Автор: admin

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

ФГОУ ВПО «Московский Государственный Открытый Университет»

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

По дисциплине: «Сравнительное право»

Тема: «Учение о правовых семьях. Географическое распространение английского общего права. Классификация национальных правовых систем. Прецедентное право стран Британского содружества. Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии»

Факультет дистанционного образования

Специальность «Юриспруденция»

Шифр: 1707616

Вариант № 16,30

Выполнил: Лапкин А.К.

Проверил: Лапшов А.В.

г. Москва

2010 г

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

I. Учение о правовых семьях

1.1 Романо-германская правовая семья

1.2 Англо-саксонская правовая семья

1.3 Социалистическая правовая семья

1.4 Мусульманская правовая семья

1.5 Африканская правовая семья

II. Географическое распространение английского общего права. Классификация национальных правовых систем. Прецедентное право стран Британского содружества. Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии

2.1 Географическое распространение английского общего права

2.2 Классификация национальных правовых систем

2.3 Прецедентное право стран Британского содружества

2.4 Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии

Заключение

Список используемой литературы

ВВЕДЕНИЕ

В настоящее время во всех странах мира значительное развитие получают сравнительные правовые исследования. Они имеют целью выяснение закономерностей развития правовых систем современности, совершенствование национального законодательства. Значение этих исследований состоит в том, что они позволяют не только подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов правоведения, но и поставить ряд новых проблем. В целом на базе сравнительного изучения правовых систем сформировалось и завоевывает все большее признание такое научное направление и такая учебная дисциплина, как сравнительное правоведение. Речь идет о важном направлении развития юридического образования и правовой науки, роль которого в современный период возрастает. Объективными факторами, обусловливающими и подчеркивающими важную роль и необходимость развития сравнительного правоведения, являются:

многообразие правовых систем современности;

развитие правовых взаимосвязей и расширение международных, экономических, политических, культурных и иных связей между государствами;

появление на правовой карте мира правовых систем новых не зависимых государств;

деятельность международных организаций на сравнительной основе.

Юридическая картина современного мира складывается из множества существующих и функционирующих на данном этапе развития общества правовых систем. Национальной правовой системой называют конкретно-историческую совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Правовая система каждого государства, как правило, является отражением основных закономерностей развития данного общества, его исторических и национально-культурных особенностей. Сегодня в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем: например, национальные правовые системы России, Франции, США, Новой Зеландии, Японии и т. д.

Совокупность национальных правовых систем, обладающих доминирующими сходными чертами, правоведы объединяют в отдельные группы — правовые семьи.

В зависимости от избранных критериев группировки, как правило, различают пять-семь правовых семей. В основу классификации могут быть положены различные факторы, такие как, исторические, идеологические, технико-юридические, материально-правовые, стилевые, культурно-правовые, расовые, религиозно-этнические, комплексные.

В отечественном правоведении традиционно используются классификации, в основе которых лежат национально-исторические, технико-юридические и конкретно-исторические признаки правовых семей. Соответственно выделяют следующие основные правовые семьи:

1) романо-германскую (континентальную) правовую семью;

2) англо-саксонскую правовую семью (семью общего права);

3) семью социалистического права;

4) мусульманскую правовую семью;

5) африканскую правовую семью.

I. УЧЕНИЕ О ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ

1.1 Романо-германская правовая семья

К романо-германской правовой семье относят национальные правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций (отсюда ее второе название — семья “континентального права”). Сегодня эта правовая семья является не только наиболее древней, но и наиболее широко распространенной в мире. Ее “носителями” и двигателями были наиболее мощные и развитые государства эпохи древнего мира (Римская империя), средневековья и нового времени (Франция, Германия). В процессе своего становления и развития система “континентального права” оказала и продолжает оказывать огромное влияние на историю Европы.

В рамках той или иной правовой семьи учеными принято выделять более дробные элементы — группы правовых систем. В континентальной системе таких групп две: группа романского права и группа германского права. К первой принадлежат страны, которые при создании собственного законодательства взяли за основу французскую правовую модель (Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия и др.); ко второй — страны, ориентированные на германскую модель (Австрия, Венгрия и др.).

Семья романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях права принадлежащих к ней национальных правовых систем различных государств обладает целым рядом общих черт. Для нее характерно:

деление права на частное и публичное;

строгая иерархия источников (форм) права, среди которых безусловно главным является закон;

систематизация законодательства в основном в виде его кодификации.

Деление права на частное и публичное, как уже указывалось выше, имеет глубокие исторические корни: оно восходит к временам Древнего Рима. В странах романо-германской семьи нормы публичного права определяют компетенцию и порядок деятельности государственных органов, а также взаимоотношения государства и индивидуумов, нормы частного права регулируют отношения частных лиц между собой.

Другая отличительная особенность континентальной правовой семьи — ее подразделение на отрасли права, которые представляют собой совокупность взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную сферу общественных отношений. Основными отраслями права являются: конституционное, административное, гражданское, трудовое, уголовное, гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право. В ряде стран романо-германской правовой семьи отрасли права прямо названы в конституциях. Чаще всего это свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается компетенция федерации, а также ее субъектов. Причем предметом разграничения могут быть не только отрасли, но и подотрасли и даже отдельные институты права. Для семьи континентального права также характерна устойчивая иерархия источников (форм) права. Во всех странах романо-германской правовой семьи основным источником права является закон. Основной закон государства — Конституция — обладает высшей юридической силой, которая проявляется, во-первых, в том, что ее нормы имеют приоритет над нормами иных законов и подзаконных актов, и, во-вторых, в том, что законы и иные акты принимаются предусмотренными Конституцией органами и в установленном ею порядке. Важным источником права романо-германской правовой семьи является также доктрина. В течение достаточно длительного времени она была основным источником права данной семьи, и сегодня, несмотря на признание закона главным источником права, доктрина продолжает оказывать весьма существенное влияние как на законодателя, так и на тех кто применяет право. Законодательные органы в принимаемых источниках права часто лишь закрепляют те тенденции, которые существуют в доктрине, и воспринимают подготовленные ею предложения. Широко используется доктрина и в правоприменительной деятельности. Решение вопроса о судебной практике как источнике романо-германского права весьма противоречиво. Часть ученых утверждают, что она не является источником права в рамках данной правовой семьи, другие же указывают, что судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, т.е. выступать в роли фактора “давления” либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным или даже единственным источником права. Анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Конечно, в странах континентального права законодатель прежде всего формулирует и записывает правовые нормы, призванные типизировать повторяющиеся жизненные ситуации и определить наиболее общие модели прав и обязанностей граждан и организаций. На правоприменителей и прежде всего суд возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных решениях, что, в конечном счете и обеспечивает единообразие судебной практики в масштабе всего государства. В отличие от своих коллег, действующих в странах англо-саксонской правовой семьи, судья в государстве романо-германского права не обязан следовать принятому ранее решению другого суда (т. е. прецеденту), за исключением судебной практики Верховного и (или) Конституционного судов. Но даже упомянутые выше судебные инстанции не вправе своими решениями создавать новые правовые нормы, а могут лишь толковать те, которые имеются в изданных нормативно-правовых актах. Однако для того чтобы правильно применить отвлеченную норму, судья должен глубоко вникнуть в природу ситуации с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. Таким образом, не превращаясь в законодателя, он тем не менее может на практике в известных пределах корректировать законодательство. Если суд вообще не находит правовой нормы для решения конкретного спора, то он оказывается перед следующим выбором:

