Автор: admin

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ. (стр.2);

ЮРИДИЧЕСКИ ЗНАЧИМОЕ ПОВЕДЕНИЕ: НОРМА И ОТКЛОНЕНИЯ. (стр.3 -7);

ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ: ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ. (стр.8 – 10);

4. ВИДЫ ПРАВОМЕРНОГО ПОВЕДЕНИЯ. (стр. 11 – 15);

5. ПРАВОНАРУШЕНИЕ:ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И СОСТАВ (стр. 15 – 17);

6. ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ПРОСТУПКИ: СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА. (стр.17 – 25);

7. ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ПРИНЦИПЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ. (стр. 25 – 27);

8. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ. (стр.28)

1. ВВЕДЕНИЕ

Предпосылкой к обращению в своей курсовой работе к теме «Юридически значимое поведение» стало, во-многом, ежедневное общение, а точнее — столкновение, в своей профессиональной деятельности с лицами, чье поведение подпадает по квалификацию юридически неправомерного.

В процессе получения юридического образования планирую углубить свои познания в области правоприменения юридических норм в отношении лиц, чье поведение подпадает под действие уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Скромный опыт, приобретенный в ходе работы в правоохранительных органах, дает возможность сделать собственный вывод о прямой зависимости проявления неправомерного поведения от социальной (точнее было бы во-многих случаях сказать – асоциальной) среды, «воспитавшей» правонарушителя. Однако нередки случаи необъяснимого проявления агрессии или иного рода криминогенного поведения у индивидов, которые приводят к единственному умозаключению проявлении сбоя на генетическом уровне.

Нельзя не согласиться с утверждением, что в биологическом смысле человек рождается «недоделанным» и никогда не станет человеком, если не пройдет путь социализации.

«За более чем вековой период криминологи разных школ и направлений не пришли … к консенсусу в вопросе о соотношении социального и биологического в преступном поведении. Грандиозная работа над проектом «Геном человека», проводившаяся одновременно в двух десятках стран, дала фантастические результаты в определении структуры генома человека, расшифровки кода наследственности. Революционные открытия … уже сейчас дают возможность корректировать определенные генетические свойства человека, в том числе его способности, агрессию и др.»1.

В эпоху революционных открытий во всех областях науки зачастую возникают публичные обсуждения проблемы генетической модификации личности. Звучат прогнозы о появлении в недалеком будущем общества, состоящего из идеально – положительных индивидуумов. Предтечей появления «геномоломброзианства» и иных биотехнологических философий была расовая теория фашизма. На эту тему автор попытается рассуждать по мере обретения теоретических познаний в процессе обучения. А на начальном этапе обучения изложу приобретенные знания по указанной выше теме.

2. ЮРИДИЧЕСКИ ЗНАЧИМОЕ ПОВЕДЕНИЕ:

НОРМА И ОТКЛОНЕНИЯ.

Изначально, в процессе эволюции, попытке урегулировать человеческие отношения, должно быть, предшествовало обретение общепринятых понятий о «добре» и «зле, в частности — о поведении, допустимом, желаемом, отвергаемом и т.п. Разные сферы человеческих взаимоотношений породили, соответственно, различные виды социальной регуляции – обычаи, мораль, традиции и т.п. Впоследствии в нормах морали, этики, религии культуры, права в течение формирования человеческой цивилизации определились и стали общепринятыми определенные понятия как о правильном, должном, желательном поведении, так и о нежелательном, отрицаемом.

Являясь одной из социальных норм, наряду с нормами морали, обычаев, традиций, религии, политики и эстетики, т.е. составляющей частью системы нормативного регулирования, право принадлежит к числу наиболее сложных общественных явлений и является основополагающим понятием политики государств, наравне с такими как «демократия», «власть» и др.

«Право возникает в ответ на относительную негибкость иных нормативных систем – религия, мораль, культура… Когда все средства воздействия на человека исчерпаны, остается только один инструмент – сила организованного и обоснованного государственной властью принуждения… Субъекты правотворчества, понимая, что люди не могут или не хотят следовать религиозным, моральным или …культурным нормам, формируют минимум требований, который можно поддерживать при помощи государственного аппарата. Этот минимум составляет идеальное содержание права… Под его ценностью понимается способность права быть социальным регулятором, гарантируя свободу членов общества. Таким образом, право стоит на охране высшей демократической цели – служения идеалам равенства и справедливости в условиях государственно-организованного общества.2

Процессы возникновения, становления, совершенствования государства и права взаимосвязаны и взаимообусловлены: «С появлением государства как особого института общества, призванного управлять им, возникает право как особый вид социальных норм, которые регулировали общественные отношения, — позитивное право, представляющее собой систему общеобязательных правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством». 3

Таким образом, по мнению профессора Оксамытного В.В., позитивное право, в отличие от естественного, является искусственным образованием в государстве, потому что определенные нормы специально создаются (или признаются) и властно утверждаются, как образец для должного поведения. Государство, в зависимости от формы своего устроения, различными способами регулирует поведение людей (запрещая, дозволяя и т.д.), в целях охраны и поддержания установленного порядка.

Непосредственно являясь участником правовых отношений, человек выражает свое к ним отношение посредством проявления поведения, поступков, действий или бездействия.

«Поведение индивидуума (личности) является его основной социальной характеристикой. Это – деятельность, «имеющая природные предпосылки, но в основе своей социально обусловленная… В условиях коллективной жизни поведение индивида зависит от характера его взаимоотношений с группами, коллективами, членом которых он является. Сама группа выступает в качестве особого субъекта поведения, имеющая коллективные цели и мотивы… Ценностные аспекты поведения выступают наиболее отчетливо, когда действие приобретает характер поступка, т.е. личностно значимого акта, контролируемого системой принятых в обществе норм…» 4

В зависимости от формы выражения выделяют вербальное и реальное поведение. Вербальное поведение – складывается из различных высказываний, суждений, оценок, которые дают представление о внутреннем состоянии индивида. Реальное – характеризуется практическим определенными действиями людей.

В связи с тем, что нормы права занимают особое место в силу исключительного положения права в обществе как социального феномена, нормы права закрепляются в официальном порядке являясь составной частью законов и иных нормативных правовых актов как письменных юридических документов с установленной формой содержанием своих положений, в то время как другие правила поведения людей в обществе не требуют, в общем-то, документального закрепления. Таким образом, поведение является общественно значимым явлением, что оценка поведения, выносимая окружением личности, определяет его как общественно значимое.

Наиболее обобщенной является квалификация поведения людей на положительное и отклоняющееся и антиобщественное. О таких подвидах поведения мы говорим в связи с представлениями «о должном и неправильном, которые зафиксированы в моральных правилах, эстетических канонах, религиозных догмах, в иных социальных предписаниях»5

Более узкая, правовая регламентация, вызванная необходимостью контроля со стороны государства поведения людей в целях общественных интересов, четко дифференцирует поведение «объектов» контроля, выделяя и разграничивая варианты поведения на социально полезное (правомерное) и социально вредное (противоправное). Все остальные действия причисляют к юридически безразличным, т.е. не подпадающим под какие-либо правовые классификации.

«Восприятие человеком окружающего мира и его системы ценностей, феноменов социальной среды в значительной степени индивидуально. Конкретный случай противоправного поведения является выражением субъективного ценностного выбора, реализацией вовне его ценностных установок. Ценности и связанные с ними интересы и потребности приводят в движение механизмы регуляции социального поведения. Противоправное поведение представляет собой итог, результат взаимодействия важных условий социальной среды и определенных внутренних свойств самой личности, к которым относится ее мировоззрение, социальный опыт, ценностные ориентации, установки, а также особенности внутренней системы социального контроля… Без ценностного наполнения право останется пустой формой… Правовая социализация подчинена правилу, согласно которому устойчивые индивидуальные системы представлений и установок по отношению к праву формируются в период детства и отрочества… Семья, детские дошкольные учреждения – основа ранней правовой социализации, в условиях которой складывается уровень правосознания, правовой культуры»6. Далее в своей работе я подробнее коснусь такого аспекта общественной жизни, как стимулирование активного правомерного поведения личности. В связи с этим необходимо отметить, что перевес между правомерным и противоправным поведением членов общества во многом зависит от целенаправленного процесса правовой социализации, возведенного в ранг государственной программы. «Предпосылками эффективности правовой социализации являются качество и интенсивность правового воспитания, предметно-практической деятельности, социального общения и их комплексного сопряжения»7

Правовым является «поведение субъектов права в сфере юридического воздействия, урегулированное правом и им соответствующим образом оцениваемое» 8

Таким образом, возникла обусловленная необходимость характеристики поведения личности как юридически значимого.

Отношение индивида к правовой стороне жизни общества и определяет его место в исторически заданном обществе. Государство, закрепив в юридических нормах оценку правовым действиям личности, наделило специально на то уполномоченные государственные органы в целях поддержания установленной власти оценивать поведение как правомерное, так и противоправное со всеми вытекающими последствиями (в частности, юридической ответственности личности за свои поступки).

Непосредственное обращение к исследованию общественно полезного поведения в сфере права наиболее актуально в период активного становления демократизма в России в настоящее время. Динамические процессы в становлении современной юриспруденции постсоветской эпохи умаляют традиционно догматические трактовки правовых категорий. Правовое поведение выступает «необходимым инструментальным компонентом многих понятий современной теории права, таких как законность и правопорядок, правовая культура и правовой статус личности, социальный механизм обеспечения прав человека и гражданина…»9

Нельзя не согласиться с мнением о том, что юриспруденция должна становиться наукой о социальном поведении человека в правовой сфере, а поведение, соответственно, должно рассматриваться в качестве конечного осуществляемого или осуществленного права.

Отдельно следует говорить о том, что в современном правоведении выделяют злоупотребление правом как разновидность правового поведения. Остановимся подробнее на данном вопросе.

«Подобное осуществление прав с целью причинить другому вред носит название злоупотребление правом или шикана (chikane) и изречение «злоупотребление непростительно» находим у римских юристов. И только со временем, в процессе совершенствования законодательства некоторые злоупотребления начинают приобретать юридические признаки…Со времени буржуазных революций, когда права и свободы человека и гражданина были провозглашены и законодательно оформлены, проблема злоупотреблений правами со стороны граждан стала не менее актуальна…

Сущность злоупотребления правом – осуществление субъективного права, которое причиняет зло. В юриспруденции под злом в зависимости от правовой системы страны и конкретной отрасли права понимается вред (ущерб) и убытки.

Вред – уничтожение материальных и нематериальных благ. Убытки- реальный ущерб, а также упущенная выгода. В совокупности они составляют один из основных признаков злоупотребления правом.

2-й признак – осуществление субъективного права в противоречии с его назначением. В итоге дефиниция: злоупотребление правом – есть такая форма осуществления права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений…Причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его назначением – не злоупотребление правом. Более того, некоторые права невозможно реализовать без причинения вреда (необходимая самооборона)

Правомерное злоупотребление – аморальное, нецелесообразное осуществление субъектом своих прав в виде использования правовых предписаний, если в результате этого был причинен вред другим участникам общественных отношений… К противоправным относятся только такие злоупотребления, которые совершаются субъектами, реализующими свои права и свободы и властные полномочия… Противоправное злоупотребление отличается от правонарушения: субъект совершает противоправное деяние посредством реализации своего субъективного права (правомочия) и первоначальная стадия его деяния находится в рамках закона… Нередко оказывается на практике, что злоупотребление правом является способом совершения противоправных деяний…»10

Способом ограничения злоупотребления правом, по мнению А.А. Малиновского, в первую очередь является законодательное закрепление таких категорий, как «добросовестность», «разумность», «справедливость».

Одним из способов защиты государственных интересов в части, касающейся злоупотребления правом, является, например, введение правоограничений для государственных служащих. В п.п. 11 п. 1 ст. 11 ФЗ 1995 г. госслужащим РФ запрещено участие в забастовках без каких бы то ни было исключений в силу того, что госслужащий органично связан с государством, осуществляет свои полномочия от имени и по поручению государства. Поэтому необоснованный отказ от работы или согласованное уменьшение результативности труда … могут нарушить функционирование государственных органов и поставить под угрозу безопасность государства.11

В связи с затронутой проблемой хочется вспомнить и о том, что в настоящее время законодатели все чаще обращают внимание на участившиеся факты злоупотребление правом со стороны представителей судейского корпуса Российской Федерации. В связи с этим в 2004 году был принят Кодекс судейской этики (на смену Кодексу чести судьи РФ 1993 года) – документ, который для судей имеет силу закона. Дефекты нравственного свойства, не позволяют некоторым представителям судейского корпуса соответствовать предъявляемым высоким требованиям. Дефекты эти зачастую обусловлены как индивидуальным моральным воспитанием, корни которого исходят еще из семьи, так и несоответствующим уровнем образования и самообразования. Таким образом, проблема обусловленности решений судьи его моральными убеждениями в некоторой степени перерастает в проблему злоупотребления правом.

3. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ: ПОНЯТИЕ,

СУЩНОСТЬ И ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ

Поведение – действие, поступок, в котором обязательно фиксируются отношения личности к интересам общества и отдельных людей. Традиционно действия и поступки людей, в первую очередь, нарушающие, порой разрушающие устоявшийся социальный порядок, являются предметом обсуждения, анализа обществоведов, ученых, обывателей. Это обусловлено необходимостью правового воздействия в связи с очевидным вредом, социальной опасностью противоправного поведения. Однако в современных условиях, когда формируется общество, где приоритетным является верховенство закона, особого подхода требует изучение понятия «положительного» правового поведения членов социума. В демократическом государстве право переориентируется на поддержание и поощрение положительной деятельности людей, приносящей определенную пользу, даже экономическую выгоду (в случае с налоговыми платежами) государству.

Характеризуя правомерное поведение, признаем что «в соответствии с общепринятым определением правомерное поведение признается единственно правильным, должным человеческим поведением, регулируемым правовыми нормами».12 Иными словами, поведение личности, соответствующее предъявляемым требованиям, соответствующее правовым предписаниям, не противоречащее установленным правовым нормам, не запрещенное, либо требуемое, либо допускаемое правовыми нормами и является правомерным.

Примкну к мнению большинства авторов, определяющих правомерным поведение, не выходящее за пределы дозволенных правом границ действий (поступков). Традиционно воспринимая юридическую терминологию, предположу считать более приемлемым и традиционным понятие «правомерное поведение» как составную часть понятия «правовое», не отождествляя их по признакам семантического сходства.

Прогноз профессора В.В. Оксамытного о приобретении в ближайшем обозримом будущем российской правовой системой термина «законопослушное поведение» хотелось бы полностью поддержать. Несколько ранее вставшая на путь демократизации Латвия привила своим гражданам чувство самоуважения от осознания личного законопослушания. Однако, в России, где нацию составляет огромное количество потомков людей, прошедших «школу» тюремного заключения, ссылки и т.п., где сотрудники правоохранительных органов в ресторанах и машинах со слезами на глазах слушают «блатную» музыку, где ненормативное арго звучит уже в школе, и т.д. потребуется, на мой взгляд, огромный промежуток времени для формирования в широких слоях населения позитивного восприятия законопослушания как мерила собственного отношения к праву. На эту тему, только касательно правосознания, В.В. Сорокин пишет: «Ценностный вакуум в правовой сфере в условиях существования правовой системы невозможен. Однако при ослаблении идеологической функции государства правовые ценности могут быть замещены ценностями криминального мира либо иными клановыми установками…»13

Правовая ценность изложенных в нормативных документах канонов правомерного поведения определяется правосознанием членов общества. Правосознание же «представляет собой совокупность мысленных и чувственных оценок правовых явлений, правовых отношений…Правосознание и правовая культура народа обеспечивают непрерывность развития правовой традиции, гарантируют правовую преемственность…»14

Характеризуя правомерное поведение с точки зрения его ценностных качеств, будем придерживаться традиционных трактовок, как то: общественная полезность и массовость, добровольность и сознательность, убежденность и ответственность личности в своих поступках, ее активность в выполнении обусловленных правом действий.

Являясь связующим звеном между правовой нормой и тем социальным эффектом, на достижение которого она рассчитана, правомерное поведение в совокупности является воплощением правового порядка в обществе.

«Вопросы правопорядка имеют приоритетное значение в правовой жизни общества. Потребности и интересы общества, государства, граждан настоятельно требуют упорядоченности и стабилизации основных сторон общественной жизни. Четкий и жесткий правовой порядок в России выступает единственно возможным путем дальнейшего движения. Без этого невозможно формирование правового государства и развитие цивилизованной демократии. Правопорядок – необходимое условие возрождения экономики, функционирования всех социальных сфер, стабилизации жизненных процессов…» 15 Продолжая мысль, следует сказать, что только массовое соблюдение норм правомерного поведения позволяет поддерживать в обществе правопорядок, в случае преобладание в обществе индивидов, придерживающихся неправомерных правил поведения, происходит преобразование социальных норм и устоев (например, пролетарский террор, анархия, воинствующий атеизм начала 20 века). Таким образом, следует характеризовать правомерное поведение как самое массовое общественное явление.

4. ВИДЫ ПРАВОМЕРНОГО ПОВЕДЕНИЯ

В основу классификация видов правомерного поведения современная юриспруденция полагают критерии, позволяющие представить весь массив практического проявления правомерности в деятельности индивида.

В целом же в современной юридической науке сложились определения следующих видов правового поведения, применительно к определенным социально-правовым отраслям:

— конституционное правомерное поведение (его рамки регулируются конституционным статусом личности);

— электорально-правомерное поведение (в сфере избирательного права оно характеризует активность при голосовании на выборах);

— уголовно-правомерное поведение (не подпадающее под действие или бездействие, предусмотренное УК РФ);

— уголовно-процессуальная активность (поведение в сфере действия УПК РФ);

— правомерное трудовое поведение (не противоречащее нормам трудового права).

По аналогии, при наличии мотивации правомерного поведения (т.е. системы побудительных факторов личности, ее убеждений, ценностных ориентаций и пр.) предположу перспективу появления социального правомерного поведения в сфере зарождающегося социального права. На эту тему Т.К. Миронова предлагает считать социальным правом самостоятельную отрасль, нормы которой регулируют (в рамках организационно-правовых форм социального страхования и социального обеспечения) отношения по предоставлению обществом своим членам материальных благ в случаях наступления социальных рисков, вызывающих в силу своей общественной значимости объективную потребность в обеспечении социальной защищенности человека…»16

Основная классификация правомерного поведения, предложенная профессором Оксамытным В.В., произведена в зависимости от мотивов, определяющих различные варианты, приемлемые для права, и степени интенсивности, качества деятельности личности в каждом из них, иными словами, по степени вовлечения личности в правовое регулирование.

1. Маргинальное поведение – следование праву людей, индивидуальное правосознание которых расходится с требованиями правовых норм («позднелат. marginalis – находящийся на краю, от лат. margo – край, граница.социологиче. понятие, обозначающее прмежуточность, пограничность положения человека между какими-либо социальными группами, что накладывает определенный отпечаток на его психику»17). Маргиналы в силу определенных психически и психологически сдерживающих обстоятельств не пересекают границу правового поля на сторону противоправного поведения. Т.о. маргинальное поведение является правомерным, т.к. правомерность поведения определяет реальное поведение, а не вербальное. Относясь негативно к правовым предписаниям государства, маргинал все же их соблюдает и придерживается. В теории права маргинализм впервые охарактеризовал В.В. Оксамытный, определив его переходным между правомерным и противоправным состоянием личности, поведение которой вызывается как собственной социально-психологической деформированностью, так и определенным провоцированием со стороны государства и общества.18 В настоящее время в России маргинализм присущ значительной части общества. Огромный разрыв между бедными и богатыми, продолжающееся снижение материального достатка средних слоев населения, осознание несовершенства дееспособности государственной системы в сфере социальной поддержки и защиты населения вызывает ответную реакцию со стороны последнего в виде игнорирования, отторжения внедряемых реформ. Рост преступности на территории России в настоящее время также обусловлен массовой маргинализацией современного российского гражданского общества, которая, в свою очередь, была порождена либеральной моделью переходных преобразований в России с начала 1990-х г.г. «В условиях общей нищеты люди не способны сознавать себя свободными личностями. Материальное обнищание, профессиональная и социальная неустроенность, неясность жизненной перспективы понижают порог представления человека о собственной ценности… История государств и правовых систем свидетельствует, что маргинальные массы могут становиться движущими силами переходного общественного развития только на разрушительных этапах преобразований. Для немногочисленной части общества, алчущей скорой наживы либо иного удовлетворения узкогрупповых интересов, поддержание маргинализации общественного сознания, в частности правосознания, становится непременной задачей»».19

Сделав небольшое отступление от темы, полностью хотелось бы поддержать утверждение В.В. Сорокина о том, что для России более предпочтительна не либеральная, а социал-демократическая модель правового реформирования, как раз на том основании, что «к чертам российской самобытности индивидуализм и пренебрежение идеалами развития никогда не относились. Российскому обществу свойственны высокая духовность, стремление к высоким нравственным идеалам, общинность, коллективизм, высокий ценностный статус частной собственности…»20

В истории Российского государства есть факт, когда в 19 веке в целях улучшения материального положения в виде эксперимента по указу императора ряд крестьянских деревень был вывезен со скудных степных земель на территорию Сибири и расселен на плодородной земле хуторами. Спустя 10 лет оказалось, что крестьяне предпочли снова поселиться на компактной территории и жить впроголодь – это в пользу коллективизма. А вот целенаправленная программа государства, перенятая по образу США 50-60 г.г, по оболваниванию теперь уже современного российского общества при помощи сериалов, доступной водки и иных сомнительных элементов благополучия, вполне возможно, достигнет своих целей. Уже сейчас Россия перестала быль «самой читаемой» страной в мире, современная молодежь откровенно издевается над идеалами старшего поколения, не имея собственного представления о духовности. Эпикурейство становиться образом жизни молодых.

2. Конформистское правомерное поведение – пассивное соблюдение личностью норм права, приспособление, подчинение своего поведения мнению и действиям окружающих. «Конформизм (от позднелат. conformis – подобный, сообразный), морально-политический термин, обозначающий приспособленчество, пассивное принятие существующего порядка вещей, господствующих мнений и т.д. Означает отсутствие собственной позиции,

беспринципное и некритичное следование любому образцу, обладающему большей силой давления…»21

С точки зрения государственной власти это, в общем-то, выгодное поведение индивидов — согласное подчинение и безоговорочное повиновение толпы, состоящей из «серых мышей», основанное на пассивном отношении к правовому порядку. Конформизм, с одной стороны, признается общественно полезным явлением, т.к. индивид, подчиняясь мнению большинства, соблюдает нормы права, а с другой – в силу отсутствия собственных оценок полезности права, не является для него желаемым в силу отсутствия какой-либо инициативы. Для достижения максимальной результативности действия права (правопорядка) одного его исполнения (разрешено – не запрещено) явно не достаточно. Однако внушаемость и зависимость от примера большинства (толпы) делает конформистов легкой добычей «революционеров» во времена незаконной динамичной смены государственной власти.

3. Привычное правомерное поведение – привычный поведенческий акт — следование усвоенным правовым идеям и принципам, когда индивид не подвергает анализу правильность требований, предъявляемых ему обществом, государством, а следует им без раздумий. В отличие от стереотипа поведения, когда человек избавлен от необходимости какого либо анализа явления, перенимает его некритически, как образец для подражания, и назначением которого является необходимость стандартизировать и усреднять поведение членов общества, привычка является осознанным повторением действия. (стереотип – от греч. твердый отпечаток, схематический стандартизированный образ или представление о социальном объекте, обычно эмоционально окрашенные и обладающие высокой устойчивостью»).22 Иными словами, человек убежденно и осознанно совершает привычно правомерные действия. Подтверждением наличия мыслительного процесса, т.е. осознания, а не слепого подражания, является то, что, не достигнув желаемого положительного результата, индивид сознательно отказывается от дальнейшего повторения действия. «Именно потому, характеризуя поступки людей, основанные на осознанном усвоении положительного поведения, сложившегося в процессе их правовой социализации, следует говорить о привычно-положительном правовом поведении, а не только о стереотипном.»23

4.Социально – активное (инициативное) правомерное поведение – проявляется в общественно – полезной, одобряемой государством и обществом деятельности в области правоприменения. На современном этапе развития России вовлеченность в политико-правовую жизнь членов общества решит проблему инерции мышления и поведения людей, гражданско-правовой апатии, которая, в свою очередь, обусловливает неумение пользоваться своими правами и свободами, отстаивания их законными средствами. «Политический, интеллектуальный, нравственный облик человека, его желание, способность к переменам, гражданская позиция и активность все более очевидно становятся решающим условием формирования новой российской государственности, успешного хода преобразований в обществе. Эти качества должны подтверждаться активной деятельностью людей, проявляющих высокую культуру и черты цивилизованного поведения…»24

В связи с этим абсолютно закономерно на первый план выходит правовое воспитание граждан современного Российского государства. По мнению Певцовой Е.А. «содержание правовоспитательного процесса заключается в повышении правового сознания людей, правовой информированности личности, развитии навыков правомерного поведения. Основными критериями эффективности правового воспитания являются знание права, познавательно-правовая и социально-правовая активность, правовая убежденность, чувство законности».25

Немаловажное значение в популяризации и стимулировании социально-активного поведения россиян играет складывающееся в сфере правового регулирования оптимальное соотношение поощрений, дозволений, запретов, обязываний, характеризующее совершенствование законодательства демократической России. «Наряду с наказанием правовое поощрение порождается общесоциальными потребностями и является необходимым средством поддержания условий существования и развития общества… Через поощрительно правоотношение проявляется функционально – социологическая ценность правового поощрения как внешнего стимула, формирующего механизмы добровольного правомерного поведения».26

Кстати подметить, все новое – это хорошо забытое старое. «Любая норма права … выполняет в механизме правового регулирования две основные функции: функцию государственной ориентации участника общественной жизни в социальной деятельности и функция государственной оценки разнообразных вариантов поведения субъектов права… Функция ориентации присуща любой норме в обществе, функция же государственной ориентации только правовой. Государственная нормативная ориентация – обусловленная материальными условиями жизни экономически и политически властвующего класса направление поведения участников общественной жизни. При этом не следует упускать из виду связь правовой ориентации с правосознанием, т.к. одновременно речь идет о направленности участников общественной жизни на соблюдение правовых норм» 27… В отличие от запрещающих, обязывающих, управомочивающих норм поощрительные 1) ориентируют лишь на активное правомерное действие; 2) ориентируют на полезные для государства и общества активные действия; 3) ориентируют на активные действия, как правило, превосходящие обычные требования… «Стимулирование такого позитивного отклоняющегося поведения позволяет наряду с общей задачей формирования всесторонне развитой творческой личности решать более частную задачу нейтрализации негативного отклонения путем направления присущей человеку активности в русло социально полезной деятельности»28… Соревновательно-творческий климат в обществе, провозглашаемый советскими идеологами в качестве стимула правомерного поведения граждан, был гениальным изобретением. Очевиден глубоко научный подход государства к воспитанию правосознания граждан.

В качестве отступления именно в разделе, касающемся социально-активного правомерного поведения хочется дать более развернутую характеристику поощрительных правоотношений с точки зрения современных ученых.

Поощрительное правоотношение имеет ряд специфических особенностей:

— правоотношение обусловлено поощрительной нормой, моделирующей его в общей норме;

— основанием его возникновения является особо полезное правомерное поведение (заслуга);

— поощрительное правоотношение представляет собой соотнесенность поведения субъектов, где право на поощрение удовлетворяется исполнением обязанностей поощрителя;

— поощрительное правоотношение, как правило, выступает в качестве секундарного, вторичного, производного от того или иного отраслевого правоотношения;

— поощрительное правоотношение находится под контролем государства, применяющим разнообразные меры поощрения за заслуженное поведение.29

5. ПРАВОНАРУШЕНИЕ:

ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И СОСТАВ

«По своей общественной опасности правонарушение является серьезным шагом в направлении к преступному поведению… Рост правонарушаемости в обществе приводит к существенным негативным сдвигам в правосознании населения, приближая и подталкивая к преступному поведению не только тех, кто уже переступил ту или иную норму закона, но и всех других, поскольку планка правового поведения в массовом осознании реалий снижается практически для большинства граждан, что например, наблюдается в России.

В жизни не бывает существенной и устойчивой криминализации какой-то одной из социальных сфер или какого-то одного слоя населения. Процесс этот, как правило, носит генерализированный характер».30

Правонарушение – общественно опасное, вредоносное, виновное, противоправное деяние деликтоспособного лица, несущего за свое поведение юридическую ответственность.

В связи с приведенной выше дефиницией отметим, что «юридическая наука выделяет два типа неправомерных деяний: правонарушения (виновные неправомерные деяния) и объективно-противоправные (не виновные правонарушения)».31

Характерными признаками правонарушения являются следующие:

— правонарушение проявляется в действии или бездействии. Не считаются правонарушениями чувства, мысли, убеждения, воззрения или помыслы, если они не были выражены в поведении лица;

— социальная опасность, поскольку правонарушение посягает на общественный порядок, социальные блага, личность, ее права и свободы;

— нанесение вреда в результате правонарушения выражается как в реальном причинении, так и в попытке поставить под угрозу социальные ценности;

— виновность, т.е. психическое отношение лица к содеянному;

— противоправность, т.е. противоречие правовым предписаниям, требующим выполнения определенных обязанностей либо воздержания от каких-либо действий;

— наступление юридической ответственности, т.е. наступление неблагоприятных последствий для лица, его совершившего;

— правонарушителем признается лицо, достигшее определенного возраста, вменяемое (способное осознавать фактический характер и общественную опасность своего деяния и руководить своим поведением);

Состав правонарушения – совокупность взятых в единстве его элементов, необходимых для возложения юридической ответственности, которыми являются субъект, субъективная сторона, объект и объективная сторона правонарушения соответственно.

Субъект правонарушения — закрепляется в гипотезе правовой нормы — деликтоспособное лицо, достигшее установленного законом возраста, отдающее себе отчет о своих действиях и способностях.

Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, т.е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействий) либо руководить ими вследствие хронического или временного психического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики (ч.1 ст. 21 УК РФ).

Подробнее остановлюсь на понятии невменяемости. По мнению признанного авторитета в области криминологии Ю.М. Антоняна, она характеризуется двумя критериями: медицинским (биологическим) и психологическим (юридическим).

Наличие только одного медицинского критерия не дает достаточных оснований для признания лица невменяемым. Это объясняется тем, что психическое заболевание само по себе не свидетельствует о невменяемости лица. Например, при некоторых пограничных состояниях, когда оно сохраняет способность давать отчет в своих действиях и руководить ими. Только наличие двух упомянутых критериев, которые сочетаются органически, дает возможность сделать обоснованный вывод о невменяемости… Медицинский критерий невменяемости имеет в виду наличие у лица хронической душевной болезни, временного расстройства душевной деятельности, слабоумия или иного болезненного состояния… Психологический критерий невменяемости включает отсутствие у лица способности отдавать себе отчет в своих действиях (интеллектуальный признак) или руководить ими (волевой признак). 32

Субъективная сторона – внутреннее, психологическое отношение лица к содеянному, которое определяется виной.

