки в качестве средства осуществления расчетов на территории Беларуси при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг с применением КСА, модели (модификации) которых включены в Государственный реестр моделей (модификаций) кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем, используемых на территории Республики Беларусь, и (или) платежных терминалов для регистрации операций, производимых с использованием банковских пластиковых карточек, если иное не установлено законодательными актами Беларуси и самим Постановлением №18/1.

Это означает следующее:

1) наличную выручку следует принимать с применением КСА;

2) кассовые аппараты и системы, которые используются для приема наличных денег при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, не могут быть любыми. Их модели или модификации должны быть обязательно включены в Государственный реестр моделей (модификаций) кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем, используемых на территории Республики Беларусь;

3) при расчете с помощью банковских пластиковых карточек следует использовать платежные терминалы для регистрации операций, производимых с использованием банковских пластиковых карточек;

4) законодательными актами Республики Беларусь и Постановлением №18/1 может быть установлено иное.

Государственный реестр

Прежде чем приобрести КСА, необходимо убедиться, имеется ли такая модель в Государственном реестре моделей (модификаций) кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем, используемых на территории Республики Беларусь, утвержденном постановлением Комитета по стандартизации, метрологии и сертификации при Совете Министров Республики Беларусь от 04.06.2003 №29 (далее – Государственный реестр). Порядок ведения Государственного реестра закреплен в Положении о порядке ведения Государственного реестра моделей (модификаций) кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем, используемых на территории Республики Беларусь, утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 07.06.2002 №738. В Государственный реестр включаются следующие сведения:

– наименования кассовых аппаратов и систем;

– обозначение версии программного обеспечения КСА;

– наличие в кассовых аппаратах и системах электронной контрольной ленты защищенной;

– сроки нахождения КСА в Государственном реестре;

– сферы применения кассовых аппаратов и систем;

– о решениях Государственного комитета по стандартизации о включении КСА в Государственный реестр либо исключении из него, об изменении сроков их нахождения в Государственном реестре;

– наименование, местонахождение и учетный номер плательщика юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также фамилия, имя, отчество, место жительства индивидуального предпринимателя, осуществляющих производство либо ввоз на территорию Республики Беларусь кассовых аппаратов и систем.

Сведения о КСА, включенных в Государственный реестр либо исключенных из него, а также о внесенных в реестр изменениях направляются в Министерство по налогам и сборам, Национальный банк и Министерство промышленности Республики Беларусь в 5-дневный срок и подлежат обязательному опубликованию не менее чем в одном периодическом печатном издании, учрежденном государственным органом, в 10-дневный срок со дня включения в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь соответствующего решения Госстандарта.

КСА включаются в Государственный реестр на 5 лет. Срок нахождения кассовых аппаратов и систем в Государственном реестре может быть продлен, но также не более чем на 5 лет.

Регистрация кассовых аппаратов и систем в налоговом органе

Согласно п. 2.3 Постановления №18/1 КСА подлежат регистрации в налоговом органе по месту постановки на учет юридического лица или индивидуального предпринимателя до их применения указанными лицами и при наличии договора на их техническое обслуживание и ремонт. Исключение составляют кассовые аппараты и системы, используемые в своей деятельности Национальным банком Республики Беларусь или банками.

Это означает, что перед тем, как начать использовать для приема денег приобретенный КСА, необходимо:

1) заключить договор на техническое обслуживание и ремонт кассового аппарата или системы;

2) зарегистрировать КСА в налоговом органе.

Договор на техническое обслуживание и ремонт кассового аппарата или системы заключаются с центром технического обслуживания и ремонта (далее – центр, ЦТО), имеющим сертификат соответствия на данный вид деятельности.

После процедуры заключения договора с центром кассовый аппарат или система регистрируется в налоговом органе. Порядок такой регистрации определен Инструкцией о некоторых вопросах регистрации в инспекциях Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь кассовых суммирующих аппаратов, специальных компьютерных систем, билетопечатающих машин, таксометров, входных билетов, программ (буклетов), квитанций, применяемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для приема наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек в качестве средства осуществления расчетов на территории Республики Беларусь при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, утвержденной постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 03.09.2004 №100 (далее – Инструкция №100).

Пунктом 3 Инструкции №100 установлены определенные требования к КСА, которые необходимы для их регистрации. В первую очередь отметим, что на кассовом аппарате и системе должны быть установлены средства контроля в порядке, предусмотренном законодательством. При этом средства контроля устанавливают юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие производство либо ввоз на территорию Беларуси КСА в соответствии с Положением о порядке использования и учета юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, которые осуществляют производство или ввоз на территорию Республики Беларусь кассовых суммирующих аппаратов, специальных компьютерных систем, билетопечатающих машин и таксометров либо их техническое обслуживание и ремонт, средств контроля, предназначенных для установки на указанные аппараты и системы, и утверждении образцов средств контроля, предназначенных для установки на кассовые суммирующие аппараты, специальные компьютерные системы, билетопечатающие машины и таксометры, утвержденном постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 08.02.2002 №9.

Индивидуальным предпринимателям для регистрации кассового аппарата или системы (за исключением билетопечатающих машин и таксометров) необходимо открыть в банке текущий (расчетный) счет.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели не вправе использовать для приема наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек в качестве средства осуществления расчетов на территории Беларуси при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг КСА без средств контроля либо с поврежденными средствами контроля, либо установленными с нарушением порядка, предусмотренного законодательством Республики Беларусь.

Вышеупомянутым п. 3 Инструкции №100, а также п. 49 Перечня административных процедур, совершаемых налоговыми органами в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25.10.2007 №1399 (далее – Перечень №1399), утвержден список документов, которые необходимо представить субъекту предпринимательской деятельности в налоговый орган по месту постановки на учет для регистрации кассового аппарата или системы, в который входят:

– заявление по форме согласно приложению 1 к Инструкции №100;

– список КСА, представленных для регистрации в инспекцию Министерства по налогам и сборам (далее – список), по форме согласно приложению 2 к Инструкции №100;

– акт о снятии показаний контрольных и накапливающих денежных счетчиков с приложением отчета (кассового чека) с показаниями суммирующего денежного счетчика по каждому кассовому аппарату и системе по форме согласно приложению 3 к Инструкции №100;

– эксплуатационная документация (паспорт (формуляр) КСА);

– договор на техническое обслуживание и ремонт кассового аппарата или системы и его заверенная в установленном порядке копия;

– книга кассира-операциониста.

Для регистрации КСА книга кассира-операциониста не представляется:

– организациями республиканского унитарного предприятия электросвязи «Белтелеком»;

– индивидуальными предпринимателями – плательщиками единого налога с индивидуальных предпринимателей и иных физических лиц;

– организациями Белорусской железной дороги, использующими межгосударственную автоматизированную систему управления «Экспресс».

Список представляется в двух экземплярах. Срок регистрации кассового аппарата или системы в налоговом органе установлен п. 49 Перечня №1399 и составляет 5 рабочих дней. По его истечении второй экземпляр списка после регистрации КСА с проставлением штампа инспекции Министерства по налогам и сборам вручается субъекту предпринимательской деятельности. При этом ему возвращается эксплуатационная документация (паспорт (формуляр) кассового аппарата или системы с проставлением штампа инспекции Министерства по налогам и сборам), договор на техническое обслуживание и ремонт, а также книга кассира-операциониста.

И только после этого КСА можно использовать для приема наличных денег.

Эксплуатация кассовых аппаратов и систем

При использовании кассовых аппаратов и систем субъекту предпринимательской деятельности следует руководствоваться Инструкцией о порядке использования юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями кассовых суммирующих аппаратов, специальных компьютерных систем, билетопечатающих машин, таксометров для приема наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек в качестве средства осуществления расчетов на территории Республики Беларусь при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, утвержденной постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 09.09.2004 №103 (далее – Инструкция №103).

Ввод КСА в эксплуатацию производится уполномоченным работником ЦТО, с которым заключен договор на техническое обслуживание и ремонт указанных кассовых аппаратов и систем, в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь. Запрещается использование КСА без договора на их техническое обслуживание и ремонт.

Юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям также запрещено использовать кассовые аппараты и системы с фискальной памятью не в фискальном режиме, либо с отключенной контрольной лентой, либо не обеспечивающих отображение информации на чеке, предусмотренной государственными стандартами Республики Беларусь, а также не соответствующих техническим требованиям (государственным стандартам Республики Беларусь), технической документации и эталонному образцу модели (модификации), включенной в Государственный реестр.

КСА должны быть установлены в местах, доступных для визуального просмотра покупателем (потребителем) информации индикатора покупателя кассового аппарата или системы (имеющими такой индикатор в соответствии с государственным стандартом Республики Беларусь), отображающего сумму денежных средств, проведенную по КСА. Кассовые аппараты и системы, не имеющие индикатора покупателя, устанавливаются таким образом, чтобы обеспечивался визуальный просмотр самого КСА. Непосредственно место установки кассовых аппаратов и систем определяется использующим их юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем. При этом требования об установке КСА в местах, доступных для визуального просмотра покупателем (потребителем) информации индикатора покупателя кассового аппарата, системы, отображающего проведенную по нему сумму денежных средств, не распространяются на КСА, используемые Национальным банком Республики Беларусь, банками, а также торговыми объектами общественного питания, технологическими регламентами которых предусмотрено обслуживание потребителя за столиком.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны обеспечить беспрепятственный доступ к используемым кассовым аппаратам и системам:

– уполномоченным должностным лицам государственных органов для контроля в соответствии с их компетенцией использования средств контроля КСА;

– уполномоченным работникам организаций – производителей (импортеров) кассовых аппаратов и систем и ЦТО для установки средств контроля на КСА и их снятия.

Использование кассовых аппаратов и систем осуществляется в соответствии с эксплуатационной документацией на КСА, предусмотренной техническими нормативными правовыми актами (далее – эксплуатационная документация). Согласно п. 10 Инструкции №103 эксплуатационная документация должна находиться в месте установки кассовых аппаратов и систем. При этом требования о наличии в месте установки КСА эксплуатационной документации не распространяются на индивидуальных предпринимателей – плательщиков единого налога.

Кроме эксплуатационной документации юридические лица и индивидуальные предприниматели, использующие кассовые аппараты и системы, обязаны обеспечить наличие в месте установки КСА (за исключением таксометров):

– книги кассира-операциониста;

– документов, подтверждающих выдачу кассиру, иному уполномоченному лицу перед началом рабочего дня (смены) наличных денежных средств авансом для расходных операций в размере и порядке, установленных законодательством Республики Беларусь.

Данные требования также не распространяются на индивидуальных предпринимателей – плательщиков единого налога.

Прием денег через кассовые аппараты и системы

Кассиру, иному уполномоченному лицу при осуществлении приема наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек запрещается иметь в денежном ящике КСА или ином месте аналогичного назначения наличные денежные средства, не учтенные через кассовый аппарат, систему (кроме наличных денежных средств, выданных авансом для расходных операций перед началом рабочего дня (смены), в размере и порядке, установленных законодательством Беларуси).

Кассир, иное уполномоченное лицо обязаны проводить суммы принятых наличных денежных средств и (или) денежных средств, снятых с банковских пластиковых карточек, через КСА и в подтверждение сумм принятых наличных денежных средств и (или) денежных средств, снятых с банковских пластиковых карточек, выдавать покупателю (потребителю) чек кассовых аппаратов и систем.

В п. 12 Инструкции №103 указано, что после выдачи покупателю (потребителю) чека КСА полученные наличные денежные средства помещаются в денежный ящик кассового аппарата или системы или иное место аналогичного назначения. Именно такой порядок действий имеет важное значение не только для предотвращения возможных санкций со стороны контролирующих органов за невыдачу покупателю кассового чека, но и в отношении возможного мошенничества со стороны недобросовестных покупателей. Поэтому кассиру необходимо четко выполнять перечисленные ниже действия именно в указанной последовательности:

1) принять от покупателя деньги и положить их на видное место;

2) выбить кассовый чек;

3) отсчитать при необходимости сдачу;

4) сдачу и кассовый чек вручить покупателю;

5) поместить полученные от покупателя наличные денежные средства в денежный ящик КСА или иное место аналогичного назначения.

Иногда кассиру приходится возвращать покупателю деньги из кассы. В случае возврата покупателю (потребителю) наличных денежных средств, принятых с использованием кассовых аппаратов или систем (за исключением межгосударственной автоматизированной системы управления «Экспресс»), составляется акт о возврате наличных денежных средств покупателю (потребителю) по форме согласно приложению 2 к Инструкции №103.

Встречаются и ситуации, когда кассиры допускают ошибки и вводят в КСА сумму большую, чем требуется. На практике исправление подобной ошибки зачастую производится за счет того, что следующим покупателям разница просто «не добивается», однако необходимо заметить, что данный способ законодательством запрещен. Если кассиром или иным уполномоченным лицом допущена ошибка при вводе суммы, то в конце рабочего дня (смены) должен быть составлен реестр ошибочно сформированных чеков кассового суммирующего аппарата, специальной компьютерной системы, билетопечатающей машины, таксометра по форме согласно приложению 3 к Инструкции №103 (за исключением чеков (проездных документов) межгосударственной автоматизированной системы управления «Экспресс»), к которому прилагаются ошибочно сформированные чеки.