совсем отказаться от рассмотрения спора;

исходя из общих принципов национальной правовой системы — установить новую норму (правило) поведения;

так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положив в основу своего решения (приговора).

Поскольку суд не может отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности в законе, в странах романо-германской правовой семьи суды широко применяют так называемые общие принципы права, которые юристы могут найти в законе или при необходимости — вне закона в праве. Общие принципы права — это отправные, исходные начала правовой системы, которые являются выражением справедливости в том виде, как она понимается тем или иным обществом в конкретную историческую эпоху (совесть, социальная направленность и др.). Действуя на основе принципов права, юристы романо-германской правовой семьи стараются выработать такое правовое решение по рассматриваемому вопросу, которое бы учитывало интересы различных членов общества и одновременно отвечало бы принятым в нем представлениям о справедливости.

Своеобразным в системе источников романо-германского права является положение правового обычая. Обычное право играло огромную роль в эпоху европейского средневековья, особенно в V-XI вв., когда с его помощью королевские и церковные суды заменяли денежными возмещениями за причиненный вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности (огнем, водой), а также многочисленные клятвы.

Отношение к обычаю в странах, принадлежащих к группам романского и германского права, различно. Французские юристы воспринимают обычай как устаревший источник права и полагают, что его стоит применять только в тех случаях, когда это прямо предусматривается законом. В ФРГ, Швеции, Греции закон и обычай в теории права имеют одинаковую юридическую силу. И хотя де-факто судьи этих стран при разрешении дел все-таки придают большее значение закону, чем обычаю, роль последнего в странах германской модели гораздо выше, чем во Франции.

Еще одной особенностью семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, а также по юридической силе. Так, в Германии упор делается на простую инкорпорацию. Во Франции формой систематизации законодательства являются кодексы.

1.2 Англо-саксонская правовая семья

Англо-саксонская правовая семья включает в себя две группы: группу английского права, представленную национальными правовыми системами Англии, Северной Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 государствами — членами Британского содружества наций, и группу права США (за исключением штатов Луизиана и Калифорния).

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права является судебный прецедент. Англо-саксонское право — это право судебной практики, в рамках которой суды не только применяют, но и создают нормы права.

Становление прецедентного права в Англии началось с 1066 г. — с момента завоевания острова нормандцами. Это право было создано королевскими судами, называемыми обычно Вестминстерскими (по тому месту, где они заседали начиная с XIII в.), и было общим правом, действовавшим на территории всей Англии (отсюда — второе название англо-саксонской правовой семьи -“семья общего права” — common law). Однако до 1875 г. частные лица не имели права обращаться в королевские суды: они могли лишь просить у монарха предоставления им такого права в виде привилегии, что монархи и делали при наличии достаточных оснований. Поэтому основное внимание английские юристы уже тогда обращали на процедурные вопросы.

В процессе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они руководствовались в дальнейшем, и возникло правило прецедента, гласившее, что однажды вынесенное судебное решение по делу является обязательным для всех других судей, которые будут рассматривать аналогичные дела в будущем.

Если королевские суды не принимали дело к рассмотрению, не имели возможности довести начатое дело до конца или выносили по нему несправедливое решение, подданные могли обратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь принципами совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение. Такое обращение обычно проходило через лорда-канцлера, являвшегося исповедником короля и обязанного поэтому руководить его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение на своем совете. С XV века король и совет делегировали свои полномочия лорд-канцлеру и последний стал рассматривать дела единолично. Процедура вынесения таких решений существенно отличалась от процедуры, используемой королевскими судами. Решения, принимавшиеся судом лорд-канцлера с учетом принципов справедливости, составили основу так называемого права справедливости. Таким образом, в течение достаточно длительного времени в Англии действовали: прецедентное право, применявшееся только королевскими судами, и право справедливости, которым руководствовался суд лорд-канцлера. Лишь в 1875 г. был принят «Акт о судоустройстве», согласно которому и общее право, и право справедливости отныне могли применять одни и те же судебные инстанции. Сегодня степень обязательности применения прецедента зависит от места суда, вынесшего решение, в судебной иерархии. Далеко не всякое решение любой судебной инстанции становится прецедентом, связывающим все остальные суды. Так, в США в каждом штате силу обязательного прецедента имеют решения, вынесенные федеральными судами всех инстанций и верховным судебным органом штата. Решения же судебных органов других штатов имеют силу лишь “убеждающего” прецедента. Как правило, безусловными являются судебные прецеденты, которые создает Верховный суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие конституционное значение. Довольно стройная система, определяющая пределы действия прецедентов, сложилась в Англии. Обязательными для всех судов являются решения, принимаемые палатой лордов; решения Апелляционного суда становятся прецедентом для всех нижестоящих судов, но не связывают в принятии решения палату лордов. Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. Главным условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах. С 1870 г. публикуются так называемые “Судебные отчеты”, где собраны решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты при вынесении решений нижестоящие суды. Рассматривая дело, судья англо-саксонской правовой семьи сначала должен признать обстоятельства решаемого дела сходными с каким-либо делом, по которому уже было вынесено решение. От этого зависит применение или неприменение им прецедентной нормы. Если обстоятельства признаются аналогичными, действует прецедент. Если нет — судья сам создает новую правовую норму, т. е. становится законодателем. Наряду с общим правом в Англии существует так называемое статутное право — законы и подзаконные акты, принятые во исполнение законом. Однако законы — статуты — считались и считаются второстепенными источниками права, дополнением к праву судебной практики. До сих пор в английском праве действует принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл только после ее применения в суде. В отличие от романо-германской правовой семьи в англосаксонском праве разделение системы права на отрасли является менее четким: более важное значение придается правовым институтам. В самой Англии нет ни конституции как единого документа и основного закона государства, ни кодексов европейского типа, а нормативные акты под влиянием судебной практики содержат нормы казуистического характера. Отсутствует и деление права на частное и публичное. Его заменяет деление на общее право и право справедливости. Что касается права США, то, хотя оно и развивалось в рамках общего права, тем не менее имеет ряд особенностей. Последние во многом были предопределены историческими условиями становления американского государства: прибывшие в Америку переселенцы хотели решительно порвать с “английским прошлым”. В правовой истории это выразилось в принятии Конституции, запрещении ссылаться на английские судебные решения, разработке в ряде штатов кодексов и др. Однако судебная практика сохранила свое значение в США и полной эволюции американского права из англо-саксонской правовой семьи в романо-германскую не произошло.