Вина выступает в виде умысла, проявляемого в том, что лицо предвидит и желает или сознательно допускает наступление общественно опасных, вредных последствий своего поведения, и неосторожности, которая, в свою очередь, делится на самонадеянность, когда лицо предвидит, но легкомысленно рассчитывает избежать опасных последствий, и небрежность, когда лицо не предвидит, но могло и должно было предотвратить опасные последствия своего поведения.

«Не является правонарушением так называемое объективно-противоправные деяния, хотя они совершаются осознанно, по воле лица. Такого рода деяния совершаются в силу профессиональных или служебных обязанностей и не содержат в себе вины» (пожарный, испортивший имущество в результате тушения). 33

Объект – явление окружающего мира, на которое направлено противоправное деяние.

Современная юриспруденция выделяет три вида объектов:

1.общий – совокупность охраняемых правом общественных отношений;

2.родовой – ряд однородных отношений, на которые посягает правонарушитель;

3.непосредственный – конкретные ценности и блага, которым правонарушителем нанесен ущерб.

Объективная сторона – внешнее выражение деяния, включающее в себя его противоправность, причиненные деянием вредные последствия и необходимая причинная связь между ними.

6. ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ПРОСТУПКИ:

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

По степени социальной опасности и вредоносности, а также по характеру совершенного деяния правонарушения делятся на преступления и проступки.

Преступление – виновно совершенное общественно опасное деяние, уголовно наказуемое деяние.

Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Кодексом (УК РФ), но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству (ч.2 ст. 14 УК РФ)

Проступки – правонарушения, характеризующиеся меньшей степенью общественной опасности в сравнении с преступлениями и посягающие на отдельные стороны правопорядка.

Проступки не подпадают под действия уголовного законодательства в силу малозначительности степени общественной опасности преступных деяний.

В российском законодательстве, в зависимости от сферы правоотношений, характера нанесенного вреда и особенностей применяемых к правонарушителям санкций, выделяют 3 вида проступков: административный, гражданско-правовой и дисциплинарный.

1. административный – противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, наносящее вред установленному порядку государственного управления, за которое законом установлена административная ответственность.

Несколько иное определение предлагает В.В. Лукьянов: административным правонарушением следует признать деяние, посягающее на общественный порядок или общественную безопасность, ответственность за совершение которого установлена Кодексом административных правонарушений».34 Забегая вперед, отметим, что универсальным отличием проступков от преступлений служит единственное обстоятельство, а именно: они не могут сопровождаться причинением тяжких последствий.35

В дополнение к приведенному выше определению добавим, что «административное правонарушение может представлять общественную опасность, и отсутствие или наличие такого признака деяния как общественная опасность не может служить границей, отделяющей проступки от преступлений». Общественную опасность административных правонарушений мы рассматриваем в связи с причинением реального вреда. Но, как известно, общественно опасными признаются и такие деяния, которые сами вреда не причиняют, но создают угрозу его причинения. Общественно опасной должна признаваться обстановка, заключающая в себе угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, живой природе, имуществу, которая реализуется помимо воли лица, виновного в ее создании, и, соответственно, общественно опасная обстановка является признаком объективной стороны правонарушения».36 Признак наличия общественной опасности касается проступков с материальным составом. К составам с причинением вреда могут быть отнесены нарушения правил пожарной безопасности, завершающиеся пожаром с менее тяжкими последствиями, нарушение правил дорожного движения с причинением пострадавшему легких телесных повреждений и пр. «Общественно опасная обстановка разрушает общественную безопасность, являясь проявлением реальной действительности, исключающей причинение вреда. Общественная безопасность выступает в качестве основного объекта административных проступков. Здоровье человека, сохранность имущества, природа представляют собой дополнительные объекты, посягательства на которые могут иметь место, а могут и отсутствовать. Дополнительные объекты порождаются разрушительными, вредоносными силами, действующими в условиях возникшей общественно опасной обстановки ».37

Виды административного наказания:

— предупреждение;

— административный штраф;

— возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения;

— конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения;

— лишение специального права, предоставленное физическому лицу, за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом;

— административный арест (изоляция от общества на срок до 15 суток);

— административное выдворение за пределы страны иностранного гражданина или лица без гражданства;

— дисквалификация – лишение права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица и т.п.

«Совершение лицом административного проступка вносит изменения в его общий статус. К нарушителю могут быть применены установленные законом меры процессуального принуждения, а виновный обязан претерпевать осуществляемое законно принудительное воздержание»38.

Также у гражданина, привлекаемого к административной ответственности, возникают процессуальные права, впрочем, сказанное касается и по отношению к лицам, привлекаемым к ответственности за преступления.

2. Гражданско-правовое нарушение (деликт) – противоправное деяние, наносящее вред урегулированным гражданским законодательством, имущественным и личным неимущественным отношениям.

Способы защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав:

признание права;

восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, а также применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

самозащита права, способы которой должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения;

принуждение к исполнению обязанности в натуре;

возмещение убытков как расходов, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода);

взыскание неустойки;

компенсация морального вреда;

прекращение или изменение правоотношения;

неприменение судом акта государственного органа или органов местного самоуправления, противоречащего закону;

иные способы.

3. Дисциплинарный проступок – противоправное, виновное неисполнение рабочими и служащими правил внутреннего трудового распорядка.

Законом предусмотрены следующие санкции за нарушение трудовой дисциплины и невыполнение служебных обязанностей:

— замечание;

— выговор;

— строгий выговор;

— перевод;

— увольнение.

4. В современной юридической науке выделяют еще одну из разновидностей правонарушения – конституционный деликт. В.О. Лучин определяет его как «деяние (действие или бездействие) субъекта конституционно-правовых отношений, не отвечающее должному поведению и влекущее за собой применение конституционной ответственности».39 Конституционный деликт во многом отличается от уголовного преступления, дисциплинарного проступка, административного или гражданско-правового правонарушения, где также могут иметь место, в частности, нарушение конституционных прав и свобод человека.

Обособление конституционных деликтов, по мнению В.О. Лучина, можно проводить применительно к их основным объектам с учетом специфики различных сфер конституционного регулирования:

— конституционные деликты в сфере основ конституционного строя;

— конституционные деликты в сфере прав и свобод человека и гражданина;

— конституционные деликты в сфере федеративного устройства;

— конституционные деликты в сфере институциональной организации и функционирования государственной власти;

— конституционные деликты в сфере местного самоуправления;

— конституционные деликты, связанные с внесением поправок и пересмотрением Конституции РФ.

Обобщая исследования В.О. Лучина и С.И. Некрасова по вопросу конституционного деликта, отразим основные моменты:

Общим объектом конституционного деликта являются «конституционные основы федерализма, организации и функционирования государственной власти. Непосредственным же объектом выступают конкретные права и законные интересы граждан и организаций, … полномочия федеральных и региональных органов государственной власти, органов местного самоуправления, которые нарушаются… вследствие нарушения (неисполнения) соответствующим органом государственной власти норм федерального законодательства.

Объективную сторону конституционного деликта … образуют противоправность деяния органа государственной власти и явившейся его следствием определенный вредоносный результат».40 Противоправным может быть как действие, так и бездействие. «При этом бездействие может быть признано таковым лишь при условии, если субъект конституционной ответственности не выполнил возложенной на него конституционной обязанности и не совершил действия, которое должен был совершить».41

Субъектами конституционных деликтов являются граждане иностранные граждане и лица без гражданства, государственные органы, негосударственные органы и объединения, должностные лица, которые нарушают конституционные установления и способны нести за это юридическую ответственность»42.

Сразу уточним, что при рассмотрении проблемы определения субъектов внутрифедеративного конституционного деликта Некрасов С.И. предлагает считать таковыми только органы государственной власти в связи с тем, что «в правовом государстве даже постановка вопроса об ответственности населения Российской Федерации или какого-либо субъекта РФ, т.е. неопределенного круга граждан соответствующей территории, представляется немыслимой»43.

Следует подчеркнуть возникшие противоречия в определении субъективной стороны конституционного деликта. Так, например В.О. Лучин считает, что она «отражает психическое отношение субъекта к деянию … Психическое отношение может выражаться в одной из форм вины: умысле или неосторожности… Наличие вины, хотя и не всегда отвечающей требованиям традиционной формы, в принципе также является необходимым условием наступления ответственности… Наряду с виной субъективную сторону характеризуют такие факультативные признаки, как мотив и цель».44 В то же время С.И. Некрасов утверждает, что «обстоятельное выяснение наличия или отсутствия вины субъекта конституционной ответственности во внутрифедеративных отношениях и ее формы навряд ли имеет такое же принципиально важное значение, как, например, в уголовной или административной ответственности»45 в связи с тем, что принятие региональных нормативных правовых актов, не соответствующих федеральному законодательству, равно как и их неприведение в соответствие с федеральными нормами, зачастую объясняется благими целями и мотивами.

Отметим и специфику применяемых санкций, отличающих юридическую ответственность, наступающую при совершении конституционального деликта. Временное ограничение полномочий органов государственной власти и досрочное прекращение их полномочий определены таковыми.

Далее в своей работе охарактеризуем преступление как разновидность неправомерного поведения.

В зависимости от характера и степени общественной опасности классифицируют следующие виды преступлений:

— преступления небольшой тяжести – умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы;

— преступления средней тяжести – умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, а также как неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает два года;

— тяжкие преступления – умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает десяти лет лишения свободы;

— особо тяжкие преступления – умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание.

За совершение преступлений государством установлены наиболее строгие меры государственного принуждения:

— штраф — денежное взыскание, назначаемое в размере, соответствующем определенному количеству минимальных размеров труда, либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период;

— лишение права занимать определенные должности на государственной службе, в органах местного самоуправления или заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью;

— лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного;

— обязательные работы, которые заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ, вид которых определяется органами местного самоуправления;

— исправительные работы, которые отбываются по месту работы осужденного;

— ограничение по военной службе, во время отбывания которого как наказания осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании;

— конфискация имущества – принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества осужденного;

— ограничение свободы – содержание совершеннолетнего осужденного в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях осуществления за ним надзора;

— арест – содержание осужденного в условиях строгой изоляции от общества на срок от одного до шести месяцев;

— лишение свободы – изоляция осужденного от общества на срок от шести месяцев до двадцати лет путем его направления в колонию-поселение, помещение в воспитательную колонию, лечебное исправительное учреждение, исправительную колонию либо тюрьму;

— пожизненное лишение свободы – альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь;

Уголовным кодексом РФ предусмотрено наказание и за неоконченные преступления, которые, в свою очередь, подразделяются на покушение (умышленные действия (бездействия) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам) и приготовление (приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам) — ст. 30 ч.1 и 2 УК РФ.

Также уголовное наказание может быть назначено за деяния, признанные:

-соучастием, т.е. умышленным совместным участием двух или более лиц в совершении преступления (ст. 33 УК РФ дифференцирует соучастников преступления на исполнителей, организаторов, подстрекателей и пособников);

— укрывательством, т.е. умышленным сокрытием преступника, орудий и средств совершения преступления и иных доказательств (ст.316 УК РФ);

— недонесением о преступлении.

Наказание применяется для восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений и отбывается в соответствии со специальным законодательством. После отбывания наказания у освобожденного лица остается судимость. Погашение или снятие судимости аннулирует все последствия, связанные с ней.

Ныне действующим УК РФ предусмотрено освобождение от уголовной ответственности по ряду причин (в связи с деятельным раскаянием, в связи с примирением с потерпевшим, в связи с изменением обстановки, в связи с истечением сроков давности). УК РСФСР 1960 г. не содержали специальной главы, нормы которой регулировали бы правовые основания освобождения от уголовной ответственности. Анализ следственной и судебной практики показывает, что антикриминогенный потенциал института освобождения от уголовной ответственности реализуется лишь частично… «В частности, ошибочна формулировка УК РФ «лицо может быть освобождено от уголовной ответственности»: она предполагает в качестве основания освобождения от уголовной ответственности не столько положительные посткриминальные поступки виновного, в точности и в полном объеме выполнившего все условия предложенного законодательством компромисса, сколько усмотрение суда, прокурора или лица, производящего дознание… Отсутствие однозначной гарантии освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего преступление, в обмен на выполнение им условий, перечисленных в законе, редко снижает главное их назначение – склонить таких лиц к осознанию своей вины, положительному посткриминальному поведению»46

«Принуждение можно понимать как отрицание воли подвластного и внешнее воздействие на его поведение… Юридическая наука изучает правовое принуждение, которое применяется на основе юридических норм и в связи с их нарушением, понуждает к соблюдению государственно-властных предписаний»47В зависимости от основания и процедурных особенностей выделяют уголовные, административные, дисциплинарные, гражданско-правовые виды принуждения… Основная задача принудительных актов – защита правопорядка. По способу его охраны следует различать три вида принуждения: пресечение, восстановление, наказание (взыскание)»48

7. ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ПРИНЦИПЫ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Одной из наиболее важных гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина, по мнению М.С. Богдановой, является юридическая ответственность.49 С ее помощью решаются задачи обеспечения социальной стабильности, охраны общества от преступных посягательств и других правонарушений, защиты прав и свобод граждан, развития и упрочения демократии.

В современном российском правоведении понимание юридической ответственности включает в себя два аспекта: ретроспективный и перспективный. Ретроспективная ответственность наступает за уже совершенное противоправное деяние и поэтому она имеет реальный характер. Перспективная ответственность предполагает сознательное, ответственное отношение индивидов к своим поступкам, образу жизни, людям, работе, то есть это – основа поведения субъектов, исключающая нарушение правовых предписаний.

Предлагаемое рядом исследователей определение, характеризующее юридическую ответственность как реакцию государства на правонарушение, не охватывает понятие перспективной ответственности, т.к. подразумевается санкция за совершенное противоправное деяние, иначе говоря – принуждение лица, нарушившего правовую норму).

Более точным было бы определение: юридическая ответственность – предусмотренная нормами права обязанность правонарушителя претерпевать определенные неблагоприятные для него последствия. Однако следует обратить внимание на то, что в обоих предложенных определениях государство рассматривается как управомоченный субъект, реализующий ответственность.

Несмотря на то, что в традиционных определениях не упоминается об ответственности государства перед человеком и гражданином, в настоящее время в российском законодательстве (в связи с признанием приоритета права над государственной властью, объявление человека высшей ценностью) наметилась тенденция по установлению взаимной ответственности государства и личности, повышения ответственности именно органов государственной власти перед гражданами.50 Бюрократизация, волокита и т.п. негативные явления, характерные для современного аппарата государственной власти, в частности ее исполнительской ветви, повлекли издание ряда нормативных документов, предусматривающих юридическую ответственность как государства, так и его органов и должностных лиц за неисполнение, недобросовестное исполнение и т.п. федеральных законов, указов президента, решений судов. Таким образом, юридическая ответственность государства приобретает реальный характер – проявляется ее социальное назначение.

Резюмируя, присоединюсь к мнению вышеуказанного автора в том, что «юридическую ответственность можно определить как правоотношение между государством и другими субъектами права (гражданином, должностным лицом, организацией), возникающее на основе их взаимных обязанностей нести неблагоприятные последствия нарушения правовой нормы».51

Продолжая затронутую ранее тему конституционного деликта, продолжу ее в разрезе рассмотрения конституционно – правовой ответственности. Так же как и иные виды юридической ответственности, перечисленные ниже, конституционно-правовая имеет следующие обязательные признаки:

— юридическая ответственность субъектов внутрифедеративных отношений неизбежно связана с государственным принуждением;

— невозможна без неблагоприятных последствий для правонарушителя (однако с безусловной спецификой применяемых санкций);

— в основе ответственности может лежать только правонарушение.

«Основанием юридической ответственности …во внутрифедеративных отношениях при наступлении юридической ответственности может быть только нарушение либо неисполнение норм федерального законодательства (в широком смысле – включая нормативные правовые акты Президента РФ и Правительства РФ), но не издание, например, правовых актов, не соответствующих социально-правовой обстановке в стране или регионе, совершение должностным лицом органа государственной власти безнравственного поступка и т.п. В основе конституционно-правовой ответственности практически никогда не лежит единичный юридический факт – здесь необходима совокупность, причем совокупность сложная, в строго определенной последовательности ряда юридических фактов (юридический состав).52

В соответствии с имеющимися правовыми отраслями выделяют следующие виды юридической ответственности:

— конституционно — правовая;

— уголовно — правовая;

— гражданско – правовая;

— административно — правовая;

— дисциплинарная.

Принципы юридической ответственности:

– законность – осуществление юридической ответственности строго в соответствии с правовыми предписаниями;

— неотвратимость – наступление юридической ответственности для лица в, признанного виновным в совершении правонарушения;

— справедливость – учет при избрании конкретной меры юридической ответственности тяжести совершенного деяния, степени вины и личности правонарушителя;

— недопустимость повторной юридической ответственности заодно правонарушение;

— своевременность – максимально оперативное привлечение правонарушителя к юридической ответственности;

— гуманизм – отсутствие стремления причинить правонарушителю физические страдания или унизить его человеческое достоинство;

— принцип определенности основания ответственности, т.е. соответствующая санкция может быть введена лишь при условии установления надлежащих правовых оснований и процедур (касаемо конституционно-правой ответственности)53

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Аликперов Х.Н. Проблемы освобождения от уголовной ответственности // Законность. – 1999. — № 4

2. Антонян Ю.В., С.В. Бородин. Преступность и психические аномалии. – М. – Наука. – 1987.

3. Бабенко А.Н. Правовая социализация как процесс освоения правых ценностей // Государство и право. – 2005. — № 2.

4. Баранов В.М. Поощрительные нормы социалистического права. – Издательство Саратовского университета. – 1978.

5. Бахрах Д.Н. Административное право России. Учебник для ВУЗов. – М. : Издательство Норма, 2000.

6. Богданова М.С. О понимании юридической ответственности в современных условиях // Юрист. – 1997. — № 7.

7. Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Служебное право; Учебник для юридических вузов. – М.: Издательско-торговая корпорация «Расков «К». — 2003 г.

8. Гущина Н.А. // Поощрительные правоотношения // Закон и право. – 2004. — № 3.

9. Лукьянов В.В. Административные правонарушения и уголовные преступления: в чем различия // Государство и право. – 1996. — № 3.

10. Некрасов С.И. Конституционно – правовая ответственность субъектов // Государство и право. – 2005. — № 8.

11. Лунеев В.В. Преступность 20 века. Мировой криминологический анализ. – М. -1999.

12. Лучин В.О. Конституционные деликты. // Государство и право. – 2000. — №1.

13. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х том. Под ред. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. – М.: Издание «Зерцало», 1998.

14. Овчинский В.С. Криминология и биотехнологии. – М.: Норма, 2005.

15. Оксамытный В.В. Теория государства и права. — М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.

16. Малиновский А.А. Злоупотребление правом.: МЗ-Пресс, 2002.

17. Певцова Е.А. Правовое воспитание и формирование правового правосознания в России // Журнал российского права. – 2003. – № 10.

18. Сорокин В.В. Правосознание в переходный период общественного развития //Журнал российского права. – 2003. — № 10.

19. Философский энциклопедический словарь. М.: Сов энциклопедия, 1983.

20. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. доктор юридических наук, профессор А.В. Наумов. – М.: Юристъ, 1996. – 824 с.

1 Овчинский В.С. Криминология и биотехнологии. – М.: Норма, 2005. – с.11

2 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с.340

3 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с.331

4 Философский энциклопедический словарь. М.: Сов э нциклопедия, 1983. – с.520

5 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с. 445

6 А.Н. Бабенко. Правовая социализация как процесс освоения правых ценностей // Государство и право. – 2005. — № 2. – с. 104

7 А.Н. Бабенко. Правовая социализация как процесс освоения правых ценностей // Государство и право. – 2005. — № 2. – с. 104

8 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с.446.

9 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с. 445.

10 Малиновский А.А. Злоупотребление правом.: МЗ-Пресс, 2002.

11 Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Служебное право; Учебник для юридических вузов. – М.: Издательско-торговая корпорация «Расков «К». — 2003 г. – с. 184-197

12 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с. 447

13 Сорокин В.В. Правосознание в переходный период общественного развития//Журнал российского права.-2002.-№10.- с.63

14 Сорокин В.В. Правосознание в переходный период общественного развития//Журнал российского права.-2002.-№10.- с.59

15 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х том. Под ред. М.Н Марченко. Том 2. Теория прива.-М.: Издание «Зерцало», 1988, — с.532

16 Т.К.Миронова. Перспективы становления отрасли социального права // Журнал российского права.- 2003.- № 10.- с.15

17 Философский энциклопедический словарь. М.: Сов э нциклопедия, 1983. – с.340

18 В.В. Оксамытный. Правовое воспитание и формирование правомерного поведения // Правовое воспитание и социальная активность населения.- Киев, 1979

19 В.В. Сорокин. Правосознание в переходный период общественного развития //Журнал российского права. – 2003. — № 10. – с.64-65

20 В.В. Сорокин. Правосознание в переходный период общественного развития //Журнал российского права. – 2003. — № 10. – с. 66

21 Философский энциклопедический словарь. М.: Сов э нциклопедия, 1983. – с.276

22 Философский энциклопедический словарь. М.: Сов энциклопедия, 1983. – с. 654

23 Оксамытный В.В. Теория государства и права. — М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с. 468

24 Оксамытный В.В. Теория государства и права.-М.: Изд-во «ИМПЭ-ПАБЛИШ», 2004.-с. 470

25 Певцова Е.А. Правовое воспитание и формирование правового правосознания в России // Журнал российского права. – 2003. – № 10.- с.133

26 Н.А. Гущина // Поощрительные правоотношения // Закон и право. – 2004. — № 3. – с.53, 56

27 В.М. Баранов. Поощрительные нормы социалистического права. – Издательство Саратовского университета. – 1978. – с. 75

28 В.М. Баранов. Поощрительные нормы социалистического права. – Издательство Саратовского университета. – 1978. – с. 75

29 Н.А. Гущина // Поощрительные правоотношения // Закон и право. – 2004. — № 3. – с.53, 56

30 В.В. Лунеев. Преступность 20 века. Мировой криминологический анализ. – М. -1999. — с.154

31 Бахрах Д.Н. Административное право России. М. : Издание Норма. – 2000. – с.443

32 Ю.В. Антонян, С.В. Бородин. Преступность и психические аномалии. – М. – Наука. – 1987. – с.113

33 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х том. Под ред. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. – М.: Издание «Зерцало», 1998. – с.581

34 В.В. Лукьянов. Административные правонарушения и уголовные преступления: в чем различия // Государство и право. – 1996. — № 3 . – с. 90

35 Там же — с. 84

36 Там же – с.85

37 Там же – с.86

38 Бахрах Д.Н. Административное право России. Учебник для ВУЗов. – М. : Издательство Норма, 2000. – С.440

39 В.О. Лучин. Конституционные деликты. // Государство и право. – 2000. — №1. – с.12

40 В.О. Лучин. Конституционные деликты. // Государство и право. – 2000. — №1. – с.13

41 Там же. – с.13

42 Там же. – с. 13

43 Там же. – с.13

44 Там же. – с.14

45 С.И. Некрасов. Конституционно-правовая ответственность субъектов…// Государство и право. – 2005. — № 8. – с. 8

46 Х. Аликперов. Проблемы освобождения от уголовной ответственности // Законность. – 1999. — № 4

47 Бахрах Д.Н. Административное право России. Учебник для ВУЗов. – М. : Издательство Норма, 2000. –с. 440

48 Бахрах Д.Н. Административное право России. Учебник для ВУЗов. – М. : Издательство Норма, 2000. – с.92

49 М.С. Богданова. О понимании юридической ответственности в современных условиях // Юрист. – 1997. — № 7. – с.38

50 М.С. Богданова. О понимании юридической ответственности в современных условиях // Юрист. – 1997. — № 7. – с.38

51 М.С. Богданова. О понимании юридической ответственности в современных условиях // Юрист. – 1997. — № 7. – с. 39

52 Некрасов С.И. Конституционно – правовая ответственность субъектов // Государство и право. – 2005. — № 8. – с.8

53 Там же – с.8

Министерство образования и науки Российской Федерации

Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Волгоградский институт экономики, социологии и права

Факультет___________________

Кафедра____________________

«Допустить к защите» Заведующий

Кафедрой ____________Ф.И.О.

« » 2010 г.

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА СПЕЦИАЛИСТА

Банкротство как инструмент приобретения контроля над предприятием

Выполнил:

Макарова Ю.Е., группа

___________________

Научный руководитель:

(Ф.И.О., ученая степень, звание)

_____________(Подпись руководителя)

Волгоград – 2010

Оглавление

Введение

1. История развития института несостоятельности (банкротства) в России

2. Современное регулирование банкротства в России: тенденции развития

3. Криминальное банкротство как инструмент передела собственности

3.1 Банкротство – рыночный инструмент оздоровления экономики или способ «захвата» бизнеса?

3.2 Преднамеренное банкротство

3.3 Неправомерные действия при банкротстве

3.4 Фиктивное банкротство

3.5 Другие преступления, совершаемые при банкротстве

4. Трансформация прав владельцев бизнеса в процедурах банкротства (на примере акционерного общества)

5. Механизмы влияния на результаты банкротства в процедурах несостоятельности

5.1 Правовые возможности кредиторов при осуществлении влияния в процедурах банкротства

2. Формы участия кредитора в конкурсном процессе

3. Права кредиторов при инициировании дела о несостоятельности (банкротстве)

5.3.1 Права кредиторов при выборе процедур банкротства

5.3.2 Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства

6. Некоторые способы минимизации риска утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства и в процессе банкротства

6.1 Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения

6.2 Исполнительное судопроизводство или банкротство?

6.3 Инструменты защиты на стадии наблюдения и финансового оздоровления

6.4 Инструменты защиты на стадии внешнего управления и конкурсного производства

6.5 Ответственность собственника общества-должника

Заключение

Список использованной литературы и перечень нормативных актов

Введение

В сфере отношений, возникающих по поводу несостоятельности (банкротства) субъектов предпринимательской деятельности, в России активно идет процесс реформирования, что проявилось в принятии трех законов о несостоятельности в период с 1992 по 2002 гг., а также в существенной доработке положений закона 2002 года в результате принятия пакета изменений к нему в течение 2008-2009 гг.

Российскому законодателю удалось за относительно короткий промежуток времени создать достаточно совершенную и эффективную по международным стандартам национальную систему регулирования процедуры несостоятельности (банкротства).

Однако, несмотря на это, правовое регулирование отношений в сфере несостоятельности не лишено недостатков, что вызывает справедливую критику. Наиболее критическое мнение о действующих законодательных актах о несостоятельности (банкротстве) состоит в том, что они являются ничем иным, как средством передела собственности и «ухода» от долгов.

В этой крайне негативной оценке законодательства о банкротстве есть немалая доля истины. Подобная критика была уместна в отношении отдельных положений Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 1998 г.), позволяющих кредиторам легко, даже по непроверенным требованиям возбудить конкурсный процесс и злоупотребить процедурами банкротства. Острота проблемы частично была снята с принятием Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 2002 г.), нормы которого содержали положения о возможности обращения кредитора в суд только по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного листа в службу судебных приставов и его копии должнику, что явилось серьезным правовым барьером для различного рода злоупотреблений.

Безусловно, отношения несостоятельности в своем правовом развитии приобретают все более цивилизованный характер. Тем не менее, российская практика «враждебных поглощений» продолжает оставаться проблемой, требующей серьезного и постоянного мониторинга.

Достижение контроля над предприятием в России в подавляющем большинстве случаев осуществлялось с помощью скупки акций на открытом рынке, в том числе у членов трудового коллектива, с задействованием аффилированных структур приобретателя; активно использовался так называемый «административный ресурс» с целью оказать давление на противоборствующую сторону (различного рода целевые проверки контролирующих органов, в том числе налоговой инспекции, правоохранительных органов и т. п.).

Однако с начала 1998 года, с введением в действие новой редакции федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», был открыт иной, гораздо более эффективный, способ борьбы за контроль над собственностью в российских условиях – банкротство.

Изначально внедрение и применение института банкротства в России, по замыслу его сторонников, должно было обеспечить решение двух основных задач:

– ликвидация абсолютно нежизнеспособных предприятий;

– финансовое оздоровление предприятий.

Однако уже начиная с 1998 года становится все более очевидным: банкротство в российских условиях – один из основных, если не главных, инструментов перехвата контроля над собственностью. Наиболее наглядным подтверждением такой позиции можно считать письмо Высшего арбитражного суда РФ № С1-7/УП-61 от 20 января 1999 года, в котором отмечается, что «как показывает изучение имеющихся данных, количество заявлений о несостоятельности, поступающих в арбитражные суды, за последнее время резко возросло», в связи с чем арбитражным судам рекомендовано, среди прочих мер, «иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности».

В 1993 году, с введением в действие закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», было принято к производству и рассмотрено немногим более 100 дел этой категории. В 1997 году уже более 2600 организаций были признаны банкротами, по 850 делам введена процедура наблюдения. Однако действительно лавинообразный характер банкротство приобрело начиная с 1998 года, с момента введения в действие нового закона «О несостоятельности (банкротстве)». Только за 10 месяцев 1999 года (с марта по ноябрь) было возбуждено 3495 дел о банкротстве.

В значительной степени массовый характер банкротств и их активное использование для перераспределения собственности было обусловлены относительной легкостью инициирования процесса банкротства в российских условиях в связи с введением «принципа неплатежеспособности» вместо «принципа неоплатности». Все это приводило к процедурам банкротства зачастую с совершенно непредсказуемыми исходами.

Анализ проблемы приобретения контроля над предприятием с помощью процедур банкротства не очень широко освещается в специальной литературе. Ученые затрагивают указанную тему в своих монографиях лишь вскользь, в совокупности с другими теоретическими исследованиями.

Вопросам истории конкурсных отношений в дореволюционной России уделяли внимание многие ученые, в частности И.В. Архипов, В.Г. Юдин, П.Д. Иванов, Г.Ф.Шершеневич и др.

На современном этапе развития институтов несостоятельности многие авторы, например, М.И. Брагинский, Ю.П. Орловский, М.М. Масевич, Е.А. Павлодский, О.А. Никитина, М. Телюкина, В. Витрянский, Л. Калинина и другие посвятили исследованию проблем банкротства юридических и физических лиц свои труды.

Целью данной работы автор ставит задачу исследовать правовые и экономические способы приобретения контроля над бизнесом в ходе инициирования и осуществления процедур банкротства в отношении должника-юридического лица заинтересованным лицом – кредитором или иным лицом, в частности – показать возможности влияния заинтересованных лиц на конкурсный процесс, привести примеры механизмов недружественных поглощений с помощью процедур несостоятельности, проанализировать такие явления, как преднамеренное и фиктивное банкротство, а также отразить трансформацию в сторону ограничения прав владельцев бизнеса (участников, акционеров) в случае возбуждения дела о банкротстве в отношении организации-должника.