Книга кассира-операциониста

На каждый КСА ведется книга кассира-операциониста, форма которой приведена в приложении 1 к Инструкции №103. Исключение составляют кассовые аппараты и системы, используемые в своей деятельности Национальным банком Республики Беларусь, банками, организациями республиканского унитарного предприятия электросвязи «Белтелеком», индивидуальными предпринимателями – плательщиками единого налога, Белорусской железной дорогой, использующей межгосударственную автоматизированную систему управления «Экспресс».

Как уже отмечалось выше, книга кассира-операциониста должна находиться в месте установки кассовых аппаратов и систем, за исключением таксометров.

Как и сами КСА, книга кассира-операциониста подлежит регистрации в инспекции Министерства по налогам и сборам по месту постановки на учет юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Книга кассира-операциониста предназначена для ежедневной контрольной регистрации показаний накапливающих денежных счетчиков (денежных оборотов) кассового аппарата или системы и должна быть прошнурована, пронумерована и скреплена подписями руководителя организации и лица, осуществляющего руководство бухгалтерским учетом в организации, и печатью организации либо подписью индивидуального предпринимателя, а также подписью уполномоченного должностного лица и печатью инс­пекции Министерства по налогам и сборам.

Записи в книге кассира-операциониста производятся ежедневно в хронологическом порядке, перьевой или шариковой ручкой, без помарок. В начале рабочего дня (смены) выполняется запись даты и показаний накапливающих денежных счетчиков (денежных оборотов) КСА на начало рабочего дня (смены). По окончании рабочего дня (смены) производится заполнение остальных реквизитов, предусмотренных формой книги кассира-операциониста. Внесение в книгу кассира-операциониста исправлений должно оговариваться и заверяться подписями кассира либо иного лица, уполномоченного осуществлять прием наличных денежных средств, и руководителя организации (его заместителя), индивидуального предпринимателя.

Суммы денежных средств, снятые с банковских пластиковых карточек и проведенные через кассовый аппарат или систему, отражаются в книге кассира-операциониста отдельной строкой в конце рабочего дня.

Конец смены

В соответствии с эксплуатационной документацией на КСА по окончании рабочего дня (смены) формируется отчет закрытия смены (Z-отчет) по форме, установленной государственными стандартами Республики Беларусь.

Использованные контрольные ленты, отчеты закрытия смены (Z-отчеты) хранятся в опечатанном виде в течение трех лет, после чего могут быть уничтожены в установленном порядке. Национальным банком Республики Беларусь, банками хранение контрольных лент при использовании систем осуществляется в электронном виде при обеспечении хранения информации в установленные сроки.

Изменение сведений

Согласно п. 7 Инструкции №100 в случае изменения наименования юридического лица либо его организационно-правовой формы, перемены фамилии, собственного имени, отчества индивидуального предпринимателя субъект предпринимательской деятельности в 15-дневный срок со дня, следующего за днем изменения указанных данных, должен представить в инспекцию Министерства по налогам и сборам заявление произвольной формы об изменении наименования юридического лица или его организационно-правовой формы, перемене фамилии, собственного имени, отчества индивидуального предпринимателя и документы, на основании которых внесены соответствующие изменения. Заявление подается в двух экземплярах, один из которых остается у налоговиков. На основании представленных документов уполномоченное должностное лицо инспекции Министерства по налогам и сборам вносит соответствующие изменения в список, журнал регистрации кассовых аппаратов и систем, заверяет их своей подписью и печатью, а также вносит изменения в автоматизированное рабочее место «Учет кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем» (далее – АРМ «Учет КСА»).

В случае изменения наименования пункта установки кассового аппарата или системы и его адреса (за исключением КСА, используемых на транспорте и при выездной торговле) субъект предпринимательской деятельности в 5-дневный срок представляет в инспекцию Министерства по налогам и сборам список кассовых аппаратов и систем, сведения о которых изменились, по форме согласно приложению 2 к Инструкции №100. Указанный список хранится вместе с первоначальным списком и имеет тот же регистрационный номер. Соответствующие изменения вносятся уполномоченным должностным лицом инспекции Министерства по налогам и сборам в журнал кассовых регистрации аппаратов и систем и в АРМ «Учет КСА».

При снятии субъекта предпринимательской деятельности с учета в одной инспекции Министерства по налогам и сборам и постановке на учет в другой (при изменении места нахождения, места жительства субъекта предпринимательской деятельности либо в связи с принятием соответствующих решений уполномоченными государственными органами в соответствии с законодательством) кассовые аппараты и системы с регистрации в налоговом органе не снимаются. В этом случае осуществляется снятие КСА с учета в одной инспекции и постановка их на учет в другой, при этом инспекция Министерства по налогам и сборам по прежнему месту нахождения, месту жительства субъекта предпринимательской деятельности направляет в инспекцию по новому месту нахождения, месту жительства субъекта предпринимательской деятельности список зарегистрированных им кассовых аппаратов и систем и сведения о снятии их с учета. Соответствующие изменения вносятся уполномоченными должностными лицами инспекций Министерства по налогам и сборам в журналы регистрации кассовых аппаратов и систем и в АРМ «Учет КСА».

Согласно п. 20 Инструкции №103 использование кассовых аппаратов и систем (за исключением КСА, применяемых на транспорте) вне пункта их установки допускается при условии соблюдения требований, установленных п. 7 Инструкции №100 и приведенных выше.

Выбытие кассовых аппаратов и систем

В соответствии п. 9 Инструкции о некоторых вопросах регистрации в инспекциях Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь кассовых суммирующих аппаратов, специальных компьютерных систем, билетопечатающих машин, таксометров, входных билетов, программ (буклетов), квитанций, применяемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для приема наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек в качестве средства осуществления расчетов на территории Республики Беларусь при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, утвержденной постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 03.09.2004 №100 (далее – Инструкция №100), кассовые аппараты и системы подлежат снятию с регистрации в инспекции Министерства по налогам и сборам (далее – инспекция МНС) в случаях:

1) несоответствия кассового аппаратов и систем эталонным образцам и технической документации по заключению организации, уполномоченной на проведение их технического освидетельствования;

2) истечения установленных законодательством предельных сроков использования КСА;

3) отсутствия (повреждения) средств контроля;

4) прекращения действия договора на техническое обслуживание и ремонт КСА и незаключения договора на техническое обслуживание и ремонт с иным центром технического обслуживания и ремонта (далее – ЦТО);

5) передачи (реализации, сдаче в аренду, безвозмездной передаче и др.) кассовых аппаратов и систем в собственность, во владение либо пользование другому лицу;

6) реорганизации юридического лица путем слияния, присоединения, разделения, выделения для реорганизуемого юридического лица;

7) ликвидации юридического лица, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя;

8) хищения кассового аппарата или системы;

9) по заявлению субъекта предпринимательской деятельности.

В большинстве из перечисленных случаев (1–5 и 7) снятие кассовых аппаратов и систем с регистрации может быть произведено инспекцией МНС без заявления субъекта предпринимательской деятельности. При этом налоговики должны направить последнему уведомление о снятии с регистрации кассовых аппаратов и систем. В этом документе должно содержаться требование представить фискальный отчет (Z-отчет) за последний день работы КСА либо фискальный отчет (Z-отчет) с показаниями денежного нарастающего оборота за весь период использования кассового аппарата или системы на дату составления последнего отчета закрытия смены, а также эксплуатационную документацию (паспорт (формуляр) на КСА для проставления штампа инспекции МНС), которая возвращается субъекту предпринимательской деятельности.

Инспекция МНС в 3-дневный срок с даты снятия кассового аппарата или системы с регистрации направляет копию решения об этом в ЦТО, с которым заключен договор на его техническое обслуживание и ремонт, для снятия и уничтожения средств контроля в соответствии с законодательством.

Согласно п. 49 Перечня административных процедур, совершаемых налоговыми органами в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25.10.2007 №1399, при снятии с регистрации кассовых аппаратов и систем по инициативе субъекта предпринимательской деятельности в инспекцию МНС должны быть представлены:

– заявление;

– фискальный отчет (Z-отчет);

– эксплуатационная документация (паспорт (формуляр) КСА), техническое заключение об исправности кассового аппарата или системы.

Ремонт кассовых аппаратов и систем

Как и любые другие сложные технические устройства, кассовые аппараты и системы требуют технического обслуживания и ремонта. Пунктом 7 Инструкции о порядке использования юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями кассовых суммирующих аппаратов, специальных компьютерных систем, билетопечатающих машин, таксометров для приема наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек в качестве средства осуществления расчетов на территории Республики Беларусь при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, утвержденной постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 09.09.2004 №103 (далее – Инструкция №103), установлено, что КСА, используемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, подлежат техническому обслуживанию и ремонту в порядке, установленном законодательством Беларуси.

В случае обнаружения неисправности кассового аппарата или системы субъекты предпринимательской деятельности должны прекратить прием наличных денежных средств и (или) банковских пластиковых карточек, а кассир или иное уполномоченное лицо обязаны оформить окончание работы на данном КСА. При невозможности снятия отчета закрытия смены (Z-отчета) составляется акт (произвольной формы) наличия денежных средств в денежном ящике и производится запись в книге кассира-операциониста, вызывается представитель ЦТО, с которым заключен договор на техническое обслуживание и ремонт для выполнения работ, в порядке, установленном законодательством. На период ремонта кассового аппарата или системы при невозможности замены неисправных КСА на исправные и отвечающие требованиям законодательства Республики Беларусь или при временном отсутствии электроэнергии юридические лица и индивидуальные предприниматели осуществляют прием наличных денежных средств при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг с использованием первичных учетных документов, информация об изготовлении и реализации которых заносится в электронный банк данных об изготовленных и реализованных бланках первичных учетных документов и контрольных знаках.

По окончании ремонта КСА или устранения неисправности в электросети в инспекцию МНС представляются документы, подтверждающие выполнение ремонта кассового аппарата или системы, или справки произвольной формы о периоде временного отсутствия электроэнергии. Сведения о количестве использованных первичных учетных документов субъекты предпринимательской деятельности должны сообщить в инспекцию МНС не позднее 3 дней со дня, следующего за днем введения кассового аппарата или системы в эксплуатацию.

На время ремонта КСА, вышедших из строя, ЦТО может выдать взамен другой кассовый аппарат или систему из своего резерва. Замена КСА, сданных в ремонт, на кассовый аппарат или систему из резервного фонда ЦТО производится с заполнением акта о снятии показаний контрольных и денежных счетчиков перед сдачей (отправкой) в ремонт и при приемке (возврате) из ремонта и при переводе их на нули по форме согласно приложению 5 к Инструкции №100, который прикладывается к отчету кассира (в акте допускается указание дополнительной информации о показаниях денежных счетчиков по приходу и по расходу).

Отчетность по кассовым аппаратам и системам

Юридические лица и индивидуальные предприниматели, использующие кассовые аппараты и системы (за исключением Национального банка Республики Беларусь и банков) должны ежеквартально не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом, представлять в инспекцию МНС по месту своей постановки на учет отчет о суммах наличных денежных средств, принятых с использованием кассовых суммирующих аппаратов, специальных компьютерных систем, билетопечатающих машин, таксометров, и (или) денежных средств, снятых с банковских пластиковых карточек через эти аппараты, системы, машины, таксометры, при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг по форме согласно приложению 4 к Инструкции №103, если иное не предусмотрено законодательными актами Беларуси.

Прием наличных денег без использования технических средств

В соответствии с п. 2.2 постановления Совета Министров и Национального банка Республики Беларусь от 09.01.2002 №18/1 «О приеме наличных денежных средств при реализации товаров (работ, услуг) и о некоторых вопросах использования кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем» (далее – Постановление №18/1) юридические лица и индивидуальные предприниматели вправе принимать наличные денежные средства при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг без применения кассовых аппаратов и систем в случаях:

– осуществления розничной торговли товарами в торговых объектах системы потребительской кооперации, расположенных в сельских населенных пунктах, с численностью до трех продавцов в таких объектах;

– осуществления розничной торговли на рынках на торговых местах, ярмарках и выставках товаров, а также розничной торговли с использованием торговых автоматов, электронной торговли;

– осуществления разносной и развозной торговли товарами;

– продажи газет, журналов и иной печатной продукции (за исключением художественной литературы), проездных билетов, талонов, жетонов для проезда в городском общественном транспорте и метро, лотерейных билетов, пластиковых телефонных карт и интернет-карт, карт экспресс-оплаты и других электронных карт, а также сопутствующих товаров в торговых объектах (киосках, павильонах) при условии, что доля сопутствующих товаров в товарообороте одного торгового объекта составляет не более 50%;

– осуществления продажи в разлив безалкогольных напитков, пива, кваса, растительного масла (за исключением их продажи в торговых объектах (магазины, павильоны с торговым залом) и объектах общественного питания), а также живой рыбы из цистерн и вразвал овощей, фруктов и бахчевых культур;

– оказания разовых услуг, при которых прием наличных денежных средств осуществляется в кассу организации;

– оказания бытовых услуг (за исключением технического обслуживания и ремонта транспортных средств, машин и оборудования, хранения автотранспортных средств) в объектах с количеством работников, непосредственно оказывающих такие услуги, не более трех человек в одну смену;

– оказания услуг (прием денежных средств от населения) в отделениях (филиалах) банков, расположенных в сельской местности, с количеством работников таких отделений (филиалов) до двух человек;

– реализации (за исключением реализации в торговых объектах) продукции животноводства, растениеводства, пчеловодства и рыболовства, оказания платных услуг населению юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность по производству сельскохозяйственной продукции, при этом расчет за такую реализованную продукцию и оказанные услуги осуществляется наличными денежными средствами непосредственно в кассу юридического лица и индивидуального предпринимателя;

– продажи товаров, за исключением продажи товаров в торговых объектах розничной торговли, магазинах-складах, выполнения работ, оказания услуг юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям;

– в некоторых других случаях, перечисленных в п. 2.2 Постановления №18/1, когда организовать прием наличных денежных средств при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг с применением кассовых аппаратов и систем невозможно или затруднительно (например, при продаже товаров (за исключением алкогольных напитков и табачных изделий) в вагонах поездов, осуществлении адвокатской и частной нотариальной деятельности, оказании некоторых видов услуг вне постоянного места осуществления деятельности субъекта хозяйствования или в сельской местности и т.д.).