1.3 Социалистическая правовая семья

Социалистическая правовая семья в недалеком прошлом составляла третью по распространенности в мире правовую семью. К ней принадлежали правовые системы СССР, а также стран, составлявших социалистический лагерь в Европе, Азии и Латинской Америке. При значительном сходстве с континентальным правом данная правовая семья имела существенные особенности, во многом обусловленные ее явно выраженным классовым характером. Она сформировалась на основе марксистско-ленинской теории о новом типе права, которое должно быть тесно связано с государственной политикой и служить орудием государственной власти.

Для данной правовой семьи было характерно:

господство публичного права над частным;

подчиненное положение закона в правовой системе по отношению к партийно-административным решениям;

отрицание возможности суда выступать в роли создателя правовых норм.

В то же время социалистическим правом была воспринята, хотя и в несколько модифицированном виде, отраслевая классификация, использовались формы и приемы кодификации, свойственные романо-германской правовой семье, издаваемые правотворческими органами нормы права носили обобщенный характер. Произошедший распад СССР и последовавшие за ним изменения в политической сфере повлекли за собой отказ от использования ряда принципов социалистического права и реформу правовой системы России. В настоящее время эта реформа продолжается, и в научных кругах обсуждаются несколько ее вариантов. Одним из них является “возвращение” национальной правовой системы России в лоно континентального права, ее сближение с романо-германской правовой семьей как наиболее родственной. Собственно, такое сближение уже началось. О нем свидетельствует признание главенствующей роли Конституции РФ среди иных источников права, принципа верховенства закона, ведущей роли частного права по отношению к праву публичному и др. Аналогичные изменения происходят и в национальных правовых системах бывших социалистических стран. Однако в некоторых из них (Китай, Северная Корея) социалистическое право сохраняется и по настоящее время.

1.4 Мусульманская правовая семья

Мусульманская правовая семья охватывает более 50 государств, расположенных от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов, где проживают около 900 млн. человек, исповедующих ислам (Алжир, Египет, Иран, Марокко, ОАЭ, Турция и др.). Мусульманское (исламское) право представляет собой совокупность норм религиозного характера, основанных на исламе. Согласно исламу право дано людям Аллахом через пророка Мухаммеда — раз и навсегда. Однако оно нуждается в разъяснениях и толкованиях. Вот почему основными источниками мусульманского права являются:

1) Коран — священная книга ислама. По мусульманским поверьям считается, что Коран — это речь самого бога, с которой он обратился к Мухаммеду на чистейшем арабском языке;

2) Сунна — сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммеда;

3) Иджма — сводный комментарий средневековых правоведов -знатоков ислама;

4) Кияс — правила применения шариата к новым жизненным ситуациям по аналогии.

Мусульманское право представляет собой яркий пример “права юристов”, созданного учеными-богословами и учеными-юристами на основе неполных предписаний Корана и казуистических положений Сунны. В случае если предписания Корана или Сунны являются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется на основе рационального толкования предписаний ислама — иджтихада. Его имеют право давать только специальные мусульманские правоведы, облеченные правом на иджтихад, — муджтахиды. Суть иджтихада заключается в том, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти такой ответ, который бы соответствовал шариату. При этом муджтахид не создает нового правила поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает изначально содержащееся в шариате — если не в его точных положениях, то в многозначных предписаниях или общих принципах. Выработанные муджтахидом оценки не могут противоречить однозначным предписаниям Корана и Сунны. Судьи же при рассмотрении дела обычно не обращаются к Корану или Сунне, а ссылаются на мнение муджтахида. Мусульманское право отличают архаичность многих правовых институтов, казуистичность норм, отсутствие деления права на частное и публичное. Однако начиная со 2-й половины XIX в. наблюдается тенденция сближения мусульманской правовой семьи с европейскими. В частности, это выражается в усилении роли закона как источника права и принятии рядом стран Ближнего Востока кодексов западного образца. Стоит особо отметить проведенную в 1869-1877 гг. кодификацию ряда отраслей и институтов мусульманского права, итогом которой стало издание Маджаллы -своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи. Маджалла стала первым и пока единственным нормативно-правовым актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде закона. В некоторых странах Арабского Востока (Ливане, Иордании, Кувейте) отдельные нормы Маджаллы применяются и в настоящее время.

1.5 Африканская правовая семья

Африканская правовая семья на протяжении многих веков объединяла правовые системы обычного права, распространенные на африканском континенте и действовавшие в рамках отдельных племен.

После колонизации Африки в XIX в. здесь распространились правовые системы колониальных держав: французская — во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийская — в Конго, португальская — в Анголе и Мозамбике, английская — в колониях Англии. В результате возникла тройственная система колониального права, состоявшая из права метрополий, законов, изданных колониальными администрациями, и обычного права. Причем обычное право постепенно вытеснялось и ограничивалось.