Актуальность исследования данной темы и практическая значимость данной работы объясняется необходимостью отразить тенденции в современном законодательстве о несостоятельности, направленные на ограничение недобросовестных действий при банкротстве, а также выявить наиболее уязвимые стороны законодательства о банкротстве, проанализировать способы минимизации рисков утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства, являющиеся, на взгляд автора, наиболее оптимальными и эффективными.

Методологическую основу работы составляют системно-логический, историко-сравнительный, формально-юридический методы исследования. В основу исследования положен общенаучный диалектический метод изучения и анализа института несостоятельности (банкротства).

Общетеоретической базой анализа являются как научные публикации современных исследователей, так и труды русских ученых-юристов второй половины XIX — начала XX столетия.

1. История развития института несостоятельности (банкротства) в России

Исторические корни института несостоятельности (банкротства) в России достаточно глубоки. В течение нескольких столетий данный институт претерпевал значительные изменения. Однако, уже в самых ранних источниках законодатели учитывали специфику данных процедур и делали попытки создания упорядоченной системы, позволяющий максимально удовлетворить интересы всех участников данного процесса и оградить их от возможных злоупотреблений. Ведь сама по себе суть процесса банкротства лежит в плоскости взаимодействия должника и его кредиторов. От того, как те или другие воспользуются принадлежащими им правами, во многом зависит результат этой сложной и, подчас, непредсказуемой процедуры.

Хотя само слово «банкротство» появилось в российском праве значительно позднее, положения, касающиеся несостоятельности, имеются уже в Русской правде (одном из первых русских законодательных актов, действовавшем в Древней Руси в XI — XII вв.).

Анализируя основные положения Русской правды, необходимо отметить, что при определении банкротства Русская правда не склоняется ни к одному из критериев несостоятельности (неоплатности или неплатежеспособности), а говорит лишь о невозможности погашения должником требований кредиторов.

Законодателем того времени выделяются два вида несостоятельности, а именно:

— несчастная (невиновная) несостоятельность, возникшая не по вине должника (имела место в случае наступления различного рода форс-мажорных обстоятельств: пожара, стихийного бедствия);

— злонамеренная (виновная) несостоятельность, которая могла наступить, к примеру, в случае легкомысленного поведения купца (растрата вверенных средств, потеря товара в результате пьянства и других предосудительных действий)¹.

При этом как виновная, так и невиновная несостоятельность были видами коммерческой несостоятельности.

Интересен тот факт, что уже тогда появились «наметки» установления очередности удовлетворения требований кредиторов.

Подход к несостоятельности, обозначенный в Русской правде, сохранился и в более позднем российском законодательстве. Так, в Вексельном уставе 1729 г. понятие несостоятельности связывалось с процедурой акцепта векселя. «Когда приниматель векселя по слухам в народе банкрутом учинился (т.е. в неисправу и убожество впал) и за тем от биржи или публичного места, где торговые люди сходятся, отлучается, то может подаватель чрез публичного нотариуса, а где оного нет, то в таможенном суде просить и взять от него добрых порук, хотя срок того векселя и не пришел; а ежели в поруках откажет, то надлежит за тем протестовать в недаче порук…»²

После принятия Вексельного устава развитие института несостоятельности происходило путем появления прецедентов.

Так, в 1736 г. по делу одного должника оказалось, что в составе конкурсной массы имеются товары, сданные на комиссию иностранными купцами. При этом часть продукции находилась в нераспакованном после транспортировки виде. Решая данное дело, Коммерц-коллегия ³ указала вернуть нераспакованные товары собственнику, а уже распакованные остались в составе конкурсной массы⁴.

Важной вехой в развитии института несостоятельности стало принятие 19 декабря 1800 г. Банкротского устава. Это была первая попытка комплексного регулирования несостоятельности путем принятия единого кодифицированного акта.

Данный устав ввел множество новелл в институт банкротства. Под несостоятельностью понималось такое имущественное положение лица (физического или юридического), при котором последнее не в состоянии удовлетворить требования своих кредиторов. Оно явилось следствием или очевидной недостаточности имущества, или стечения таких обстоятельств временного расстройства дел, которые дают основание предполагать недостаточность у должника средств и невозможность полной расплаты с кредиторами.

Важной новеллой в законодательстве о банкротстве явилось введение мер по обеспечению иска в отношении предполагаемого банкрота. Эти меры применялись как по отношению к личности самого должника, так и по отношению к его имуществу (арест имущества должника, выражающийся в опечатывании не только имущества должника, но и документации, связанной с его деятельностью).

После объявления о несостоятельности все имущество должника составляло конкурсную массу, за исключением имущества, сданного должнику на хранение, находящегося у должника по договору комиссии, относящегося к личным вещам и находящегося в залоге.⁵

В 1832 г. был принят новый Устав о несостоятельности. Однако он оказался менее удачным, чем Банкротский устав 1800 г. Так, новый устав установил сложную систему родов и разрядов долгов, в частности, преимущественное положение имели церкви и монастыри. Во вторую очередь удовлетворялись требования по оплате труда рабочих и лишь затем требования казны и конкурсных кредиторов.

В уставе 1832 г. не указаны также точные сроки начала и окончания конкурсного производства.

Вместе с тем данный устав ввел ряд новелл по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В частности, одним из способов наиболее эффективного удовлетворения интересов кредиторов стало выделение из общего числа кредиторов так называемых кураторов, руководивших работой общего собрания, а также выполнявших некоторые функции по управлению имуществом должника. За кураторами закреплялось право на признание недействительными сделок должника и отказ от исполнения текущих договоров.

Дальнейшая эволюция законодательства о банкротстве характеризуется выходом в свет ряда указов Сената. Так, Указом Сената 1806 г. устанавливался запрет выбора кураторов из посторонних лиц, т.е. лиц, не являющихся кредиторами должника. Указом Сената 1809 г. закреплялось положение, согласно которому конкурсное производство прекращалось при наличии у должника одного кредитора, но требования кредитора при этом удовлетворялись в порядке, предусмотренном Указом.

В 1846 г. действие норм о торговой несостоятельности было распространено на дворянство.

В связи с проведением судебной реформы и появлением нескольких разновидностей судов возникла потребность в регламентации вопросов подсудности дел о несостоятельности. Данные вопросы нашли решение в Указе Сената 1868 г.

Революция 1917 г. внесла коррективы в законотворческий процесс. Основные преобразования происходили в области государственного права. Тем не менее, даже в реформировании правоотношений, регулируемых государственным правом, находили отражение вопросы несостоятельности. Так, например, в Положении о выборах в Учредительное собрание (2 октября 1917 г.) указывалось, что «права участия в выборах лишаются: …3) несостоятельные должники, признанные на основании вступивших в законную силу судебных определений банкротами злонамеренными, — до истечения трех лет по таковом признании»⁶.

Следующим этапом в развитии института несостоятельности (банкротства) было принятие в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР, в 1923 г. — Гражданского процессуального кодекса РСФСР (в 1927 г. в него были введены соответствующие главы, предназначенные для регулирования вопросов несостоятельности)⁷. Законодателем были детально регламентированы отдельные положения, в частности, касающиеся условий признания сделок недействительными, правил зачета взаимных требований, отказа управляющего от исполнения неисполненных договоров и т.д.⁸

С 1930-х гг. в России правоотношения, связанные с несостоятельностью предприятий, практически не регулировались. Официальная доктрина не признавала институт банкротства, поскольку при плановой социалистической экономике, как утверждалось, нет места несостоятельности. Более того, в начале 1960-х гг. нормы о банкротстве вообще были исключены из законодательства СССР.

В законодательстве Российской Федерации институт банкротства получил правовое закрепление в 1992 г. в Законе РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее — Закон о банкротстве 1992 г.), а затем в ст. ст. 61 и 65 ГК РФ.

Между тем следует отметить, что с принятием первой части ГК РФ многие положения Закона о банкротстве 1992 г. устарели, что не могло, в свою очередь, не сказаться на правоприменительной практике: в 1993 — 1994 гг. федеральное законодательство о несостоятельности (банкротстве) широко не применялось. Так, достаточно сказать, что в 1994 г. во всех арбитражных судах России было рассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными ⁹.

Таким образом, главными причинами необходимости реформирования законодательства о банкротстве явилось отсутствие опыта его применения и нецелесообразность заимствования практики у иных, более развитых в экономическом и политическом плане стран без учета российской специфики. За шесть лет применения Закона о банкротстве 1992 г. в нашей стране выявился ряд объективных оснований, способствовавших принятию в 1998 г. нового Закона о банкротстве, учитывающего как опыт ведущих зарубежных стран, так и специфику российской действительности. В результате этого была создана российская правовая система регулирования несостоятельности (банкротства), не уступающая мировым аналогам. Вместе с тем следует заметить, что данный Закон не смог в полной мере обеспечить эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 1998 г.) был в большей степени направлен на защиту интересов кредиторов. В результате он из средства оздоровления экономики превратился в источник конфликтов, привел к разорению многих платежеспособных предприятий. Нередко кредиторы были заинтересованы не в осуществлении мер по финансовому оздоровлению предприятий, а в их банкротстве и овладении их имуществом.

Эти и многие другие обстоятельства вызвали необходимость разработки и принятия нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г.

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве 2002 года) занимает центральное место в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства). Задачами этого закона являются, с одной стороны, исключение из гражданского оборота неплатежеспособных субъектов, а с другой — предоставление возможности добросовестным предпринимателям улучшить свои дела под контролем арбитражного суда и кредиторов и вновь достичь финансовой стабильности. В этом смысле институт банкротства служит гарантией социальной справедливости в условиях рынка, одним из основных элементов которого является конкуренция.

2. Современное регулирование института банкротства в России: тенденции развития

В России в настоящее время банкротство определяется и регламентируется федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (действует с 3 декабря 2002 года) с изменениями, внесенными Федеральным законом от 30.12.2008 года N 306-ФЗ (основные изменения).

Закон распространяется на все юридические лица, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, за исключением казённых предприятий, учреждений, кредитных организаций (ФЗ О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций), субъектов естественных монополий (ФЗ О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий), политических партий и религиозных организаций.

Возможность банкротства граждан (физических лиц) предусмотрена действующим законодательством, но до настоящего времени соответствующая процедура реально не применяется.

Для возбуждения дела о банкротстве необходимо чтобы должник — юридическое лицо либо гражданин-предприниматель, обладал признаками банкрота. Для гражданина такими признаками является неудовлетворение указанных требований в течение трёх месяцев со дня, когда он должен был их удовлетворить, при этом сумма его обязательств должна превышать стоимость принадлежащего ему имущества. Для юридических лиц таким признаком является только неудовлетворение своих обязательств в течение трёх месяцев. При этом сумма обязательств должна быть не менее 100 000 рублей.

Процесс банкротства начинается с подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. Заявление может быть подано кредитором, уполномоченным органом или самим должником и учитываются только обязательства перед кредиторами.

Процедуры банкротства, вводимые в отношении должника: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение.

Для контроля за проведением процедуры банкротства создается собрание и комитет кредиторов, назначается арбитражный управляющий. Составляется реестр кредиторов должника.

Процедура банкротства завершается либо ликвидацией должника, либо удовлетворением кредиторов (через процедуру финансового оздоровления, путем выяснения достаточности средств должника для расплаты кредиторов, удовлетворением обязательств должника акционерами или третьими лицами).

Возможные действия при процедуре банкротства и ликвидации предприятий:

Для собственников должника:

• Защита интересов предприятия от заявленных требований кредиторов в судах;

• Контроль за сохранностью имущества должника;

• Подготовка и заключение мирового соглашения;

• Прекращение процедуры банкротства по мировому соглашению сторон;

• Добровольная ликвидация предприятия.

Для кредиторов в целях погашения дебиторской задолженности:

• Возбуждение процедуры банкротства в отношении должника;

• Оспаривание заключенных ранее сделок должника по выводу активов предприятия;

• Обращение в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела за фиктивное (преднамеренное) банкротство;

• Принятие обеспечительных мер по погашению долга в ходе процедуры банкротства (через судебные решения).

Банкротство некоторых юридических лиц имеет свои особенности (в частности банков, градообразующих, стратегических, сельскохозяйственных предприятий и т. д.).

Уголовным кодексом РФ предусмотрена ответственность за преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве.

Существенные изменения Закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» произошли в декабре 2008 г., апреле и июле 2009 г.

Внесение этих изменений является ответом на тенденции последнего времени — учащение случаев невыполнения обязательств по договорам и увеличение количества судебных дел о неисполнении договоров и взыскании задолженности приводит к росту дел о банкротстве и заключению сомнительных сделок, связанных с выводом активов до начала банкротства. По прогнозам главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ Антона Иванова, в ближайшее время количество дел о банкротстве в России может возрасти на 30-40%. В группу риска входят инвестиционные структуры, банки, строительные компании, девелоперы, инвесторы в недвижимость. При этом на данный момент в России в результате процедуры банкротства кредиторы получают меньше 10% необходимых сумм, в то время как за рубежом — около 50%. Это связано с разными причинами, но можно выделить основные — продажа активов по заниженным ценам до принятия заявления о банкротстве и прямое или косвенное воздействие основного кредитора на процедуру банкротства для реализации своих интересов, что умаляет интересы остальных кредиторов.

Таким образом, в рамках «антикризисного пакета» еще в декабре 2008 г. был принят Федеральный закон № 296-ФЗ, который вступил в силу 31 декабря 2008 г. Изменения по своему объему сопоставимы с текстом закона о банкротстве и были направлены на изменение баланса интересов в пользу кредиторов. С этого момента кредиторы получили право на обращение в арбитражный суд с даты вступления в силу решения суда (а не по истечении 30 дней с даты направления исполнительного документа в службу судебных приставов, как это было ранее) и были внесены другие изменения. В целом, можно дать позитивную оценку изменений, внесенных в закон о банкротстве, в том числе и расширению компетенции саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Высший Арбитражный Суд РФ в начале июня 2009 года выпустил информационное письмо, в котором дал рекомендации судам по применению этого закона, что упростит применение закона в судах.

Банкротное законодательство зарубежных стран отличается в вопросах защиты интересов кредиторов или должника. Так, например в США и Франции действует про-должниковская система, позволяющая должнику, попавшему в тяжелое финансовое положение освободиться от долгов и получить возможность нового старта. В Европе, напротив применяется про-кредиторская система, приоритетной целью которой является наиболее полное удовлетворение требований кредиторов. Россия стремилась до последнего времени создать усредненную нейтральную систему законодательства о банкротстве, но последние изменения свидетельствует о том, что мы все больше приближаемся к про-кредиторской системе.

Закон №296-ФЗ подготовил правовой «плацдарм» для последующих более значимых изменений, которые последовали через несколько месяцев в виде Закона № 73-ФЗ, внесшего ключевые изменения в законодательство, регулирующее институт несостоятельности (банкротства).

Целью авторов Закона №73-ФЗ являлось повышение эффективности мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника. В преддверии банкротства в России должники, как правило, любыми доступными им способами уменьшают имущество, которое должно входить в конкурсную массу. После вступления в силу Закона №73-ФЗ процедура доказывания недействительности подобных сделок, приведших к причинению убытков кредиторов максимально упростилась.

Среди ключевых изменений стоит отметить следующие:

1. Расширился перечень случаев, когда руководитель должника должен подавать заявление о банкротстве в обязательном порядке.

2. Введены новые основания для оспаривания сделок должника, заключенных до подачи заявления о признании должника банкротом Теперь в судебном порядке могут быть оспорены подозрительные сделки должника, а также сделки с предпочтительным предоставлением. При применении старого закона о банкротстве правоприменители сталкивались с отсутствием специальных банкротных оснований для оспаривания сделок, в результате чего суды исходя из ст. 209 Гражданского кодекса РФ, признавали за собственниками право отчуждения имущества по любой цене. Этой лазейкой и пользовались акционеры многих компаний, находящихся в предбанкротном состоянии, отчуждая недвижимое имущество через цепочку договоров купли-продажи, заключенных не на рыночных условиях. В результате кредиторы оставались ни с чем, а акционеры обанкротившейся компании продолжали вести свой бизнес, но от имени других компаний. Причем до наступления экономического кризиса многих бизнесмены не предпринимали подобные действия из-за репутационных рисков, но практика последнего года показывает, что такая мотивация практически уже не существует.

Закона № 73-ФЗ дает большие полномочия внешним и конкурсным управляющим, наделяя их практически исключительным правом по оспариванию сделок. Кредиторы теперь должны вырабатывать единую позиции и принимать решение об оспаривании сделки только на собрании кредиторов. Ранее такая возможность существовала и у отдельных кредиторов, однако норма была изменена в целях ограничения возможности злоупотребления со стороны кредиторов. Логика в этом присутствует и поправки соответствует зарубежному опыту.

Для введения запретительного барьера Закон №73-ФЗ вводит новую концепцию «подозрительных» сделок, которые связаны с продажей или передачей имущества, принадлежащего банкротящейся компании, в течение года до начала банкротства, при наличии условия неравноценного встречного исполнения обязательств другой стороной сделки (в т.ч. продажа имущества по цене ниже рыночной). По оценке профессионалов в сфере правового сопровождения банкротства, кредиторам теперь будет проще оспорить сделки заключенные не на рыночных условиях, а должники будут более осторожно заключать такие сделки.

Изменения также уточняют прежнее определение «сделок, предоставляющих предпочтение одному из кредиторов перед другими». В результате те кредиторы, которые стремятся получить дополнительное обеспечение от должников в отношении уже существующего долга в преддверии банкротства (как правило, это сделки по залогу недвижимого имущества, которые заключаются с крупнейшими кредиторами — банками), должны будут каждый раз рассматривать возможность оспаривания такой сделки в будущем.При признания сделки недействительной в конкурсную массу возвращается все полученное по такой сделке. При этом у кредитора, чья сделка была оспорена, остается возможность удовлетворить свои требования за счет имущества по такой сделке, но только после удовлетворения интересов всех остальных кредиторов, что является своего рода штрафной санкцией за заключение недействительной сделки.

3. Установлена ответственность «контролирующих должника лиц» (к которым относятся не только генеральные директора, но и акционеры, участники, иные лица) за отсутствие или искажение документов бухгалтерского учета, за действия или бездействия, которые привели к банкротству должника. Кроме того, Закон №73-ФЗ расширяет пределы ответственности руководства и иных контролирующих лиц, путем введения субсидиарной ответственности руководителей компаний, членов Совета их директоров, акционеров, владельцев контрольных пакетов акций за непринятие мер по сохранению имущества должника, по удовлетворению кредиторов и неподачу заявления о банкротстве при наличии признаков такового. Вышеуказанные лица должны будут компенсировать суммы, которых недостает для удовлетворения требований всех кредиторов должника, при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Таким образом, у кредиторов, даже в случае недостаточности имущества обанкротившейся компании, остается возможность в судебном порядке взыскать оставшуюся сумму с контролировавших должника лиц. Вопрос о субсидиарной ответственности был одним из наиболее дискуссионных при принятии Закона №73-ФЗ, но эта норма была все таки включена в закон. Субсидиарная ответственность введена как превентивная мера для предотвращения негативного поведения руководителя должника и «серых кардиналов» в преддверии банкротства. Теперь суды получили мощный инструмент, который тем не менее стоит использовать очень осторожно.

4. Предусматривается создание единого федерального реестра о банкротстве. Стремление законодателя к максимальной открытости и прозрачности процедур банкротства должно вызывать только положительные эмоции. Участники хозяйственного оборота в случае успешной и эффективной реализации идеи относительно Реестра получат дополнительную защиту от неожиданных и не самых приятных «новостей» о своих контрагентах, партнерах, а также, что еще более важно, объектах инвестиций. Останется лишь озадачиться мониторингом данных реестра.

5. Введен запрет на взыскание на заложенное имущество в судебном порядке с даты введения наблюдения.

Вышеупомянутые изменения, внесенные в Закон о банкротстве от 2002 года, подняли новую волну дискуссий, и не только в профессиональном юридическом сообществе. Ряд «общеполитических» СМИ уже окрестил эти изменения возвращением к лихим девяностым, когда банкротство было популярным инструментом передела собственности.

Однако приоритетным все продолжает оставаться мнение, что все эти изменения явно свидетельствуют о развитии и совершенствовании концепции, на которой основывался законодатель при разработке редакции Закона о банкротстве, утвержденной в 2002 году.

Вот лишь некоторые нюансы, свидетельствующие о том, что законодательство идет по пути наибольшего ограничения возможностей приобретения контроля над предприятием с помощью банкротства.

Если раньше арбитражный управляющий при всех ограничениях являлся достаточно самостоятельной фигурой в сфере банкротств, имевшей возможность вести свою игру, подчас вопреки воле «владельцев» большей части требований в реестре или в интересах отдельных кредиторов, то теперь законодатель рядом новелл установил его максимальную подчиненность интересам кредиторов. Одно то, что новая формулировка Закона о банкротстве не предусматривает предпринимательского характера деятельности арбитражных управляющих (с 1 января 2011 года отменена обязательность регистрации арбитражных управляющих в качестве индивидуальных предпринимателей), определяя ее как профессиональную деятельность, осуществляемую в форме частной практики, подчеркивает обновленный подход законодателя в этом вопросе.

Такая позиция более чем логична. Основной целью деятельности арбитражного управляющего в рамках банкротства должно быть не извлечение предпринимательской прибыли, а обеспечение удовлетворения требований кредиторов, в интересах которых дело о банкротстве и возбуждается.

Так, один из современных исследователей правового статуса арбитражного управляющего И.Ю. Мухачев пришел к выводу, что «цель деятельности арбитражного управляющего зависит не столько от внутренней природы интереса, сколько от соотношения множества разнонаправленных интересов, возникающих у участников банкротства. Каждый из участников банкротства, будь то должник или кредитор, действует в своих интересах. Однако при банкротстве реализация интереса одним участником неизбежно приведет к нарушению интересов других участников. В связи с этим возникает необходимость участия в процедурах специального субъекта (арбитражного управляющего), который своей деятельностью учитывал бы интересы всех сторон. Его деятельность направлена на то, чтобы удовлетворение или ущемление интересов могло производиться только в равной пропорции и одновременно в отношении всех участников банкротства»¹⁰.

Крайне революционным представляется введение новеллы в части продажи активов должника на так называемых «электронных площадках», т.е. через интернет-аукционы. Такой способ продажи имущества, безусловно, сведет «на нет» распространенную практику проведения торгов по продаже имущества организации-должника заинтересованной группе лиц путем отсечения неугодных конкурентов в ходе организации торгов.

Однако, неоднозначным представляется тот факт, что в новой редакции возвращена норма о праве на обращение с заявлением о банкротстве сразу после вступления в силу решения суда, подтверждающего права кредитора. В свое время ее изменили, установив обязанность кредитора сначала направить исполнительный лист приставам и выждать месяц — в рамках борьбы с «банкротными» рейдерскими захватами. Возвращение этой нормы связано со стремлением сблизить стартовые позиции конкурсных кредиторов и уполномоченного органа Российской Федерации в делах о банкротстве – налоговой инспекции. Ведь последний, как и в предыдущей редакции положений Закона, вообще не связан необходимостью судебного доказывания своих притязаний к должнику. И в этой части, на наш взгляд, наблюдался и наблюдается дисбаланс в отношении уровня защиты государственных и частных интересов.

В то же время решение проблемы «балансировки» за счет исключения нормы, фактически предписывавшей конкурсным кредиторам исчерпать все способы взыскания задолженности до обращения к самой радикальной мере — инициированию возбуждения дела о банкротстве, представляется шагом рискованным. Об этом свидетельствовала практика применения предыдущей версии Закона о банкротстве 1998 года, когда механизм защиты прав кредиторов далеко не всегда использовался участниками рынка добросовестно. И все же можно надеяться, что, поскольку должник оснащен определенным защитным инструментарием, в частности на этапе рассмотрения обоснованности заявления о признании его банкротом, а также принимая во внимание существенное повышение качества так называемых процедурных норм закона, количество дефектных банкротств, связанных со злоупотреблением кредиторами правом на этапе обращения в суд с указанным заявлением, не возрастет.¹¹

Хотелось бы отметить, что, как правило, чем выше в стране правовая эффективность института банкротства, тем выше уровень развития национальной экономики. Таким образом, институт банкротства является своего рода индикатором развития национальной экономики.

Изменения, внесенные Законом №73-ФЗ, должны стимулировать позитивные изменения в сфере банкротства. Правда это произойдет только в том случае, если изменения законодательства о банкротстве будет подкреплено единообразной судебной практикой.

Высший Арбитражный Суд (ВАС) РФ, понимая свое ключевое значение в этом процессе, в апреле и июне 2009 г. принял несколько документов, посвященных этому институту, в т.ч. связанных с порядком оспаривания сделок по банкротным основаниям.

С принятием Закона №73-ФЗ инициативы, связанные с совершенствованием законодательства о банкротстве не завершились. В частности 09 июня 2009 г. Президент РФ Дмитрий Медведев провел рабочую встречу с Министром экономического развития Эльвирой Набиуллиной. В числе предложений по совершенствованию законодательства о банкротстве предусматривается возможность процедуры реструктуризации по заявлению должника, рассматриваются вопросы трансграничного банкротства, а также банкротства группы лиц. В настоящее время поправки находятся в процессе согласования, и они будут внесены в виде федерального закона на рассмотрение Госдумы в самое ближайшее время.

Возможно, следующим шагом на пути защиты кредиторов будет введение уголовной ответственности должников за неправомерные действия, такое предложение было сделано Главой ВТБ Андреем Костиным в недавнем письме Президенту России.

3. Криминальное банкротство как инструмент передела собственности

1. Банкротство – рыночный инструмент оздоровления экономики или способ «захвата» бизнеса?

Взаимосвязь конкурсного права и экономики неоднократно отмечалась учеными. Так, Г.Ф. Шершеневич писал о влиянии банкротства отдельных частных хозяйств на общий экономический результат¹², Д.М. Генкин делал вывод, в соответствии с которым несостоятельность, как правило, вызывается не злостными намерениями должника, а общими экономическими причинами¹³, А.Н. Трайнин указывал, что «неплатежи как аномалии кредитного оборота становятся нормальным явлением хозяйственной жизни, если нормы конкурсного права неудовлетворительны»¹⁴.

М.В. Телюкина совершенно справедливо считает, что наличие в правовой системе государства института конкурсного права имеет огромное значение как для права, так и для экономики, которая является предпосылкой, стимулом и движущей силой развития конкурсных отношений¹⁵.

А.В. Терентьев отмечал, что «институт банкротства является рыночным инструментом оздоровления экономики»¹⁶.

Об огромном взаимном влиянии и взаимозависимости конкурсного права и экономики говорит и значительный интерес к соответствующим проблемам, проявляемый учеными-экономистами, что вытекает, в частности, из большого количества экономических исследований отношений несостоятельности (банкротства)¹⁷.

Нет сомнений, что в целом институт банкротства призван помочь участникам гражданского оборота с минимальными потерями в законном порядке избавляться от неэффективных участников хозяйственной деятельности. Это, по сути, определенный инструмент постоянного финансово-экономического «естественного» отбора. Однако в силу ряда факторов существует угроза того, что процедура банкротства возбуждается и проводится в отношении экономически привлекательных и финансово абсолютно здоровых предприятий.

Этому способствуют те обстоятельства, что в соответствии с действующим законодательством дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 000 рублей. Очевидно, что такой порог совокупных требований является достаточно низким, но, с другой стороны, его пересмотр в сторону резкого увеличения не позволит эффективно использовать процедуру банкротства для ликвидации мелких компаний-«пустышек» с небольшими долгами, что соответственно может вызвать появление целого класса предприятий — мелких должников.

Ранее недобросовестные кредиторы, апеллируя к статье 56 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года, весьма активно добивались принятия решений о возбуждении арбитражного производства по делам о банкротстве, а также о введении в отношении должника процедуры наблюдения только на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания.

12 марта 2001 года Конституционный суд РФ постановлением N 4-П признал не соответствующей Конституции России статью 56 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку она позволяет на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве только на основании заявления о признании должника банкротом вводить наблюдение без предоставления должнику возможности своевременно заявить свои возражения. Кроме того, не предусматривалось право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение.

Тем не менее одно постановление Конституционного суда РФ, несмотря на весь его позитивный характер, не смогло остановить волну банкротств, поскольку само по себе криминальное банкротство чрезвычайно многолико. Недостаточно просто возбудить процедуру банкротства, что чаще всего делается с помощью подставных кредиторов, контролирующих часть задолженности предприятия, путем массовой скупки его долгов с дисконтом или путем намеренного фиктивного создания долгов коррумпированным руководством предприятия. Из любой процедуры банкротства для лиц, заинтересованных в нем, прежде всего необходимо извлечь определенную выгоду, будь то активы, клиенты или рынки сбыта.

Не следует также забывать о тех многочисленных злоупотреблениях, которые допускают по понятным всем причинам арбитражные управляющие на разных стадиях производства по делам о банкротстве. Тут и многочисленные нарушения в ведении реестра кредиторов, и таинственные непрозрачные сделки от имени предприятия-банкрота, и непонятное исчезновение крупных активов, и сотрудничество с отдельными группами кредиторов. Здесь следует отметить серьезную тенденцию законодательного ужесточения ответственности арбитражных управляющих за действия, наносящие ущерб кредиторам. Указанная тенденция проявляется в лавинообразной практике обжалования действий арбитражных управляющих, возбуждении огромного количества дел об административных правонарушениях в отношении арбитражных управляющих, наложении на последних взысканий от штрафов вплоть до дисквалификации на срок до 3 лет.

Несмотря на это, институт банкротства является достаточно уязвимым в криминогенном отношении и может использоваться как средство хищения средств кредиторов, сокрытия факта хищения и последующей легализации незаконно присвоенного. Банкротство может быть также использовано как средство избежать ответственности за несостоятельность, возникшую вследствие легкомысленного ведения дел, расточительности, несоблюдения общепринятых мер предосторожности и т.п. В связи с тем, что в этих случаях гражданско-правовые средства обеспечения имущественных интересов кредиторов оказываются неэффективными, для защиты интересов кредиторов используются уголовно-правовые инструменты.

Действующее законодательство, несмотря на имевшиеся на практике случаи перехвата управления собственностью путем применения процедур банкротства ее владельцев, не пользуется таким понятием, как криминальное банкротство должника его кредиторами. В Уголовном кодексе содержится три состава, влекущих уголовную ответственность за неправомерные действия при банкротстве (ст. 195-197 УК РФ). К их числу относятся преднамеренное, фиктивное банкротство и различные злоупотребления в процессе банкротства. Эти преступления затрагивают не только частные интересы, но и подрывают доверие в хозяйственном обороте, лишая экономику важного финансового источника — кредитов и инвестиций. В русском дореволюционном праве сам термин «банкротство» использовался только для квалификации уголовно наказуемых деяний (преступлений), а для гражданско-правового института применялся термин «несостоятельность». Действующее законодательство не делает различий между этими понятиями. Однако основные признаки криминального банкротства лежат на поверхности — прежде всего его цель, противоречащая цели восстановления платежеспособности должника, продекларированной в законе о банкротстве. В современном российском законодательстве круг банкротских правонарушений впервые был очерчен Законом «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г. В Преамбуле Закона содержались определения умышленного банкротства и фиктивного банкротства. Статьи 44-47 очертили круг неправомерных действий, совершаемых до открытия конкурсного производства и после его открытия.