В перечисленных случаях юридические лица и индивидуальные предприниматели должны осуществлять прием наличных денежных средств с использованием первичных учетных документов, информация об изготовлении и реализации которых заносится в электронный банк данных об изготовленных и реализованных бланках первичных учетных документов и контрольных знаках (далее – ЭБД) в порядке, установленном Министерством по налогам и сборам и Министерством финансов Республики Беларусь. Реализация за наличные денежные средства услуг, оказание которых подтверждается выдачей бланков строгой отчетности, осуществляется без оформления указанных первичных учетных документов. В то же время данное право не освобождает субъектов хозяйствования от оформления первичных учетных документов.

Порядок приема наличных денежных средств при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг без применения кассовых суммирующих аппаратов и (или) специальных компьютерных систем регулируется постановлением Министерства по налогам и сборам и Министерства финансов Республики Беларусь от 03.09.2004 №99/134 (далее – Постановление №99/134).

Прием наличных денег субъектами, имеющими право не использовать кассовые аппараты и системы, должен осуществляться по приходному кассовому ордеру формы КО-1, талонам формы 20-ФС, квитанции формы КВ-1, а также другим документам, информация об изготовлении и реализации которых заносится в ЭБД. Применение того или иного документа зависит от вида и места деятельности субъекта. Например, для приема наличных денег при оказании бытовых услуг населению за наличный расчет в пунктах обслуживания применяются бланки форм БО-1, БО-2, БО-3, БО-4, БО-5 юв, БО-6, БО-7, БО-8, БО-9, БО-10ф, БО-11, утвержденные постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 22.01.2007 №6 «Об утверждении альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету бытовых услуг населению и Инструкции о порядке заполнения унифицированных форм первичной учетной документации по учету бытовых услуг населению».

Согласно п. 1.2 Постановления №99/134 прием наличных денежных средств по приходным кассовым ордерам при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг осуществляется с отражением по окончании рабочего дня (смены) общей суммы выручки за рабочий день (смену) без оформ­ления приходного кассового ордера на каждую покупку (выполненную работу, оказанную услугу), за исключением случаев осуществления электронной торговли; доставки товаров на дом, реализации (за исключением реализации в торговых объектах) продукции животноводства, растениеводства, пчеловодства и рыболовства, оказания платных услуг населению юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность по производству сельскохозяйственной продукции, при которой прием наличных денежных средств осуществляется непосредственно в кассу субъекта хозяйствования, обслуживания выездными бригадами организаций службы быта и коммунальных услуг, а также других услуг, оказываемых вне постоянного места осуществления деятельности; осуществления разовых услуг, при которых прием наличных денежных средств осуществляется в кассу организации.

Указанный порядок приема наличных денежных средств не освобождает продавца (изготовителя, исполнителя) от выдачи покупателю (потребителю) документа, подтверждающего факт покупки товара (выполнения работы, оказания услуги) в соответствии с Законом Республики Беларусь «О защите прав потребителей», и оформления документа, подтверждающего факт совершения хозяйственной операции в соответствии с Законом Республики Беларусь «О бухгалтерском учете и отчетности». Положение о порядке оформления документа, подтверждающего факт покупки товара (выполнения работы, оказания услуги), утверждено постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 06.05.2002 №23. В частности, п. 2 этого нормативного акта установлено, что при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) без использования кассовых аппаратов и систем документом, подтверждающим факт покупки товаров (выполнения работ, оказания услуг), являются товарный чек либо квитанция к приходному кассовому ордеру, квитанция к отрывному талону, надлежащим образом оформленный технический паспорт, инструкция по эксплуатации, руководство пользователя, иной документ, содержащий сведения о наименовании товара (работы, услуги), стоимости товара (работы, услуги), дате приобретения, продавце (изготовителе, исполнителе).

При оформлении на сумму покупки товара (выполнения работы, оказания услуги) первичного учетного документа, информация об изготовлении и реализации которого заносится в ЭБД, отраженные в таких документах суммы принятых наличных денежных средств не включаются в общую сумму принятых наличных денежных средств при заполнении приходного кассового ордера в конце рабочего дня (смены).

В завершение отметим, что порядок заполнения квитанции формы КВ-1, приходного кассового ордера формы КО-1 и талона формы 20-фс установлен приказом Министерства финансов Республики Беларусь от 29.10.1999 №311 «Об утверждении бланков унифицированных форм первичной учетной документации».

Список использованных источников

Ашмарина Е.М. Некоторые аспекты расширения предмета финансового права в Российской Федерации. – М., 2004.

Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. – 1940. – №8–9.

Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в системе права: виды и структуры // Журнал российского права – 2006. – №2.

Горбунова О.Н. Понятие предмета и метода финансового права и его место в системе российского права // Финансовое право: Учебник / Отв. ред. О.Н. Горбунова. – 3-е изд. – М., 2005.

Головин А.Ю., Логвинова И.В. Понятие финансового права, его особенности и связи с другими отраслями права // Финансовое право: Учеб. пособие / Под ред. А.Ю. Головина, Е.А. Федоровой. – М., 2005.

Горбунова О.Н., Грачева Е.Ю. Система финансового права // Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Е.Ю. Грачевой, Г.П. Толстопятенко. – М. – 2006.

Карасева М.В. Финансовое право России: новые проблемы и новые подходы // Государство и право. – 2003. – №12.

Конституция Республики Беларусь. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 г. Минск «Беларусь» 1997.

Рукавишникова И.В. Финансово-правовое регулирование рынка ценных бумаг // Финансовое право. – 2005. – №7.

Л.А. Ханкевич «Финансовое право Республики Беларусь». Учебное пособие / Мн. Издательство «Амалфея» 2002 г.

Финансовое право. Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой Издательство «Юристъ» М., 2003.

Финансовое право. Серия «Учебники, учебные пособия» / Под ред. проф. В.М. Мандрина Ростов-на-Дону Издательство «Феникс», 2002.

СОЦИАЛЬНО – ГУМАНИТАРНЫЙ ИНСТИТУТ

Юридический факультет

САМСОНОВА МАРИНА

УПОЛНОМОЧЕННЫЙ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

РЕСПУБЛИКИ УЗБЕКИСТАН

Реферат

Предмет: Права человека и их защита

Курс JUR 45

Преподаватель: Калиненкова Т.

ТАЛЛИНН

2002

СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ 3

ИНСТИТУТ ОМБУДСМЕНА В РЕСПУБЛИКЕ УЗБЕКИСТАН

ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИНСТИТУТА ОМБУДСМЕНА 4

ПОРЯДОК НАЗНАЧЕНИЯ ОМБУДСМЕНА 4

КОМПЕТЕНЦИЯ ОМБУДСМЕНА 5

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ОМБУДСМЕНА

ПРИЕМ И РАССМОТРЕНИЕ ЖАЛОБ 6

МОНИТОРИНГ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 8

ИНФОРМАЦИОННО-ПРОСВЕТИТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ 8

МЕЖДУНАРОДНОЕ СОТРУДНИЧЕСТВО 9

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ОМБУТСМЕНА С ИНЫМИ ИНСТИТУТАМИ

ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ОРГАНЫ 10

СРЕДСТВА МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ 11

НЕПРАВИТЕЛЬСТВЕННЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ 11

ВВЕДЕНИЕ

ОМБУДСМЕН (швед. Ombudsmann – представитель чьих-либо интересов) – специально избираемое (назначаемое) должностное лицо для контроля за соблюдением прав человека разного рода административными органами, а в некоторых странах — также частными лицами и объединениями. В отличие от прокуратуры Омбудсмен осуществляет контроль и ведет расследование с точки зрения не только законности, но и эффективности, целесообразности, добросовестности, справедливости. Должностные лица этого рода имеют разные названия: собственно Омбудсмен – в скандинавских странах; народный защитник
– в Испании и Колумбии; посредник – во Франции, адвокат народа – в Румынии.
Омбудсмен может избираться или назначаться различными способами. В Испании он избирается на 5 лет парламентом, в Намибии назначается президентом, во
Франции — декретом Совета министров. В подавляющем большинстве стран любой гражданин вправе обратиться к Омбудсмену непосредственно. Обнаружив упущение или злоупотребление, Омбудсмен указывает на это соответствующему органу или должностному лицу и предлагает их устранить. В случае отказа он может обратиться в органы правосудия или в парламент. Омбудсмен действует не только по жалобам граждан, но и по собственной инициативе.

ИНСТИТУТ ОМБУДСМЕНА В РЕСПУБЛИКЕ УЗБЕКИСТАН

ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИНСТИТУТА ОМБУДСМЕНА

Институт Уполномоченного по правам человека при парламенте был впервые учрежден на первой сессии Олий Мажлиса (Парламента) по инициативе
Президента Республики Узбекистан в феврале 1995 года. В целях содействия эффективному выполнению возложенных на Уполномоченного по правам человека задач постановлением Парламента от 6 мая 1995 г. при нем была создана
Комиссия по соблюдению конституционных прав и свобод граждан. Деятельность
Уполномоченного и Комиссии была регламентирована Положением об
Уполномоченном Олий Мажлиса по правам человека, утвержденным Постановлением
Олий Мажлиса от 29 августа 1995 года.
В 1996 году была начата работа над проектом Закона об Уполномоченном, в котором приняли участие депутаты Парламента, ученые-правоведы республики, зарубежные эксперты. При подготовке законопроекта был учтен опыт зарубежных
Омбудсменов, специалистов, которые высказали свои предложения и замечания на семинаре-совещании ОБСЕ «Национальные институты по правам человека», прошедшего в г. Ташкенте в сентябре 1996 г.
Проект Закона об Уполномоченном по правам человека был опубликован для всенародного обсуждения в газетах «Халк сузи» — «Народное слово» 14 февраля
1997 года, а на восьмой сессии Парламента Республики Узбекистан 24 апреля
1997 года Закон «Об Уполномоченном Парламента по правам человека
/Омбудсмене/» был принят.
Данный Закон регламентирует правовое положение Уполномоченного по правам человека, определяет сферу и принципы его деятельности, порядок избрания на должность и освобождения от должности, его полномочия по рассмотрению жалоб и заявлений граждан, права и обязанности в области защиты прав и свобод граждан.
Уполномоченный Парламента по правам человека (Омбудсмен) является органом внесудебной защиты прав граждан, который призван принимать и рассматривать их жалобы, которые исчерпали другие правовые средства защиты своих прав и свобод, он обязан содействовать восстановлению нарушенных прав человека путем внесения своих рекомендаций о путях разрешения конфликта между государственным органом и гражданином.

ПОРЯДОК НАЗНАЧЕНИЯ ОМБУДСМЕНА

Уполномоченный по правам человека является депутатом Парламента и избирается Парламентом на срок полномочий последнего. Он избирается на сессии Парламента путем открытого голосования простым большинством голосов.
По истечении срока полномочий Парламента Омбудсмен продолжает свою деятельность до избрания нового лица на эту должность вновь избранным
Парламентом Республики Узбекистан.
Должность Омбудсмена является государственной должностью при высшем государственном представительном органе — Олий Мажлисе Республики
Узбекистан. В силу выполняемых полномочий по защите прав и свобод граждан и осуществлению независимого парламентского контроля за эффективностью действующего законодательства о правах человека, эта должность несовместима с членством и участием в политических партиях. Данное требование закона направлено на предотвращение использования служебного положения в интересах политических партий, общественных объединений. В связи с этим Омбудсмен обязан приостановить или прекратить свое членство либо участие в политической партии на срок своих полномочий.
В целях обеспечения четкой работы Омбудсмена, предотвращения злоупотребления властью, повышения доверия к нему граждан, он не имеет права заниматься предпринимательской деятельностью и другой оплачиваемой работой (совместительством), кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.
Омбудсмен имеет заместителя, который также избирается Парламентом, но не является депутатом парламента. Он обладает такими же правами и гарантиями, как Омбудсмен и замещает последнего в случае его отсутствия.