Та же тенденция к вытеснению обычного права сохранилась и после завоевания африканскими государствами независимости. Современный этап развития африканской правовой семьи по-прежнему характеризуется “правовой многослойностью”, причем достаточно большое влияние на развитие африканских национальных правовых систем оказывают нормы международного права.

II. ГЕОГРАФИЧЕСКОЕ РАСПРОСТРАНЕНИЕ АНГЛИЙСКОГО ОБЩЕГО ПРАВА. КЛАССИФИКАЦИЯ НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ. ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО СТРАН БРИТАНСКОГО СОДРУЖЕСТВА. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ КАНАДЫ, АВСТРАЛИИ И НОВОЙ ЗЕЛАНДИИ

2.1 Географическое распространение английского общего права

Английское общее право широко распространилось на многие страны мира в результате английской колонизации. Не менее четвертой части правовых систем современности – это правовые системы стран, входящих в Британское Содружество. Страны Содружества представляют множество правовых систем, существующих в современном мире, – общее право, мусульманское, романо-германское и др. Наличие особенностей правовых связей обусловлено тем влиянием, которое оказало на развитие национальных правовых систем стран Содружества английское общее право. При всем разнообразии большинство национальных правовых систем в том или ином варианте включает в свой состав английское общее право. Именно это обстоятельство придает черты сходства национальным правовым системам в Содружестве. В период колониальной экспансии английское общее право укоренилось в британских доминионах и зависимых территориях, ставших впоследствии независимыми членами Британского Содружества. Английское право действовало во всех британских владениях, хотя и с довольно значительными различиями. Там, где не существовало разветвленной местной правовой системы, английское право становилось единственной действующей правовой системой. Это относилось прежде всего к тем колониям, которые входили в категорию переселенческих, т.е. территорий, занятых английскими поселенцами из метрополии и аннексированных британской короной. К ним принадлежали Канада, Австралия, Новая Зеландия, территории Карибского бассейна. Там действовал общий принцип, согласно которому английские поселенцы приносят с собой английское право как свое личное право. Другую группу колоний составляли коронные колонии, т.е. территории, приобретенные путем завоевания или цессии и подчиненные британской короне. В случае, если в коронной колонии не имелось правовой системы, применялось исключительно английское право. В тех коронных колониях, которые до этого были заселены местным населением и в которых уже имелась своя правовая система, продолжало действовать существовавшее до этого право, за исключением случаев его изменения короной. Короне здесь не принадлежала абсолютная власть. Английское право применялось также по отношению к англичанам, проживающим в коронных колониях (например, браки совершались по английскому праву). Внедрению в колонии английского общего права способствовала судебная практика. Общее право распространялось посредством судебных решений, принятых в процессе рассмотрения отдельных дел. При этом эталоном всегда был английский прецедент. Английские высшие суды в своих решениях говорили о крайней важности того, чтобы во всех частях империи, где господствует английское право, суды интерпретировали это право как можно ближе к интерпретации его судами метрополии. Значительное влияние на распространение английского общего права в доминионах и зависимых территориях оказывали решения Тайного совета. Его юрисдикция распространялась на все части империи, и он был последней инстанцией при рассмотрении судебных дел. Общее право определяло действие различных отраслей права. Почти во всех англоязычных странах Британского Содружества имелись статуты о рецепции, принимаемые либо местными легислатурами, либо приказами в Совете, учреждающими колонию. В них содержалась общая формула, согласно которой такие законы Англии, которые существовали, когда колония получила местную легислатуру, будут иметь силу в колонии. Под законами при этом понимались статуты (акты парламента), общее право, право справедливости, т.е. этот термин использовался в английском значении слова. Способом перенесения английского права в доминионы и зависимые страны служила также кодификация целых отраслей права. Принимаемые в связи с провозглашением национальной независимости приказы в Совете о Конституции закрепляют принцип континуитета. Обычно в приказе содержится формула, согласно которой существующее право продолжает оставаться в силе и после введения в действие настоящего приказа. Приказы в Совете объясняют, что понимается под термином «существующее право». Значительно было влияние прежнего права в отраслях, возникших задолго до образования независимого государства (уголовное, гражданское).

Таковы исторические корни и механизм превращения английского общего права в один из элементов действующей национальной правовой системы. Понятно, что нормы английского общего права подвергались модификации вследствие принятия национальными легислатурами новых законодательных актов либо кодификации отдельных областей правового регулирования, которая вела к замене норм общего права нормами статутного права. Но при всем этом общее право и судебный прецедент как один из основных источников остаются частью национальной правовой системы.

2.2 Классификация национальных правовых систем

В настоящее время во всех странах Британского Содружества в той или иной форме действует система английского общего права. Проще перечислить государства, входящие в Содружество, в которых действуют иные системы права, нежели английское общее право, и которым вообще неизвестна система общего права как часть национальной правовой системы. К таким государствам принадлежит Мальта, где основанное на статуте право является единственной формой существования права. Основу правовых систем Зимбабве, Свазиленда, Лесото, Ботсваны, Шри-Ланки составляет романо-герман-ское право. К странам, в которых нет общего права, относятся также Бангладеш, Мальдивская Республика (основу правовой системы в них образует мусульманское право).

В остальных странах Британского Содружества английское общее право составляет один из элементов национального права. В некоторых из них английское общее право образует фундамент правовой системы страны (Антигуа и Барбуда, Багамские острова, Барбадос, Белиз, Гренада, Доминика, штаты Нигерии, Сент-Винсент и Гренадины, Вануату, Тринидад и Тобаго, Ямайка), а в некоторых других оно дополнено законодательными актами или кодексами в отдельных отраслях права и областях правового регулирования.

Правовая система австралийских штатов основана на английском общем праве, а в отдельных штатах осуществлена кодификация норм общего права (в области уголовного права).

К следующей группе стран Британского Содружества, в которых действует общее право, можно отнести те, которые принимают английское общее право как один из элементов национальной правовой системы, но обусловливают его действие специальными оговорками в законе. Например, в Тонга английское право применяется в тех случаях, когда нет соответствующих норм. Правовая система Западного Самоа включает в число действующих источников национального права принципы и нормы общего права и права справедливости Англии в том случае, если они не противоречат Конституции, акту парламента и обычному праву либо не могут быть применены к условиям страны. Источниками национального права здесь являются также акты парламента Соединенного Королевства общего применения, действовавшие в Англии на 1 января 1961 г. Конституция Папуа – Новой Гвинеи 1975 г. закрепляет систему источников права. Наряду с Конституцией, органическими законами, актами парламента и иными актами, принятыми на основании Конституции, к источникам права относится так называемое лежащее и основании (или общее) право. Последнее включает обычаи, а также принципы и нормы общего права и права справедливости Англии л той мере, в какой они совместимы с Конституцией страны, с ее статутами, обычаями и условиями.