Цель криминального банкротства, проводимого кредиторами предприятия-банкрота, — получение определенной имущественной выгоды в форме приобретения активов предприятия или иных материальных или нематериальных выгод по ценам, не соответствующим реальным рыночным. Достижение этой цели, как правило, осуществляется двумя путями: устранение от управления обществом нежелательных кредиторов с одновременным осуществлением определенной схемы действий, ведущей к установлению контроля над желаемыми активами. Конкретные формы деятельности профессиональных игроков в подобные игры разнятся в зависимости от предприятия, являющегося объектом банкротства. Как правило, криминальные банкротства связаны с созданием или приобретением фиктивных долгов различными способами, а также с полным устранением бывшего менеджмента и участников предприятия от управления им.

У законопослушных кредиторов предприятия-банкрота может быть только одно желание — получить в установленном законом порядке причитающиеся им деньги. Все остальные действия, включая управление предприятием-банкротом, они осуществляют постольку, поскольку это необходимо для реализации данной их основной цели. Кредитор, имеющий какие-либо иные цели, не может рассматриваться как добросовестный.

Уголовная ответственность за криминальное банкротство в уголовном законодательстве России была восстановлена с 1 января 1997 г. (с момента вступления в силу действующего Уголовного кодекса РФ) после 80-летнего перерыва. Следуя традициям дореволюционных уголовных уложений и отчасти копируя зарубежные технические решения, российский законодатель объявил преступлениями сразу три относительно самостоятельных вида криминального банкротства: неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство. Фактическое банкротство кооперативов «со злым умыслом», а затем и легальных частных предприятий, которые возникали на территории бывшего СССР после 1988 г., обычно подпадало под признаки уголовно наказуемого самоуправства, причинения имущественного вреда путем обмана, злоупотребления доверием или мошенничества. Однако на практике эти меры против организаторов банкротства почти не применялись. Спустя пять лет после вступления в силу нового УК РФ правоохранительные органы регистрировали уже около 500 фактов криминальных банкротств ежегодно. Так, в 2004 г. криминальных банкротств было зарегистрировано на 35% больше, чем в 2003 г.¹⁸ . Этому в немалой степени, способствовали крупные просчеты в регулировании процедуры банкротства и связанный с этим законодательный хаос .

3.2 Преднамеренное банкротство

Преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб (статья 196 УК РФ).

Указанные действия могут совершаться различными способами, среди которых наиболее часто используются следующие:

• заключение заведомо невыгодных, не соответствующих нормальной практике сделок;

• принятие на себя чужих долгов в качестве поручителя;

• уменьшение активов;

• фиктивное отчуждение имущества.

Конкретные совершаемые при этом действия могут быть следующими:

• растрата чужого имущества, когда деньги (валюта) должны быть направлены на счет кредитора,

• закупка полуфабрикатов, сырья, которые с точки зрения эффективного управления предприятием не соответствуют правильному ведению хозяйства: их нельзя быстро реализовать, негде хранить и нельзя быстро переработать в продукт пригодный для потребления товар, вследствие отсутствия оборудования,

• создание неликвидов,

• реализация за наличный расчет имущества в части или полностью по ценам ниже рыночных, без отражения соответствующих сумм в договорах,

• отсутствие претензионно-исковой практики по дебиторским счетам,

• увеличение накладных расходов и снижение прибыли,

• заключение высоко рискованных (практически невыполнимых), договоров с жесткими финансовыми санкциями в случае их неисполнения,

• выдача векселей безденежно.

Преднамеренное банкротство часто является следствием злоупотребления кредитом, полученным мошенническим путем от имени несуществующей фирмы либо следствием махинаций с неуплатой налогов.

Российское уголовное законодательство не содержит норм об ответственности за неосторожное банкротство. Вместе с тем, наиболее тяжкие и явно противоправные случаи неосторожного банкротства являются не менее опасным посягательством против чужих имущественных прав и интересов, чем злостное банкротство.

3.3 Неправомерные действия при банкротстве

Отдельно выделяются неправомерные действия при банкротстве, совершение которых в европейском законодательстве объединяются понятием злостного банкротства и которые направлены на уменьшение имущества должника, предназначенного для удовлетворения интересов кредиторов.

К числу неправомерных действий при банкротстве (статья 195 УК РФ) законодатель относит следующие:

• сокрытие имущества или имущественных обязательств;

• сокрытие сведений об имуществе, о его размере, местонахождении либо иной информации об имуществе;

• передача имущества в иное владение;

• отчуждение имущества;

• уничтожение имущества;

• сокрытие, уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность, если эти действия совершены руководителем или собственником организации — должника либо индивидуальным предпринимателем при банкротстве или в предвидении банкротства и причинили крупный ущерб.

К числу неправомерных действий при банкротстве относится также неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов руководителем или собственником организации — должника либо индивидуальным предпринимателем, знающим о своей фактической несостоятельности (банкротстве), заведомо в ущерб другим кредиторам, а равно принятие такого удовлетворения кредитором, знающим об отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другим кредиторам, если эти действия причинили крупный ущерб.

Действиями, указывающими на преднамеренное ухудшение финансового состояния хозяйствующего субъекта могут быть:

• уменьшение актива, путем снятия с расчетного счета хозяйствующего субъекта денежных средств и их присвоение,

• снижение ликвидности активов,

• старение кредиторской задолженности,

• перечисление денег (валюты) контрагенту на основании фиктивного договора,

• отсутствие в бухгалтерских документах указаний куда употреблены или израсходованы деньги, вырученные за проданный продукт или имущество,

• увеличение задолженности служащим, акционерам, финансовым органам,

• резкое уменьшение материальных запасов (перебои в производстве, снабжении) в результате чего не выполняются обязательства по поставкам.

Сокрытие имущества или имущественных обязательств, сведений об имуществе и его размере, местонахождении либо иной информации об имуществе. Способы сокрытия весьма многообразны. Часто используется снятие имущества с учета, перемещение из мест обычного хранения (нахождения), передачу на хранение иному лицу, а также искажение сведений об имуществе, отраженных в обязательной для ведения документации.

Передача имущества в иное владение, отчуждение или уничтожение имущества. Сущность данных деяний состоит в неправомерном уменьшении имущества должника путем продажи, сдачи в аренду, поставки в кредит, передачи для ремонта, разборки на запасные части, а также использования иных способов.

Сокрытие, уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность предприятия. Предметом данных деяний являются документы, относящейся к погашению задолженности. Они могут распространяться на данные о размере задолженности, величине и стоимости имущества, возможности оплаты задолженности. Указанные действия могут включать:

• некачественное ведение бухгалтерских документов,

• внесение любой, несоответствующей действительности записи в книги или документы,

• совершение пробелов в документах,

• оформление документов на имущество якобы принадлежащее должнику, которое фактически находится у него на ответственном хранении,

• невнесение необходимых записей в бухгалтерские документы, которые затрудняют обзор всего имущества.

Неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов может иметь место в период внешнего управления имуществом должника, когда вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов к должнику при проведении санации предприятия, при которой принимается специальное соглашение о распределении ответственности перед кредиторами, в процессе конкурсного производства, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

На совершение таких деяний может указывать:

• переоформление прав собственности на имущества путем выдачи доверенностей или иными способами,

• выдача задним числом безденежных долговых обязательств, с целью лишить действительных кредиторов удовлетворения,

• укрытие от включения в конкурсную массу доходов с имущества,

• списание денег на издержки, которых не было.

Принятие неправомерного удовлетворения имущественных требований кредитором. Данное деяние состоит в совершении действий, необходимых для исполнения обязательства должником, в частности при приеме оборудования, товаров по договору поставки, либо путем составления документов, требующихся для получения денег.

О неправомерном удовлетворении имущественных требований отдельных кредиторов может свидетельствовать осуществление ими следующих действий:

• досрочное принятие исполнения по обязательству по договору займа,

• заключение и исполнение договора, условия которого ухудшают финансовое состояние хозяйствующего субъекта в пользу одного из кредиторов,

• безвозмездное принятие товара от неплатежеспособного хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем анализ действующего законодательства и судебно-арбитражной практики позволяет утверждать, что угроза удовлетворения требований одного кредитора (или небольшой группы) в ущерб интересам большинства кредиторов может возникнуть в силу ряда обстоятельств, а именно: при выборочном погашении требований кредиторов по инициативе самого должника в ситуации предвидения банкротства, при наложении ареста и обращении взыскания на имущество лица судебным приставом-исполнителем и т.д.

Также к неправомерным действиям при багкротстве относят незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной организации, в том числе уклонение или отказ от передачи арбитражному управляющему либо временной администрации кредитной организации документов, необходимых для исполнения возложенных на них обязанностей, или имущества, принадлежащего юридическому лицу либо кредитной организации.

3.4 Фиктивное банкротство

Фиктивное банкротство — заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб.

В реальной практике опасность, как правило, выражается не в ложном сообщении о банкротстве, а, напротив, в ложном сообщении о том, что дела идут неплохо, однако временные трудности не позволяют выполнить обязательство в срок. Действия, предусмотренные ст. 197 УК РФ, не представляют никакой опасности, если они не сопряжены с преднамеренным банкротством.

Как преднамеренное, так и фиктивное банкротство является зачастую следствием злоупотребления кредитом, полученным мошенническим путем либо следствием махинаций с неуплатой налогов.

Все эти преступления имеют свои особенности в различных сферах экономики — в банковской, в системе небанковских финансово — кредитных институтов (страхование, негосударственное пенсионное обеспечение, инвестиционные фонды, реальный, торгово-посреднический сектор) и направлены против интересов кредиторов, гарантов, вкладчиков, акционеров.

3.5 Другие преступления, совершаемые при банкротстве

Ущерб интересам кредиторов может быть причинен не только должниками, но и участниками процедуры банкротства, в частности арбитражными управляющими.

Действующее законодательство о банкротстве создает некоторые возможности для применения различных схем, причиняющих ущерб кредиторам предприятия и государству. Одна из возможных схем состоит в следующем.

На первом этапе регистрируется подставная фирма, с которой заключается контракт на крупную сумму.

На втором — подставная фирма подает иск о банкротстве.

Третий этап. Обеспечивается назначение управляющего, действующего в интересах фирмы.

После этого компания продолжает работать, но формально управляет ею назначенный судом временный управляющий. При этом как минимум в течение года кредиторы и налоговые органы не могут рассчитывать на погашение задолженности.

Данная схема отражает важную тенденцию в правовом регулировании банкротства, которая оказывает влияние на характер и способы злоупотреблений. Ключевыми фигурами в процессе банкротства стали арбитражные управляющие. Достаточно истцу привести в суд человека, отвечающего всем формальным критериям, но действующим в его интересах, как появляется возможность провести процедуру банкротства предприятия так, чтобы преимущества получило лицо, в чьих интересах действует управляющий.

3. Трансформация прав владельцев бизнеса в процедурах банкротства (на примере Акционерного общества)

Обеспечение прав кредиторов в деле о банкротстве достигается различными правовыми средствами, в том числе и за счет ограничения прав акционеров. В условиях банкротства, когда действует особый правовой режим управления делами общества и распоряжения его имуществом, обязательственные права акционеров могут быть существенно ограничены или вовсе прекращены.

Основные элементы правоспособности акционерного общества и прав его акционеров определены ГК РФ (ст. ст. 48 и 67).

Акционерное общество представляет собой одну из организационно-правовых форм, в которой могут создаваться хозяйственные общества, то есть коммерческие организации с разделенным на доли учредителей уставным капиталом.

Акционеры обладают обязательственными правами в отношении общества в силу владения акциями этого общества.

В Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» акция определена как эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой. (ст. 2).

Реализация акционерами своих прав во многом зависит от финансового состояния общества. Например, при отсутствии у общества чистой прибыли не может быть принято решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям (п. 2 ст. 42 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО).

Снижение чистых активов общества также может являться основанием для ограничения на выплату дивидендов (ст. 43 Закона об АО).

Закон об АО содержит специальные положения об ограничении прав акционеров, которые касаются принятия решений о выплате дивидендов еще до возбуждения арбитражным судом дела о банкротстве акционерного общества (п. п. 1 и 4 ст. 43).

Общество не вправе принимать решение о выплате дивидендов по акциям, а также выплачивать объявленные дивиденды, если на день принятия такого решения или на день выплаты оно отвечает признакам банкротства или если указанные признаки появятся в результате выплаты дивидендов.

Подобные ограничения предусмотрены и при решении вопросов приобретения обществом размещенных им обыкновенных и привилегированных акций (п. п. 1 и 2 ст. 73 Закона об АО).

Объем прав акционеров при банкротстве акционерного общества определяется целями и задачами процедуры банкротства.

Статьи 30-31 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) позволяют учредителям (участникам) юридического лица-должника (далее — должник) до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом принять меры, направленные на восстановление его платежеспособности.

Если учредители (участники) должника не приняли вышеуказанных мер, то в соответствии с п. 1 ст. 27 Закона о банкротстве в отношении него могут быть введены следующие процедуры банкротства: наблюдение; финансовое оздоровление; внешнее управление; конкурсное производство. Пунктом 1 ст. 27 Закона о банкротстве предусматривается еще одна процедура банкротства — мировое соглашение. Однако в случае с мировым соглашением не обнаруживается ни одного признака процедуры как явления, имеющего определенную продолжительность. Поэтому в настоящей статье данная процедура не рассматривалась.

В ходе проведения каждой из процедур банкротства законодатель, исходя из интересов кредиторов должника, вводит ряд ограничений на полномочия и деятельность органов управления юридического лица-должника: генерального директора (правление), совета директоров (наблюдательного совета), общего собрания участников (акционеров) должника.

Наблюдение. Наблюдение вводится арбитражным судом в порядке, предусмотренном ст. 48 Закона о банкротстве. При возбуждении дела о банкротстве на основании заявления должника наблюдение вводится с даты принятия арбитражным судом заявления должника к производству. Введение наблюдения и назначение временного управляющего не влекут за собой отстранения руководителя должника, так как должник еще не признан банкротом и продолжает свою деятельность.

В целях предотвращения злоупотреблений, ухудшающих положение кредиторов и финансовое состояние должника, полномочия руководителя и иных органов управления должника ограничиваются путем введения контроля временного управляющего. Контроль осуществляется в отношении сделок, совершаемых должником. Временный управляющий также следит, не принимают ли органы управления решения, запрещенные Законом о банкротстве.

Контроль над сделками, предусмотренными п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, обеспечивается путем дачи согласия временного управляющего на их совершение. Сделки, совершенные без его согласия, недействительны. В период наблюдения временный управляющий может запретить дополнительное обременение имущества либо передачу имущества другим юридическим лицам, если это не диктуется экономической целесообразностью, направленной на восстановление платежеспособности должника. Может быть запрещено также распоряжение имуществом должника в размерах, превышающих 5% балансовой стоимости его активов на дату введения наблюдения. Контроль со стороны временного управляющего над распоряжением имуществом не означает, что это препятствует нормальной хозяйственной деятельности должника.

Временный управляющий должен решить вопрос о целесообразности крупных и иных сделок и их последствий для имущества должника, а также учитывать, что последствием заключения таких сделок может стать невозможность восстановления платежеспособности должника. В связи с этим его согласие требуется также на получение и выдачу займов, выдачу поручительств и гарантий, уступку прав требований и перевода долга, учреждение доверительного управления. Требование о получении согласия на совершение таких сделок, так же, как и на совершение сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом, не зависит от суммы сделок. На период наблюдения органы управления юридического лица-должника не вправе принимать решения, предусмотренные п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве, которые в обычных условиях находятся в их компетенции:

о реорганизации и ликвидации должника;

о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;

о создании филиалов и представительств;

о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);

о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций;

об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;

о заключении договоров простого товарищества.

Круг запрещенных решений продиктован необходимостью обеспечения сохранности имущества должника на случай признания его банкротом. Исключение сделано для принятия решения об участии в различных объединениях юридических лиц, которые так же, как и запрещенные решения, влекут отчуждение части имущества должника в качестве вклада в имущество объединения. Но такие решения могут быть приняты только при наличии предварительного согласия временного управляющего.

В процессе банкротства осуществляется судебная защита законных интересов не только кредиторов, но и должника, которому предоставляется возможность для восстановления его платежеспособности. Однако действия руководителя должника должны быть добросовестными. Для предотвращения недобросовестных действий должника с целью сокрытия имущества, а также для устранения препятствий в выяснении его истинного финансового состояния установлены определенные ограничения его деятельности. В частности, предусмотрена такая мера, как отстранение руководителя должника от исполнения им своих обязанностей. При наличии обстоятельств, предусмотренных п. 4 ст. 64 Закона о банкротстве, в качестве оснований для отстранения руководителя должника временный управляющий должен обратиться с мотивированным ходатайством в арбитражный суд. Основанием для такого ходатайства может служить нарушение п.п. 2 и 3 ст. 64 Закона о банкротстве, непредставление всей информации, иные действия, препятствующие исполнению обязанностей временного управляющего. Поводом обращения в арбитражный суд с ходатайством является также нарушение руководителем должника требований законодательства РФ. Если Суд сочтет основания ходатайства достаточными, он выносит определение об отстранении руководителя должника от исполнения обязанностей и возлагает их на временного управляющего. В этом случае вся ответственность за дальнейшие неправомерные действия возлагается на временного управляющего.

Финансовое оздоровление. Введение финансового оздоровления и назначение административного управляющего также не влечет за собой отстранения руководителя должника, так как в период финансового оздоровления должник еще не признан банкротом и продолжает свою хозяйственную деятельность. Однако в ходе финансового оздоровления органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями, установленными гл. V Закона о банкротстве.

С введением финансового оздоровления продолжают действовать запреты, установленные при введении наблюдения, в отношении:

удовлетворения требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников);

выкупа должником размещенных акций или выплаты им действительной стоимости доли (пая);

выплаты дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам.

Последствия нарушения запрета, касающегося выдела доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), установлены п. 5 ст. 103 Закона о банкротстве и влекут ничтожность соответствующих сделок. Нарушение должником запрета, установленного для выкупа им размещенных акций или выплаты действительной стоимости доли (пая), а также запрета на выплату дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам также влекут ничтожность соответствующих сделок на основании п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве и ст. 168 ГК РФ.

Осуществляя свою деятельность в период финансового оздоровления, должник ограничивается в правах на совершение определенного круга сделок без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), а также на принятие некоторых корпоративных решений. Так, должник не вправе:

без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность;

без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки, которые связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки;

совершать сделки, которые влекут за собой выдачу займов (кредитов), поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника;

совершать сделки, влекущие за собой возникновение новых обязательств должника в случае, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения финансового оздоровления, составляет более 20% суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. Однако в данной норме не указывается, какая дата должна приниматься во внимание для определения суммы требований, включенных в реестр требований кредиторов. Законодателем допущен пробел в Законе о банкротстве, так как эта сумма может изменяться в связи с включением в реестр требований кредиторов новых требований, а также с учетом возможного уменьшения данной суммы в связи с обжалованием кредиторами судебных актов по установлению размера требований.

Кроме того, должник не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) и лиц, предоставивших обеспечение, принимать решение о своей реорганизации. В случае нарушения данной нормы Закона о банкротстве регистрирующему органу следует отказывать в регистрации последствий соответствующей реорганизации.

Ряд сделок или нескольких взаимосвязанных сделок подпадают под другое ограничение в деятельности должника. Эти сделки могут совершаться должником только с согласия административного управляющего. К ним относятся:

сделки, которые влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления;

сделки, которые связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности;

сделки, которые влекут за собой уступку права требования или перевод долга. Следует заметить, что сам по себе перевод долга (как распорядительная сделка) не может нарушать прав и законных интересов кредиторов, поскольку он не влечет за собой ни появления нового обязательства для должника, ни уменьшения его имущества; сделки, которые влекут за собой получение займов (кредитов).

Сделки, совершенные должником в нарушение требований п.п. 3 и 4 ст. 82 Закона о банкротстве, могут быть признаны недействительными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве. Такие сделки являются оспоримыми.

В период финансового оздоровления руководитель должника может быть отстранен арбитражным судом от должности. Это направлено на защиту прав и законных интересов кредиторов, а также лиц, предоставивших обеспечение. Поэтому рассмотрение этого вопроса арбитражным судом производится на основании ходатайства собрания кредиторов, административного управляющего или предоставивших обеспечение лиц (ст. 82 Закона о банкротстве).

Основаниями для отстранения руководителя должника от должности являются:

1) ненадлежащее исполнение им плана финансового оздоровления;

2) совершение действий, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или) предоставивших обеспечение лиц.

Данные обстоятельства должны быть доказаны в заседании арбитражного суда лицом, обратившимся с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности.

В случае удовлетворения указанного ходатайства согласно п. 1 ст. 278 Трудового кодекса РФ трудовой договор с руководителем должника расторгается в связи с отстранением его от должности.

Отстранение руководителя должника подчинено порядку, предусмотренному ст. 69 Закона о банкротстве.

Об отстранении руководителя должника арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано по правилам, установленным ч. 3 ст. 223 АПК РФ.

Институт отстранения руководителя должника от должности, закрепленный в Законе о банкротстве, не в полной мере достигает целей защиты прав и законных интересов кредиторов, а также лиц, предоставивших обеспечение. В случае удовлетворения ходатайства об отстранении руководителя должника обязанности последнего возлагаются на нового руководителя, чья кандидатура представляется соответствующим коллегиальным органом должника, представителем учредителей (участников), представителем собственника имущества должника-унитарного предприятия, а если такая кандидатура не представлена, то исполнение обязанности возлагается на одного из заместителей руководителя. При отсутствии заместителей руководителя должника исполнение обязанностей руководителя возлагается на одного из работников должника (п. 4 ст. 69 Закона о банкротстве).

Руководитель любого юридического лица, хотя и обладает известной степенью самостоятельности при принятии решений, на практике часто действует в соответствии с волей учредителей (участников), собственника имущества должника. Следовательно, если нарушения, послужившие основанием для отстранения руководителя должника от должности, совершались им во исполнение указаний упомянутых лиц, то последние, сохраняя возможность определять конкретное лицо, на которое возлагается исполнение обязанностей отстраненного руководителя, имеют возможность и в дальнейшем давать такие же указания новому руководителю должника. Поэтому действенная защита прав и законных интересов кредиторов и лиц, предоставивших обеспечение, возможна лишь в том случае, если обязанности отстраненного руководителя должника возлагаются на лицо, юридически и фактически независимое как от учредителей (участников) должника, собственника его имущества, так и от кредиторов.

Нарушения прав и законных интересов кредиторов руководителем должника, продолжающим управлять его делами, при условии принципиальной невозможности устранения этих нарушений могло бы служить основанием для досрочного прекращения финансового оздоровления по судебному акту, что стало бы сдерживающим фактором для руководителя и учредителей (участников) должника и собственника имущества должника-унитарного предприятия.

Внешнее управление. Во внешнем управлении полномочия руководителя должника прекращаются с даты введения судом внешнего управления, а управление делами возлагается на внешнего управляющего. Данная норма корреспондирует со ст. 278 ТК РФ, предусматривающей возможность отстранения от должности руководителя должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве). Между тем данная норма не препятствует возможности перевода руководителя должника с его согласия на другую работу (например, заместителем руководителя или помощником внешнего управляющего), что обусловлено практической целесообразностью использования в ходе внешнего управления опыта работы и знаний добросовестных и квалифицированных руководителей должника. Тем более, что при утверждении арбитражного управляющего у арбитражного суда не всегда есть возможность утвердить специалиста, обладающего опытом работы в сфере деятельности должника.

Для создания условий исполнения внешним управляющим своих обязанностей по управлению и распоряжению имуществом должника органы управления должника, временный или административный управляющий в течение трех дней с даты утверждения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу последнему бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей (п. 2 ст. 96 Закона о банкротстве).

Другое последствие введения внешнего управления — существенное ограничение полномочий иных органов управления должника (общего собрания акционеров, общего собрания участников, совета директоров и др.). Они не имеют права, за некоторыми исключениями, принимать какие-либо решения и совершать действия в отношении должника и его имущества. Большинство их полномочий переходит к внешнему управляющему. Однако законодатель в п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве в виде закрытого перечня сохранил за органами управления должника полномочия принимать отдельные решения, касающиеся главным образом серьезных изменений в имущественном положении должника:

о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала;

об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций;

об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций;

об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций;

об определении порядка ведения общего собрания акционеров;

об обращении с ходатайством о продаже предприятия должника; о замещении активов должника;

об избрании представителя учредителей (участников) должника; о заключении соглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника;

иные необходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения.

Состав органов управления должника и их компетенция, порядок созыва и проведения собраний (заседаний), порядок принятия органами управления должника решений определяются законодательством о юридических лицах и учредительными документами должника.

Восстановление платежеспособности путем увеличения уставного капитала должника, созданного в форме общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью, осуществляется за счет взносов участников и (или) третьих лиц и предусматривается планом внешнего управления имуществом должника.

Решение о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала принимается органом управления должника (п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве).

В целях восстановления платежеспособности должника-акционерного общества планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника путем размещения дополнительных обыкновенных акций (ст. 114 Закона о банкротстве).

Главная особенность размещения дополнительных акций в ходе внешнего управления заключается в том, что допускается размещение только обыкновенных акций и только по закрытой подписке с предоставлением акционерам должника преимущественного права на их приобретение. Оплата размещаемых дополнительных обыкновенных акций должника осуществляется только деньгами.

Срок размещения дополнительных обыкновенных акций должника не может превышать три месяца. Государственная регистрация отчета об итогах размещения дополнительных обыкновенных акций должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления.

Срок, предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, составляет 45 дней с даты начала размещения указанных акций.

Необходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения (об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций; об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций и др.) принимаются собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) должника в зависимости от их компетенций, установленных уставом должника.

За органами управления должника сохраняется право в соответствии со ст. 110 Закона о банкротстве принять решение о продаже предприятия должника и об определении минимальной продажной цены, ниже которой предприятие не может быть продано. Это положение распространяется на все виды юридических лиц, в собственности которых находится предприятие как имущественный комплекс. Отсутствие решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, о продаже предприятия препятствует включению этой меры в план внешнего управления. Замещение активов должника — это процедура создания в ходе внешнего управления или конкурсного производства (ст. 141 Закона) на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ. Определяющий фактор количества создаваемых АО — возможность самостоятельного использования ими имущества должника для осуществления отдельных видов деятельности.

Под замещаемыми активами должника подразумевается предприятие как имущественный комплекс, в состав которого входит все имущество должника, предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, включая имущественные права, а также имущество, закрепленное за структурными подразделениями должника. Замещение активов путем создания на базе имущества должника одного или нескольких ОАО может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок. Это возможно при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Отсутствие такого решения препятствует включению данной меры в план внешнего управления. Продажа акций созданных на базе имущества Должника одного или нескольких ОАО осуществляется на открытых торгах в порядке, предусмотренном ст. 110 Закона о банкротстве, и должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов.

К сожалению, ст. 115 Закона о банкротстве регулирует не все основные вопросы, связанные с замещением активов должника. Так, не ясно, кем утверждается устав создаваемого общества (обществ) и кем определяется его содержание (например, наименование общества, количество, номинальная стоимость акций, структура и компетенция органов управления); каковы правовые последствия размещения акций не в полном объеме и правовые последствия недостаточности денежных средств от продажи акций для удовлетворения всех требований кредиторов.

В целях прекращения производства по делу о банкротстве учредители (участники) должника либо третье лицо (третьи лица) вправе в любое время до окончания внешнего управления исполнить обязательства должника перед кредиторами, включенными в реестр кредиторов.

Пункт 1 ст. 113 Закона о банкротстве предусматривает два способа исполнения обязательств должника:

удовлетворение всех требований кредиторов учредителями (участниками) должника, третьим лицом (третьими лицами); предоставление этими лицами должнику денежных средств, достаточных для удовлетворения всех требований кредиторов.

Независимо от способа удовлетворения требований кредиторов важно, чтобы объем финансирования оказался достаточным для полного удовлетворения требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов, а не только требований конкурсных кредиторов В этом случае учредители (участники) должника либо третье лицо (третьи лица) обязаны в письменной форме уведомить арбитражного управляющего и кредиторов о начале удовлетворения требований кредиторов. После получения первого уведомления арбитражным управляющим исполнение обязательств должника перед кредиторами от других лиц не принимается. Если лицо, направившее уведомление, не начнет исполнение обязательств в недельный срок после направления уведомления или в месячный срок не удовлетворило требования кредиторов в соответствии с п. 4 ст. 113 Закона о банкротстве, уведомление считается недействительным.

При удовлетворении требований кредиторов или предоставлении должнику денежных средств учредителями (участниками) должника либо третьим лицом (третьими лицами) кредиторы должника обязаны принять такое удовлетворение, а должник обязан удовлетворить требования кредиторов и уполномоченных органов за счет предоставленных ему средств. Денежные средства считаются предоставленными должнику на условиях договора беспроцентного займа, срок которого определен моментом востребования, но не ранее окончания срока, на который была введена процедура внешнего управления.

Допускается заключение соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника.

Организация и проведение собраний (заседаний) органов управления должника требуют определенных затрат. Поскольку внешнее управление предполагает экономию средств должника на цели, не связанные с реализацией мер по восстановлению его платежеспособности, средства, затраченные на проведение собраний (заседаний) органов управления должника, могут быть возмещены за счет должника, если это предусмотрено планом внешнего управления. В противном случае вопрос об источнике финансирования должен быть решен учредителями (участниками) должника или лицами, являющимися его членами.

Конкурсное производство. Полномочия органов управления в ходе проведения конкурсного управления наиболее ограниченны по сравнению с иными процедурами банкротства. Это объясняется, как правило, невозможностью восстановления платежеспособности должника, вследствие чего на данном этапе происходит распродажа его активов.

С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства руководитель должника отстраняется от должности в том же порядке, что и при ликвидации организации. Также прекращаются полномочия иных органов управления должника, за исключением полномочий, связанных с принятием решений о заключении крупных сделок и о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом (третьими лицами) для исполнения обязательств должника.

В течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего органы управления должника обеспечивают передачу бухгалтерской и иной документации конкурсному управляющему. Иногда указанные органы не совершают таких действий. В этом случае конкурсный управляющий вправе обратиться в порядке, установленном ст. 60 Закона о банкротстве, с заявлением по поводу их бездействия в арбитражный суд. И тот вправе выдать исполнительный лист в том случае, если данные органы в установленный арбитражным судом срок не совершили указанные действия. Необходимо обратить внимание на то, что в случае непередачи органами управления должника бухгалтерской и иной документации, печатей и штампов, материальных и иных ценностей должника конкурсному управляющему органы управления и руководитель должника несут ответственность в соответствии с действующим законодательством, в том числе уголовную (ст. 195 УК РФ).