КОМПЕТЕНЦИЯ ОМБУДСМЕНА

Уполномоченный по правам человека /Омбудсмен/ является должностным лицом, наделенным парламентом страны специальными полномочиями по защите прав и свобод граждан в случае их несоблюдения или нарушения со стороны различных органов и должностных лиц.
Уполномоченный по правам человека осуществляет парламентский контроль за эффективностью соблюдению законодательства в области прав человека со стороны: государственных органов; органов самоуправления граждан; предприятий, учреждений, организаций; общественных объединений; должностных лиц.
Необходимо подчеркнуть, что Уполномоченный по правам человека контролирует только эффективность соблюдения законодательства о правах человека вышеуказанными органами, а не осуществляет общий контроль за их деятельностью, который проводится соответствующими органами.
Уполномоченный способствует восстановлению нарушенных прав граждан путем приема и рассмотрения обращений по поводу нарушения их прав выше перечисленными организациями и должностными лицами и направления в их адрес своего заключения относительно возможных и необходимых мер восстановления нарушенных прав и свобод. Поскольку деятельность Уполномоченного не заменяет, а дополняет существующие средства защиты прав и свобод граждан, то он принимает, в основном, жалобы, которые уже рассматривались в административном или судебном порядке и принятые решения не удовлетворяют заявителя.
В ходе своей деятельности по осуществлению парламентского контроля за соблюдением прав человека Уполномоченный выявляет пробелы или несоответствия действующего законодательства республики международным стандартам в области обеспечения и защиты прав человека и вносит свои предложения по их совершенствованию. Для изучения опыта различных стран в сфере поощрения и защиты прав человека Уполномоченный развивает международное сотрудничество с организациями, входящими в систему ООН,
ОБСЕ, осуществляет контакты с институтами Омбудсмена различных стран, с
Международным институтом Омбудсмена, с разными правозащитными организациями.
Уполномоченный по правам человека играет важную роль в информационно- воспитательной сфере по поощрению прав человека на национальном уровне, т.е. он информирует и просвещает общественность страны о правах человека, способствует появлению чувства уважения к ним, поощряет и поддерживает действия, направленные на защиту прав человека от нарушения, иными словами содействует повышению общественного сознания граждан в области прав человека.
Уполномоченный при осуществлении своих функций является самостоятельным и независимым от органов исполнительной и судебной власти. Он строит свою деятельность только на основе закона, устанавливает правила и процедуры своей текущей работы, устанавливает контакты и сотрудничает с государственными органами, общественными объединениями и должностными лицами.
Вмешательство в деятельность Уполномоченного с целью повлиять на его решение, неисполнение должностными лицами обязанностей, установленных законом, а также воспрепятствование выполнению обязанностей Уполномоченного влечет ответственность, установленную законодательством Республики
Узбекистан.

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ОМБУДСМЕНА

ПРИЕМ И РАССМОТРЕНИЕ ЖАЛОБ

Основным направлением деятельности Уполномоченного являются рассмотрение и проверка жалоб, поступающих как от граждан Республики Узбекистан, так и иностранных граждан и лиц без гражданства.
Жалобы подаются в случае нарушения их прав в результате действия или бездействия организаций или должностных лиц. При этом под бездействием органов понимается пассивное поведение, состоящее в невыполнении лицом определенных действий, совершение которых предписывается законодательством, в результате которых последовало нарушение прав человека. Под действием органов и должностных лиц понимается активное поведение, состоящее в выполнении действий, которые привели к нарушению тех или иных прав и свобод граждан.
В соответствии с Законом Уполномоченный вправе принимать жалобы и заявления не только непосредственно от тех лиц, чьи права были нарушены, но и от третьих лиц, которые выступают на стороне потерпевших и добиваются обеспечения прав граждан со стороны нарушивших их органов и должностных лиц. В качестве третьих лиц могут выступать различные общественные объединения или группы граждан при условии согласия на это самих заявителей.
Уполномоченный не рассматривает вопросы, отнесенные к компетенции суда, который является единственным законным органом, осуществляющим правосудие в
Республике Узбекистан в сфере гражданского, хозяйственного, уголовного и административного судопроизводства.
Уполномоченный рассматривает жалобы, поданные в течение одного года с момента, когда заявителю стало известно о нарушении его прав, свобод и законных интересов, или принятия последнего решения по жалобе, если заявитель использовал иные средства защиты своих прав и свобод и неудовлетворен принятыми решениями.
В исключительных случаях, при массовых и грубых нарушениях прав и свобод граждан либо в случаях, имеющих особое общественное значение или связанных с необходимостью защиты интересов лиц, не способных самостоятельно использовать правовые средства защиты своих прав, либо целесообразности принятия оперативных мер по защите прав граждан, Уполномоченный вправе принять к рассмотрению жалобы без соблюдения вышеуказанных условий.
Работа Уполномоченного правам человека с жалобами граждан состоит из трех стадий: прием и первичное изучение жалобы на предмет определения входит ли ее рассмотрение в компетенцию Уполномоченного; рассмотрение жалобы по существу; глубокое расследование и принятие решения по жалобе.
При рассмотрении жалобы, а также при проверке по собственной инициативе случаев нарушения прав, свобод и законных интересов граждан Уполномоченный имеет право: обращаться к организациям и должностным лицам за содействием в проведении проверки обстоятельств, подлежащих выяснению; приглашать представителей организаций и должностных лиц для проведения проверки обстоятельств, подлежащих выяснению. Проверка не может быть поручена организации или должностному лицу, действия или бездействие которых обжалуются; беспрепятственно посещать организации и должностных лиц; запрашивать и получать от организаций и должностных лиц документы, материалы и другие сведения; получать объяснения от должностных лиц; поручать организациям и специалистам подготовку заключений по вопросам, подлежащим выяснению; принимать участие в проверках, проводимых организациями и должностными лицами по вопросам, затрагивающим права, свободы и законные интересы человека; проводить встречи и беседы с лицом, задержанным либо содержащимся под стражей.
Должностные лица обязаны предоставлять запрошенные Уполномоченным документы, материалы и другие сведения, связанные с нарушением прав, свобод и законных интересов граждан. По вопросам своей деятельности Уполномоченный пользуется правом безотлагательного приема руководителями и другими должностными лицами государственных органов, органов самоуправления граждан, предприятий, учреждений и организаций, общественных объединений.
Воспрепятствование выполнению обязанностей Уполномоченного влечет ответственность в установленном законом порядке.
По результатам тщательной проверки жалобы или заявлений граждан по поводу нарушения тех или иных их прав Уполномоченный может придти к выводу о том, что факты, указанные в жалобе соответствуют истине и принять три вида решений: а) устанавливает обоснованность жалобы; б) признает необоснованность жалобы; в) направляет жалобу в другой компетентный орган.
Установив обоснованность доводов жалобы гражданина, Уполномоченный признает обжалуемые им действия или бездействия организаций и должностных лиц незаконными, нарушившими права и свободы гражданина, о чем письменно извещает заявителя, а в адрес организации, нарушившей права человека, направляет свое заключение с рекомендациями по восстановлению нарушенных ими прав.
Если обжалуемые заявителем действие (решение) организации или должностного лица признается Уполномоченным законным, не нарушающим прав и свобод гражданина, подавшего жалобу, то он отказывает в удовлетворении жалобы, о чем письменно извещает заявителя. В своем ответе Уполномоченный подробно мотивирует причины отказа в удовлетворении жалобы, указывает конкретные нормы права, в соответствии с которыми было принято решение об отказе, а также информирует в случае необходимости о наличии возможных альтернативных процедур для решения проблем заявителя.
Важным средством правовой защиты в случае нарушения прав граждан являются заключения, направляемые Уполномоченным в соответствующие организации после завершения расследования жалобы. В соответствии с Законом заключение
Уполномоченного может адресоваться государственному органу и его должностному лицу, органу самоуправления граждан, должностным лицам предприятия, учреждения, организации, общественного объединения. Закон обязывает органы и должностных лиц, получивших заключения о восстановлении нарушенных ими прав, рассмотреть их в месячный срок и сообщить
Уполномоченному о принятых ими мерах. По своей правовой сущности заключения
Уполномоченного носят, как принято в мировой практике, рекомендательный характер.
Рекомендации Уполномоченного, содержащиеся в заключении по рассмотрению жалобы, в конечном итоге, направлены на исправление ошибок, допущенных организациями и должностными лицами при рассмотрении конкретных дел, обратившихся к ним граждан, и формирование положительных тенденций в сфере соблюдения с их стороны прав человека. В своем заключении Уполномоченный рекомендует этим органам принять меры, направленные на предупреждение или смягчение последствий допущенных ими нарушений прав человека, предлагает изменить практику или процедуру, пересмотреть или отменить неправильно принятое решение, рассмотреть вопрос возмещении убытков, причиненного незаконными действиями организаций или должностных лиц.

МОНИТОРИНГ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Функции Уполномоченного по содействию совершенствования законодательства осуществляются в процессе изучения проектов законодательных актов на предмет их соответствия международным стандартам в области прав человека.
Контроль за соблюдением текущего законодательства осуществляется
Уполномоченным в процессе проведения проверок, соблюдения законов
Республики Узбекистан и норм международного права, проводимых в регионах республики, а также во время рассмотрения жалоб граждан, обратившихся в аппарат Уполномоченного о защите их прав.
Функции Уполномоченного по содействию совершенствования законодательства осуществляются в процессе изучения проектов законодательных актов на предмет их соответствия международным стандартам в области прав человека.
Выполнение Уполномоченным функций по защите прав граждан тесно связано с изучением законодательства, которое прямо или косвенно затрагивает права человека. Рассматривая конкретные случаи нарушения прав человека со стороны тех или иных органов или должностных лиц, Уполномоченный вправе оценить практическую эффективность действующих законов, выявить проблемы, которые касаются законодательного регулирования прав человека, соответствия национальных норм права международным. Уполномоченный вправе высказывать свое мнение относительно несоответствия законодательства Республики
Узбекистан требованиям в области прав человека и вносить свои предложения на рассмотрение Парламента, т.е. осуществлять свое право на законодательную инициативу.

ИНФОРМАЦИОННО-ПРОСВЕТИТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Этот процесс осуществляется путем сбора, подготовки и распространения справочных, аналитических материалов по правам человека, выступлений в средствах массовой информации, повышения образовательного уровня различных групп населения в области изучения международных и национальных норм о правах человека, а также проведения международных, республиканских семинаров, конференций по различным аспектам обеспечения прав и свобод человека.
Информационно-просветительская и аналитическая деятельность Уполномоченного осуществляется совместно с национальными структурами по правам человека:
Национальным центром по правам человека, Институтом мониторинга действующего законодательства при Парламенте, Центром изучения общественного мнения и другими организациями. Просветительская деятельность
Уполномоченного имеет свои особенности, она направлена не только на информирование широкого круга общества об их правах, но и о деятельности
Омбудсмена в сфере защиты прав граждан, разъяснению его места и роли в системе защиты прав человека.
Активное участие принимает Уполномоченный, его аппарат и члены Комиссии по соблюдению конституционных прав и свобод человека в мероприятиях по повышению правовой культуры населения, в реализации Национальной программы по правовому воспитанию и повышению правосознания граждан. В этих целях проводятся лекции перед населением, выступления с докладами на международных и республиканских конференциях, организованы рубрики в других средствах массовой информации.

МЕЖДУНАРОДНОЕ СОТРУДНИЧЕСТВО

Уполномоченный Парламента по правам человека (Омбудсмен) уделяет большое внимание развитию международных связей, которые носят разносторонний характер — прием зарубежных делегаций, представляющих различные международные организации как правозащитной, так и политической, социально- экономической, культурной направленности; участие Омбудсмена в различных международных форумах как по линии ООН, ОБСЕ, так и международных и зарубежных институтов Омбудсмена, по линии различных международных фондов, интересующихся опытом работы первого в Центральной Азии Омбудсмена; организация, проведение и участие в международных форумах, проводимых в
Узбекистане по вопросам демократизации, совершенствования управления и правам человека; рассмотрение обращений международных правозащитных организаций, зарубежных органов по поводу нарушений прав граждан
Узбекистана и лиц, проживающих на его территории.
Международные контакты имеют большое значение для совершенствования деятельности Уполномоченного, так как в процессе контактов и обмена информацией он получает более четкое представление о деятельности демократических институтов других стран, об организации деятельности
Омбудсмена, как важнейшего элемента демократической системы, о его роли и месте в правозащитном механизме, его полномочиях по восстановлению прав человека, нарушенных органами исполнительной, либо судебной властей.
Деятельность Омбудсмена в Узбекистане, в свою очередь, вызывает большой интерес у представителей международной общественности. В аппарате
Омбудсмена они получают из первых рук подробную информацию о функционировании Омбудсмена, о его достижениях и проблемах и убеждаются в том, что Омбудсмен в Узбекистане — не декларативный орган, существующий лишь на бумаге, это жизнеспособный орган, который своим небольшим штатом сотрудников пытается на основе опыта других стран, достичь высокой эффективности в сфере защиты прав человека.
В 1998 году Уполномоченный Парламента по правам человека (Омбудсмен) принят в Международный Институт Омбудсмена в статусе полноправного члена с правом голоса. Международный Институт Омбудсмена объединяет институты Омбудсменов более 100 стран.