Один из вариантов применения английского общего права существует в тех странах Британского содружества, где нормы общего права соседствуют с обычным правом. Гражданская и уголовная юрисдикция в Кирибати осуществляется в соответствии с принципами английских статутов общего применения, действовавших в Англии на 1 января 1961 г., а также с принципами английского общего права и доктринами справедливости. Местный обычай применяется туземными судами в отношении развода и споров, возникающих из зарегистрированных договоров. В Тувалу наряду с нормами английского права (статутами, общим правом, а в некоторых областях права с правом справедливости) действуют нормы обычного права. Это относится к вопросам землепользования, усыновления, личного права.

Приказ о независимости Малави 1964 г. определил, что в стране применяются статуты общего применения, действовавшие в Англия на 11 августа 1902 г., а также принципы английского общего права и доктрины права справедливости. Наряду с этим традиционными судами применяется обычное право. Оно может использоваться и другими судами в случае его соответствия обстоятельствам дела. Аналогичное положение существует в Сьерра-Леоне. Правовую систему страны составляют общее право, доктрина права справедливости, статуты общего применения, действовавшие в Англии на 1 января 1880 г., а также нормы права, которые по обычаю применимы к различным общинам, проживающим в стране.

Источниками права в Уганде объявляются Конституция, акты и декреты правительства, английские статуты, английское общее право и доктрина права справедливости, а также обычное право страны.

Весьма своеобразна правовая система Науру. В стране применяются: принципы и нормы общего права и права справедливости имевшие силу в Англии на определенную дату; некоторые статуты Австралии, Квинсленда и Папуа; части актов, статутов и законов Англии, действовавшие в Квинсленде на определенную дату, а также обычаи коренного населения.

Отдельную группу образуют те страны Британского Содружества, где существуют смешанные правовые системы.

2.3 Прецедентное право стран Британского содружества

Английское общее право является важным фактором, воздействующим на развитие Британского Содружества. Сходство в правовых системах стран Содружества обусловливает близость юридического мышления, правовой доктрины, судебной практики. В судебной практике стран Британского Содружества широко распространено так называемое сравнительное прецедентное право. Ушли в прошлое, пишут издатели журнала «Бюллетень права Содружества», времена, когда юристы могли ограничиться знанием прецедентного права своей страны и Англии. Английские судебные дела широко цитируются в судах и в трудах ученых-юристов стран Британского Содружества. Но и английские суды опираются на прецедентное право стран Содружества. Эта практика приобрела взаимный характер.

Конституция Папуа – Новой Гвинеи специально оговаривает возможность использования судами прецедентов других стран, устанавливая, что не существует препятствий для обращения к решениям или мнениям судов и трибуналов, находящихся за пределами национальной судебной системы, ввиду их убедительной силы.

Иностранные прецеденты широко используются в практике Верховного суда Индии, но и высший суд Малайзии придает большое значение решениям индийского Верховного суда. Суды Канады и Австралии опираются в своих решениях на практику высших судов Англии.

Взаимное использование прецедентов в судебной практике стран Британского Содружества не означает, что складывается одинаковое для всех общее право Содружества. Иностранные прецеденты не имеют обязательной силы на территории страны, если это специально не оговаривается национальным законодательством. В 1963 г. Высокий суд Австралии специально установил, что прецедент, имеющий руководящее значение для английского уголовного права, не должен толковаться в качестве обязательного для Австралии.

За годы независимости во многих странах Британского Содружества сложилось значительное по объему прецедентное право, английские прецеденты здесь играют роль иностранных и не имеют обязательной силы. Они имеют силу прецедента убеждающего действия (Persuasive Authority). To же самое относится к решениям судов других стран Содружества: им часто придается сила прецедента убеждающего действия в судах других стран.

Не создавая какой-либо национальной правовой системы, общее право в Британском Содружестве расценивается вместе с тем как «общее правовое наследие» (Common Legal Heritage). В последнее время наблюдается подъем интереса к правовому наследию Содружества. В связи с этим в Содружестве начала издаваться новая серия «Судебных отчетов Содружества». В 1985 г. были изданы три тома («Отчеты по конституционному и административному праву», «Отчеты по уголовному праву», «Отчеты по торговому праву»).

Поддержке общего правового наследия способствует подготовка специалистов по разработке законодательства по конкретным вопросам. В 1984 г. в Малави был принят закон о компаниях, смоделированный по образу английского. Аналогичный закон о компаниях был принят в Вануату в 1986 г. Работа проводилась одним и тем же специалистом по подготовке законопроектов. Схожие по содержанию с английским законы о компаниях действуют в других странах Содружества (Австралия, Гана, Канада, страны Карибского бассейна). В этом же направлении действуют многочисленные конференции и встречи министров юстиции и должностных лиц, связанных с управлением в области юстиции в странах Британского Содружества. Начиная с 1964 г. в Лондоне ежегодно проводятся курсы для обучения юридических советников правительства стран Содружества. Многие из них впоследствии становятся министрами юстиции, главными судьями, прокурорами. Занятия ведутся по таким предметам, как международное публичное право, техника составления законопроектов, международное торговое и хозяйственное право и т.д.

В рамках Содружества осуществляются три программы взаимной правовой помощи (по уголовным делам, выдаче преступников и передаче осужденных правонарушителей). Юридический отдел Секретариата разрабатывает модели законодательных актов и другие материалы для оказания правовой помощи странам – членам Содружества. Однако эта деятельность преследует и более широкие цели борьбы с преступностью. Особое внимание уделяется разработке законодательных мер по устранению торговли наркотиками и злоупотребления ими. Это касается не только стран-членов, но и мирового сообщества в целом. Она связана со стремлением Британского Содружества играть более активную роль в решении глобальных проблем современности.

2.4 Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии

Особенность правовой семьи общего права заключается в том, что английское общее право распространилось и на другие страны. Сформировалась целая группа стран, где специфика английского юридического мышления, подхода к правовым вопросам была определена историческим процессом создания права судами.