В течение месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов (комитету кредиторов) на утверждение предложения о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника. Однако в отличие от процедуры внешнего управления при продаже имущества должника, установленной ст.ст. 110 и 111 Закона о банкротстве, минимальная цена продажи имущества органами управления должника не определяется. Также органы управления должника не принимают участие в принятии решения о замещение активов должника в ходе конкурсного производства (ст. 141 Закона о банкротстве).

Единственным полномочием, которое не переходит к конкурсному управляющему от органов управления должника, является одобрение крупной сделки либо сделки с заинтересованностью в порядке, установленном учредительными документами и соответствующими федеральными законами в случае принятия решения собственником имущества должника-унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом (третьими лицами) одновременно удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 125 Закона о банкротстве.

Таким образом, органы управления должника при введении в его отношении любой из процедур банкротства обладают определенными Законом о банкротстве полномочиями, позволяющими должнику в период проведения процедур банкротства восстановить платежеспособность и после расчета с кредиторами продолжить свою хозяйственную деятельность либо быть ликвидированным, но уже не в рамках банкротства, а в порядке, предусмотренном ст. 61 ГК РФ.¹⁹

Подводя краткий итог изложенному, следует заметить, что, понимая необходимость обеспечения прав кредиторов в делах о банкротстве, обеспечительные меры (в широком значении этого термина) не должны влечь за собой необоснованное ограничение прав акционеров общества-должника. В таких делах важно соблюдение баланса интересов не только кредиторов и общества-должника, но и его акционеров.

Однако, анализируя весь спектр прав акционеров через призму процессов о несостоятельности, можно сделать следующий вывод: уже в преддверии банкротства прослеживается усечение прав акционеров как носящих имущественный, так и управленческий характер. С введением процедуры банкротства в отношении акционерного общества главенствующую позицию в этом процессе занимают отнюдь не акционеры, а кредиторы. Именно они определяют судьбу организации-банкрота, распоряжаются его имуществом и распределяют конкурсную массу. Таким образом, процедура банкротства, введенная как бы «извне», без принятия об этом добровольного решения владельцами организации, может крайне негативно повлиять на судьбу активов предприятия.

3. Механизмы влияния на результаты банкротства в процедурах несостоятельности

1. Правовые возможности кредиторов при осуществлении влияния в процедурах банкротства

Современное законодательство о банкротстве, как отмечает Е.А. Васильев, решает ряд практически важных вопросов: охрана интересов кредиторов от недобросовестных действий должника; охрана интересов одних кредиторов от недобросовестных действий других кредиторов; охрана интересов должника от недобросовестных действий его кредиторов²⁰ .

В зависимости от того, чьим интересам — должника или кредитора — законодатель отдает приоритет, различают радикально-продолжниковскую, умеренно-продолжниковскую, нейтральную, умеренно-прокредиторскую, радикально-прокредиторскую системы банкротства ²¹.

М.В. Телюкина в качестве критерия определения направленности правовой системы банкротства выделяет отдельные элементы, определяющие правовое положение кредиторов: конкретные возможности по инициированию конкурсного процесса; объем прав, которыми наделен кредитор; возможности по обращению кредиторов в суд с жалобами на действия должника либо управляющих; порядок определения количества голосов, которыми обладает на собрании конкретный кредитор; порядок допуска к участию в собраниях кредиторов; возможность кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, изъять предмет залога и получить преимущественное удовлетворение из его стоимости и др. ²².

При продолжниковской системе, применяемой, например, в США и Франции, основное внимание уделяется восстановительным процедурам банкротства, обеспечение прав кредиторов при этом не является главной задачей. Напротив, в Великобритании, где наиболее ярко выражена прокредиторская направленность законодательства о несостоятельности (банкротстве), во главу угла ставится защита интересов кредиторов.

Закон о банкротстве 1992 года, по мнению В.В. Витрянского, «представлял собой попытку объединить чисто эклектичным образом элементы различных систем несостоятельности (банкротства), применяемых в разных странах» ²³. Ввиду ряда существенных недостатков, выявленных судебной практикой, Закон не обеспечивал ни права кредиторов, ни должника. Поэтому совершенно излишне говорить о его прокредиторской или продолжниковской направленности.

По анализу различных правовых параметров, таких как обращение с правами обеспеченных кредиторов, возможности формирования конкурсной массы за счет имущества, переданного должнику на договорной основе в пользование или во владение, по возможности реабилитации должника, по возможности удовлетворения требований кредиторов за счет третьих лиц, управляющих делами должника, и по ряду других параметров В.В. Витрянский сделал вывод о том, что Закон 1998 года нельзя в полном смысле отнести ни к «прокредиторским», ни к «продолжниковским». Его место, как отмечает автор, — «золотая середина» ²⁴.

Действующий Закон о банкротстве уже только потому, что он включает дополнительно к существующим реабилитационным процедурам новую реабилитационную процедуру — финансовое оздоровление, можно смело было бы относить к числу «продолжниковских» законодательных актов. Такого взгляда придерживается В.В. Витрянский, отмечая, что новый Закон о банкротстве отличается от ранее действовавшего законодательства своей явно выраженной реабилитационной направленностью. Основным свидетельством этого является новая, доселе неизвестная процедура банкротства — финансовое оздоровление должника ²⁵. Закон 2002 года, по мнению С.Е. Андреева, может быть охарактеризован как умеренно-продолжниковский с преобладанием реабилитационных процедур банкротства; законодательство о банкротстве вновь сдвинулось в сторону защиты интересов должника, сохранения его функциональности даже с определенным ущербом для кредиторов ²⁶.

Таким образом, цель конкурсного процесса заключается не только в том, чтобы предупредить захват ценностей со стороны одного кредитора в ущерб остальным и найти способ наиболее справедливого распределения ценностей между несколькими кредиторами, из которых ни один не может быть удовлетворен полностью ²⁷, она значительно шире. Главное в правовом регулировании конкурсных отношений — согласовать интересы всех участников, вовлеченных в процесс банкротства, найти разумный баланс частных и публичных интересов и в конечном итоге обеспечить устойчивость гражданского оборота.

Все это, безусловно, так. Однако, рассмотрим правовой статус конкурсного кредитора с точки зрения возможности его влияния на конкурсный процесс в своих интересах, в том числе, и с целью «поглотить» компанию-должника, используя вполне законные механизмы процедур банкротства.

Законодательство о банкротстве раскрывает понятие кредитора, выходя за рамки общего гражданско-правового понимания.

конкурсные кредиторы являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, что дает им право активно влиять на конкурсный процесс.

2. Формы участия кредитора в конкурсном процессе

Наибольшее влияние на развитие конкурсного процесса кредитор может оказать путем выражения своей воли на собрании кредиторов.

Формой выражения кредиторами своей воли является голосование по вопросам, которые отнесены законом к компетенции собрания кредиторов. Право голоса имеют не все кредиторы должника, это прерогатива конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Конкурсные отношения характеризует то, что они основываются на предусмотренном законом принуждении меньшинства кредиторов большинством, а следовательно, в силу невозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон в данном случае формируется по особым принципам.

Исходя из имущественного характера требований кредиторов к должнику в основу определения числа голосов, которым обладают кредиторы, положена зависимость числа голосов, принадлежащих каждому кредитору, от размера его требований к должнику. Согласно ст. 15 Закона о банкротстве решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются по общему правилу большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов или от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов.

Следовательно, при принятии решений на собрании кредиторов принимается во внимание воля большинства кредиторов, определяемая не количеством кредиторов, а суммой их требований к должнику. Это значит, что принцип равных прав не гарантирует каждому кредитору равных возможностей в ходе проведения процедур банкротства, поскольку закон защищает общий, а не частный интерес отдельного кредитора.

3. Права кредиторов при инициировании дела о несостоятельности (банкротстве)

Право кредиторов на инициирование процесса банкротства является важным способом защиты их гражданских прав .

5.3.1 Права кредиторов при выборе процедур банкротства

Конкурсный процесс образуют отдельные стадии или процедуры банкротства. Выбор той или иной процедуры банкротства, именуемый процессуальным плюрализмом, важен для кредиторов, должника и других участников конкурсных отношений, так как они предусматривают различные правовые режимы реализации субъективных прав и различную степень ограничения этих прав.

Исходя из того что несостоятельность представляет собой все же коммерческую проблему, только решаемую правовыми средствами, результаты анализа финансового состояния должника должны бы предопределять выбор процедур банкротства. Однако нормы Закона 2002 года не отводят анализу финансового состояния должника решающего значения при выборе процедур банкротства. Кредиторы – и только они выбирают дальнейшую судьбу должника. Даже при наличии явной возможности восстановить платежеспособность должника в ходе внешнего управления, кредитор, обладающий большинством голосов, вправе настаивать на переходе к конкурсному производству, и тем самым ускорить продажу активов предприятия.

Ситуация, когда могут оказаться неучтенными интересы большинства кредиторов, обусловлена тем, что число голосов, принадлежащих конкурсному кредитору, определяется суммой его требований.

При этом, крайне интересны в рамках исследуемой проблемы законодательно установленные условия введения финансового оздоровления в ходе банкротства предприятия.

Финансовое оздоровление имеет некоторые черты внешнего управления и мирового соглашения, однако не является механическим соединением отдельных положений названных процедур, представляя собой качественно новый юридический инструментарий ²⁸.

Немаловажное значение имеет то обстоятельство, что правом на обращение к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления наделяются и так называемые третьи лица, которые могут воспользоваться данной процедурой банкротства для получения контроля над имуществом должника и его органами управления²⁹.

Сложность решаемых при банкротстве задач, противоположность интересов различных субъектов конкурсных отношений в достаточной мере предполагают ограничение их прав ради достижения главных целей конкурсного процесса. Поэтому в юридической литературе бытует мнение, что там, где право кредиторов определять направленность конкурсного процесса граничит с произволом, сопряжено с нарушением прав и интересов других участников конкурсных отношений, решение кредиторов о выборе процедуры банкротства не должно иметь правового значения. ³⁰

5.3.2 Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства

Полномочия кредиторов при реализации процедур банкротства не определяются простой суммой их прав, а зависят от целого ряда факторов и, в немалой степени, от правомочий других участников конкурсных отношений, а также арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве.

С момента введения процедур банкротства наступает качественно иной правовой режим, при котором кредиторы не свободны в реализации своих субъективных прав. Правовые последствия введения различных процедур банкротства схожи в том, что они в большей или меньшей степени ограничивают свободу действий кредиторов. Это проявляется не только в запрете предъявления требований в индивидуальном порядке, но и в особом режиме исполнительного производства, запрете зачета, отступного, в введении моратория на удовлетворение требований, особом порядке исчисления неустойки и других ограничениях прав кредиторов (ст. 63, 81, 94, 95, 126, 142 Закона 2002 года). Режим таких юридических ограничений иногда именуется в юридической литературе режимом всеобъемлющего моратория ³¹.

Необходимое ущемление прав кредиторов компенсируется путем предоставления кредиторам права направлять и контролировать проведение процедур банкротства. При анализе правовых систем регулирования несостоятельности большое внимание уделяется изучению механизма, предоставляющего возможность кредиторам влиять на направление и ход процедур банкротства³² .

Максимальное влияние на развитие процедур банкротства, как мы отмечали в § 3 гл. I настоящего исследования, кредиторы могут оказать посредством выражения своей воли в коллегиальных органах кредиторов. Компетенция собрания и комитета кредиторов в части влияния на развитие процедур банкротства и контроля за их проведением, как она определена в Законе 2002 года, позволяет сделать общий вывод, что кредиторы в таких вопросах, как назначение арбитражных управляющих и контроль за их деятельностью, определение порядка осуществления реабилитации и ликвидации должника, наделены значительным объемом полномочий. Однако в большей степени важен не сам набор прав, а то, насколько кредитор реально может ими распорядиться и оказать эффективное влияние на ход конкурсного процесса.

Назначение и отстранение арбитражных управляющих

Первый и наиболее важный вопрос, который возникает одновременно с выбором процедур банкротства, это назначение арбитражных управляющих.

В настоящее время при назначении арбитражных управляющих применяется такой критерий, как независимость от заинтересованных лиц³³ . Действительно, наиболее желаема при проведении процедур банкротства неангажированная фигура арбитражного управляющего, обладающего специальными познаниями в области антикризисного управления. Отсутствие личной заинтересованности и компетентность позволят арбитражному управляющему действовать разумно и добросовестно в интересах кредиторов и должника и в конечном итоге достичь целей конкурсного процесса.

По Законам 1992 и 1998 годов принцип независимости обеспечивался правом кредиторов выбирать арбитражного управляющего и правом суда назначать предложенную кредиторами кандидатуру арбитражного управляющего. При этом не исключался как конкурсный отбор управляющих, так и прямое назначение судом из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих (п. 4. ст. 12 Закона 1992 года, ст. 59, 71, 72 Закона 1998 года).

В связи с тем, что установленные в Законе 1998 года правила допускали возможность назначения в качестве арбитражных управляющих заинтересованных лиц, предлагалось лишить кредиторов права представлять суду кандидатуру арбитражного управляющего и наделить этим правом должника³⁴ . Законодатель посчитал, что существующий порядок назначения арбитражных управляющих не обеспечивает независимость арбитражного управляющего, и установил в Законе 2002 года принципиально иной подход, суть которого такова.

Если по Закону 1998 года утверждение кандидатуры арбитражного управляющего было прерогативой конкурсных кредиторов и суд при назначении арбитражных управляющих имел большие дискреционные полномочия (ст. 71), то по Закону 2002 года кредиторы имеют только право в заявлении о признании должника банкротом указать профессиональные требования к кандидатуре арбитражного управляющего (п. 2 ст. 39). Кроме этого, кредитор-заявитель или представитель собрания кредиторов вправе отвести одну кандидатуру арбитражного управляющего, указанную в списке кандидатур, представленных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих (п. 4 ст. 45). Предлагаемый законодателем механизм назначения арбитражного управляющего в любом случае замыкается на саморегулируемой организации, которая по существу и определяет арбитражных управляющих на конкретный объект банкротства. Кредиторы практически устранены от участия в выборе арбитражных управляющих, а арбитражный суд попросту лишен дискреционных полномочий, так как всегда обязан назначить одну из предложенных саморегулирующей организацией кандидатур арбитражных управляющих, если она будет отвечать формальным требованиям, установленным в ст. 20 Закона о банкротстве.

Такой порядок назначения арбитражных управляющих был подвергнут справедливой критике. По мнению В.В. Витрянского, новый Закон содержит нормы, ставящие арбитражного управляющего в полную зависимость от саморегулируемых организаций, претендующих на монополизацию услуг в области антикризисного управления ³⁵«.

В настоящее время законодательно объединены оба механизма, предоставив кредиторам право при обращении в суд с заявлением кредитора или при переходе к очередной процедуре банкротства заявлять как конкретную кандидатуру арбитражного управляющего, так и саморегулируемую организацию, из числа членов которой арбитражный суд назначает кандидатуру арбитражного управляющего.

3. Некоторые способы минимизации риска утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства и в процессе банкротства

Необходимо отметить, что ни в Законе «О несостоятельности (банкротстве)», ни в многочисленных публикаций на эту тему подробно не затрагивается тема защиты интересов собственников общества-должника, а главный упор делается на защиту интересов кредиторов, так как зачастую именно кредиторы считаются (во многих случаях небезосновательно) потерпевшей стороной, которые лишились своих ресурсов.

Потенциальными жертвами заказных банкротств все чаще становятся региональные компании малого и среднего бизнеса – наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий. Однако при соблюдении определенных правил компания может избежать возбуждения против нее дела о несостоятельности.

При преднамеренном банкротстве недоброжелатели на формальных или законных основаниях добиваются признания несостоятельным вполне платежеспособное предприятие. Опасность утраты контроля над активами и враждебного поглощения существует всегда. При этом необходимо обратить внимание на следующие тенденции³⁶:

– стоимость компаний, подверженных захватам, год от года уменьшается. Потенциальными жертвами все чаще становятся объекты малого и среднего бизнеса – наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий;

– волна захватов перемещается в регионы;

– административный ресурс по-прежнему играет решающую роль при захвате бизнеса³⁷.

Полностью устранить все риски заказного банкротства нельзя, их можно только минимизировать. Это утверждение касается предприятий всех форм собственности.

6.1 Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения

Рассмотрим некоторые риски, создающие предпосылки для недружественного поглощения с помощью банкротства.

Опасная задолженность

Многие предприятия сами создают весьма опасные предпосылки для захвата активов. Среди наиболее часто встречающихся рисков – несоблюдение договорных сроков расчетов по сделкам.

Суть риска

Сроки исполнения обязательств на практике нередко отклоняются от графика, в том числе и больше, чем на три месяца. Однако стороны, как правило, не вносят соответствующие изменения в условия договоров. Не менее опасна низкая платежная дисциплина – расчеты производятся с опозданием, после неоднократных напоминаний контрагентов. Причиной этого может служить и непрофессионализм менеджера, участвующего в формировании реестра платежей. Эти обстоятельства могут привести к началу судопроизводства о банкротстве предприятия.

Если заинтересованные лица не являются кредиторами компании, то они обычно скупают ее просроченную задолженность у третьих лиц. В договорах редко вводится запрет на переуступку права требования долга без согласия должника. Например, в мае 2001 года компания «Марк-Трейд» приобрела по договору цессии у компании «Рыбинсктехнокабель» право требования задолженности по арендной плате. Впоследствии новый кредитор обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом. Принимая во внимание, что на момент подачи искового заявления кредиторская задолженность была просрочена более трех месяцев, судьи удовлетворили требование истца ( постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.03.02 № А82-Б/84-2001 ).

Механизм предотвращения.

Контроль коэффициентов. Первым делом в компании нужно наладить систему финансового анализа и на постоянной основе отслеживать коэффициенты платежеспособности, финансовой устойчивости, деловой активности.

В случае ухудшения их значений следует проанализировать сделки и действия менеджмента в данном периоде. Наиболее пристальное внимание следует уделить сделкам, условия которых не соответствуют рыночным: бартерные операции, сделки с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника, и т.д.

Кроме того, необходим постоянный контроль структуры баланса. Условия, когда она признается неудовлетворительной, а само предприятие – неплатежеспособным, определены Методическим положением по оценке финансового состояния предприятия и установления неудовлетворительной структуры баланса. В частности, коэффициент текущей ликвидности должен быть не менее 2, коэффициент обеспеченности собственными средствами – не менее 0,1.

Не следует допускать возникновения просроченной кредиторской задолженности в размере выше 100 тыс. руб. на срок более трех месяцев. Устранить такую потенциально опасную ситуацию можно путем реструктуризации временнoй составляющей долга (отсрочки или рассрочки платежей), а также прекратить обязательство новацией или предоставлением отступного. Так, реструктуризация задолженности ОАО «ЗИЛ» по платежам в бюджет и во внебюджетные фонды позволила приостановить применение принудительного взыскания долга с предприятия (см. постановление Правительства РФ от 22.09.06 № 586 «О реструктуризации задолженности открытого акционерного общества «Завод имени Лихачева» ).³⁸

Перед подачей заявления о начале процедуры банкротства требования кредитора должны быть подтверждены решением суда

Если достигнуть компромисса с кредитором не удастся, то можно прибегнуть к рефинансированию задолженности, например путем привлечения банковских кредитов.

Включение в хозяйственные договоры с партнерами условия о рассмотрении споров в третейском суде позволит при возникновении разногласий самостоятельно выбрать и место разбирательства, и квалифицированных судей (статьи 2 и 20 Федерального закона от 24.07.02 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).

В случае высокой вероятности банкротства имеет смысл при помощи «своих» кредиторов искусственно сформировать дополнительную кредиторскую задолженность. Впоследствии это может позволить компании получить большинство в будущем собрании кредиторов и влиять на ход процедуры банкротства.

В случае удовлетворения всех требований кредиторов производство по делу прекращается

Внутрикорпоративные конфликты

Разногласия между собственником бизнеса и руководством предприятия или внутри группы собственников могут спровоцировать умышленное банкротство компании.

Суть риска

Менеджмент может намеренно совершать действия, направленные на ухудшение финансового состояния компании: наращивать кредиторскую задолженность, сокращать поток средств на ее погашение под предлогом финансирования более приоритетных направлений, выводить активы и заменять их менее ликвидными, неполно или несвоевременно уплачивать налоги.

Так, генеральный директор компании «Втормет» с целью приведения ее к неплатежеспособности и причинения ущерба акционерам заключил несколько спорных сделок. В частности, он умышленно нарушал график и объемы поставок по заключенным договорам, накапливая таким образом кредиторскую задолженность. Из состава активов предприятия были выведены основные производственные фонды: оборудование и иное имущество были реализованы по заниженной цене (без проведения рыночной оценки). Впоследствии это стало причиной признания компании банкротом и ликвидации (определение Верховного суда РФ от 12.10.05 № 50-Д05-22). Отметим, что по итогам судебных разбирательств генеральный директор был привлечен к уголовной ответственности.

Механизм предотвращения

Наличие систем внутреннего контроля и внутреннего аудита в компании позволяет снизить вероятность мошенничеств и нарушений со стороны топ-менеджмента³⁹.

Также следует стремиться локализовать внутрикорпоративные конфликты.

Налоговое банкротство

Один из способов банкротства – так называемое налоговое, оно возможно, если компания не выполняет свои налоговые обязательства.

Суть риска

При наличии у организации просроченных обязательств перед бюджетом налоговый орган может принять решение о признании должника банкротом и направить в арбитражный суд соответствующее заявление (пункты 2 и 3 постановления Правительства РФ от 29.05.04 № 257 «Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства»).⁴⁰

Основания для возбуждения дела о банкротстве предприятия остаются прежними. Однако инспекция должна будет соблюсти процедуру принудительного взыскания налога: иметь на руках вступившее в силу решение суда (п. 3 ст. 6, п. 2 ст. 41 Закона № 127-ФЗ). По итогам принудительного взыскания требования налоговиков могут быть частично исполнены, общая сумма задолженности может снизиться и составить менее 100 тыс. руб. В этом случае судьи оставят заявление налогового органа без рассмотрения и прекратят производство по делу о банкротстве (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.06.07 № А82-7344/2006-30-Б/408 ).

Ярким и одним из последних примеров налогового банкротства служит ситуация с крупным производителем ликеро-водочной продукции – ОАО «Минал». По мнению многих специалистов, поводом для начала процедуры банкротства послужило не только наличие задолженности по налогам, но и неэффективные действия наемного менеджмента, не исключено, что преднамеренные.

Механизм предотвращения

Чтобы избежать налогового банкротства, нужно соблюдать уже упомянутые меры – осуществлять платежи по графику, не допускать пропуска сроков расчета с бюджетом. Налоговые платежи для компании должны включаться в приоритетные и проводиться по возможности в первую очередь.

Решение о ликвидации

Законодательно установлено, что величина чистых активов организации не может быть меньше размера уставного капитала (п. 3 ст. 20 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 4 ст. 35 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

Суть риска

Если до окончания второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов окажется ниже уставного капитала, то общество обязано объявить о его уменьшении до размера, не превышающего стоимости чистых активов. Если в течение того же времени стоимость чистых активов будет меньше минимальной величины уставного капитала, то компания должна принять решение о ликвидации.

Не сделав ни того, ни другого, компания становится очень уязвима: кредиторы имеют право потребовать от нее досрочного прекращения или исполнения обязательств и возмещения убытков. В такой ситуации орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить в суд требование о ликвидации компании.

Юридическое лицо может быть ликвидировано и в добровольном порядке – по решению акционеров (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Отметим, что если стоимости имущества ликвидируемого должника будет недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то в его отношении может быть инициирована процедура банкротства (ст. 224 Закона № 127-ФЗ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.09.07 № А29-8152/2006-3Б).

Законным основанием для начала процесса ликвидации предприятия является сам факт превышения размера уставного капитала над величиной чистых активов. При этом для начала ликвидации предприятия достаточно, чтобы в его истории были периоды несоответствия величины чистых активов и уставного капитала. Таким образом, даже если на текущий момент к предприятию нет никаких претензий, оно может быть ликвидировано за прошлые «грехи». Так, в одном из дел решение о ликвидации компании было принято в 2001 году. Основанием послужила отрицательная величина чистых активов предприятия в 1998–2000 годах. Данная организация была признана банкротом как ликвидируемый должник ( постановление Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.03 № А40-15139/01-65-94 ).

Механизм предотвращения

На практике размер уставного капитала нередко превышает величину чистых активов. При этом совсем необязательно компания является финансово неустойчивой. Например, в ходе реструктуризации предприятие избавляется от непрофильных активов (реализация лишних производственных площадей, оборудования), как следствие, величина чистых активов становится ниже размера уставного капитала. Поскольку реструктуризация бизнеса – процесс длительный, собственники часто ожидают его завершения и только потом вносят изменения в устав. Это может сыграть на руку недружественным кредиторам и дать им возможность обратиться в суд с требованием об исполнении обязательств и возмещении причиненных им убытков. Поэтому нужно очень четко контролировать величину чистых активов и своевременно вносить в устав все необходимые изменения.

Организация может принять ряд мер, направленных на обеспечение сохранности активов даже в случае банкротства. Например, имеет смысл разделить бизнес на несколько юридически независимых компаний, являющихся элементами единой структуры. В таких условиях недоброжелателям будет довольно сложно установить полный контроль над бизнесом. Реализация сценария заказного банкротства станет весьма сомнительной.

Также можно создать дополнительное обременение собственного имущества, например путем передачи в залог дружественным компаниям или банкам (в обеспечение кредита или займа).

Рисковую деятельность (закупка сырья, реализация) рекомендуется отделить от производственной деятельности и владения активами. Если речь идет о группе предприятий, то ценные активы следует оформить на отдельную компанию. Таким образом, при нападении на операционную компанию «захватчики» не смогут подобраться к недвижимости. Здесь работает правило «не класть все яйца в одну корзину».

Несмотря на всю сложность процедуры банкротства, в группу риска может попасть любой хозяйствующий субъект, независимо от формы собственности или вида деятельности. Поэтому основной задачей собственника становится обеспечение четкого контроля над всеми процессами компании, денежными поступлениями и платежами.⁴¹

Какие цели при банкротстве общества-должника могут преследовать кредиторы? Чем банкротство может быть выгодно для кредиторов? Цели могут быть различны, выделим основные:

а) вернуть долг (истребовать свою дебиторскую задолженность у общества-должника);

б) приобрести имущество общества-должника;

в) устранить конкурента в лице общества-должника.

Цели собственников при банкротстве общества-должника могут быть следующими:

а) сохранение бизнеса;

б) ликвидация бизнеса, но сохранение части имущества под своим контролем.

Если собственник хочет во что бы то ни стало сохранить общество, то главная цель в процедуре банкротства будет введение финансового оздоровления. Если собственник имеет цель законно ликвидировать бизнес (избавиться от груза долгов, ответственности и т.д.), то главная цель будет сохранение, по возможности, контроля над имуществом, находящимся на балансе общества-должника, чтобы впоследствии приобрести, либо, сохранить его часть после уплаты всех долгов согласно требованиям кредиторов.

Поэтому баланс интересов в процедурах банкротства достичь тяжело и возможно в двух случаях:

а) при желании собственников общества-должника сохранить бизнес, а кредиторам вернуть долги;

б) при желании собственников ликвидировать бизнес, а кредиторам вернуть долги.

Как в случае а), так и в случае б) интересы кредиторов (вернуть долг) и интересы собственников (сохранить бизнес либо его ликвидировать) пересекаются. Это тот редкий случай в России, характерный лишь для небольших обществ, не имеющих на своем балансе недвижимость или земли, когда защита интересов собственника напрямую коррелирует с защитой интересов кредиторов. Во всех остальных случаях происходит конфликт интересов.

К примеру, если кредитор заинтересован в имуществе должника, то возбуждение процедуры банкротства против должника является для него не инструментом получения своего долга, а инструментом захвата его собственности, используя коррумпированных судей и продажных управляющих. Защита интересов собственников общества-должника будет основана на попытках сохранить контроль над имуществом, которое жаждет получить кредитор.

6.2 Исполнительное судопроизводство или банкротство?

Защитить свои права и отстоять свои экономические интересы кредиторы могут в рамках исполнительного судопроизводства, не прибегая к процедурам банкротства. Однако исполнительное судопроизводство, в целом, не выгодно ни собственникам, ни кредиторам, кроме, возможно, кредиторов, которые имеют в отношении имущества общества-должника исполнительные листы. Истребование кредиторской задолженности в рамках исполнительного судопроизводства весьма однобоко (удовлетворение требований одних кредиторов и игнорирование других) и тенденциозно (учитывая степень коррумпированности российских судов). Достижение баланса интересов (кредитора, общества-должника и собственников общества-должника) в рамках исполнительного судопроизводства невозможно. Другое дело — истребование кредиторской задолженности в рамах Закона «О несостоятельности (банкротстве)», где предусмотрены различные стадии банкротства (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение), защищаются права всех кредиторов (не «избранных», получивших исполнительные листы, а всех), и даже в какой-то степени и права должника. Необходимо, однако, отметить, до постановления суда о введении процедуры банкротства в отношении общества-должника теперь отсутствует обязательная стадия исполнительного судопроизводства длительностью не более 30-ти дней, вне зависимости, велось ли в отношении общества-должника исполнительное производство до принятия судом решения о начале процедур банкротства.

Обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве может как сам должник, так и конкурсные кредиторы, либо уполномоченные органы. Нередко самостоятельное обращение должника в арбитражный суд с просьбой о возбуждении процедур банкротства весьма целесообразно, так как в случае наличия исполнительных листов, судебные приставы могут наложить арест на активы должника, что, несомненно, будет сопряжено с множеством проблем, в первую очередь, потерей контроля над арестованными активами. В таком случае «промедление смерти подобно», поэтому необходимо опередить действия судебных приставов, подав заявление в арбитражный суд о собственном банкротстве, предварительно взвесив вероятность возникновения исков в отношении собственников в связи с обвинением в преднамеренном или фиктивном банкротстве.

Так, одним из предприятий было принято решение о банкротстве своей дочки с последующим выкупом у нее некоторых объектов недвижимого имущества. На момент принятия решения в отношении дочернего общества-должника уже были вынесены исполнительные листы, поэтому действовать надо было быстро, пока не начались аресты имущества общества-должника. Руководство общества-должника обратилась в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. После начала процедур банкротства все аресты с имущества должника были сняты. Это позволило собственнику продолжить действия, направленные на сохранения контроля над желаемыми активами, находящиеся на балансе дочернего общества-должника.

6.3 Инструменты защиты на стадии наблюдения и финансового оздоровления

Итак, в соответствии с определением арбитражного суда процедура банкротства для общества-должника началась. Какие же инструменты способен применить собственник в отношении своего общества-должника в зависимости от процедур банкротства, действуя в рамках правового поля, то есть в рамках Гражданского кодекса, закона «О несостоятельности (банкротстве)» «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах»?