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ОМБУТСМЕНА С ИНЫМИ ИНСТИТУТАМИ

ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ОРГАНЫ

В процессе своей деятельности Омбудсмен взаимодействует с различными ветвями государственной власти: законодательной, исполнительной и судебной.
Взаимодействие Омбудсмена с различными органами государства и общественными формированиями граждан нацелено, во-первых, на эффективность соблюдения законодательства и недопущение нарушений прав человека, во-вторых, на более активное использование потенциала, средств и возможностей органов судебной и внесудебной защиты прав граждан и, в-третьих, на объединение усилий государства и общества в сфере обеспечения и реализации механизма соблюдения и защиты прав человека.
Ввиду того, что Омбудсмен является парламентским уполномоченным, избираемым им из числа депутатов на срок его полномочий, в своей деятельности он, в первую очередь, опирается на Парламент, исходит из его планов и программ законотворческой деятельности, согласуя свою работу по реализации права на законодательную инициативу. С целью повышения эффективности парламентского контроля в сфере соблюдения прав человека, создания системы взаимодействия и координации контрольной деятельности Уполномоченного по правам человека и комитетов и комиссий Парламента в 2000 году Омбудсменом разработана
Концепция взаимодействия, а также план контрольной деятельности с учетом контрольной работы комитетов и комиссий Парламента. Расширение взаимодействия Омбудсмена с комитетами и комиссиями Парламента осуществляется также при экспертизе проектов законов по вопросам, имеющим непосредственное отношение к правам человека.
Омбудсмен с целью повышения эффективности своей деятельности в сфере рассмотрения обращений граждан и восстановления нарушенных прав, реализации своих полномочий по повышению общественного сознания граждан в сфере прав человека, совершенствования законодательства и развития международного сотрудничества, предпринимает действия по налаживанию взаимодействия и сотрудничества с судебными, правоохранительными и другими государственными органами. Омбудсмена объединяет с этими органами общность целей и задач — всемерное содействие реализации прав граждан и обеспечение их соответствующей защиты, но отличает имеющийся потенциал и средства защиты прав человека.
Концепция взаимодействия Омбудсмена с судебными и правоохранительными органами нацелена на повышение результативности работы Омбудсмена по повышению контроля за выполнением законодательства о правах человека, на обеспечение реального восстановления прав граждан, на более эффективное использование прав и возможностей органов государственной защиты прав человека, на достижение понимания того, что координация деятельности
Омбудсмена с другими органами может принести положительные результаты в сфере улучшения ситуации по соблюдению прав человека.

СРЕДСТВА МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ

Большую роль в осуществлении информационно-просветительской деятельности
Уполномоченного играют средства массовой информации. Уполномоченный и сотрудники аппарата Уполномоченного принимают активное участие в разъяснении положений Закона «Об Уполномоченном по правам человека
/Омбудсмене/», выступали по различным правовым темам, имеющим непосредственное отношение к обеспечению и защите прав человека, используя для этого газеты и журналы, а также телевидение и радио. Представители средств массовой информации принимают активное участие в освещении мероприятий, которые проводятся в аппарате Уполномоченного по правам человека.
Большую помощь могут оказать СМИ в сплочении общества в борьбе за верховенство закона, за приоритет прав и свобод человека, формируя положительное общественное мнение об органах и должностных лицах, неукоснительно соблюдающих закон, и отрицательное — в отношении нарушителей закона. Омбудсмену, осуществляя свою информационно-просветительскую деятельность целесообразно более активно использовать возможности, имеющиеся у СМИ и развивать с ними сотрудничество в сфере обучения правам человека.

НЕПРАВИТЕЛЬСТВЕННЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ

Принимая во внимание складывающуюся в стране тенденцию по развитию сотрудничества и партнерских отношений между государственными органами и общественными формированиями граждан, являющихся важнейшим элементом гражданского общества, Уполномоченный направляет свои усилия на взаимодействие с неправительственными организациями республики путем проведения регулярных консультаций с их представителями по актуальным проблемам защиты прав человека, проведения совместной информационно- просветительской работы.
Взаимодействие Уполномоченного с неправительственными организациями в основном реализуется путем проведения регулярных консультаций с их представителями по актуальным проблемам защиты прав человека, проведения совместной информационно-просветительской работы.
Практика деятельности Уполномоченного в сфере защиты прав человека показала, что целесообразно признать приоритетными направлениями сотрудничества Омбудсмена с неправительственными организациями защиту прав наиболее уязвимых слоев населения, к которым относятся дети, женщины, пенсионеры, инвалиды, а также соблюдение социально-экономических и экологических прав граждан.
Важное значение придается Омбудсменом расширению взаимодействия с
Федерацией профсоюзов Республики Узбекистан в сфере защиты трудовых и других социально-экономических прав граждан. Сотрудничество с профсоюзами осуществляется в нескольких направлениях: участие работников профсоюзов в деятельности Экспертного Совета при Омбудсмене, оказывающего содействие в подготовке заключений по жалобам граждан; совместная информационно- просветительская работа по обучению реализации и защите трудовых прав граждан в виде проведения семинаров, конференций, издания пособий и т.д.
Одним из важных направлений взаимодействия Омбудсмена с профсоюзами является совместный мониторинг соблюдения прав человека в регионах республики. Между Омбудсменом и Советом Федерации профсоюзов Узбекистана заключено Соглашение о сотрудничестве, в соответствии с которым
Уполномоченный Парламента по правам человека принимает участие на заседаниях Президиума Совета Федерации профсоюзов Узбекистана, при рассмотрении вопросов, затрагивающих трудовые права человека, а
Председатель Совета Федерации профсоюзов — на заседаниях, проводимых
Омбудсменом.
Важное место в проведении образовательных мероприятий по вопросам соблюдения и защиты прав женщин, мониторинга за их обеспечением в регионах республики занимает сотрудничество Омбудсмена с Комитетом женщин и другими женскими неправительственными организациями Узбекистана.
Наряду с вышеуказанными неправительственными организациями Омбудсмен осуществляет тесное сотрудничество с такими организациями, как Общество инвалидов, Ассоциация судей, Ассоциация адвокатов, Детский фонд Республики
Узбекистан и ряд других организаций. В целом, Уполномоченный при осуществлении своей работы активно использует помощь представителей общественности, они довольно эффективно функционируют в составе Комиссии по соблюдению конституционных прав и свобод человека, в составе Экспертного
Совета при Уполномоченном.

Вступ

Із розвитком людства діяльність, яка здійснюється у сфері охорони правопорядку, зазнала значних змін. Найважливішою з них є та, що міри кримінального покарання почали співвідноситися із заходами запобігання злочинам, до того ж у багатьох країнах світу, зокрема й в Україні, цим заходам надають пріоритетне значення.

Профілактика злочинів є довгостроковою орієнтацією держави у сфері боротьби зі злочинністю.

В останні десятиліття в усьому світі спостерігається, як це не сумно, значний ріст злочинності, що викликає природну заклопотаність усіх органів, що ведуть з нею боротьбу.

Особливу тривогу викликає ріст злочинності маргінальних прошарків, головним чином молодіжних, що залишилися на узбіччі реформ і приватизації, на узбіччі навчання і скільки-небудь престижних форм суспільно-корисної зайнятості. До них примикають біженці і незаконні емігранти з інших країн. Багато хто з них уже зараз добре освоїли кримінальні уроки нецивілізованого ринку і нічого не вміють робити, крім вчинення злочинів.

Попередження злочинності – найбільш перспективний спосіб боротьби з цим явищем.

Три основних моменти переконують у пріоритетності попередження злочинів (злочинності). По-перше, не дати вчинитися злу завжди краще для можливих жертв зазіхань (як і для суспільного спокою і безпеки в цілому), а ніж карати за уже вчинене зло. По-друге, ефективність: протидіючи вчиненню конкретних злочинів і їхніх певних груп (видів), держави і суспільства впливають на сам ґрунт, на якому вони виникають, отже, не дають і надалі виникнути подібним злочинам. По-третє, величезна економія ресурсів суспільства за рахунок зменшення його непродуктивних «витрат».

Крім категорії «попередження злочинів», що застосовується для визначення родового поняття, використовуються також «профілактика», «запобігання», «припинення».

Доцільно пригадати, що термін «профілактика» перейшов у кримінологію з медичної практики масових щеплень проти хвороб. Тут мається на увазі не можлива хвороба конкретного індивіда. Таким чином можемо визначити кримінологічну профілактику як попередження негативного впливу криміногенних факторів (причин та умов) безвідносно до конкретного злочину.

Для попередження крадіжок, шахрайства, пограбувань та інших загальнокримінальних корисливих злочинів рекомендується низка технічних, організаційно-правових і оперативно-розшукових заходів. Серед них – тісна взаємодія з сусідніми країнами в забезпеченні належного прикордонного режиму, по обміну оперативною інформацією, комп’ютерному обліку злочинів і украденого майна, зокрема автомобілів.

Важливим напрямом боротьби із загальнокримінальною злочинністю є залучення громадян до охорони майна та захисту від агресивних посягань. Організаційні форми участі громадськості у боротьбі зі злочинністю можуть бути різними з урахуванням місцевих традицій, але загальні принципи діяльності мають передбачатись законом.

Існують дві перепони на шляху зростання злочинності в будь-якому суспільстві, використовуючи які держава стримує криміналізацію суспільства. Це: соціальний прогрес, тобто економічний, науково-технічний та духовний розвиток країни та соціальний контроль за поведінкою людей.

Співвідношення між ними непрості, часом суперечливі. Далеко не завжди економічне благополуччя країни супроводжується розквітом культури та духовності її населення, а посилення державного контролю часом не сприяє економічному та науково-технічному прогресу й подоланню корупції чиновників.

Державна влада, спираючись на авторитет, релігію та силу, не лише використовує громадський вплив на індивідів, а й створює закони, зокрема кримінальні, та систему правоохоронних державних установ – поліцію (міліцію), прокуратуру, суд, тюрми тощо. Таким чином, соціальний контроль, у будь-якому разі у значній його частині, стає прерогативою держави, перетворюється на контроль державний.

Кримінальна статистика свідчить, що стан і динаміка злочинності значною мірою визначаються дієвістю державного контролю.

1. Поняття попередження злочинності в Україні

1.1 Поняття та принципи попередження злочинності

Тісна взаємодія та відпрацювання спільних заходів органів прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державної податкової адміністрації, Державної митної служби та інших правоохоронних органів по боротьбі зі злочинністю і порушенням законності в усіх сферах громадського життя мають сприяти стабілізації криміногенної обстановки, зміцненню законності й правопорядку в державі.

Серед заходів, що плануються для протидії некорисливим агресивним посяганням на життя, здоров’я, честь і гідність людини, особливо слід активізувати заходи спеціальної медичної реабілітації осіб з хворобливими відхиленнями психіки. Для цього необхідно створити і фінансувати спеціальні заклади психічної (психіатричної) діагностики та соціальної реабілітації психопатів, хронічних алкоголіків, наркоманів та інших правопорушників з аномаліями психіки. Потребують уваги та державної підтримки наукові розробки у галузі терапевтичного коригування агресивної поведінки, яка загрожує оточуючим.

Отже, з практичного погляду запобігання злочинності можна поділити на профілактику й припинення. Профілактика є розширеною, довгостроковою системою заходів.

Профілактика злочинності – це багаторівнева система державних і громадських цілеспрямованих заходів щодо виявлення, усунення, нейтралізації причин та умов злочинності.

Аналогічне визначення цієї дефініції подається в обговореному 12 травня 1998 р. Верховною Радою України в другому читанні проекту Закону України «Про профілактику злочинів», у ст. 1 якого зазначається, що під профілактикою злочинів слід розуміти здійснення системи заходів, спрямованих на виявлення й усунення причин та умов, які сприяють вчиненню злочинів.

Однак ця діяльність має на меті не тільки скоротити кількість засуджених, але і зменшити збитки від злочинності.

Слід зауважити, що заходи недопускання та припинення застосовуються до особи, котра робить спробу чи вчиняє конкретний злочин. Недопущення – це система заходів, яка застосовується на стадії готування до вчинення злочинів, що спрямована на перешкоджання здійсненню злочинного наміру конкретною особою. Припинення є системою заходів, які застосовуються на стадії замаху на вчинення злочину з метою відвернення злочинного результату.

Виходячи із вище зазначеного, запобігання є діяльністю держави та суспільства, спрямованою на утримання злочинності на можливо мінімальному рівні через усунення її причин й умов, а також на недопущення та припинення конкретних злочинів.

Здійснення політики у сфері запобігання злочинності повинне ґрунтуватися на певних принципах. До основних принципів запобігання злочинності належать:

гуманізм;

наукова обґрунтованість; – законність;

економічна доцільність;

диференційованість; – своєчасність;

плановість;

комплексність.

Принцип гуманізму полягає в тому, що профілактика як особливий вид діяльності, зазвичай, пов’язана із завданням конкретним особам позбавлень та правообмежень і спрямована на запобігання злочинам з боку конкретних осіб.

Профілактична діяльність неможлива без кримінологічних досліджень, за допомогою яких вивчаються стан і тенденції злочинності, причини й умови, що впливають на її територіальні особливості, тощо. За допомогою таких досліджень конкретизуються завдання й об’єкти профілактики, основні напрями та засоби запобіжного впливу, коло суб’єктів. У цьому виявляється принцип наукової обґрунтованості.

Важливе значення для ефективної запобіжної діяльності має принцип законності.

Принцип економічної доцільності полягає в тому, що при плануванні профілактичної діяльності необхідно брати до уваги майбутні витрати на заплановані заходи, оскільки вони можуть залишитися невиконаними через надмірну вартість.