Процесс распространения английского общего права складывался по-разному в силу особенности взаимодействия Соединенного Королевства со своими колониальными владениями. Если обретение Соединенными Штатами независимости несомненно нашло отражение в своеобразии развития их права, то Канада, Австралия и Новая Зеландия весьма длительное время испытывали влияние английского права, которое имело прямое действие на территории этих стран. В них не только произошло заимствование принципа прецедента, но и само английское общее право во многом укоренилось в национальных правовых системах.

Развитие ряда отраслей права этих стран идет по пути модернизации старых английских законов, в частности в традиционных гражданско-правовых сферах. Например, классический институт договора купли-продажи в Канаде, Австралии и Новой Зеландии основывается на английском законе о продаже товаров 1893 г. Дальнейшее регулирование этих отношений шло по пути принятия отдельных актов, регулирующих более частные вопросы. При этом в Австралии сложность заключалась в том, что федеральный парламент, согласно Конституции, не имеет полномочий по регулированию отношений по купле-продаже, но может принимать законы, регулирующие деятельность корпораций. Отсюда австралийский закон о торговой практике 1974 г. касается тех отношений, где продавцом выступает корпорация.

Во второй половине XIX в. экстерриториальное действие английского права сначала ограничивается статутным правом (законом о действительности колониальных законов 1865 г.), а затем его действие детерминируется Вестминстерским статутом 1931 г.

Конституция Канады 1982 г. (ст. 2) прямо устанавливает, что никакой акт английского парламента, принятый после Конституции, не будет распространяться на Канаду и являться частью ее внутреннего права.

Отличительной чертой современной правовой семьи общего права является общее взаимное влияние права входящих в него стран. Это связано с широким утверждением принципа «убедительного прецедента». Отмечается своеобразное положение, когда судебное решение, утвержденное в одной судебной иерархии обязательным прецедентом, т.е. источником права, может показаться столь убедительным для суда другой судебной иерархии (в том числе другой страны), что суд может принять свое решение на его основе и иностранный прецедент, таким образом, станет источником права страны суда.

Например, прецедент, установленный апелляционным судом австралийского штата Новый Южный Уэльс, может стать убедительным для Верховного суда штата Виктория; прецедент, установленный Высшим судом Австралии, – для Верховного суда Канады, и т.д. Подобное «перетекание» прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи утвердилось достаточно основательно. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии проистекает из Соединенного Королевства, 10% – из Австралии, определенная часть (точных данных нет) – из Канады. В Австралии 1/3 прецедентного права исходит из убедительности английских прецедентов, около 1% – новозеландских. Даже сама Великобритания черпает прецеденты из Австралии, Канады и Новой Зеландии (в общей сумме около 1%).

Право стран Содружества более сходно, и в этом плане в англосаксонской правовой семье оно противостоит американскому праву. Тем не менее всегда наблюдалось конкурирующее влияние американского права (особенно усилившееся после Первой мировой войны) на Канаду, Австралию и Новую Зеландию. Прежде всего это касается Канады. С другой стороны, интерес Канады и Австралии к американскому праву обусловлен сходством ряда проблем (действие писаной Конституции в общем праве, взаимодействие права федерации и ее субъектов).

В традициях англосаксонской правовой семьи отрасли права формируются при наличии определенного количества норм, регулирующих сходные отношения. В современном общем праве наряду с традиционными отраслями (гражданское право и процесс, уголовное право и процесс, конституционное право) значительно увеличивается перечень отраслей – детское право, железнодорожное право, право охраны окружающей среды, право, регулирующее планирование городов и зонирование. Многие отрасли получили дальнейшее развитие. К примеру, новым содержанием наполнился договор купли-продажи в связи с развитием новых форм торговли. Частично из деликтного права развилось право социального страхования. Такие отрасли, как трудовое право, право социального обеспечения, наиболее наглядно выявляют взаимодействие правовой и социальной систем.

В современный период весьма важной стала проблема прав коренного населения (австралийских аборигенов, новозеландских маори, канадских индейцев). В данном случае речь идет не о правовом регулировании положения коренного населения (подобные законы имеются во всех трех странах – канадский’ закон об индейцах, новозеландский закон о благосостоянии маори 1962 г. и др.), а о взаимодействии национальных правовых систем с обычным правом коренного населения. Несмотря на то что колонизаторы привнесли с собой свое право, утвержденное силой завоевателя, социальные нормы и обычаи коренного населения невозможно было полностью искоренить. Проблема заключается также в том, что особенность представления аборигенов о социальной справедливости, их религиозные убеждения определяют и особый подход к понятию преступления, доказательствам его совершения и т.д. Однако, как правило, в данных странах привнесенное право является общим для всего населения.

В Новой Зеландии конституционным актом 1852 г. (ст. 71) королева была наделена полномочием издавать акты, придающие обычаям маори силу закона, а также было установлено, что обычаи не могут быть признаны недействительными на основании противоречия английскому праву. Однако данное положение хотя и не отменено, но никогда не применялось. Законом 1865 г. о землях коренных жителей был создан специальный суд по делам землепользования маори, а в 1894 г. – апелляционный суд маори. При рассмотрении дел происходила трансформация обычного права маори в нормы общего права, что, по мнению судей, способствовало переходу людей из государства общинного коммунизма в государство, в котором собственностью можно владеть раздельно.

В Австралии к концу XIX в. сложилась единая правовая система для всех жителей – белых и цветных.

Факт признания обычного права неоднозначен; он ведет к пересмотру прежде всего деятельности правоприменительных органов, традиционно ориентированных на общее право. В конце 70-х годов в ряде австралийских штатов были созданы комиссии по вопросу признания обычного права аборигенов. При обсуждении этого вопроса значительное внимание уделялось судебной деятельности, созданию специальных судов для аборигенов (Северная Территория), выборам судей для рассмотрения споров между аборигенами (Западная Австралия). В Квинсленде действует суд по делам аборигенов и островитян Торресова пролива.

Если проблема действия обычного права коренных жителей в национальных правовых системах стоит во всех трех странах, то особенность развития права Канады и Австралии осложняется тем, что в этих странах в силу их федеративного устройства действует несколько правовых систем на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации. Причем в Канаде в силу исторических причин в девяти провинциях действует общее право, а в провинции Квебек уживаются романо-германское гражданское право и общее уголовное право.