Стадия наблюдения призвана определить, будет ли общество-должник функционировать далее, либо начнется его ликвидация. В зависимости от целей собственников общества-должника (сохранение или ликвидация) и кредиторов зависит исход данной стадии.

Наблюдение — процедура банкротства, применяемая к обществу-должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. На стадии наблюдения вводятся определенные ограничениями правоспособности общества-должника (ст. 62, 63 и 71 Закона о банкротстве 2002 года). Подлежат удовлетворению требований кредиторов только с денежными требованиями и требования об уплате обязательных платежей, срок уплаты которых наступил. Срок предъявления требований кредиторов ограничен 30 днями с момента опубликования сообщения о введении наблюдения. Требования необходимо предъявлять только уполномоченным лицам: в арбитражный суд, должнику или временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность требований.

Руководство общества-должника может оспорить предъявленные требования, например, на основании пропуска кредитором срока исковой давности (если задолженность «старше» 3-х лет и не были подписаны акты сверок в течение трехлетнего периода с момента ее возникновения). Если накануне банкротства нелояльное к собственнику руководство общества-должника «раздувало» кредиторскую задолженность мнимыми услугами с фиктивными юридическими лицами, то на этом этапе самое время ее оспорить, представив на рассмотрение суду соответствующие доказательства, подтверждающие мнимость заключенной сделки.

Для собственника общества-должника очень важно, что после возбуждения процедур банкротства приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения по авторским договорам, истребованию имущества из чужого незаконного владения, возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, возмещению морального вреда.

Самое главное для собственника в условиях банкротства – руководство общества-должника должно действовать в интересах собственника, не нарушая закон. Если обществом-должником управляет неугодное или неэффективное руководство, то на стадии наблюдения есть прекрасная возможность его нейтрализовать или избавиться от него совсем с помощью временного управляющего, назначаемого арбитражным судом из числа членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Временный управляющий имеет право уволить действующее руководство, например, за несоблюдение требования Закона о банкротстве, или нарушения Закона об обществах с ограниченной ответственностью (акционерных обществах), и назначить новое руководство из числа кандидатур, которые предложит собственник общества-должника.

К примеру, собственники одного из предприятий представили доказательства суду нарушения своих прав действующим руководством общества на основании неисполнения последним требований устава в части ежегодного проведения аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности. Собственники предложили другие кандидатуры на согласование с временным управляющим. Утверждение нового руководства позволило оспорить в суде значительную часть кредиторской задолженности, которая была образована в период действия полномочий старого руководства.

Согласно закону о банкротстве все крупные сделки с имуществом должника необходимо согласовывать с временным управляющим и кредиторами. Однако сделки менее 5% балансовой стоимости на дату введения наблюдения имущества руководитель общества-должника способен осуществлять без согласования. Это создает для собственников лазейку, через которую возможен вывод активов с помощью продажи фирмам, аффелированным (не юридически, конечно) с собственниками общества-должника. Даже недвижимое имущество можно условно поделить по частям и продать в цену, не заходящую за пределы 5% от балансовой стоимости имущества. Однако собственнику необходимо помнить, что арбитражный управляющий, возможно, сможет оспорить эти сделки. Применение данного инструмента защиты интересов собственника является весьма рискованным.

Помимо необходимости согласования с временным управляющим и кредиторами сделок, составляющих более 5% балансовой стоимости имущества, а также сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, органы управления должника (руководство и представитель собственников) не вправе принимать решения:

о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника;

о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;

о создании филиалов и представительств;

о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);

о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций;

об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;

о заключении договоров простого товарищества.

Не запрещено пополнение уставного капитала собственниками общества-должника, что может сыграть весьма положительную роль, если собственник имеет цель сохранить бизнес. Пользуясь некоторыми ограничениями на исполнения требований кредиторов, оспорив часть кредиторской задолженности на основании мнимости сделок, а также снятие ареста с имущества и расчетных счетов, пополнив уставный капитал, общество-должник, возможно, сможет расплатиться с львиной частью своих долгов и выполнить программу финансового оздоровления в кратчайшие сроки.

6.4 Инструмены защиты на стадии внешнего управления и конкурсного производства

Основная цель данной стадии – восстановление платежеспособности общества-должника. На основании п.2. ст. 94 Закона о банкротстве 2002 года с даты введения внешнего управления прекращаются полномочия органов управления должника. На этой стадии еще более теряется контроль и влияние на ситуацию со стороны собственника общества-должника. Однако если собственниками проводились активные мероприятия, направленные на защиту своих интересов, изложенных выше, то на этой стадии они способны принести немалые дивиденды.

Если цель кредиторов был захват общества-должника, то на стадии внешнего управления кредиторы предложат собственнику мировое соглашение, по которому, собственник, к примеру, будет обязан продать свои акции (доли) кредиторам по льготной цене. Если такие кредиторы полностью контролируют собрание кредиторов, то у собственников, в общем-то, варианты выбора отсутствуют. Придется соглашаться на мировое соглашение с кабальными для собственника условиями.

Кредиторы, имея своей целью исполнение своих требований по истребованию своей дебиторской задолженности или по приобретению имущества должника, то, скорее всего, сроки внешнего управления будут минимальными, либо внешнее управление как одна из стадий процедур банкротства будет вовсе пропущена. Ведь если по итогам финансового анализа и прочих процедур, проводимых в рамках закона о банкротстве временным управляющим, выясниться невозможность восстановления платежеспособности, то стадия внешнего управления может быть упущена и по решению суда общество-должник сразу после завершения стадии наблюдения перейдет в стадию конкурсного производства.

Как с момента введения внешнего управления, так и с момента введения конкурсного производства основная власть в обществе-должнике принадлежит кредиторам. Конкурсный управляющий действует в интересах кредиторов, по возможности, не допуская удовлетворение интересов одних кредиторов за счет других. В этом и состоит основное отличие конкурсного производства от «обычных» мер защиты прав кредиторов. Единственным инструментом для собственника как на стадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства, является обеспечение воздействия на управление своим обществом-должником на орган, который представляет кредиторов (комитет кредиторов, в частности, представитель комитета кредиторов). Как добиться такого влияния законными инструментами?

В целях иметь главенствующую роль на собрании кредиторов, необходимо обеспечить максимальное количество голосов. Голоса на собрании кредиторов распределяются на основании веса кредиторской задолженности конкретного кредитора в общей кредиторской задолженности общества-должника, включенной в реестр. Поэтому если собственник хочет влиять на управление обществом-должником на стадии внешнего управления либо тем более конкурсного производства, то ему необходимо занять главенствующую роль на собрании кредиторов. Обеспечить это можно только скупкой кредиторской задолженности общества-должника у кредиторов, включенных в реестр («факторинг»). Возможно, это будет экономически более выгодно, чем пополнять уставный капитал, так как в случае покупки кредиторской задолженности можно получить существенную скидку. А в случае пополнения уставного капитала в целях оплаты кредиторской задолженности, погашать требования кредиторов придется в полном объеме.

Как на стадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства остается весьма актуальным и крайне важным для собственника вопрос оспаривания в судебным порядке мнимых сделок, по которым возникла кредиторская задолженность, попавшая в реестр. Признание судом сделки ничтожной влечет исключение порожденной этой сделкой кредиторской задолженности из реестра.

Как показывает практика, при «заказных» банкротствах перед началом процедур банкротства имеет место «раздутие» кредиторской задолженность по услугам и работам, которые реально обществу могли и не оказываться (при наличии у общества-должника руководства, действующего не в интересах собственника, а в интересах определенных сторонних заинтересованных лиц). Собственникам в данном случае необходимо доказать в суде на нарушение действующим руководителем устава и иных регламентных и распорядительных документов, издаваемых представителем собственника (Советом директоров и т.д.)

К примеру, одно из предприятий, приобретя значительную часть кредиторской задолженности дочернего общества-должника, заняло ключевые позиции на собрании кредиторов, что позволило на стадии конкурсного производства:

а) утвердить привлечение аудиторской фирмы на финансовый аутсорсинг функций главного бухгалтера общества-должника в целях обеспечения контроля за своими активами и действиями конкурсного управляющего;

б) контролировать и в определенных случаях «корректировать» цену продаваемого имущества общества-должника;

в) выиграть конкурс по продаже обществом-должником желаемого материнской компанией имущества.

Надежным инструментом контроля на всех стадиях банкротства со стороны собственника за деятельностью руководства общества-должника и временного управляющего, в частности, контроля за кредиторской задолженностью и активами, является передача функций главного бухгалтера общества-должника специализированной аудиторской фирме. Такую передачу функций главного бухгалтера общества-должника специализированной аудиторской фирме («финансовый аутсорсинг»), скорее всего, необходимо будет согласовать с кредиторами и временным управляющим.

Преимущества передачи функций главного бухгалтера общества-должника аутсорсинговой фирме очевидны.

Во-первых, отсутствие заинтересованности сотрудников аутсорсинговой фирмы в деятельности общества-должника. Согласно п.1 ст. 19 закона о банкротстве главный бухгалтер организации-должника является заинтересованным лицом.

Во-вторых, оптимизация исполнения функций главного бухгалтера организации-должника за счет повышения эффективности и компетентности. Сотрудники аудиторской фирмы более квалифицированы, их работа нацелена на результат, а не на количество отработанных (отсиженных) часов.

Передавать всю бухгалтерию на финансовый аутсорсинг – неразумно и дорого. Штатные бухгалтера организации-должника лучше знают специфику деятельности организации и лучше ориентируются в межличностных отношениях сотрудников организации-должника. Но ключевые в данной работе моменты просто необходимо передать специалистам аудиторской фирмы.

Передача функций главного бухгалтера на финансовый аутсорсинг выгодно не только для собственника общества-должника, но и кредиторам. Передача функций главного бухгалтера аутсорсинговой фирме позволит кредиторам контролировать денежные потоки общества-должника, начисление налогов, формирование бухгалтерской и налоговой отчетности, правильности ведения бухгалтерского учета, исполнение графика погашений кредиторам задолженности, обеспечивать контроль за сохранностью и использованием имущества общества-должника.

6.5 Ответственность собственника общества-должника

На основании п.4 ст. 10 закона о банкротстве в случае банкротства общества-должника по вине собственников, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на собственников общества-должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

С экономической точки зрения, данное положение закона о банкротстве представляется весьма логичным, так как достижение ситуации, когда активов оказывается меньше, чем долгов, в принципе не возможно без умышленно направленных на достижение такой ситуации действий. Не может существовать общество с отрицательными чистыми активами (активами, «очищенными» от долгов), так как если чистые активы по итогам финансового года оказались меньше уставного капитала, то последний должен быть уменьшен до величины чистых активов. Данная норма корпоративного права направлена на превентивную защиту прав кредиторов, которые должны стать обеспокоенными по поводу уменьшения уставного капитала общества. С юридической точки зрения, доказать, что права кредиторов руководством общества нарушены умышленно в целях личного обогащения крайне сложно, ввиду того, что на достижения ситуации, когда активов оказывается меньше, чем долгов, влияют опять таки- же множество неэкономических факторов (политика государства, чрезвычайные обстоятельства, «заказные» действия кредиторов и т.д.).

Но как бы то ни было, риск утраты собственного имущества общества «матери» в результате банкротства своей «дочки» (если собственник – юридическое лицо) и риск утраты собственного имущества физического лица – учредителя (если собственник – физическое лицо) возможен, если суд докажет умышленную направленность действий, которые нарушили права кредиторов и иных заинтересованных сторон.

Действующее законодательство допускает случаи, когда собственники (учредители или участники) вправе давать обязательные для исполнения руководителем организации указания, реализация которых может привести к несостоятельности юридического лица. Гражданско-правовая ответственность за такие действия предусмотрена ст. 56 ГК РФ и ст. 10 Закона о банкротстве. До недавнего времени для привлечения учредителей (участников) за такое действие к уголовной ответственности не было правовых оснований.

В отношении собственников возможна также не только гражданско-правовая ответственность, но и уголовная ответственность. Статьей 197 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность собственника (учредители или участники) за фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное объявление о собственном банкротстве общества-должника. Статьей 196 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Если генеральный директор или главный бухгалтер в период руководства компанией, но до начала процедуры банкротства совершил преступление, предусмотренное ст. 199 Уголовного кодекса РФ (уклонение от уплаты налогов в крупном и особо крупном размере), он подлежит привлечению к уголовной ответственности, кроме того, по этой же статье могут быть привлечены к уголовной ответственности и учредители общества, например, если их признают лицами, организовавшими совершение преступления либо содействовавшими его совершению.

Ввиду достаточно низкого уровня культуры корпоративного управления в России собственники общества-должника представляются в качестве пассивных наблюдателей, не имеющие реальных рычагов воздействия на происходящее в период банкротства учрежденного ими общества. Действительно, инструментов воздействия не так уж и много, но они есть, и часть их них изложена в настоящей статье, поэтому жизненно необходимо принимать активное участие по защите своих, в первую очередь, экономических интересов на всех стадиях банкротства. ⁴²

Заключение

Институт банкротства, несомненно, один из основных и необходимых для нормального функционирования рыночной экономики. Этот институт призван защищать право собственности, в условиях рыночной экономики которое является священным и неприкосновенным, очищать экономическую систему от предприятий, хронически «пожирающих» чужие ресурсы.

Чем острее конкуренция на рынке товаров и услуг, тем более жесткие методы применяются по отношению к конкурентам. Эта борьба за место в бизнесе, за его сохранение и расширение зачастую требует вложения все больших ресурсов, в том числе и привлеченных со стороны, в развитие деятельности: конкуренция не терпит неподвижности, тот, кто останавливается, проигрывает.

Но далеко не все выдерживают жестокую гонку на выживание: когда ресурсы иссякают, возникает, как правило, главная проблема — необходимость платить долги. Тот, кто не в состоянии их отдать или договориться с кредиторами, становится банкротом.

Можно сказать, что банкротство — это цивилизованная форма разрешения конфликта, возникшего между кредиторами и должником, позволяющая в определенной мере соблюсти интересы обоих, поскольку после завершения процедуры банкротства бывший должник освобождается от обязательств, связанных с погибшим бизнесом, и снова имеет возможность предпринимательства, а кредитор, в свою очередь, получает часть затраченных средств.

Следовательно, банкротство скрывает в себе возможности развития нового бизнеса, а также оздоровления экономики за счет ухода с рынка нежизнеспособного предприятия.

Определение процедуры банкротства является задачей целого ряда специфических органов и учреждений, среди которых специализированные суды, государственные органы и специалисты в области банкротства (арбитражные управляющие, прошедшие специальную подготовку, юристы и т.п.), действующие на основе специального законодательства, гражданско-процессуальных и уголовно-процессуальных норм. В ходе своей деятельности они должны, в частности, ответить на вопрос о том, стало ли банкротство закономерным результатом конкурентной борьбы, форс-мажорных обстоятельств или злого умысла.

В принципе, главной целью создания института банкротства является снижение рисков при инвестициях в условиях свободного предпринимательства, обеспечение гарантий возврата денежных средств. То есть через банкротство, как один из инструментов, должно осуществляться государственное регулирование отношений собственников в условиях конфликта их интересов.

Это должно способствовать в случае разорения предприятия нивелированию негативных последствий как социального, так и экономического характера, в том числе предотвращению подрыва доверия к экономической и правовой системе и сохранению благоприятного инвестиционного климата. То есть институт банкротства призван поддерживать баланс интересов государства и свободного предпринимательства.

Следует отметить, что институт банкротства функционирует только в системах, основанных на частной собственности. В государствах с общественной формой собственности должник и кредитор выступают в одном лице, поэтому конфликта интересов не развивается, как это было в Советском Союзе при плановой экономике: государство дотировало нерентабельные предприятия, кризис неплатежей приводил лишь к списанию долгов неэффективных хозяйствующих субъектов.

Несмотря на санационную суть банкротства, в России данная процедура все еще остается рычагом для достижения целей недружественного поглощения бизнеса и является криминогенной почвой для всякого рода экономических злоупотреблений.

Основным законом, регулирующим данный институт, является закон «О несостоятельности (банкротстве)», претерпевшим за 10 лет множество изменений.

Несмотря на то, что данный закон, в основном, направлен на защиту интересов кредиторов, в данной работе сделана попытка показать, как, действуя в рамках этого закона, все-таки можно защищать права собственников общества-должника и их экономические интересы.

Список использованной литературы и перечень нормативных актов

Список использованной литературы

1. Андреев С.Е. Соотношение реабилитационных и ликвидационных аспектов правоотношений в сфере банкротства. М., 2004.

2. Банкротство как способ выхода из финансового кризиса. // Журнал «Финансовый директор», 2004, № 2.

3. Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М., 2001.

4. Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 3-е изд. М., 1993.

5. Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3.

6. Генкин Д.М. К реформе конкурсного законодательства // Юридический вестник. 1913. N 18/III.

7. Гизатуллин М.И. Как избежать банкротства. М., 2004.

8. Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001.

9. Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. Лекс-Книга, 2003

10. Ерофеев А. Критерии банкротства: мораторий и другие последствия начала процедур // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к N 3). 2001.

11. Как защититься от недружественного поглощения. // Журнал «Финансовый директор», 2007, № 5.

12. Колиниченко Е.А. Защита должника при несостоятельности (банкротстве) в Великобритании, США, Германии, Франции и России : (сравнительный анализ). М., 2003.

13. Комаров А.В., Н.С. Рожков. «Защита интересов собственников общества-должника при его банкротстве». // Информация взята с сайта http://www.cfo-audit.ru.

14. Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». // Под ред.Витрянского В.В. М.,2000.

15. Кусукина И.Г., Астраханцева И.А. Учет и анализ банкротств. М., 2004; Макарьева В.И., Хозяева С.Г. Как не допустить банкротства // Спец. выпуск журнала «Горячая линия бухгалтера». М., 2005.

16. Мухачев И.Ю. Правовое регулирование деятельности арбитражного управляющего при несостоятельности (банкротстве): Дис. канд. юрид. наук. М., 2004.

17. Опыт успешной защиты от рейдеров. // Журнал «Финансовый директор», 2007, № 10

18. Панченков А. Банкротство: шаг назад или два вперед? // Газета «Эж-Юрист» от 03.04.2009 г.

19. Российское законодательство X — XX вв. / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1984.

20. Состояние преступности в России за январь — декабрь 2004 года. М., 2005.

21. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999.

22. Телюкина М.В. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право. 1998. N 9 — 10.

23. Телюкина М.В. Конкурсное право.М., 2002.

24. Телюкина М.В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. М., 2003.

25. Терентьев А.В. Рыночный инструмент оздоровления экономики // Арбитражный управляющий. 2006. N 4(23).

26. Трайнин А.Н. Несостоятельность и банкротство. СПб., 1913.

27. Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. СПб., 1898.

28. Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс.СПб., 1898.

29. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Торговый процесс. Конкурсный процесс. 4-е изд. Т. IV. М., 1912.

30. Ребгун Э.К. Системная несостоятельность в промышленности. М., 2004.

31. Химичев В.А. Защита прав кредиторов при банкротстве. Волтерс Клувер, 2005.

32. Черновалов А.В. Несостоятельность (банкротство) в институционной экономике: белорусская модель. Минск, 2004

33. Юшкевич П.П. // «Законы России: опыт, анализ, практика», N 4, апрель 2007 г.

Перечень нормативных актов

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302 (с послед. изм.).

2. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М., 1941.

3. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824 (с послед. изм.).

4. «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 09.11.2009) . //»Собрание законодательства РФ», 17.06.1996, N 25, ст. 2954.

5. Закон РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (с изменениями и дополнениями, утратил силу) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 1. Ст. 26 (с послед. изм.).

6. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями и дополнениями, утратил силу) // СЗ РФ. 1998. N 2.

7. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.)

8. Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». // «Собрание законодательства РФ», 04.05.2009, N 18 (1 ч.), ст. 2153.

9. Федеральный закон от 30.12.2008 N 296-ФЗ (ред. от 19.07.2009) «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». // «Собрание законодательства РФ», 05.01.2009, N 1, ст. 4

10. Федеральный закон от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изменениями и дополнениями) //»Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, N 1, ст. 1.

11. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». // «Собрание законодательства РФ», N 17, 22.04.1996, ст. 1918,

12. Письмо Высшего арбитражного суда РФ № С1-7/УП-61 от 20 января 1999 года «О применении законодательства о несостоятельности (банкротстве)».

13. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.03.02 № А82-Б/84-2001.

14. Постановление Правительства РФ от 22.09.06 № 586 «О реструктуризации задолженности открытого акционерного общества «Завод имени Лихачева». // «Собрание законодательства РФ», 02.10.2006, N 40, ст. 4183.

15. Определение Верховного суда РФ от 12.10.05 № 50-Д05-22.

16. Постановление Правительства РФ от 29.05.04 № 257 «Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства». // «Собрание законодательства РФ», 07.06.2004, N 23, ст. 2310.

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, ПАТЕНТАМ И ТОВАРНЫМ ЗНАКАМ

РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИНСТИТУТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Кафедра «Патентно-информационных исследований и экспертизы»

Дипломная работа

«Вещество как объект изобретения: особенности определения патентоспособности, составления формулы и описания изобретения»

Научный руководитель:		()
Консультант по специальным вопросам:		()
Рецензент:		()
Слушатель:	kuschel	()

«ДОПУСТИТЬ К ЗАЩИТЕ»

Зав. кафедрой: Китайский В.Е. ()

Москва

2008г.

СОДЕРЖАНИЕ

Перечень условных обозначений

Введение

Глава 1. Литературный обзор

1. Вещества

1.1. Понятие вещества в научной сфере

1.2. Классификация веществ

1.3. Структуры Маркуша

2. Особенности составления формулы изобретения, относящегося к веществу

3. Особенности составления описания изобретения, относящегося к веществу

4. Особенности определения патентоспособности

Глава 2. Практическая часть

Заключение

Список использованных источников

Перечень условных обозначений

МПК РФ ГК РФ Правила ИЗ БД

Международная патентная классификация Российская Федерация Гражданский кодекс Российской Федерации Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение Изобретение База (базы) данных

Введение

Очень важным событием для изобретателей, особенно химиков, в нашей стране стало введение Патентного закона РФ. Если защита патентом всех видов объектов изобретений имела место и ранее, то для химического соединения она отсутствовала. Введение в качестве объекта технического решения объекта «продукт», который отсутствовал в советский период, является шагом по пути унификации в области промышленной собственности с учетом международного права, а также национального законодательства индустриальных стран.

В последнее время в большом объеме стали патентовать изобретения в области химии, медицины, биотехнологии и т.п., например, биологически активные добавки, различные лекарственные препараты, и т.п. Кроме того, исследования и разработки в области фармацевтической химии, биотехнологии, т.е. значительно развивающихся в последнее время отраслей промышленности, требует значительных инвестиций и являются весьма продолжительными. Получение патента в этом случае обеспечит инвестору защиту его прав.

Целью дипломной работы является изучение одного из объектов изобретения – вещества. В работе рассмотрены вопросы, качающиеся характеристики веществ, их классификации с учетом наработанной практики патентования, а также основные принципы составления формулы и описания заявки на изобретение.

Глава 1. Литературный обзор

1. Вещества

1.1. Понятие вещества в научной сфере

В соответствии с определением, «вещество – вид материи, которая обладает массой покоя, оно состоит из элементарных частиц – электроны, протоны, нейтроны, мезоны и др. Химия изучает главным образом вещества, организованные в атомы, молекулы, ионы, радикалы. Такие вещества принято подразделять на простые и сложные (химические соединения). Простые вещества образованы атомами одного химического элемента. Сложные вещества образованы различными элементами и могут иметь состав постоянный (стехиометрические соединения или дальтониды) или изменяющийся в некоторых пределах (нестехиометрические соединения — бертоллиды)» [1].

Введение в качестве объекта технического решения объекта «продукт», который отсутствовал в советский период, является шагом по пути унификации в области промышленной собственности с учетом международного права, а также национального законодательства индустриальных стран [2].

Можно выделить три типа веществ:

1. Элементы (простые вещества).

2. Индивидуальные химические соединения (стехеометрические соединения или дальтониды).

3. Неиндивидуальные химические соединения (нестехеометрические или бертоллиды).

Еще совсем недавно мнения химиков не были столь определенными, когда речь шла о веществах-бертоллидах.

В соответствии с определением из «Химической энциклопедии» 1961 года (том IV, стр.951), «химические соединения согласно представлениям классической химии – химические индивидульные вещества, состоящие из атомов различных элементов. В последние годы многие ученые разделяют новые представления о химических соединениях, полагая, что к ним относятся все вещества, в которых атомы одного или различных элементов соединены между собой тем или иным типом химической связи. Важные признак химического соединения – однородность. Это сближает их с растворами, однако состав последних может изменяться (неограниченно или в определенных пределах) без нарушения однородности, в то время как состав химического соединения в огромном большинстве случаев следует постоянным простым и кратким отношениям (закон постоянства состава и закон постоянства кратных отношений или стехиометрический закон)».

Как видно, здесь химические соединения должны представлять собой однородные системы и отвечать законам стехиометрии.

В течение четверти века все области химии (неорганическая, органическая, химия катализа полимеров, биоорганическая, аналитическая) достигли больших экспериментальных успехов в создании новых видов и типов образований, в теоретических и аналитических интерпретациях эксперимента, а главное – успели философски осмыслить новые данные, что в химии, как и в любой другой естественной науке, приводит к пересмотру понятийного аппарата.

Были сделаны фундаментальные открытия.

Твердые растворы часто образуются не в соответствии со стехеометрическими соотношениями, но они подходят под понятие «химические соединения», если последние определить как сложное гомогенное вещество, свойства которого не могут быть переведены в свойства одной из его составных частей изменением состава. Твердые растворы могут образовывать при высокой температуре сверхструктуры, которые также рассматриваются как химические соединения.

Позже и гомогенность перестала быть необходимым условием существования химического соединения. Высокомолекулярные соединения, природные и синтетические полимеры, не являются гомогенными образованиями [4].

Полимеры не являются индивидуальными веществами, они представляют собой смеси плимергомологов с различным содержанием функциональных групп, и их параметры имеют статистический характер [4]. Биополимеры – природные высокомолекулярные соединения, из которых построены клетки живых организмов, и межклеточные вещества, связывающие их между собой, также являются химическими соединениями, но не индивидуальными.

Если носителями химических свойств дальтонидной формы являются замкнутые макроситсемы – молекулы и подобные им частицы, то носителями свойств веществ бертоллидной формы являются открытые, способные к «бесконечному» росту агрегированных атомов, которые часть представляют собой макросистемы – монокристаллы и подобные им «гигантские молекулы».

К бертоллидам относят следующие типы веществ:

1. Твердые металлические сплавы, носителем свойств которых является первичный монокристалл или твердая фаза.

2. Твердые фазы переменного состава, в частности, окислы металлов, гидриды и соли. Носители их химических свойств – также монокристаллы.

3. К бертоллидам близки элементы, являющиеся как металлами, так и металлоидами. Кристаллы с металлической связью, например, кристаллы железа, меди, золота и т.д., так же как и кристаллы с ковалентной связью типа алмаза и графита.

4. Жидкие растворы, окислителями свойств которых являются сольваты.

5. Коллоиды, носителем свойств которых являются мицеллы.

6. Поверхностные соединения, образующиеся в результате химического взаимодействия кристалла как единого целого с молекулами или анионами.

Новый метод синтеза твердых веществ – химическая сборка по заданной программе путем молекулярного наслаивания – позволяет получать новые материалы и изделия. Суть химической сборки твердых веществ заключается в проведении в заданной последовательности определенных технологических операций, в результате которых образуется новое твердое вещество, причем синтез осуществляется с максимально возможной точностью на уровне моноатомного слоя.

Что касается патентно-правовой сферы, то каждое изобретение – это, прежде всего, техническое решение, которое должно быть квалифицировано как объект техники. Развитие понятий науки не может не отразиться на области патентного права. Каждый объект техники должен быть охарактеризован теми признаками, которые позволяют его идентифицировать. Разные типы веществ и химических соединений характеризуются различными признаками.

С 1974 года в нашей стране была введена защита авторским свидетельством химических соединений, которые в нормативных документах были определены как «вещества, полученные химическим путем» [3].

В пункте 10.01 [5] имеется следующая трактовка:

«Авторские свидетельства и патенты выдаются на изобретения, объектами которых являются новые вещества (сплавы, смеси и т.п.). на вещества, полученные химическим путем либо путем расщипления атомного ядра, выдаются только авторские свидетельства.

К веществам относятся:

а) вещества, полученные нехимическим путем, т.е. простым механическим смешением ингредиентов (смеси, замазки, пасты и т.д.);

б) вещества, полученные физико-химическими превращениями, когда вместе с механическим смешением происходят некоторые химические процессы, которые трудно выявить (сплавы, керамические массы, строительные материалы, стекла и т.п.). Эти вещества состоят из множества разных молекул и их невозможно выразить химической формулой. Они рассматриваются как полученные нехимическим путем;

в) вещества, полученные химическим путем, или химические соединения, в том числе высокомолекулярные. Под веществом, полученным путем, следует понимать индивидуальное химическое соединение, образованное любым превращением молекулы на электронном уровне под различными вида воздействиями (химическим, физическим, механическим, тепловым, световым излучением, микробиологическим и т.д.).

Примечание: многие объекты, отличающиеся особой структурой (строением), такие, как пористые, с особой формой кристаллов и т.п., не могут быть отнесены к объектам изобретения – веществам, т.е. особое строение вещества есть результат способа его получения, который может представлять собой содержание нового технологического решения (изобретения).

10.02.1. Признаками, характеризующими химическое соединение, являются его качественный состав (атомы определенных элементов), количественный состав (число атомов каждого элемента), химическая связь между атомами и взаимное их расположение в молекуле. Совокупность всех этих признаков необходима и достаточна для характеристики сущности химического соединения, т.е. его химической природы, а эта совокупность мажет быть выражена структурной формулой молекулы химического соединения.

Таким образом для характеристики химического соединения необходима и достаточна структурная формула или его химическая структура» [5].

1.2. Классификация веществ

В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств).

Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо [6, ст.1350, п.1].

Вещества отнесены к продуктам.

Продуктом как объектом изобретения является, в частности, устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура (линия) клеток растений или животных, генетическая конструкция.

К веществам относятся, в частности: химические соединения, в том числе нуклеиновые кислоты и белки; композиции (составы, смеси); продукты ядерного превращения [7, п.2.1.1.].

Классифицировать вещества можно следующим образом:

1. Химические соединения

1.1. Индивидуальные химические соединения

1.2. Продукты ядерного превращения.