Принцип диференціації – врахування специфіки факторів, які детермінують злочинність через криміногенний уплив на особу, а також індивідуальні особливості правопорушників.

Своєчасність – проведення превентивних заходів, які б не дали можливості скоїти злочин.

Плановість – полягає у здійсненні профілактичної діяльності за відповідною програмою, а не спонтанно.

Комплексність – використання різноманітних форм, методів і засобів запобігання, спрямованих не тільки на злочинність, а й на ті соціальні, економічні, політичні, духовні та інші фактори, що її зумовлюють.

Якщо кримінальне покарання впливає на злочинність через дію на особу злочинця, то попереджувальні заходи спрямовані на усунення або нейтралізацію причин і умов злочинності. Тому попереджувальна діяльність за змістом, масштабами заходів і кількістю суб’єктів, що беруть у ній участь, є ширшою і багатшою, ніж практика застосування кримінального покарання.

За визначенням вчених-кримінологів НАВС України, попередження злочинності – це кримінологічна категорія, що означає систему об’єктивних і суб’єктивних передумов локалізації й зниження злочинності, а також комплекс державних і суспільних заходів, спрямованих на викорінення цього соціального явища, його причин і умов.

Кримінологічна профілактика, як правило, не має адресного характеру, тобто не спрямована на конкретний злочин і полягає в усуненні криміногенних факторів взагалі. Вона забезпечується через запобігання криміногенним ситуаціям, їх усунення, послаблення дії криміногенних факторів і їх нейтралізації, захисту можливих об’єктів від посягань, правової та кримінологічної пропаганди серед населення.

Здійснення політики у сфері попередження злочинності повинно ґрунтуватися на певних принципах. До основних принципів попередження злочинності належать гуманізм, наукова обґрунтованість, законність і економічна доцільність.

Принцип гуманізму полягає в тому, що профілактика як особливий вид діяльності, як правило, пов’язана із завданням конкретним особам позбавлень та правообмежень і спрямована на попередження з боку конкретних осіб.

Профілактична діяльність неможлива без кримінологічних досліджень, за допомогою яких вивчаються стан і тенденції злочинності, причини й умови, що впливають на її територіальні особливості, тощо. За допомогою таких досліджень конкретизуються завдання й об’єкти профілактики, основні напрями й засоби попереджувального впливу, коло суб’єктів. У цьому виявляється принцип наукової обґрунтованості.

Важливе значення для ефективної попереджувальної діяльності має принцип законності. Правові основи профілактики повинні регламентувати її основні напрями й форми, компетенцію суб’єктів, підстави для застосування заходів індивідуально-профілактичного впливу, а також передбачати гарантії захисту прав і законних інтересів осіб, стосовно яких вони здійснюються.

Принцип економічної доцільності полягає в тому, що при плануванні профілактичної діяльності необхідно враховувати майбутні витрати на плановані заходи, оскільки вони можуть залишитися невиконаними через надмірну вартість.

На індивідуальному рівні профілактика злочинів включає також їх відвернення і припинення. Коли попереджувальна діяльність виявилася малоефективною, тоді й виникає потреба у відверненні чи припиненні злочину. Відвернення застосовується на стадії готування до злочину, а припинення – на стадії замаху на злочин. Таким чином, попередження (профілактика) і відвернення та припинення злочинів тісно взаємопов’язані. Всі вони підпорядковані загальним завданням боротьби зі злочинністю.

Профілактика злочинів відрізняється від інших видів соціального управління своєю цілеспрямованістю на зміцнення безпеки право-охоронюваних цінностей – інтересів держави, суспільства, прав і свобод громадян – шляхом усунення факторів, які детермінують злочинні дії. Ще одна ознака профілактики злочинів полягає у тому, що вона є цілісною системою. Як і будь-яка система, вона має інформаційне забезпечення, головним елементом якого є правові норми, що регулюють попереджувальну діяльність.

Найважливішими складовими профілактики злочинів є органи, організації, особи, які здійснюють запобіжні заходи, а також самі ці заходи. Істотним для теорії і практики боротьби зі злочинністю є виявлення специфіки дій суб’єктів профілактики і відповідно масштабів здійснюваних ними запобіжних заходів та аналіз конкретної спрямованості цих заходів.

У кримінології попередження злочинності розглядається як багаторівнева система державних і громадських заходів, спрямованих на:

а) з’ясування й усунення будь-якого посилення причин злочинності, окремих її видів, а також умов, що їй сприяють, та їх нейтралізацію;

б) з’ясування й усунення ситуацій на певних територіях чи у певному середовищі, які безпосередньо мотивують чи провокують вчинення злочинів;

в) виявлення в структурі населення груп підвищеного кримінального ризику і зниження цього ризику;

г) виявлення осіб, поведінка яких указує на реальну можливість вчинення злочинів, і справляння на них стимулюючого і коригувального впливу, а у випадку необхідності – і на їхнє найближче оточення.

Як і будь-яка інша сфера соціального управління, профілактика злочинності повинна відповідати принципам законності, демократизму, гуманізму, справедливості, наукової обґрунтованості.

1.2 Форми координаційної діяльності правоохоронних органів

Координаційна діяльність правоохоронних» органів здійснюється в різних формах. У координаційній роботі важливе значення мають вивчення, аналіз, обговорення стану законності і правопорядку в районі, місті, області, розроблення і реалізація спільних заходів щодо посилення боротьби з найнебезпечнішими злочинами чи формами їх прояву.

Конкретні форми координаційної діяльності визначаються керівниками правоохоронних органів.

У практичній діяльності використовуються такі форми координації дій правоохоронних органів, як: 1. Обмін інформацією з питань боротьби зі злочинністю.

2. Видання спільних наказів, вказівок підготовка інформаційних листів та інших документів.

3. Спільні засідання колегій цих органів.

4. Спільні виїзди до регіонів для проведення узгоджених дій перевірок і надання допомоги місцевим правоохоронним органам у боротьбі зі злочинністю.

5. Вивчення і поширення позитивного досвіду по боротьбі зі злочинністю та корупцією.

6. Створення слідчо-оперативних груп для розслідування конкретних злочинів.

7. Взаємне використання можливостей правоохоронних органів для підготовки та навчання кадрів, підвищення їхньої кваліфікації, проведення спільних семінарів конференцій тощо.

8. Розроблення та здійснення спільних цільових заходів з метою виявлення, припинення і профілактики злочинів, а також усунення причин і умов, що сприяти їх вчиненню.

9. Міжвідомчі наради працівників правоохоронних органів.

10. Спільне проведення аналізів (узагальнень) щодо стану злочинності та корупції, прогнозування тенденцій і динаміки розроблення відповідних заходів, спрямованих на запобігання їм та боротьбу з ними, визначення шляхів їх реалізації.

11. Розроблення та подання узгоджених пропозицій щодо проектів державних і регіональних програм боротьби зі злочинністю.

12. Прийняття узгоджених рішень щодо забезпечення реалізації державних і регіональних програм боротьби зі злочинністю та корупцією.

13. Спільна підготовка пропозицій органам державної влади та органам місцевого самоврядування по оздоровленню криміногенної ситуації.

14. Спільне розроблення та подання пропозицій компетентним органам щодо вдосконалення правового регулювання діяльності по боротьбі зі злочинністю та корупцією.

15. Спільне ініціювання і проведення наукових досліджень з проблем боротьби зі злочинністю і корупцією.

Координаційна діяльність потребує організації, яка має бути конкретною, чіткою і результативною, оскільки кожен із правоохоронних органів, що бере участь у координації, є самостійним. Діяльність цих органів у боротьбі зі злочинністю необхідно організовувати, скоординовувати їхні дії з урахуванням об’єктивних умов у районі, місті, області та державі.

Одна з основних форм координації – це координаційна нарада керівників правоохоронних органів. Ця форма є відправною, оскільки на її основі організовується більшість інших спільних заходів. На координаційній нараді правоохоронні органи обговорюють актуальні питання боротьби зі злочинністю, а також вживають узгоджених заходів з метою забезпечення об’єднаних дій по досягненню загальної мети і вирішенню завдань, які покладені на них законом.

Наступна форма координації – видання спільних наказів, вказівок, підготовка інформаційних листів та інших організаційно-розпорядчих документів – широко використовується в практичній діяльності правоохоронних органів. Ці документи необхідно готувати, враховуючи компетенцію кожного органу. Як правило, спільні документи направляються за результатами аналізу чи узагальнення практики боротьби зі злочинністю в цілому або за окремими її видами, це також може бути методика розкриття тяжких злочинів тощо. Водночас у таких документах можуть висвітлюватись і недоліки та помилки в діяльності правоохоронних органів, неналежне виконання посадовими особами функціональних повноважень. Видання спільних документів допомагає запроваджувати передові методи роботи по зміцненню законності, не допускати в подальшому помилок у роботі, вдосконалювати організацію роботи в різних напрямах. Такі документи направляються на місця за підписами перших керівників правоохоронних органів.

Розкриття та розслідування конкретних злочинів значною мірою залежить від того, як організовано взаємодію працівників органів дізнання, досудового слідства, прокуратури з самого початку роботи у справі, з моменту виїзду на місце події.

Ефективність діяльності слідчих органів, особливо з розкриття злочинів, не може здійснюватися без активної допомоги органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність. Оперативно-розшукова діяльність посідає одне з провідних місць у кримінально-правовій політиці держави. Завдяки органам, які її здійснюють, розкривається 85% злочинів.

Проведення спільних цільових заходів з метою виявлення і припинення злочинів, а також усунення причин та умов, що сприяли їх вчиненню, є наступною формою координації.

Успіх у боротьбі зі злочинністю залежить від своєчасного розкриття злочинів, їх оперативного розслідування. Результативність у розкритті злочину залежить від правильного реагування на заяви і повідомлення про його вчинення.

Спільні завдання по боротьбі зі злочинністю потребують від правоохоронних органів не тільки узгодження їхніх дій щодо запобігання злочинам, їх виявлення та припинення, але й підвищення кваліфікації працівників цих органів. Така форма координації широко практикується. Це, як правило, семінари та науково-практичні конференції працівників правоохоронних органів, на яких обговорюються питання зміцнення законності і посилення боротьби зі злочинністю. На семінарах вивчається практика застосування правових норм, позитивний досвід щодо запобігання злочинам, розслідування кримінальних справ тощо.

До цієї форми координації необхідно попередньо детально готуватися. З цією метою доцільно скласти програму конференції, семінару, де слід передбачити теми доповідей, а також визначити працівників, які виступатимуть з ними. На таких міжвідомчих семінарах висвітлюються актуальне питання діяльності правоохоронних органів, на приклад: методика розслідування справ певної категорії, методика вивчення і запобігання злочинності. Крім того, обговорюються аналізи кримінальних справ і робиться їх узагальнення. При цьому звертається увага на недоліки та помилки, що були допущені при розслідуванні. Розглядаючи практику застосування законів, доцільно запрошувати суддів, учених, працівників експертних установ. Для обговорення найважливіших питань у масштабах області чи держави проводяться науково-практичні конференції із запрошенням наукових працівників.

У практичній діяльності застосовується і така форма координації, як спільні засідання колегій правоохоронних органів, які проводяться за участю членів колегій правоохоронних органів. На спільних засіданнях обговорюються різні питання боротьби з організованою злочинністю та корупцією і приймаються погоджені рішення колегії.

Проведення спільних колегій правоохоронних органів дає змогу детальніше проаналізувати стан боротьби зі злочинністю, відпрацювати спільні заходи, спрямовані на протидію найбільш небезпечним злочинним проявам загальнокримінального та економічного характеру та їх організованим формам.

Спільне проведення аналізів стану злочинності та корупції є однією з форм координації.

Організація роботи по боротьбі зі злочинністю можлива тільки на основі аналізу зібраної всіма правоохоронними органами інформації про стан злочинності. Якісно проаналізувати криміногенну ситуацію, дати прогноз її розвитку можна тільки шляхом об’єднання зусиль усіх правоохоронних органів.

Аналіз статистичних даних про кількість і види злочинів, а також осіб, що їх вчинили, потрібно робити за період, який дає змогу більш об’єктивно висвітлити стан злочинності. Таким періодом може бути рік або півріччя. Необхідно проаналізувати дані, які характеризують роботу правоохоронних органів: про розкриття злочинів, строки і якість слідства; застосування запобіжних заходів до осіб, що скоїли тяжкі та особливо тяжкі злочини; відшкодування матеріальних збитків, результати розгляду справи у судах, законність вироків та інші питання. Тільки на основі аналізу таких даних можна прийняти обґрунтоване рішення, визначити мету і спланувати конкретні заходи правоохоронних органів у боротьбі зі злочинністю.

1.3 Профілактичні заходи попереджувальної злочинності

Комплексна цільова програма боротьби зі злочинністю на 1996–2000 р.р, що була затверджена Указом Президента України 17 вересня 1996 р., цьому стратегічному напряму приділяє багато уваги. Передбачається зокрема:

– вдосконалення банківської справи;

– посилення захисту внутрішнього ринку від недоброякісних товарів, у тому числі тих, що ввозяться з-за кордону;

– посилення боротьби з браконьєрством;

– посилення боротьби з контрабандою;

– усунення недоліків у справі оподаткування і сплати податків;

– удосконалення системи правового регулювання ввозу в Україну підпільних товарів;

– розробка і здійснення комплексу заходів запобігання корисливій злочинності в аграрному секторі економіки та у процесі приватизації;

– посилення контролю за інвестиціями;

– запобігання злочинам у сфері діяльності страхових, інвестиційних, пенсійних фондів.