В каждом австралийском штате и канадской провинции действуют своя конституция, законодательные, исполнительные и судебные органы, чьи полномочия определены конституцией и иными нормами. Австралийская Конституция – единственная из писаных конституций общего права, которая устанавливает (ст. 109), что «если право штата несовместимо с правом Союза, последнее имеет преимущественную силу; право штата недействительно в той части, в которой оно несовместимо с правом Союза». Понятие несовместимости исторически наполнялось новым содержанием, но при этом прослеживалась общая тенденция, направленная на то, чтобы ст. 109 стала еще более правовой формой укрепления федеральной власти: при судебном разбирательстве те положения, которые считались общими для властей двух уровней, при толковании по принципу несовместимости утверждались как исключительно федеральные.

Принцип приоритета федерального права в Канаде не закреплен конституционно, равно как и в США. Однако судебная практика установила, что в случае конфликта права доминиона и права провинций первое преобладает. В отличие от США, где на вопрос, есть ли федеральное общее право, дается однозначно отрицательный ответ, в Канаде и Австралии нет столь категорического отрицания. Основание признания федерального общего права – действие прецедентов по тем вопросам, которые по Конституции входят в перечень регулируемых федеральным парламентом, но по которым последний не принял соответствующего закона. Кроме того, инкорпорация посредством ссылки на провинциальный закон или прецедент переводит их в ранг федерального права.

Споры о пределах правовой системы того или иного уровня обычно решаются в судебном порядке (иногда прямо в форме исков провинции (штата) к федерации). Другое направление – установление единообразия в праве по всей федерации. Подобную проблему решают правовые комиссии, разрабатывающие модель соответствующего закона. Сложность заключается в том, что в силу разделения полномочий многие важные отрасли развиваются на уровне провинций (штатов), например купля-продажа в Австралии. В Канаде заключение брака регулируется правом провинций, развод – федеральным правом. В каждой провинции действует свое трудовое право. Существенно различается в этих странах и гражданское право.

Влияние английского права, тесное историческое развитие определили сходство многих правовых положений данных стран. Наряду с этим имеются и особенности, касающиеся характеристик правовых систем начиная с источников. Традиционным для права англосаксонской правовой семьи является деление на писаное и неписаное с их относительно мирным, органичным сосуществованием при доминировании прецедента. Проблема соотношения закона и прецедента становится одной из самых дискуссионных в странах общего права.

К статутному праву относится Конституция – акт, занимающий в национальной правовой системе особое место. В Австралии (подобно США) действует одна из старейших конституций – Конституция 1900 г. В Новой Зеландии, как и в Соединенном Королевстве, писаная Конституция в принципе отсутствует, есть только ряд актов английского и новозеландского парламентов. В Канаде Конституция отличается значительным своеобразием, так как представляет собой не один акт, а целый ряд законов, принятых в период с 1867 по 1982 г.

Особенность Конституций Канады и Австралии заключается в том, что, будучи разработаны национальными органами, они были окончательно приняты английским парламентом и содержатся в его актах.

Конституция Австралии содержится в акте о Конституции Австралии, который состоит из девяти статей. Первые восемь статей посвящены некоторым общим положениям, касающимся акта, короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (конституционный акт 1867 г.), а также последующие акты, составляющие канадскую Конституцию, тоже имеют ферму актов английского парламента. Конституционный акт 1982 г. содержится в приложениях А (на французском языке) и Б (на английском языке) к акту о Канаде, состоящему из четырех статей.

В Новой Зеландии нет писаной конституции. Это во многом результат специфики правовых систем общего права, прежде всего следствие общего отношения судов к писаной норме. Еще английскими судами была выработана система жестких рамок, требование определенной структуры акта, характера изложения норм. Утверждение положения о том, что суд связан каждым словом закона, привело к тому, что и законы стали достаточно конкретными, во всяком случае в них содержалось множество определений применяемых понятий. В противном случае суд толковал их исходя из установок прецедентного права. Судебное прочтение закона в свою очередь становилось прецедентом. Прецедент довлел над писаным правом и определял его развитие.

Для конституций данных стран характерны черты конституций так называемого первого поколения. Они, как правило, ограничиваются определением полномочий государственных органов и принципов взаимодействия федерации и ее субъектов. В этом плане Канада стоит на особом месте, так как конституционный акт 1982 г. первым разделом включает в себя Хартию прав и свобод, составленную, однако, в духе общего права с ориентацией прежде всего на судебное применение и развитие.

В правовой семье общего права конституция занимает особое место. Идея верховенства конституции здесь столкнулась с правовой деятельностью, определяемой господством прецедента. Конституции стран Содружества играют значительную роль не столько для внутреннего права, сколько для выражения их политической независимости.

В Австралии и Канаде, где действуют писаные Конституции, их верховенство по отношению к актам парламента было подкреплено развитием института конституционного надзора.

Проблема конституции и конституционного надзора связана с английской доктриной парламентского суверенитета, так как страны Содружества настойчиво пытались применить ее у себя. Принцип парламентского суверенитета (или законодательного верховенства) утвердился в Великобритании. Суть его сводится к следующему: парламент – правовой суверен, т.е. только он может принимать, изменять, дополнять законы; парламент может принимать законы по любому вопросу, какой сочтет нужным; никакой орган не может поставить под сомнение действительность актов парламента. Из этого принципа вытекает самое главное следствие – он обосновывал существование закона в прецедентном праве, что для Великобритании было очень важно.

Не менее важным это оказалось и для ее доминионов, хотя здесь развитие прецедентного права не предшествовало статутному – они развивались совместно. В наиболее «чистом» виде данный принцип был воспринят в Новой Зеландии с ее унитарным устройством и отсутствием писаной конституции, где парламент мог по своему усмотрению принимать любые законы без всякого ограничения.

В Канаде и Австралии признание суверенитета парламента было осложнено, во-первых, тем, что вследствие федерального характера государственного устройства в этих странах действовал не один парламент, а несколько (федеральный и законодательный органы провинций и штатов); во-вторых, законодательная компетенция парламента была определена в Конституции, следовательно, власть парламента не была суверенно-безграничной; в-третьих, в результате действий института конституционного надзора акты парламента могли быть признаны недействительными. Тем не менее и в этих странах пытались утвердить принцип парламентского верховенства.