1.3. Соединения нестехеометрического состава

1.4. Высокомолекулярные соединения

1.5. Неидентифицируемые химические соединения

2. Вещества-композиции

2.1. Композиции — механические смеси

2.2. Композиции, полученные с осуществлением химических и (или) физико-химических процессов

2.3. Композиции, отличающиеся использованием в качестве активного начала новых химических соединений

3. Материалы

В соответствии с представлениями классической традиционной химии «химическое индивидуальное соединение — фаза, состоящая из одного вида вещества (химического элемента или химического соединения) [8].

В химической практике под «индивидом» подразумеваются «химически чистые» вещества — элементарные простые тела и химические соединения, состоящие в пределе на 100% из атомов или молекул определенного вида и обладающие индивидуальным комплексом постоянных свойств.

Таким образом, каждое индивидуальное химическое соединение обладает своими, присущими только ему одному свойствами и отличается характерным только для него одного расположением атомов. Если рассматривать сказанное с точки зрения изобретательского права, то каждое химическое соединение — самостоятельный, независимый объект. Оно может быть похоже по структуре на другие соединения, отличаться от них той или иной функциональной группой, но введение этой группы не означает, что имеет место просто модификация прототипа, поскольку такое введение не механическое. В области химических соединений новая комбинация элементов может иметь место только в соответствии с естественными законами. В то же время число комбинаций гораздо больше, чем в механике, оно практически бесконечное. Указанные обстоятельства ставят химические соединения в особое положение относительно других видов объектов изобретений — оно не имеет прототипа, но может иметь огромное количество аналогов как по структуре, так и по свойствам. Наличие многочисленных полученных экспериментально закономерностей, связывающих структуру и свойства (прикладного характера), а также структуру и реакционную способность, во многих случаях позволяет предопределить заранее те или иные результаты, что значительно осложняет оценку известного уровня техники с точки зрения условия патентоспособности «изобретательский уровень». Критерий «новизна» также во многом проблематичен для химических соединений [3].

Одной из специфических сторон нового химического соединения как объекта изобретения, резко отличающей его от всех других объектов (веществ-композиций, способов, устройств), является многообразие форм патентно-правовой защиты. Это и непосредственная, т.е. прямая, защита химических соединений, и защита их косвенным путем (не следует путать с «косвенной защитой») через другие виды объектов изобретений (композиции, устройства, способы применения), в которых химические соединения выступают в качестве существенных признаков. Возможности использования новых химических соединений в самых различных объектах техники практически не ограничены, и, соответственно, информация о них может содержаться в любом классе по Международной патентной классификации (МПК). Последнее обстоятельство многократно усложняет работу по определению как патентной чистоты, так и любого патентного поиска [2].

Для характеристики веществ, полученных путем ядерного превращения, используются, в частности следующие признаки:

— качественный состав (изотоп (изотопы) элемента);

— количественный состав (число протонов и нейтронов);

— основные ядерные характеристики: период полураспада, тип и энергия излучения (для радиоактивных изотопов) [7, 3.2.4.3., п.5].

К химическим соединениям относятся не только индивидуальные химические соединения, подчиняющиеся законам стехеометрии, но и нестехеометрические соединения, так называемые бертоллиды. Наиболее известные из них – монокристаллы.

Монокристаллы — это не новая кристаллическая форма известного соединения, это гигантские молекулы, структура которых определяется структурой кристаллической решетки, при этом химический состав не является чем-то определенным и неизменным, но тем не менее может быть описан кристаллохимической формулой (но не структурной формулой, как это имеет место в случае индивидуальных соединений).

По определению, высокомолекулярные соединения — это неоднородные системы как в отношении весов молекул, из которых они состоят, так и в отношении особенностей структуры отдельных молекул (разветвленность, изомерия, последовательность мономерных звеньев). Следовательно, к индивидуальным химическим соединениям высокомолекулярные соединения не относятся, хотя согласно Правил, отнесены к таковым.

На Международном конгрессе во Франкфурте-на-Майне по вопросам «Установления и характеристики структуры высокомолекулярных веществ» была проведена дискуссия об отношениях между проблемой характеристики химического соединения и проблемами патентного права в высокомолекулярной химии. При этом было отмечено, что «высокомолекулярная химия никоим образом еще не достигла уровня и особенно точности низкомолекулярной химии. Однако совершенно очевидно также и то, что высокомолекулярная химия должна идти по пути достижения точности при характеристике структуры. На конгрессе были сформулированы основные принципы определения новизны в случае высокомолекулярных соединений: «Высокомолекулярное соединение рассматривается как новое по отношению к другим соединениям в том случае, если оно по меньшей мере по одному основному параметру существенно отличается от другого соединения».

Впервые характеристику полимерных соединений с помощью системы параметров предложил Х. Хелльфритц, она же в несколько переработанном виде обсуждалась и на Международном конгрессе. Основные параметры характеризуют структуру или часть структуры полимерного соединения и не зависят или практически не зависят от других характеристик.

Для признания полимерного соединения новым предложено следующее условие — необходимо, чтобы оно хотя бы по одному основному параметру отличалось от других известных соединений, причем следует использовать такие методы измерений, которые позволили бы непосредственно определить основные параметры.

Производные и эксплуатационные параметры лишь косвенно связаны со структурой полимерного соединения, причем связь эту часто трудно объяснить, поэтому эти параметры можно использовать только как вспомогательные характеристики, например, когда определены немногие основные параметры, они помогают уточнить последние. Одних производных и тем более эксплуатационных параметров для характеристики полимерного соединения недостаточно.

Все научно-технические проблемы, связанные с характеристикой и идентификацией высокомолекулярных соединений, не зависят от патентно-правовых правил. Поэтому критерии охраноспособности высокомолекулярных соединений в любой патентной системе не могут быть признаны удовлетворительными, если они не принимают во внимание чисто химические проблемы, решенные совместно с патентно-правовыми, что и продемонстрировал Международный симпозиум во Франкфурте-на-Майне. К сожалению, отечественные химики не принимают никакого участия в разработке правил, регулирующих патентование в области химии, и более того, не проявляют должного интереса к проблемам, с чем неоднократно пришлось сталкиваться автору настоящей брошюры.

Неидентифицируемые химические соединения. Существует целый ряд химических соединений или продуктов, которые не могут быть описаны достаточно определенно структурными признаками или физико-химическими характеристиками.

К таким соединениям относятся: продукты крекинга и неполноценного окисления парафиновых и нефтяных дистилляторов, продукты обработки животных и растительных материалов (гидролиза жиров, масел, восков), экстракты, производные лигнина и т.д. Все эти продукты являются химическими соединениями сложного состава.

Иногда невозможно определить, за счет чего получены те или иные характеристики, т.е. обусловлены ли они структурой основного вещества или же количеством и качеством побочных продуктов или примесей. В другом случае свойства будут определяться происхождением исходного сырья, взятого для химической переработки.

Специфика рассматриваемого объекта состоит в том, что он должен быть рассмотрен по двум направлениям.

Во-первых, необходимо выявить близкий по приемам известный способ и установить отличительные признаки.

Во-вторых, необходимо определить, получен ли новый продукт или улучшенный известный продукт, или известный продукт, но сам способ усовершенствован.

Поскольку продукты строго не идентифицированы, могут возникнуть затруднения в подобной оценке. И здесь решающими факторами выступают отличительные признаки способа и их связь со свойствами продукта.

Способ может быть охраноспособным в любом случае — получен ли новый продукт, или известный, но с достижением нового результата, поскольку новизну и патентоспособность способа определяют новые признаки способа, а не новизна продукта. Для доказательства получения нового продукта необходимо привлекать дополнительно к отличительным признакам способа физико-химические характеристики продукта или какие-либо его свойства.

Если способ новый, но получен известный продукт, то, естественно, следует патентовать способ.

Если получен новый продукт, то могут быть два варианта — новизна продукта обусловлена новизной способа и новый продукт получен аналоговым способом.

В последнем случае существует единственная возможность — защита продукта с привлечением для характеристики как свойств, так и приемов способа.

В первом случае может быть защищен как способ, который обеспечит косвенную защиту продукта, так и продукт, охарактеризованный так же, как сказано выше.

Защита и способа и продукта в данном случае не представляется возможной, поскольку будет представлять двойное патентование по существу одного изобретения.

Для характеристики композиций в соответствии с п.3.2.4.3(5)»Правил» используются следующие признаки:

• качественный (ингредиенты) состав;

• количественный (содержание ингредиентов) состав;

• структура композиции;

• структура ингредиентов

Для характеристики композиции неустановленного состава могут использоваться физико-химические, физические и утилитарные показатели и признаки способа получения.

Под простыми механическими смесями обычно подразумевают такие композиции, которые получены смешением исходных компонентов, не претерпевающих при этом никаких физико-химических или химических превращений.

Последнее предопределяет то обстоятельство, что при анализе такой смеси каждый компонент может быть определен непосредственно, что упрощает вопросы, связанные с оценкой нарушения патента на такие объекты изобретения.

К композициям, полученным с осуществлением химических и (или) физико-химических процессов, относят различные сплавы, стекла, керамические композиции и т.п., полученные смешением исходных ингредиентов, при котором происходят различные химические и физико-химические процессы, приводящие к их изменению. При этом конечный продукт не идентифицируется как химическое соединение.

Некоторое особое положение занимают композиции, в которых компоненты до момента использования находятся в раздельном состоянии, а те или иные процессы взаимодействия между ними протекают непосредственно при применении. Типичными примерами таких составов (строго говоря, их назвать композициями нельзя, поскольку единого целого они не представляют) являются жидкие ртутные топлива, различные красящие составы и др. За рубежом последние часто называют «средствами».

Композиции, отличающиеся использованием в качестве активного начала новых химических соединений, как показывает анализ классов А61К и AO1N, в которых преимущественно патентуются подобные композиции, большинство патентов классифицированы только по одному классу — по назначению.

Материалы представляют собой самый распространенный и самый разнообразный вид технических объектов. Они включают широчайший спектр объектов — от химических элементов, их соединений и сплавов, неорганических, органических соединений до биоматериалов или материалов, построенных из матриц с химически закрепленными неорганическими, органическими, металлокомплексными соединениями, а также ферментов, тканей, бетонов пено- и поропластов и т.д. О значимости материалов свидетельствует литература.

Вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений и животных могут быть охвачены общим термином «материалы». Для каждого из этих видов материалов в «Правилах» приведены специфические признаки, которыми они характеризуются. Но указанная в Законе группа объектов не исчерпывает все возможные виды материалов. Существует многочисленная группа технических объектов, которые иначе чем материалы нельзя назвать и которые характеризуются иными признаками, чем те, которыми характеризуются вещества и штаммы. На практике приходится иметь дело очень часто именно с такими материалами.

Термин «материал» пригоден и в случае патентования веществ (особенно в случае нестехеометрических химических соединений и полимерных композиций), и, конечно, в более узком значении — ткани, волокна и др., при этом особые материалы могут представлять собой готовое изделие. Представляется, что очень удачно «изделие» определено в классификаторе США (класс 428) — «изделие — отдельный, определенный, имеющий три измерения предмет в своей окончательной, используемой форме; в отличие от полуфабрикатов (например, листа), из которого изделие может быть изготовлено».

Патентов на материалы значительное количество в полном соответствии с той значимостью, которую имеют они в технике. Патентные законы зарубежных стран, например США и др., включают материалы как патентуемые объекты техники. Представляется, что если не Патентный закон (текст которого, вероятно, сложно менять), то нормативные правила (совершенствовать которые не только можно, но и нужно) должны признать материалы как самостоятельный объект техники с возможностью характеристики их различными признаками (веществ, способов, конструктивные), что было нами предложено еще в 1938 г. [2,9].

1.3. Структуры Маркуша

Одна из самых сложных и специфических проблем оценки широты и объема прав связана с так называемыми структурами Маркуша, или родовыми химическими структурами [2].

Родовые структурные формулы (за рубежом получило распространение название структуры Маркуша) — это обобщенные химические структуры, которые сами по себе не соответствуют какому-то конкретному соединению, а включают множество соединений, иногда бесконечное число, если содержат неопределенные термины, например, гетероциклы, замещенные ароматические радикалы и т.д. [3]

Автор нового соединения имеет право на максимально возможную защиту своей разработки и соответственно на получение больших прав. Именно этот вывод, подтвержденный опытом большинства промышленно развитых стран, нашел п.2.1.3. Правил, касающихся объекта изобретения «вещество».

Очевидно, что «максимально возможная защита» и использование в формуле изобретения общих и/или альтернативных понятий лежат в одном русле решения вопроса защиты прав изобретателя: первое невозможно без использования второго, второе — основа первого.

Объективно, с учетом специфики химии, в качестве часто употребляемого признака мировой опыт использует так называемую структуру Маркуша, которая является своеобразным конгломератом из общего понятия (общей структурной формулы или фрагмента структуры с рядом заместителей-радикалов) и альтернативных понятий (вид радикалов-заместителей в одном и том же положении в этой формуле или фрагменте) [10].

Формула Маркуша сама по себе не соответствует никакому конкретному соединению, она просто является удобным способом обозначения химических структур в обобщенном виде. На практике ей может соответствовать большое число конкретных соединений. Формула Маркуша включает один или несколько вариантов заместителей, объединяемых в группу альтернативных структур [2].

Длительный период защиты изобретений преимущественно авторскими свидетельствами не мог не оказать влияния на психологию отечественных изобретателей. Это выражается в искусственно ограниченном объеме притязаний в заявках российских авторов — как правило, формула изобретения оказывается построенной с учетом только конкретных примеров осуществления ИЗ, приводимых в описании. [3]

Структуры Маркуша стали защищать огромное количество реально не полученных химических соединений, т.е. просто гипотетические структуры, создав феномен «бумажной» химии [10].

Структуры Маркуша, не будучи ограниченными какими-либо правилами, позволяют включить огромное количество химических соединений, относящихся к различным классам (имеются в виду классы химических соединений и соответствующие им классы МПК).

Для патентного поиска таких структур необходимо создание новых специальных БД, без которых невозможно осуществить исследование по условию патентоспособности «новизна». За рубежом такие БД создаются, но они дорогостоящи и с ограниченными возможностями. В нашей стране практически отсутствует возможность провести патентный поиск химических структур.

Широкие притязания в химии, ставшие возможными благодаря родовым структурам, оправдывают большими затратами на синтез и испытание новых химических соединений, особенно в фармакологии. Получив и испытав несколько химических структур, фармацевтические фирмы патентуют не только их, а множество других, которые, по их мнению, являются структурными аналогами и предположительно будут обладать такими же свойствами, как реально полученные и испытанные соединения. Ранее уже было сказано о легкости, с которой можно обойти патент на единичное химическое соединение, Однако при отсутствии каких-либо правил, регулирующих широту родовых структур, многие патентовладельцы стали проявлять «жадность», чтобы сделать обширные притязания неуязвимыми для патентной экспертизы, их стали представлять в запутанной и неясной форме. Злоупотребляют слишком широкими структурами Маркуша преимущественно около 10 фирм, при этом отношение к ним в разных странах различное. Например, Япония препятствует подаче со стороны иностранных фирм слишком широких структур Маркуша, а в нашей стране отечественные изобретатели с помощью своих патентных поверенных избрали крайний и самый невыгодный вариант защиты, а для иностранных фирм, имеющих богатый опыт в составлении структур Маркуша, патентная экспертиза открыла широкие ворота.

В новых «Правилах составления и подачи заявок на выдачу патента на изобретение» в п.3.2.4.5. (3) отражено отношение к общим структурным формулам:

«Если изобретение относится к группе (ряду) новых индивидуальных химических соединений с установленной структурой, описываемых общей структурной формулой, подтверждается возможность получения всех соединений группы (ряда) путем приведения общей схемы способа получения, а также примера получения конкретного соединения группы (ряда), а если группа (ряд) включает соединения с разными по химической природе радикалами — примеров, достаточных для получения соединений с этими разными радикалами.

Для полученных соединений приводятся также структурные формулы, подтвержденные известными методами, физико-химические константы, доказательства возможности реализации указанного назначения с подтверждением такой возможности в отношении некоторых соединений с разными по химической природе радикалами».

Но многообразие функциональных групп и радикалов в органической химии очень велико, поэтому неопределенное понятие — «разные по химической природе радикалы» по существу не предусматривает ограничений для любого вида общей структуры и необходимого количества примеров.

Учитывая то обстоятельство, что структуры Маркуша получили распространение, как в международной патентной практике, так и в отечественной преимущественно для иностранных авторов, нашим патентным поверенным следует использовать возможности более широкой защиты, предоставляемые ныне действующими «Правилами».

Создание правил, регулирующих структуры Маркуша, — задача непростая, что отмечалось и зарубежными патентоведами. Тем не менее некоторые требования можно обозначить уже сейчас.

1. Родовая структурная формула должна быть представлена химической формулой, позволяющей классифицировать ее в общем виде, а не после введения альтернативных фрагментов структуры. Другими словами, родовая структура не должна представлять буквенную схему, которая сама по себе химической формулой не является (например, заявка ФРГ 3600052 защищает гетероциклические соединения формулы К1-А1-21А2-(22-А2) К2, а далее расшифровка).

2. Родовая структура должна содержать четко выписанную общую для всех соединений, входящих в группу, — основную, неизменную часть молекулы, т.е. альтернативными фрагментами могут быть только заместители. Это требование, учитывая многообразие органических соединений и безграничные комбинационные возможности структурных фрагментов, следует изучить более детально и увязать с вопросами самого различного характера: классификации, патентного поиска, уплаты пошлин, многозвенной формулы изобретения и единства изобретения, эквивалентности, критериями охраноспособности. Здесь широкое поле для анализа и исследований патентоведов и экспертов, занимающихся научными и методологическими разработками.

3. Родовая структура не должна содержать неопределенные химические термины: гетерил, гетерил с атомами азота и кислорода (это тоже неконкретный термин, хотя и несколько ограниченный), алкил (без ограничения числа атомов углерода), арил, замещенный арил и т.д.), которые предполагают неограниченное число возможных конкретных воплощений. Тем более недопустимо использование функциональных терминов, например, отщепляемая группа, фотохромная группа и т.д., не несущих непосредственной химической информации.

4. Родовая структура не должна содержать вариации внутри альтернативных структурных фрагментов, т.е. структуры типа «каскада».

5. Если родовая структура включает не ближайшие структурные аналоги, то каждое соединение должно быть реально получено и охарактеризовано, т.е. количество примеров определяется в зависимости от структурной близости объединяемых соединений. Однако понятие «структурные аналоги» для патентно-правовой практики не определено, а потому в настоящее время вопрос экспериментального подтверждения формулы изобретения, представляющей родовую химическую структуру, также остается открытым. [3].

В связи с тем что родовые структурные формулы защищают большое количество реально не полученных химических соединений, одна из проблем состоит в том, как быть в случае, когда кто-то действительно получил химическое соединение, подпадающее под общую формулу, ранее запатентованную.

Зарубежная практика выработала для подобных случаев такое патентно-правовое понятие, как «селективное» изобретение, которое может быть использовано для различных широких формул изобретения, но оно особенно актуально в области органической химии. [10].

Для решения возникающей проблемы зарубежная патентно-правовая практика предлагает так называемые патенты на «селективные» изобретения, которые, по мнению некоторых авторов, обеспечивают их владельцам такой же объем прав, как и обычные патенты на химические соединения. Признание нового предложения «селективным» изобретением на химическое соединение связано с удачным отбором (селекцией) из ранее описанной и запатентованной родовой структуры небольшого числа соединений или даже одного соединения, относительно которых удалось доказать, что они обладают практически ценными свойствами, позволяющими использовать их по существенно новому назначению.

Согласно установившейся за рубежом практике, чтобы подобное предложение могло быть сформулировано как изобретение на вещество (химическое соединение), оно должно удовлетворять трем основным условиям:

• выбранная группа веществ должна обладать практически ценными свойствами, существенно отличающимися от свойств, присущих всему роду или классу соединений;

• этими ценными свойствами должны обладать все члены выбранной группы;

• должно быть доказано, что вновь открытыми ценными свойствами обладают только вещества из выбранной группы, а не все члены родовой структуры вообще.

Однако на практике эти условия выполнить не так просто, особенно если «селекция» произведена из родовой структуры, содержащей миллионы конкретных соединений. Возникают сложности хотя бы с точки зрения осуществления патентного поиска.

Ни об оценке охраноспособности «селективных» изобретений, ни об объеме прав, вытекающих из патента на них, ни о хозяйственной зависимости между владельцами первого патента и патента на «селективные» изобретения в наших нормативных документах или патентно-правовых актах никаких сведений не имеется. [3]

2. Особенности составления формулы изобретения, относящегося к веществу

Новое, индивидуальное химическое соединение характеризуется в формуле изобретения символом, графическим изображением связей между атомами в молекуле, т.е. структурной формулой, которая сама по себе не может служить средством распознавания объекта изобретения в его практическом использовании. Сравнение или сопоставление реального технического объекта со структурной формулой — бессмысленная операция. Следовательно, основную функцию формулы изобретения — служить непосредственной мерой для установления факта использования изобретения — формула изобретения на химическое соединение не выполняет.д.ля того, чтобы доказать соответствие реального объекта той формуле изобретения, т.е. той структуре, которая в ней изображена, необходимы дополнительные условия, а именно идентификация химического соединения. Идентификация — это установление вида и состояния молекул химического соединения, а также система доказательств соответствия химического соединения той химической структуре, которую ему приписывают. При этом проводят сопоставление физико-химических констант, свойств, данных спектральных анализов и реакций. Отсюда ясно, какую первостепенную роль приобретают вопросы идентификации и, следовательно, характеристики химического соединения с помощью определенных свойств, так как на практике именно они используются для сравнения реального объекта с тем, который запатентован и описан структурной формулой.

Следует учесть, что вопросы идентификации химических соединений, установление их «химической физиономии» не всегда просты. До сих пор не существует единой схемы анализа и идентификации органических соединений. Степень доказательства получения запатентованной, заявленной или опубликованной в литературе химической структуры, т.е. степень доказательства реальности химического соединения, имеет важное значение при определении новизны химических соединений.

Второе своеобразие формулы изобретения на химическое соединение вообще — существование двух видов или типов формул изобретения, так называемой «абсолютной» и ограниченной назначением или применением.

Возникновение этих двух форм в патентно-правовой практике опять таки следствие своеобразия самого химического соединения.

Действительно, если устройство, композиция или способ уже при создании связаны с определенным назначением, то химическое соединение может быть результатом чисто академического исследования. Сама по себе химическая структура не несет конкретной информации о назначении, но при этом возможностей выявить даже несколько назначений или областей применения очень много, несравнимо больше, чем у других видов объектов изобретения.

Такие практически неограниченные возможности использования одних и тех же химических соединений в силу их полифункциональности с точки зрения патентного права влекут за собой неограниченный объем защиты. Если прибавить к этому обстоятельству широкие возможности в осуществлении различных способов получения одного и того же индивидуального химического соединения, то становится понятным, почему «абсолютная» защита химических соединений вызывала у многих патентоведов опасения. Такая защита дает право патентообладателю контролировать все виды использования и технологии получения химических соединений. В тех странах, где химики достаточно профессионально ориентируются в последствиях патентно-правовой практики, именно они были инициаторами той или иной формы защиты химических соединений.

При абсолютной форме защиты химических соединений формула изобретения содержит только структурную формулу. При ограниченной назначением форме защиты формула изобретения имеет следующий вид: «соединение структурной формулы А в качестве инсектицида».

В первом случае патентовладелец получает определенные права на любое последующее использование запатентованного им соединения и на любые новые способы его получения и применения.

То есть всякий, запатентовавший новый способ его получения или применения, будет обязан получить лицензию от первого патентовладельца. Правда, при этом первый патентовладелец, в свою очередь, должен будет получить соответствующую лицензию, если захочет использовать новые запатентованные не им способы получения или применения.

Такая форма защиты позволяет выстроить определенную иерархию патентных прав, по заслугам отдавая должное создателю нового химического соединения.

Вторая форма — ограниченная назначением — приводит к неопределенности. Недаром в ФРГ после введения прямой защиты химических соединений очень скоро отказались от такой формы, перейдя на абсолютную. Для того чтобы понять, почему вторая форма защиты химических соединений приводит к значительному сужению прав создателя нового химического соединения, а также к неопределенности в сфере использования, необходимо напомнить, при каких условиях можно говорить о нарушении патента. В соответствии с ГК РФ Статья 1358, п.2 нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже продукта, содержащего запатентованное изобретение, а продукт признается изготовленным с использованием запатентованного изобретения, если в нем использован каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт формулы изобретения. [6, Статья 1358, п.3]

Поскольку признак, определяющий назначение, входит в независимый пункт формулы, то изготовление, ввоз, предложение к продаже, а также любое применение, кроме указанного в формуле, не будет нарушением патента. [2]

В соответствии с подпунктом (6) п.3.3.1. Правил признак, включаемый в формулу изобретения, целесообразно выражать общим понятием, если выявлены несколько форм реализации признака, каждая из которых в совокупности с другими существенными признаками обеспечивает получение одного и того же технического результата, или в виде альтернативных понятий, характеризующих разные формы реализации признака, но обеспечивающих получение одного и того же технического результата.

Применительно к области химии биологически активных соединений указанная норма могла бы быть использована, например, согласно следующей схеме: заявитель, получив новое соединение с химической структурной формулой А, обладающее биологической активностью, в первую очередь определяется в вопросе о целесообразности защиты патентом именно этого конкретного соединения. Поскольку очень часто новое соединение оказывается представителем группы соединений, обладающих одинаковой (по виду, но не обязательно по уровню) активностью, заявителю следует убедиться в том, что соединение не относится к числу соединений подобной группы. При этом ему часто не обязательно проводить дополнительную экспериментальную проработку. Заявитель не должен упускать из виду то обстоятельство, что Правила позволяют ему теоретически обосновать возможность получения производных соединения (или оно само является производным другого соединения) с желаемой активностью, т.е. введения в молекулу радикалов, которые заведомо либо не будут существенно влиять на ценное биологическое свойство (активность), либо, напротив, будут его развивать или даже дополнять [7, пп. (2) п.3.3.2.4. и пп. (1) п.3.3.2.5].

В случае, если заявитель в результате таких исследований (теоретических или экспериментальных) выявляет (устанавливает), что в качестве заместителей в формуле А могут быть представлены, например, R1 — водород, алкил, карбокси и т.д., R2 — водород, галоид, гидрокси и т.д., R3 — водород, гидрокси, алкиламино, циклоалкил и т.д., ему следует подать заявку на группу соединений, имеющих общую структуру (структурную формулу).Т. е. в рассматриваемом случае формула изобретения могла бы быть представлена, например, следующим образом:

Соединение общей структурной формулы (1), где (далее расшифровываются значения R и А). [10]

Специфика индивидуального химического соединения определяет такое сужение объема прав, так как оно может быть создано и очень часто сначала создается вне зависимости от его последующих применений. Таким образом, нарушением такого ограниченного патента будет только применение в качестве инсектицида. Осуществление контроля за нарушением патента на стадии использования, например, на полях (или где бы то ни было) крайне сложно, если не сказать практически невозможно. Если бесконтрольно производится и продается соединение А, то покупатель вправе использовать его по своему усмотрению. Другое дело, если на товаре написано, что это инсектицид, тогда уже продажа его становится нарушением. [3]

В соответствии с «Правилами» в формуле изобретения на химическое соединение не требуется указание на его назначение, а это означает не что иное, как абсолютная защита: «В формулу изобретения, характеризующую химическое соединение с установленной структурой любого происхождения, включаются наименование соединения по одной из принятых в химии номенклатур или обозначение соединения и его структурная формула (назначение соединения может не указываться)» [7, П.3.3.4.].

В случае химического соединения с неустановленной структурой (неидентифицированные химические соединения, соединения неустановленного состава) в формуле изобретения приводятся наименование, содержащее характеристику назначения соединения, физико-химические и иные характеристики, позволяющие отличить данное соединение от других, в частности признаки способа его получения. [7, П.3.3.4.].

Ниже приведены примеры формул изобретения на неорганические и органические соединения.

Пример 1.

Патент РФ N 2030359

1. Циклическая боросодержащая кислота формулы

РОН в качестве реагента для синтеза полимерных веществ.

2. Способ получения соединения по п.1, заключающийся в том, что…

Пример 2.

Патент РФ N 2008307

1,4-бис(1,3,5-триметил-2-этоксикарбонил-пирролил-4) — 1-циан-трицианвинил-1-бутен-3 структурной формулы в качестве сенсибилизатора фотопроводимости поли-9-винилкарбазола.

В обоих случаях защищено по одному соединению и указано назначение, которое в соответствии с «правилами» не требуется.

Однако, если в примере 1 неорганическое химическое соединение не позволяет представить аналогичные вариации структуры, то в примере 2 органическое химическое соединение представленной структуры может иметь гомологи, например, при замене метильных групп как у атома азота, так и углерода на другие алкильные группы, или этил-радикал в карбонильных группах на другие алкилрадикалы, которые, по всей вероятности, будут обладать такими же свойствами, не говоря уже о других аналогах, в которых, скажем, углеводородные радикалы будут содержать различные функциональные группы, например, галоид, гидроксил и т.д.

Любой, применяющий близкие по структуре химические соединения в том же качестве не будет нарушать данный патент, сфера правовой охраны которого ограничена только одним соединением. При отсутствии экспериментальных данных у изобретателей нормативные правила позволяют защищать группу ближайших гомологов, что делает приведенный патент уязвимым и не обладающим достаточной степенью защиты, упущены значительные возможности расширения объема притязаний при том же экспериментальном подтверждении. Анализ формул изобретений на новые химические соединения показывает, что отечественные авторы патентуют преимущественно 1-10 соединений в одной формуле изобретения, в то время как иностранные авторы — очень большое их количество последних.

«Правила» допускают абсолютную форму защиты химических соединений, и этим следует пользоваться и соответственно защищать права.

К нестехеометрическим соединениям, так называемые бертоллиды, относятся монокристаллы, наиболее известные.

Монокристаллы — это не новая кристаллическая форма известного соединения, это гигантские молекулы, структура которых определяется структурой кристаллической решетки, при этом химический состав не является чем-то определенным и неизменным, но тем не менее может быть описан кристаллохимической формулой (но не структурной формулой, как это имеет место в случае индивидуальных соединений).

Для характеристики веществ, полученных путем ядерного превращения, используются, в частности следующие признаки:

— качественный состав (изотоп (изотопы) элемента);

— количественный состав (число протонов и нейтронов);

— основные ядерные характеристики: период полураспада, тип и энергия излучения (для радиоактивных изотопов) [7, 3.2.4.3., п.5].

В случае нуклеиновых кислот и белков в формулу изобретения включаются их наименование с указанием назначения, номер последовательности (нуклеотидов — в перечне последовательностей для нуклеиновых кислот, аминокислот — в перечне последовательностей для белков), а также физико-химические и иные характеристики, позволяющие отличить данный продукт от других. Если последовательность нуклеотидов кодирует аминокислотную последовательность белка, дополнительно приводится функция этого белка.

В формуле изобретения, относящегося к композиции, приводятся ее наименование с указанием назначения, входящие в композицию ингредиенты и, при необходимости, количественное содержание ингредиентов.