Разом з цими загальними директивами Програма містить і конкретні заходи:

– запровадити комп’ютерний контроль за імпортом підакцизних товарів;

– розробити механізм участі правоохоронних органів у контролі за зовнішньоекономічною діяльністю;

– посилити контроль за додержанням валютного законодавства при здійсненні експортно-імпортних операцій;

– створити єдиний банк даних про платників податків та порушників податкового законодавства;

– розробити заходи щодо попередження та своєчасного припинення фальшивомонетництва.

Для протидії хабарництву і взагалі корупції передбачається ряд організаційно-контрольних заходів, у тому числі щодо практики надання різного роду пільг приватним особам та комерційним структурам, відкриття державними службовцями валютних рахунків в іноземних банках.

Передбачається програма боротьби з наркобізнесом.

Дуже важливою є проблема оплати праці державних службовців. Зараз вона така, що провокує корупцію. Разом із тим давно пора законодавчо зобов’язати службовців та посадових осіб усіх рангів декларувати свої доходи, а тих, хто здійснює одноразові розрахунки на суму понад 150 неоподаткованих мінімумів заробітної плати, сповіщати про це Державну податкову адміністрацію.

Попередження і припинення організованої злочинної діяльності здійснюється у першу чергу оперативно-розшуковими засобами, технічний та професійний рівень яких має бути досить високим, щоб протидіяти мафіозним формуванням.

Потребує правового регулювання проблема захисту учасників кримінального процесу–свідків, експертів, потерпілих–від погроз та насильства з боку зацікавлених осіб. Пора також вирішити проблему державного відшкодування потерпілим втрат від злочинів із наступним регресним позовом до винних осіб.

2. Суб’єкти попереджувальної злочинності

2.1 Принципи діяльності профілактичної злочинності та їх види

Не торкаючись безпосередньо тактики і техніки боротьби зі злочинністю організованих груп, автор приходить до висновку про необхідність реформування системи спеціальних суб’єктів цієї боротьби. Треба, по-перше, чітко розмежувати компетенцію місцевих органів карного розшуку і служби боротьби з економічною злочинністю, з одного боку, і спеціальних підрозділів, створених для знешкодження організованих злочинних угруповань міжрегіонального та міжнародного рівня, – з іншого. Створене Указом Президента України Національне бюро розслідувань має стати головним координаційним загальнодержавним центром по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю з тими ж повноваженнями, але з акцентом на практичну роботу по організації єдиного фронту боротьби з мафіозними угрупованнями. НБР має вести також досудове слідство і здійснювати оперативно-розшукові заходи щодо особливо тяжких злочинів, у першу чергу скоєних мафіозними та антидержавними об’єднаннями.

Оперативно-розшукову діяльність і попереднє розслідування в регіонах повинна здійснювати згідно з законом місцева кримінальна міліція під наглядом прокуратури. І лише в особливо важливих випадках, передбачених відповідними нормативними актами, справи про злочинну діяльність організованих угруповань передаються для розгляду у Державний координаційний комітет (Національне бюро розслідувань) або інші спеціалізовані підрозділи прокуратури, МВС чи СБУ. Потрібно відновити координаційну роль прокуратури в організації антикримінальних заходів.

Суб’єктами профілактики злочинності (злочинів) є органи, установи, організації, підприємства, а також посадові особи (службовці) й окремі громадяни, на яких законом покладено завдання та функції із виявлення, усунення, послаблення, нейтралізації причин і умов, які сприяють існуванню та поширенню злочинності загалом, певних видів і конкретних злочинів, а також утримання від переходу на злочинний шлях та забезпечення ресоціалізації осіб, схильних до вчинення злочинів (рецидиву).

Діяльність усіх суб’єктів профілактики злочинів повинна організовуватися на основі таких принципів:

цілеспрямоване здійснення профілактики злочинів функції;

зв’язок з елементами системи «по горизонталі» (взаємодія) і «по вертикалі» (підпорядкування);

неухильне виконання команд нерівного механізму системи;

вибір лінії поведінки відповідно до стану об’єкта профілактичного впливу.

Види суб’єктів профілактики

1. За місцем у державній і суспільній системі суб’єкти
профілактики можуть бути класифіковані на:

державні;

неурядові (недержавні), зокрема, комерційні чи некомерційні структури, громадські об’єднання та спеціалізовані формування;

громадяни.

2. За завданнями, компетенцією та змістом запобіжної
діяльності розрізняють такі суб’єкти профілактики:

– органи влади загальної компетенції (їх установи, організації, підприємства);

неспеціалізовані; – частково спеціалізовані;

спеціалізовані органи.

Відповідно до Конституції України, забезпечення законності, правопорядку, громадської безпеки, а отже, й запобігання злочинам перебувають у спільному віданні держави та її суб’єктів.

Представницькі органи держави та її суб’єкти приймають закони й інші нормативно-правові акти, що становлять правову базу профілактики. У межах своєї компетенції органи місцевого самоврядування приймають нормативні акти, пов’язані з профілактикою злочинів, вирішуючи питання місцевого значення щодо охорони громадського порядку.

Президент України та Уряд видають, відповідно до своїх повноважень, нормативні акти (укази, постанови, розпорядження) щодо запобігання злочинам, згідно з Конституцією України й іншими законами України.

Розглядаючи структуру профілактики злочинів під кутом зору конкретної спрямованості превентивних заходів, можна виділити два види цієї діяльності. До першого з них – загальної профілактики – належать заходи, мета яких полягає у створенні об’єктивних умов, що виключають або утруднюють вчинення злочинів. Другий вид – індивідуальну профілактику – становлять заходи, спрямовані на недопущення злочинної поведінки з боку конкретної особи.

Під загальною профілактикою злочинів треба розуміти діяльність щодо виявлення детермінант злочинності, а також розробку і здійснення заходів, спрямованих на їх усунення чи нейтралізацію. Така діяльність здійснюється державними органами та громадськими організаціями і зачіпає інтереси всіх членів суспільства.

Разом з тим, детермінанти злочинів, до якої б сфери соціальної дійсності вони не належали, діють лише опосередковано – через особу, схильну до злочинної поведінки. З урахуванням цього попереджувальний вплив має здійснюватися не тільки на зовнішні (стосовно особи) фактори, а й на саму особу. Сукупність взаємопов’язаних виховних та примусових заходів впливу на особу з метою недопущення вчинення нею злочину становить індивідуальну профілактику злочинів. Виділяючи індивідуальну профілактику в особливий вид попереджувальної діяльності, слід пам’ятати, що вона нерозривно пов’язана із заходами загальної профілактики, оскільки остання є тим фундаментом, на якому будується вся індивідуальна робота з правопорушниками.

2.2 Спеціалізовані суб’єкти профілактики злочинності

злочинність попереджувальний профілактичний орган

Спеціалізованими суб’єктами є державні правоохоронні органи, а також недержавні об’єднання і організації, створені для охорони правопорядку, приватних осіб та підприємств; спеціалізовані комісії і комітети, що створюються на різних рівнях виконавчої влади для планування, координації та здійснення спеціально-кримінологічного попередження злочинності (Координаційний комітет боротьби з організованою злочинністю та корупцією при Президентові України, Національна координаційна рада боротьби з наркоманією при Кабінеті Міністрів України, Координаційні комітети боротьби з організованою злочинністю та корупцією в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі). Органи місцевого самоврядування також створюють комісії, що виконують профілактичні функції – комісії у справах молоді, спостережні, адміністративні та ін. До спеціалізованих громадських суб’єктів належать загони самооборони, добровільна народна дружина, товариські суди та інші громадські формування, основне завдання яких полягає в попередженні злочинності й охороні громадського порядку.

Суб’єктів профілактики можна також поділити на такі групи:

а) органи та організації, які керують, спрямовують, координують попереджувальну діяльність (органи державної влади і управління);

б) органи та організації, які безпосередньо здійснюють профілактичні заходи (МВС, СБУ, прокуратура, суд, спеціально створені громадські формування);

в) суб’єкти, у функції яких частково входить здійснення запобіжних заходів, – заклади освіти, охорони здоров’я, адміністрації підприємств, установ, організацій тощо.

Класифікуючи суб’єктів профілактики, потрібно враховувати, що, по-перше, всі вони відрізняються один від одного, але функціонують у взаємозв’язку, тим паче, що існує їх своєрідна ієрархія; по-друге, кожний суб’єкт наділений своїми повноваженнями (є носієм певних прав та обов’язків).

Системою профілактики злочинів є сукупність державних, органів, громадських організацій та громадян, які цілеспрямовано здійснюють на різних рівнях і у різних масштабах управління й планування попереджувальної діяльності, виконання профілактичних заходів та мають у зв’язку з цим певні права та обов’язки і несуть відповідальність за досягнення поставленої мети.

Спеціалізованими суб’єктами запобігання злочинам є правоохоронні органи, для яких завдання та функції профілактики належать до основних, пріоритетних завдань. Це органи суду, прокуратури, внутрішніх справ, податкової міліції, державної безпеки, юстиції, митна та прикордонна служби, внутрішні війська, наукові й навчальні спеціалізовані юридичні установи. До системи спеціалізованих органів належать і деякі спеціалізовані громадські об’єднання (формування), організації недержавних форм власності, що надають охоронні послуги.

Органи внутрішніх справ:

• постійно аналізують криміногенну (оперативну) обстановку, вносять пропозиції в плани соціально-економічного розвитку і програми боротьби зі злочинністю і профілактики правопорушень;

• виявляють, реєструють і вживають заходів профілактичного впливу на основі достовірних даних до осіб, що порушують закони, правопорядок, правила проживання;

• вносять пропозиції на адресу державних органів, підприємств, установ, організацій, про усунення причин і умов, що сприяють вчиненню правопорушень, вживають заходів реагування до посадових осіб, конкретних правопорушників;

• надають органам і громадянам на їх запити інформацію про вироблену профілактичну роботу і стан правопорядку.

2. Органи прокуратури:

• здійснюють нагляд за законністю і профілактичною діяльністю всіх державних органів, громадських організацій і громадян.

3. Суди:

• відповідно до законодавства про судоустрій і судочинство приймають рішення про необхідність вжиття заходів по усуненню причин і умов вчинення правопорушень, реєстрації осіб з антигромадським способом життя, застосуванні заходів індивідуальної профілактики.

4. Органи юстиції:

• ведуть роз’яснення і пропаганду законодавства, що регламентує профілактичну діяльність, виконують інші функції, що мають профілактичне значення.

5. Адвокатура:

• у межах своєї компетенції розкриває факти порушень прав і законних інтересів громадян, державних і громадських організацій, вносить пропозиції у відповідні органи про усунення причин і умов, що сприяють вчиненню правопорушень.

2.3 Неспеціалізовані суб’єкти профілактики злочинності

Неспеціалізовані суб’єкти профілактики злочинності – це суб’єкти господарювання; установи культури та спорту; засоби масової інформації; органи, що регулюють природокористування, міграцію, котрі здійснюють працевлаштування, пенсійне забезпечення; житлово-комунальні органи; установи, що надають послуги з проведення дозвілля, й інші органи, які беруть участь у різних сферах життєдіяльності суспільства.

Виділяються: а) неспеціалізовані суб’єкти, для яких задачі профілактики похідні від основних, більш загальних задач (наприклад, навчальні заклади);

б) спеціалізовані, для яких профілактика є основним завданням (наприклад, правоохоронні органи).

Повноваження найбільш важливих суб’єктів профілактики:

Місцеві органи влади і управління на своїй території:

• здійснюють загальне управління всіма суб’єктами профілактики, розробляють і приймають комплексні програми і плани соціально-економічного розвитку регіонів;

• скасовують і припиняють акти керівників підприємств, установ, організацій, видані з порушенням закону;

• формують і створюють фонди, що забезпечують функціонування всіх суб’єктів профілактики;

• забезпечують профілактичну пропаганду у засобах масової інформації, контролюють репертуар кіно-відеофільмів, що пропагують культ жорстокості, насильства, громадську аморальність, проституцію.

Комітети, комісії, ради по профілактиці правопорушень здійснюють:

• координацію діяльності державних і правоохоронних органів, трудових колективів, громадських формувань і громадян з профілактики правопорушень;

• розробку на основі кримінологічних прогнозів комплексних програм профілактики правопорушень і контроль за їхнім виконанням;

• організацію проведення правового навчання і юридичної допомоги населенню.

Органи державного управління, підприємства, установи, організації, їхні трудові колективи:

• здійснюють профілактику правопорушень у межах своєї компетенції, взаємодіють із правоохоронними органами при здійсненні заходів загальної й індивідуальної профілактики;

• беруть участь у розробці комплексних програм, планів профілактики правопорушень, проводять роботу з їх реалізації, виховання громадян у дусі дотримання законів;

• забезпечують охорону довіреного майна, пропускний режим, дотримання правил техніки безпеки, вчасно вживають заходів по виконанню та дотриманню профілактичних розпоряджень, повідомлення правоохоронних органів про причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень тощо.