Если в формуле изобретения, относящегося к композиции, приводится количественное содержание ингредиентов, они выражаются в любых однозначных единицах, как правило, двумя значениями, характеризующими минимальный и максимальный пределы содержания.

Допускается указание содержания одного из ингредиентов композиции одним значением, а содержания остальных ингредиентов — в виде интервала значений по отношению к этому единичному значению (например, содержание ингредиентов приводится на 100 мас. ч. основного ингредиента композиции или на 1 л раствора).

Допускается указание количественного содержания антибиотиков, ферментов, анатоксинов и т.п. в составе композиции в иных единицах, чем единицы остальных ингредиентов композиции (например, тыс. ед. по отношению к массовому количеству остальных ингредиентов композиции).

Для композиций, назначение которых определяется только активным началом, а другие компоненты являются нейтральными носителями из круга традиционно применяющихся в композициях этого назначения, допускается указание в формуле только этого активного начала и его количественного содержания в составе композиции, в том числе в форме «эффективное количество».

Другим вариантом характеристики такой композиции может быть указание в ней, кроме активного начала, других компонентов (нейтральных носителей) в форме обобщенного понятия «целевая добавка». В этом случае указывается количественное содержание активного начала и целевой добавки.

Если в качестве признака изобретения указано известное вещество сложного состава, допускается использование его специального названия с указанием функции или свойства этого вещества и его основы. В этом случае в описании изобретения приводится источник информации, в котором это вещество описано [7, п.3.3.4.].

Формулы изобретения механических смесей особой спецификой не отличаются и имеют различный вид в зависимости от характера новизны композиции (совершенно новое сочетание ингредиентов, добавление нового ингредиента в известное сочетание, новое количественное сочетание ингредиентов и др.).

3. Особенности составления описания изобретения, относящегося к веществу

Описание начинается с названия изобретения. В случае установления рубрики действующей редакции МПК, к которой относится заявляемое изобретение, индекс этой рубрики приводится перед названием.

Описание содержит следующие разделы:

— область техники, к которой относится изобретение;

— уровень техники;

— раскрытие изобретения;

— краткое описание чертежей (если они содержатся в заявке);

— осуществление изобретения;

— перечень последовательностей (если последовательности нуклеотидов и/или аминокислот использованы для характеристики изобретения). [7, п.3.2.2.]

Особое место занимают разделы – раскрытие изобретения и его осуществление.

Сущность изобретения как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата.

Признаки относятся к существенным, если они влияют на возможность получения технического результата, т.е. находятся в причинно-следственной связи с указанным результатом.

Технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т.п., объективно проявляющихся при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение.

1) Для характеристики химических соединений в разделе описания раскрытие изобретения используются, в частности следующие признаки:

— для низкомолекулярных соединений с установленной структурой — качественный состав (атомы определенных элементов), количественный состав (число атомов каждого элемента), связь между атомами и взаимное их расположение в молекуле, выраженное химической структурной формулой;

— для высокомолекулярных соединений с установленной структурой — структурная формула элементарного звена макромолекулы, структура макромолекулы в целом (линейная, разветвленная), количество элементарных звеньев или молекулярная масса, молекулярно-массовое распределение, геометрия и стереометрия макромолекулы, ее концевые и боковые группы, для сополимеров — дополнительно соотношение сомономерных звеньев и их периодичность; для нуклеиновых кислот — последовательность нуклеотидов или эквивалентный ей признак (последовательность, комплементарная известной по всей длине; последовательность, связанная с известной вырожденностью генетического кода); для белков — последовательность аминокислот или эквивалентный ей признак (кодирующая последовательность нуклеотидов);

— для соединений с неустановленной структурой — физико-химические и иные характеристики (в том числе признаки способа получения), позволяющие отличить данное соединение от других. [7, п.3.2.4.3.]

В соответствии с п.2 подпунктом 3 ст.1375 4 части ГК и подпунктом (2) п.3.3.1. Правил формула изобретения должна быть полностью основана на описании, т.е. характеризовать изобретение понятиями, содержащимися в описании. Выполняя это требование, заявитель обязан как минимум привести (указать) в описании изобретения все используемые в формуле изобретения общие и альтернативные понятия.

Однако только указания (перечисления в контексте описания) признаков явно недостаточно для обоснования объема притязаний, обозначенного в формуле изобретения [9].

2) Для характеристики композиций используются, в частности следующие признаки:

— качественный состав (ингредиенты);

— количественный состав (содержание ингредиентов);

— структура композиции;

— структура ингредиентов.

Для характеристики композиций неустановленного состава могут использоваться их физико-химические, физические и иные характеристики, а также признаки способа получения. [7, п.3.2.4.3.]

3) Для характеристики веществ, полученных путем ядерного превращения, используются, в частности следующие признаки:

— качественный состав (изотоп (изотопы) элемента);

— количественный состав (число протонов и нейтронов);

— основные ядерные характеристики: период полураспада, тип и энергия излучения (для радиоактивных изотопов). [7, п.3.2.4.3.]

В разделе описания осуществление изобретения для изобретения, относящегося к химическому соединению с установленной структурой, приводятся структурная формула, доказанная известными методами, физико-химические константы, описывается способ, которым соединение получено, и показывается возможность использования изобретения по указанному назначению. [7, п.3.2.4.5.]

Заявитель должен раскрыть в описании конкретные формы реализации признака, выраженного общим понятием, следуя требованиям подпункта (3) п.3.2.4.5. Правил. Для этого необходимо привести в описании не только общую схему способа получения соединений группы, но и пример получения конкретного соединения группы, а если группа включает соединения с разными по химической природе заместителями (радикалами), — примеры, достаточные для подтверждения возможности получения соединений с разными заместителями, т.е., как представляется, по крайней мере, два примера получения представителей соединений с разными по химической природе заместителями в одном и том же положении — для подтверждения правомерности использования общего понятия — и пример на соединение, отличающееся химической природой (а если заместитель является также общим понятием, например рядом гомологов, — примеры на получение низших и высших представителей гомологического ряда, поскольку общеизвестно, что даже тогда, когда заместителями являются соединения одного гомологического ряда, т.е. соединения, характеризующиеся одинаковой химической природой, введение их в молекулу может привести к получению соединений разной по виду биологической активности. Например, те же алкилы — известна разница между представителями высших и низших алкилов и сообщаемыми ими свойствами новому соединению, хотя бы в плане проницаемости через клеточную или иную мембрану). При этом Правила предписывают предоставлять для подтверждения получения нового соединения не только условия его получения, но и характеристику целевого продукта, позволяющую его идентифицировать, т.е. отличить от других, а в случае проявления этим соединением определенной активности предоставлять сведения о его активности и методе ее проверки (или установления). Указанные требования не выглядят как чрезвычайно жесткие, поскольку термин «пример» предполагает в том числе приведение отдельных физико-химических характеристик изученных соединений или (в дополнение к описанию конкретных случаев осуществления изобретения) сообщение об отсутствии значимых затруднений в получении той или иной группы соединений, т.е. ссылку на предшествующий уровень техники [9].

Если химическое соединение получено с использованием штамма микроорганизма, линии клеток растений или животных, описывается способ его получения с участием этого штамма, линии, данные о них, а при необходимости сведения о депонировании.

Для биологически активного соединения приводятся количественная характеристика активности и сведения о токсичности, а в случае необходимости — об избирательности действия и другие показатели.

Если изобретение относится к средству для лечения, диагностики или профилактики определенного состояния или заболевания людей или животных, приводятся достоверные данные, подтверждающие его пригодность для реализации назначения, в частности сведения о влиянии этого средства на определенные звенья физиологических или патологических процессов или о связи с ними.

Если изобретение относится к группе (ряду) химических соединений с установленной структурой, описываемых общей структурной формулой, подтверждается возможность получения всех соединений группы (ряда) путем приведения общей схемы способа получения, а также примера получения конкретного соединения группы (ряда), а если группа (ряд) включает соединения с разными по химической природе радикалами — примеров, достаточных для подтверждения возможности получения соединений с этими разными радикалами.

Для полученных соединений приводятся также их структурные формулы, подтвержденные известными методами, физико-химические константы, доказательства возможности реализации указанного назначения с подтверждением такой возможности в отношении некоторых соединений с разными по химической природе радикалами.

Если соединения являются биологически активными, приводятся показатели активности и токсичности для этих соединений, а в случае необходимости — избирательности действия и другие показатели.

Если изобретение относится к промежуточному соединению, показывается также возможность его переработки в известный конечный продукт, либо возможность получения из него нового конечного продукта с конкретным назначением или биологической активностью.

Если изобретение относится к нуклеиновым кислотам или белкам, приводится указание номера последовательности в перечне последовательностей (нуклеотидов — в случае нуклеиновых кислот, аминокислот — в случае белков), а также физико-химические и иные характеристики, позволяющие отличить данный продукт от других. Описывается способ, которым продукт получен, и показывается возможность использования этого продукта по определенному назначению.

Последовательность нуклеотидов или аминокислот представляется путем указания ее номера в перечне последовательностей в виде «SEQ ID NO… » с приведением соответствующего свободного текста, если характеристика последовательности в перечне последовательностей дана с использованием такого текста. [7, п.3.2.4.5.]

Если изобретение относится к композиции (смеси, раствору, сплаву, стеклу и т.п.), приводятся примеры, в которых указываются ингредиенты, входящие в состав композиции, их характеристика и количественное содержание. Описывается способ получения композиции, а если она содержит в качестве ингредиента новое вещество, описывается способ его получения.

В приводимых примерах содержание каждого ингредиента указывается в таком единичном значении, которое находится в пределах указанного в формуле изобретения интервала значений (при выражении количественного содержания ингредиентов в формуле изобретения в процентах (по массе или по объему) суммарное содержание всех ингредиентов, указанных в примере, равняется 100%). [7, п.3.2.4.5.]

4. Особенности определения патентоспособности

В патентоведческой литературе существуют такие понятия, как прямая и абсолютная защита химических соединений. Прямая защита означает, что формула изобретения защищает непосредственно структуру или наименование химического соединения по общепринятой номенклатуре, по которому структуру можно представить. Обычно это понятие используется в противовес косвенным путям защиты новых химических соединений — через защиту композиций (средств), способов применения (способов защиты растений, борьбы с вредителями и т.д.) и способов получения. В последнем случае (способы получения) такая защита сопряжена с патентно-правовой нормой, так называемой «косвенной» защитой. При абсолютной прямой защите в формуле изобретения, кроме структурной формулы, не введено никаких других признаков [9].

Нарушением такого патента на вещество, а точнее, на химическое соединение, считается как изготовление, так и сбыт и применение, даже если технология его получения будет новой или его назначение иным, чем указано в описании к патенту. Обладатели патентов на новые способы получения или новое применение этого соединения не могут организовать его выпуск и сбыт без согласия соответствующего патентовладельца на химическое соединение. В свою очередь владелец патента на химическое соединение не вправе производить защищенный его патентом продукт по новой технологии или применять его по новому назначению без предварительного соглашения с обладателями патентов на новую технологию или на применение по новому назначению [11].

Известно, что химия, особенно органическая, представляет очень широкие возможности для получения одного и того же вещества самыми различными способами, основанными на самых различных химических реакциях, с использованием различных исходных реагентов, режимов и т.д. С другой стороны, химические органические соединения полифункциональны, они могут проявлять различные свойства, изучение которых в свою очередь приводит к обнаружению новых областей применения, и эти возможности тоже очень широки. Ни один другой объект изобретения, в том числе и вещества-смеси, композиции, не обладает такими возможностями и таким многообразием свойств.

Химическое соединение может являться и очень часто является признаком любого другого объекта изобретения: из него состоят вещество-композиция, материалы, оно используется как реагент, катализатор, растворитель и т.д. в новых способах, в способах обработки и получения новых продуктов и изделий (полимеров, пластиков, тканей и т.д.).

Таким образом, область, контролируемая обладателем патента на новое химическое соединение, не сравнима по широте ни с патентом на вещество-композицию, ни с патентом на способ или устройство.

Принимая во внимание такой широкий объем прав, вытекающих из патента на новое химическое соединение, и учитывая развитие химической промышленности, т.е. развитие технологий (способов), многие страны далеко не сразу ввели такой вид патентной защиты.

Прямая защита нового химического соединения, ограниченная назначением или биологически активными свойствами предусматривает следующий вид формулы изобретения, например, «Новое химическое соединение структурной формулы А в качестве гербицида».

Напомним, что в соответствии ГК нарушением исключительного права патентообладателя признаются «ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, …Изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники…» [6, ст.1358].

В этом и проявляется специфика химического соединения как объекта изобретения. Любое химическое соединение из патентной формулы, включающей какое-либо назначение, может быть получено, продано, введено в хозяйственный обороти т.д. и при этом не нарушит такой патент, поскольку химическое соединение «как таковое», т.е. как продукт, может быть получено и реализовано совершенно без указания назначения, что является недостатком таких патентных формул, ограниченных назначением, особенно когда они связаны с синтезом новых соединений, а не с применением уже известных по новому назначению.

Схема 1 — абсолютная защита.

Патентовладелец A получил новое химическое соединение структурной формулы (1) и защитил его, указав один из видов назначения, например гербицид, только в описании изобретения. Он имеет исключительное право на

(I)

способы получения продажу хранение ввоз предложение к продаже применение в любом качестве

Проверить нарушение патента проще всего при производстве и торговле и очень сложно, а иногда практически невозможно, при применении. Но наличие исключительного права в сферах производства и торговли позволяет контролировать применение, так как без производства и продажи не может быть применения.

Патентовладелец B нашел новое применение соединения как лекарственного средства и защитил его применение в качестве средства от головной боли.

Не получив лицензии от патентовладельца A, патентовладелец B не сможет наладить производство и торговлю лекарства. И тут возникает справедливая сфера ограничения патентовладельца A, который для того, чтобы торговать лекарством, должен получить разрешение от патентовладельца B.

В сфере применения врач, или пациент, или агроном никогда не могут быть нарушителями. Кто и как может запретить им использовать имеющийся в продаже продукт с какой угодно целью?

Схема 2 — защита, ограниченная назначением.

Патентовладелец А получил новое соединение и защитил его в качестве гербицида. Нарушениями такого патента в соответствии с законом будут являться

(II)

получение, продажа, хранение, ввоз, предложение к продаже указанного соединения только в качестве гербицида.

Но в силу указанной выше специфики органической химии и химических соединений реализовать исключительное право в сферах производства и торговли невозможно, так как эти сферы не связаны с конкретным назначением химического соединения, а также в силу полифункциональности органического соединения невозможно доказать, что основано производство гербицида, а не лекарства или инсектицида и т.д. Таким образом, практически исключительное право такого патента может быть реализовано, только если в торговлю выпускать продукт с этикеткой, указывающей на назначение. Но если в соседнем магазине продается такой же продукт без этикетки, указывающей на назначение (кстати, этикетку тоже следует защитить), то запретить торговлю патентовладелец A не сможет. Он не сможет также запретить производство и вывоз продукта, например, в другую страну и организацию в ней торговли того же гербицида.

Такая же неопределенность прав возникает у любого другого патентовладельца B, нашедшего иное назначение

Рассматривая данную ситуацию, необходимо напомнить, что помимо прямого нарушения патента существует косвенное. Действия, нарушающие исключительное право патентообладателя, в мировой практике квалифицируются как прямое нарушение патента. Помимо прямого существует косвенное нарушение, которое заключается в неправомерной поставке или предложении к поставке средств осуществления запатентованного изобретения лицами, которые не имеют права на использование этого изобретения. Сам факт изготовления нарушающего патент продукта является достаточным для привлечения нарушителя к ответственности независимо от назначения или дальнейшего использования поддельных продуктов.

Однако в российском законе отсутствует норма о косвенном нарушении патента. Но при ее использовании для химических соединений потребуется в любом случае особый подход, так как подчеркнутая выше формулировка делает невозможным разграничение прав патентовладельцев на различные виды применения одного и того же химического соединения (продукта).

В настоящее время норма о «косвенной» защите продуктов или изделий введена в новые редакции патентных законов многих стран.

Норма о «косвенной» защите относится к изделиям и продуктам. Конечно, химические соединения можно отнести к продуктам, но дело в том, что именно применительно к ним норма о «косвенной» защите оказывается недееспособной.

Существует два общеизвестных для химиков-органиков фактора, которые определяют указанную недееспособность:

1. Одно и то же химическое соединение может быть получено различными способами, которые могут отличаться нитрующими агентами, растворителями, режимами — парофазными и жидкофазными (хлорирование и нитрование), хлорирующими агентами, катализаторами, способами выделения и очистки и т.д. Это все разные способы получения одного и того же продукта.

2. Определить, каким способом получено индивидуальное химическое соединение, практически невозможно. [9]

Комбинаторная химия представляет собой технологию создания и исследования больших наборов или коллекций химических продуктов (например, низкомолекулярных органических соединений, полимеров, мультимеров, керамических композиций, и т.д.), которые обычно называют библиотеками. Такие библиотеки получают путем взаимодействия или комбинации разнообразных химических «строительных блоков», т.е. молекулярных фрагментов, во всех возможных сочетаниях. В этом состоит основное отличие комбинаторной химии от традиционной химической науки, имеющей дело с получением отдельных веществ.

Библиотеки могут существовать, например, в виде смеси соединений, в том числе в растворе, или в виде набора, в котором соединения пространственно разделены и, возможно, присоединены к твердой подложке.

Развитие комбинаторной химии неразрывно связано с прогрессом в области автоматизации и компьютерных технологий, поскольку большинство операций в комбинаторном синтезе выполняется автоматически, а при планировании синтеза активно используются компьютерные расчеты. Поэтому правильнее было бы назвать эту отрасль не комбинаторной химией, а комбинаторной технологией, использующей традиционные методы органической химии, модифицированные с учетом специфики комбинаторного подхода, например, для работы в автоматическом режиме или с микроколичествами веществ. Появление комбинаторной химии позволило сократить срок разработки новых лекарственных средств, поскольку на смену ручному синтезу и анализу соединений пришли автоматизированные методы. Следует также отметить, что комбинаторный подход может использоваться в различных областях химии, т.е. в органической, неорганической химии, химии полимеров.

Анализ зарубежных и отечественных патентных документов, относящихся к комбинаторной химии, показал, что примерно в 40% случаев в формуле изобретения присутствует новый объект — «библиотека веществ». В качестве родового понятия этого объекта в формуле изобретения используются термины «набор», «коллекция» и «матрица».

Можно выделить следующие основные способы характеристики библиотек веществ в формуле изобретения:

1) с помощью формулы Маркуша, охватывающей соединения, входящие в состав библиотеки;

2) с помощью признаков, относящихся к форме представления библиотеки, например, к метке или носителю, без указания структурной формулы соединений;

3)»продукт через процесс».

Возникает проблема установления новизны и изобретательского уровня библиотек, состоящих только из известных соединений, а также индивидуальных соединений, которые ранее были описаны в составе библиотеки.

Иногда для характеристики библиотеки используют признаки, относящиеся к форме ее представления, например, если химические продукты в составе библиотеки присоединены к носителю («библиотека, состоящая из набора молекул, присоединенных к растворимому полимерному соединению»). Если заявлен способ получения библиотеки, то довольно часто применяют формулировку «продукт через процесс» или в формулу включают отдельные признаки способа получения.

Что касается установления новизны, то, по общему мнению, в данном случае должны приниматься во внимание только те документы из уровня техники, которые относятся к библиотекам, за исключением случая, когда библиотека охарактеризована таким образом, что может состоять из одного соединения.

При установлении соответствия условию изобретательского уровня прежде всего следует учитывать, в каком виде получена комбинаторная библиотека — в виде смеси или набора отдельных пространственно разделенных соединений (матрицы). Поскольку способы создания библиотек хорошо известны, данный класс соединений также хорошо известен, изобретение может быть не признано патентоспособным из-за несоответствия условию изобретательского уровня, если только в формуле нет других отличительных признаков. Таким образом, в этих случаях объект «библиотека» без указания формы представления может оказаться непатентоспособным, так же как и объект «библиотека» типа матрицы, но объект «библиотека» типа смеси соединений может быть признан патентоспособным, поскольку представление в форме смеси можно рассматривать как дополнительный отличительный признак. Получение еще одной библиотеки можно расценивать как расширение ассортимента комбинаторных библиотек, что освобождает заявителя от необходимости подтверждать наличие неожиданных преимуществ или возможностей [12].

Глава 2. Практическая часть

В практической части дипломной работы представлено описание заявки на ИЗ «Бетонная смесь». В заявке описан состав новой бетонной смеси и способ ее приготовления.

В приложениях 1–6 представлен комплект подаваемых документов вместе с заявкой, в приложениях 7 – 10 отображено делопроизводство по заявке:

Приложение 1 – Сопроводительное письмо

Приложение 2 – Доверенность на ведение делопроизводства от ТГТУ

Приложение 3 – Ходатайство об отсрочке от уплаты пошлины за подачу заявки на ИЗ

Приложение 4 — 6 – Бланки заявления на подачу заявки

Приложение 7 – Уведомление о поступлении и регистрации заявки

Приложение 8 – Уведомление о положительном результате формальной экспертизы

Приложение 9 – Ходатайство о проведении экспертизы по существу и отсрочке от уплаты патентной пошлины за проведение экспертизы

Приложение 10 – Уведомление о проведении экспертизы по существу

МПК8: С04 В 28/02

Бетонная смесь

Изобретение относится к области строительных материалов, а именно к производству бетонных смесей и может найти применение в промышленности строительных материалов и при производстве бетонных изделий и изготовлении монолитных конструкций.

Известна бетонная смесь (RU, № 2136624, кл. C04B28/02, 06.01.98), включающая портландцемент, легкий заполнитель, включающий торф и опилки, а также глину и воду, при следующем соотношении компонентов, мас.%:

Портландцемент 9ё10

Торф 12ё16

Опилки 4ё8

Глина 17ё19

Вода Остальное.

Недостатком известного технического решения является большое содержание глины, что обуславливает низкую прочность и морозостойкость бетона, а также повышает водопотребность бетонной смеси и усиливает усадочные явления в материале. Кроме того, содержание торфа и опилок отрицательно влияет на механические характеристики бетона.

Наиболее близким аналогом по совокупности существующих признаков является бетонная смесь, включающая цемент, песок и воду, при следующем в зависимости от прочности бетона (10ё40 МПа) соотношении компонентов по массе,%: цемент – 14ё30, песок – 61ё78, вода – остальное (Производство сборных железобетонных изделий: Справочник / Г.И. Бердичевский, А.П. Васильев, Л.А. Малинина и др.; Под ред. К.В. Михайлова, К.М. Королева.2-е изд., перераб. и доп. М.: Стройиздат, 1989.447 с).

Недостатком известного состава бетонной смеси является ее низкая пластичность (пластичность ОК – осадка конуса – не более 5ё9 см), что не позволяет использовать указанную смесь в монолитном строительстве.

Задачей данного изобретения является повышение пластичности бетонной смеси при сохранении прочности бетона и неизменном расходе цемента.

Техническим результатом изобретения является повышение пластичности бетонной смеси за счет пластифицирующего эффекта глины, введенной в бетонную смесь в составе воды затворения, а также за счет того, что глинистые минералы обладают ярко выраженными ионно-обменными свойствами, что совместно с малым размером частиц и высокой удельной поверхностью определяет их повышенную адсорбционную способность.

Решение поставленной задачи достигается тем, что заявленная бетонная смесь, включающая цемент, песок и воду, дополнительно содержит глину, причем глина предварительно суспендирована в воде и активирована ультразвуком, при соотношении компонентов, мас. %:

Цемент 18ё29

Песок 58ё72

Глина 0,4ё0,7

Вода остальное.

Введение глины в состав бетонной смеси в указанном количестве позволяет получить наибольший пластифицирующий эффект в бетонной смеси при сохранении и даже увеличении прочности бетона при неизменном расходе цемента. Использование ультразвука при активации глины позволяет получить наноразмерные глинистые частицы, которые обладают высокой физико-химической активностью, что обусловлено не только малым размером, но и особенностями их кристаллического строения. В основе кристаллической структуры глинистых минералов лежит контакт тетраэдрических и октаэдрических элементов. Первый элемент образован кремнекислородными тетраэдрами, состоящими из атома кремния и четырех окружающих его атомов кислорода. Второй элемент образован шестью атомами кислорода или гидроксильными группами. Благодаря близости размеров тетраэдрические и октаэдрические легко совмещаются друг с другом с образованием единого гетерогенного слоя. Связь между гетерогенными слоями у глинистых минералов может быть различной в зависимости от особенностей строения слоя и его заряда. Чрезвычайно важным моментом при взаимодействии частиц глинистых наночастиц с водой является формирование вокруг их поверхности двойного электрического слоя (ДЭС). Внутренняя часть ДЭС образована отрицательно заряженной поверхностью глинистой частицы, а внешняя состоит из адсорбционного и диффузного слоев гидратированных катионов. Структура ДЭС во многом зависит от pH и концентрации солей раствора, в котором он формируется. Из-за кристаллохимических особенностей строения глинистых минералов при изменении pH раствора наблюдается перезарядка торцевых участков глинистых частиц.

Введение в бетонную смесь суспендированной предварительно в воде и обработанной ультразвуком глины в количестве менее 0,4% не дает необходимого пластифицирующего эффекта в бетонной смеси при сохранении и даже увеличении прочности бетона при неизменном расходе цемента, а использование добавки глины в составе воды затворения в количестве более 0,7% состава бетонной смеси не дает дополнительного пластифицирующего эффекта по сравнению с предыдущими дозировками.

Приготовление бетонной смеси осуществляют следующим образом. Готовят 0,4ё0,7% суспензию глины в воде, обрабатывают ее ультразвуком при частоте 110 кГц в течение 14 часов. Обработанную таким образом водно-глинистую суспензию вводят в смесь цемента и песка 18ё29, 58ё72% соответственно.

Пример 1. Бетонную смесь массой 3 кг приготавливают следующим образом. В чашу последовательно вводят песок, цемент и предварительно обработанную ультразвуком водно-глинистую суспензию. Водно-глинистую суспензию обрабатывали ультразвуковой машиной «Ретона» при частоте акустических колебаний 110 кГц в течение 14 часов при напряжении питания 220V, частоте тока 50 Гц и потребляемой мощности 9 Вт.

Перемешивают 6 минут. Расход составляющих следующий, мас.%:

Цемент 28,8

Песок 57,6

Глина 0,65

Вода 12,95

Пример 2. Изготовление бетонной смеси производится по методике, изложенной в примере 1. Расход составляющих следующий, мас.%:

Цемент 22,2

Песок 66,2

Глина 0,5

Вода 11,1

Пример 3. Изготовление бетонной смеси производится по методике, изложенной в примере 1. Расход составляющих следующий, мас.%:

Цемент 17,9

Песок 71,7

Глина 0,4

Вода 10,0

Результаты испытаний пластичности бетонной смеси, а также образцов-кубов, изготовленных по стандартной методике ГОСТ 5802-86, в возрасте 7 суток приведены в таблице.

Таблица

№ примера	Состав	мас.%	Пластичность смеси (ОК), см	Предел прочности при сжатии, МПа
1	Цемент Песок Глина Вода	28,8 57,6 0,65 13	15	41
2	Цемент Песок Глина Вода	22,2 66,2 0,5 11,1	14	19,3

Продолжение таблицы.

3

Цемент Песок Глина Вода

17,9 71,7 0,4 9,9

12

16

Лабораторные испытания проведены в лаборатории кафедры производства строительных изделий и конструкций Тверского государственного технического университета.

Формула изобретения

Бетонная смесь, включающая цемент, песок и воду, отличающаяся тем, что она дополнительно содержит глину, предварительно суспендированную в воде и активированную ультразвуком, при соотношении компонентов, мас.%

Цемент 18ё29

Песок 58ё72

Глина 0,4ё0,7

Вода остальное.

Реферат

Бетонная смесь

(57) Предлагаемое изобретение направлено на повышение пластичности бетонной смеси за счет пластифицирующего эффекта глины, введенной в бетонную смесь в составе воды затворения, а также за счет того, что глинистые минералы обладают ярко выраженными ионно-обменными свойствами, что совместно с малым размером частиц и высокой удельной поверхностью определяет их повышенную адсорбционную способность. Указанный технический результат достигается тем, что известная бетонная смесь, включающая цемент, песок и воду, дополнительно содержит глину, причем глина предварительно суспендирована в воде и активирована ультразвуком, соотношение компонентов следующее: цемент 18-29%, песок 58-72%, глина 0,4-0,7%, вода – остальное.1 табл.

Референт: Пушина А.А.

Заключение

В ходе выполнения дипломной работы был исследован один из объектов изобретения – вещество.

Автором работы были изучены основные характеристики вещества, представление вещества в научной сфере, а также особенности составления формулы и описания заявки на изобретение, проанализированы особенности в определении патентоспособности веществ, как объектов изобретения.

В результате выполнения работы можно сделать следующие выводы:

— вещества, как объект ИЗ, обладают многообразием форм патентно-правовой защиты (непосредственная, т.е. прямая, защита косвенным путем через другие виды объектов изобретений (композиции, устройства, способы применения);

— информация о веществах может содержаться в любом классе по МПК, что усложняет работу по определению как патентной чистоты, так и любого патентного поиска;

— автор нового соединения имеет право на максимально возможную защиту своей разработки и соответственно на получение больших прав, что объективно обеспечит структура Маркуша;

— новые химические соединения допускают абсолютную форму защиты химических, и этим следует пользоваться и соответственно защищать права.

Список использованных источников

1. Кузнецов В.И., Диалектика развития химии, М., 1973. Б.Д. Степин, С.И. Дракин.

2. Устинова Е.А. Формулы изобретения на химические объекты. Москва » ИНФРА-М» 1997

3. Отечественная методология патентования в области химии (часть 2) / Е.А. Устинова, О.В. Челышева. – ИНИЦ Роспатента, 2000 – 61 с.

4. Энциклопедия полимеров, 1972 г., том 1, стр.797.

5. Инструкция по государственной научно-технической экспертизе изобретений, 1975г.

6. Гражданский кодекс РФ от 18.12. 2006 N 230-ФЗ — Часть 4 (принят ГД ФС РФ 24.11. 2006)

7. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение (утверждены Приказом Роспатента от 06.06. 2003 № 82, зарегистрированным в Министерстве юстиции РФ 30.06. 2003, рег. № 4852, опубликованным в «Российской газете» 08 октября 2003г., № 202)

8. Химическая энциклопедия. М.: Советская энциклопедия, Т. II, М, 1961, стр.151155.

9. О.В. Челышева Патенты на химические соединения: объем прав и их нарушение Москва «ИНФРА-М»1996

10. Проблемы промышленной собственности №9 1998 «Особенности защиты новых химических соединений с использованием «структуры Маркуша»» А.П. Агуреев с.18-26.

11. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика применения: практическое пособие. М.: Юристъ, 2006. – 351с.

12. Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность, № 12, 2002 г. Защита объектов в комбинаторной химии. Е. Уткина, Е. Лубяко. с.49-53.