2.4 Частково спеціалізовані суб’єкти профілактики злочинності

До частково спеціалізованих (напівспеціальних) органів належать установи соціального обслуговування, освіти, охорони здоров’я, а також природоохоронні, контрольно-ревізійні й аудиторські організації.

Такі органи отримали назву частково спеціалізованих з метою встановлення межі між ними та неспеціалізованими структурами. Останні певною мірою пов’язані з профілактикою злочинності, але відповідні функції виконують, зазвичай, після звернення відповідних органів, які ведуть цілеспрямовану боротьбу зі злочинністю чи у зв’язку із забезпеченням правопорядку й безпеки серед певної категорії громадян. Частково ж спеціалізовані суб’єкти профілактики мають у межах своїх основних завдань спеціально виділену функцію профілактики.

Навчальні заклади:

• взаємодіють з державними і громадськими організаціями з питань профілактики правопорушень серед учнів і студентів;

• забезпечують правове навчання і виховання учнів, пропаганду дотримання законності, виховно-профілактичну роботу з чунями, які допускають антигромадські прояви і перебувають на обліку, та їхніми батьками;

• вивчають та узагальнюють проведену профілактичну роботу серед учнів і студентів і вносять пропозиції до місцевих Рад депутаті в, зацікавлених державних органів і громадських організацій по її поліпшенню;

• вживають заходів щодо охоплення навчанням підлітків шкільного віку, які не навчаються і не працюють, надають допомогу у їх працевлаштуванні, а також надають допомогу у працевлаштуванні випускникам середніх ш кіп і закладів профтехосвіти.

Органи й установи охорони здоров я:

• виявляють підприємства, організації, установи, діяльність яких заподіює шкоду здоров’ю людей і створює таку погрозу; при наявності законних підстав припиняють їхню роботу, застосовують до винних посадових осіб заходу впливу, передбачені законом;

• виявляють і у встановленому порядку обліковують осіб, що страждають алкоголізмом, наркоманією, венеричними захворюваннями, психічними розладами, хворих на СНІД, забезпечують їхнє лікування, інформують про них ОВС у випадках, передбачених законом;

• здійснюють пропаганду медичних знань з профілактики зазначених захворювань;

• у повному обсязі оформляють медичні документи, необхідні для направлення хворих злісних порушників на примусове лікування у спеціальні лікувально-виховні установи. Забезпечують ізоляцію і лікування осіб, що страждають психічними захворюваннями, схильних до суспільно небезпечних діянь.

2.5 Групи суб’єктів попередження злочинності

Суб’єктами діяльності з попередження злочинності є юридичні й фізичні особи, які здійснюють таку діяльність. До них належать органи виконавчої влади, адміністрація державних, колективних та приватних підприємств, установ, організацій, громадські організації й утворення, приватні особи, приватні розшукові та охоронні установи.

Суб’єктів попередження злочинності поділяють на три основні групи. До першої групи належать суб’єкти загальносоціальної профілактики – державні, регіональні та місцеві органи влади й управління, а також громадські формування, які не виконують безпосередньо правоохоронних завдань (міністерства, департаменти, органи місцевого самоврядування, партії, профспілки, церква та ін.).

До другої групи належать суб’єкти спеціально-кримінологічної профілактики:

• державні органи, що виконують правоохоронні функції (Міністерство внутрішніх справ, Служба безпеки України – СБУ, прокуратура, Державна податкова адміністрація, Державний департамент з питань виконання покарань, суд та ін.);

• державно-громадські органи, що виконують правоохоронні функції (служби у справах неповнолітніх, комісії у справах молоді, спостережні, адміністративні комісії та ін.);

• приватні й громадські структури та організації, що сприяють виконанню правоохоронних завдань (загони самооборони, добровільні народні дружини, товариські суди, приватні розшукові й охоронні підприємства).

Третя група об’єднує суб’єктів, які здійснюють індивідуальну профілактику – працівники державних правоохоронних органів (дільничні інспектори міліції, оперуповноважені служб карного розшуку, державної служби боротьби з економічною злочинністю, кримінальної міліції у справах неповнолітніх та ін.) та інших державних установ і організацій (наприклад, спеціальних навчальних закладів для неповнолітніх правопорушників), а також окремі громадяни (громадські інспектори державної автоінспекції та ін.).

Запропонований розподіл суб’єктів на групи за рівнем профілактики умовний, оскільки окремі аспекти індивідуальної, спеціально-кримінологічної та загальносоціальної профілактики стосуються в діяльності кожної із зазначених груп. Крім того, перелічені суб’єкти перебувають у взаємодії.

3. Правове регулювання профілактики злочинності та його сутність

Правове регулювання профілактики злочинності складається з нормотворчої діяльності держави та її органів, які визначають в законах та інших нормативних актах мету й завдання запобігання злочинам, коло суб’єктів, що здійснюють цю діяльність, їхню компетенцію, основні форми та методи роботи.

Профілактика злочинності припускає такий розвиток економіки, політики, ідеології, культури та побуту, який сприяв би усуненню чи нейтралізації негативних аспектів громадського життя, що можуть проявитися як причини й умови злочинності. Така організація суспільного життя повинна бути забезпечена належним правовим підґрунтям.

Сутність правового регулювання полягає в тому, що правові норми стимулюють соціально корисну поведінку, протидіючи факторам, які негативно впливають на формування та життєдіяльність особи, таким чином створюючи умови для оптимального здійснення запобіжної діяльності.

Поряд із цим правові акти визначають завдання та заходи профілактики злочинності, порядок, форми й методи здійснення цієї діяльності, функції різних її суб’єктів, координацію та взаємодію між ними. Закони й інші нормативні акти забезпечують відповідальність уповноважених осіб за виконання своїх обов’язків, суворе дотримання особистих і майнових прав, законних інтересів громадян та установ, які потрапляють у сферу профілактики злочинності.

Запобіжна роль права полягає в регулюванні сфер суспільного життя, при якому наявні криміногенні фактори чи усуваються, чи їхній дії ставиться серйозна перепона. Право не може знищити економічні, соціально-культурні причини й умови злочинності, але воно може впливати на їхні негативні прояви: локалізувати, блокувати, організувати належну протидію негативним явищам і процесам. Проведення такої роботи припускає:

поліпшення законодавства, його вдосконалення;

точну та неухильну реалізацію законів та інших нормативних актів;

наявність механізмів, які, бездоганно діючи, забезпечують таку реалізацію.

Виділяють два основних напрямки правового регулювання профілактики злочинності.

Перший напрямок має «матеріальний» характер і полягає у впливі за допомогою права на криміногенні фактори зовнішнього середовища, що прямо чи опосередковано детермінують злочинну поведінку, з метою їх усунення.

Другий напрямок має «процесуальний» характер і полягає в юридичному закріпленні прав і обов’язків органів, уповноважених осіб і громадян-суб’єктів запобігання злочинам, у встановленні змісту та порядку здійснення запобіжних заходів.

4. Інформаційне забезпечення запобігання злочинам

Інформаційне забезпечення – це діяльність з цілеспрямованого збирання, перероблення, зберігання і передачі кримінологічної інформації. Інформація повинна постачатися суб’єктам з урахуванням поставлених перед ними завдань, різновидів попереджувальної діяльності тощо. Правове забезпечення розуміється як нормативне супроводження спеціально-кримінологічного попередження злочинів (закони, укази, підзаконні акти, комплексні програми попередження злочинності та ін.).

Усю інформацію, що використовується в профілактиці злочинності, можна поділити на:

– кримінологічну (зовнішню);

– організаційну (внутрішню).

Кримінологічна (зовнішня) інформація відображає такі показники злочинності: рівень, динаміку, структуру, інтенсивність (коефіцієнти злочинів і злочинної активності), детермінованість (зв’язок злочинності з іншими соціальними явищами), інакше кажучи, відповідає на запитання:

хто, коли та де вчиняє злочини;

у зв’язку з чим люди стають на злочинний шлях;

які обставини, ситуації та мотиви вчинення злочинів;

у чому полягають причини та які умови сприяють вчиненню злочинних діянь;

Зовнішня інформація повинна також передбачити дані про адміністративні, дисциплінарні й інші правопорушення, аморальні вчинки, пияцтво та алкоголізм, наркоманію, несплату податків, проституцію, бездоглядність дітей, залишення школи дітьми й підлітками, позбавлення батьківських прав тощо. До цього виду інформації варто віднести дані про соціально-економічний і соціально-демографічний розвиток, стан громадської думки й інші соціально-психологічні процеси, що стосуються запобігання злочинам.

Організаційна (внутрішня) інформація передбачає дані про порядок організації запобіжної діяльності її суб’єктами. Вона характеризує стан власне системи запобігання злочинам і сприяє одержанню відповідей на запитання:

• у чому конкретно полягають мета та завдання на певному
проміжку часу;

якими засобами й методами вони досягаються;

з якою інтенсивністю та в якому напрямку діє вся система і складові її елементи;

які умови й реальні можливості вирішення поставлених завдань;

Сукупно зовнішня та внутрішня інформації повинні відображати об’єктивну картину криміногенної ситуації в регіоні, ступінь ефективності запобіжного впливу, а також реальні потреби профілактичної діяльності з погляду її подальшого вдосконалення.

Висновок

Загальносоціальне попередження злочинності – найважливіший аспект соціальної політики. Це соціальна реакція держави і суспільства на злочинність. Загальносоціальне попередження створює соціально-економічні та культурні підвалини для ефективного здійснення спеціально-кримінологічного і індивідуального попередження злочинів.

Спеціально-кримінологічне попередження – це сукупність заходів боротьби зі злочинністю, змістом яких є різноманітна робота державних органів, громадських організацій, соціальних груп і громадян, спрямована на усунення причин та умов, що породжують і сприяють злочинності, а також недопущення вчинення злочинів на різних стадіях злочинної поведінки. Спеціально-кримінологічне попередження злочинів складається із трьох напрямів діяльності: кримінологічної профілактики; запобігання злочинам; припинення злочинів.

Для результативного функціонування системи попередження злочинності необхідним є належне інформаційне, правове, матеріально-технічне, кадрове та інше забезпечення діяльності відповідних суб’єктів. Актуальною видається проблема професійної підготовки кадрів щодо попередження злочинності.

Маючи певну мету, правоохоронні органи шляхом зазначених напрямів розробляють і подають до органів державної влади та органів місцевого самоврядування свої пропозиції з проблем боротьби зі злочинністю.

З метою підвищення ефективності заходів, спрямованих на боротьбу зі злочинністю, необхідно й надалі зміцнювати зв’язки між правоохоронними органами, а також з іншими державними і громадськими організаціями, які покликані вести боротьбу з правопорушеннями.

Система оцінки діяльності служби профілактики повинна відповідати наступним вимогам:

Ґрунтуватися на показниках статистичної звітності.

Виражатися у відносних показниках, що дозволяють порівнювати результати роботи міськрайорганів міліції.

Містити мінімально необхідну кількість оціночних критеріїв.

Забезпечувати простоту і наочність підрахунку результатів роботи.

Профілактичну функцію виконують усі підрозділи міліції, які входять в її структуру: кримінальна міліція, міліція громадської безпеки, транспортна міліція, державна автоінспекція, міліція охорони, спеціальна міліція. Найвагоміший внесок у профілактичну діяльність міліції роблять підрозділи карного розшуку, державної служби боротьби з економічними злочинами, дільничні інспектори міліції, слідчі, штатні підрозділи дізнання, патрульно-постова служба, підрозділи державної служби охорони і державної автомобільної інспекції.

Список літератури

1. Александров Ю.В., Гель А.П., Семаков Г.С. Кримінологія: Курс лекцій. – К.: МАУП, 2002. – 295 с.

2. Кримінологія: Загальна та особлива частина: Підруч. Для вузів / І.М. Даньшин, В.В. Голіна, О.Г. Кальман, О.В Лисодєд; За ред. І.М. Даньшина. – Х.: Право, 2003. –352 с.

3. Кінаш Я. Використання організаційно-правових заходів–умова ефективності протидії злочинності. // Право України. – 2007 – №3.С. 118–121

4. Кримінологія: Навч. посіб. / Ю.Ф. Іванов., О.М. Джужа. – К.: Вид. ПАЛИВОДА А.В., 2006. – 264 с.

5. Криминология [Текст]: Учебник / Науч. Ред. Н.Ф. Кузнецова, В.В. Лунеев-2-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2005.-640 с.

6. Криминология: Учеб. / Под ред. В.Н. Кудрявцева, В.Е. Эминова.-М.:Юрист, 1995. – 512

7. Криминология: Учебник для вузов/Г.А. Аванесов, С.М. Иншаков, С.Я. Лебедев, Н.Д. Эриашвили; Под ред. Г.А. Аванесова-4-е изд., перераб. и доп.-М.: ЮНИТИ–ДАНА.2006.-495 с.

8. Курило В.І., Михайлов О.Є., Яра О.С. Кримінологія: Загальна частина. Курс лекцій. Навч. пос. – К.: Кондор, 2006.-192 с.

9. Литвак О. Державний контроль над злочинністю. Право України2000. – №5.с. 7

10. Литвак О. Злочинність, її причини та профілактика.-К.: Україна, 1997.-167 с.

11. Шиханцов Г.Г. Криминология: Учебник. – М.: Зерцало, 2001.-368 с.