Если австралийская Конституция, следуя американской модели, устанавливает для федерального парламента определенный перечень вопросов, по которым он может принимать законы, оставляя остаточные полномочия за штатами, то канадский конституционный акт 1867 г. формально установил более централизованное государство. Он определил перечень вопросов исключительного законодательствования федерального парламента и легислатур провинций, установив при этом, что федеральный парламент полномочен принимать законы по всем вопросам, не входящим в перечень исключительного законодательствования провинций. Канада установила 29 пунктов исключительных законодательных полномочий федерации, 16 – легислатур провинций; Австралия – 39 для федерации; США – 18. При этом австралийская Конституция (ст. 51) допускает делегирование законодательных полномочий парламентов штатов федеральному парламенту; в Канаде ни Конституцией, ни последующей судебной практикой подобное положение не установлено.

Законодательный бум носит чисто количественный характер, он не затрагивает увеличения юридической силы закона. В австралийском штате Виктория с 1857 г. ведется сплошная нумерация актов парламента и можно легко проследить их рост. В первые 50 лет было принято 2074 акта. В последующие 50 лет число их почти удвоилось – 4029 актов (всего 6103). Затем за 20 лет было принято столько законов, сколько за первые 50 лет (2865). Число ежегодно принимаемых актов возросло с 40 до 143.

С ростом количества законов обостряется проблема их систематизации. В отличие от главы Содружества – Великобритании, которая до сих пор не знает ни одного кодекса, в данных странах процесс кодификации не нов. Во всех странах действуют уголовные кодексы, кодифицированы процессуальные нормы. В Новой Зеландии кодифицированы также торговые, земельные нормы. Кодификация в общем праве представляет собой соединение в едином акте норм прецедентного и статутного права, а реальное действие кодекса все же определяется прецедентным правом.

Особенность закона в общем праве заключается в том, что его необходимо рассматривать в тесной связи с практикой его применения. Именно судья является арбитром при определении того, что означает акт. При этом немаловажны те методы, которыми оперирует судья с законом, способы толкования. Судебное толкование представляет собой ту правовую конструкцию, исторически разработанную в Великобритании с учетом ее специфики (действие «жесткого прецедента» и принципа парламентского верховенства), которая была перенесена в другие страны.

Рост писаного права в странах общего права происходит за счет не только законов, но и актов исполнительных органов (делегированного законодательства). Сегодня это признанный источник права, хотя еще в начале XX в. законность его существования в странах общего права ставилась под сомнение. В отличие от романо-германской правовой семьи исполнительные органы стран общего права не имеют полномочия издавать «акты во исполнение закона». Для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующими законодательными полномочиями, что делается парламентом через закон. Закон выступает в качестве основы исполнительного нормотворчества.

Несмотря на увеличение значения статутного права, прецедентное право все же определяет своеобразие всех правовых систем англосаксонской правовой семьи.

По основным положениям доктрина прецедента в Австралии, Канаде и Новой Зеландии подобна английской и американской. Здесь приняты те же характеристики прецедента. Признание его источником права не вызывает сомнения. Принцип прецедента не только был заимствован из Соединенного Королевства, но и развивался под его контролем.

Судебный прецедент создается не любым судом и не в любом деле. Как правило, в странах англосаксонского права четко установлено, решения каких судов являются прецедентами. В связи с этим суды делятся на низшие и высшие. Только высшие суды вносят вклад в прецедентное право. Отсюда то значение, которое в Австралии, Канаде и Новой Зеландии придается судебной иерархии. Заимствовав из Великобритании принцип прецедента, страны многое взяли из английской судебной системы.

Наиболее стабильна судебная система Новой Зеландии. Она сформировалась в конце XIX в., и с тех пор в ней не произошло больших изменений. Деятельность судов регулируется статутами. В стране действует трехзвенная система: магистратские суды (закон о магистратских судах 1947 г.) – низшие суды; апелляционный суд (закон о дополнении к акту о судопроизводстве 1957 г.); Верховный суд (закон о судоустройстве 1908 г.) – высший суд.

Судебные системы Канады и Австралии более сложны в силу федеративного устройства стран. В США в подобных условиях действует дуалистическая система. Судебная система Канады ближе к судебным системам унитарных государств, чем федераций. В Австралии трехзвенная система судов на уровне штатов остается традиционной (магистратские, окружные суды и верховные). Сложности возникают с федеральной системой судов. Высокий суд Австралии является высшим судебным органом страны, который рассматривает дела между штатами и между гражданами различных штатов по первой инстанции, а также апелляции на решения федеральных судов и Верховных судов штатов.

Во всех странах действуют законы о присяжных, определяющие порядок выборов и устанавливающие круг лиц, которые не могут быть избраны на эту должность (люди с определенными физическими недостатками (глухота, слепота), невменяемые, занимающие ряд должностей (члены парламента и др.). В данных странах институт жюри в настоящее время сходит на нет.

Англосаксонский обычай, когда для обвинения человека необходимо было 12 свидетелей (позже просто 12 человек, которые могли справедливо рассмотреть дело на основании доказательств), уходит в прошлое. Практически не заседает «большое жюри» из 12 присяжных. В Новой Зеландии оно было запрещено законом о преступлениях 1961 г. «Большое жюри» рассматривает лишь уголовные дела в Канаде и Австралии, и то по особо опасным преступлениям, а по ряду преступлений подсудимый сам может выбрать суд присяжных. Большинство уголовных дел рассматриваются в магистратских судах (около 90%), где жюри не заседает. В них дела рассматривают мировые судьи, к которым не предъявляются требования иметь специальное юридическое образование. Только в Новой Зеландии по закону о магистратских судах 1947 г. судьи данных судов должны быть барристерами или солиситорами со стажем не менее семи лет.

Гражданские дела рассматриваются с участием «малого жюри», состоящего из четырех – шести присяжных. В Канаде и такая практика незначительна. Рассмотреть дело судом присяжных могут потребовать стороны, но требование может быть отклонено. По ряду правонарушений присутствия присяжных требует закон, но по договоренности сторон возможно рассмотрение дела и без них. Вердикт присяжных выносится или большинством голосов (в провинциях Канады – Альберта, Онтарио, Квебек, а также в Новой Зеландии), или единогласно.

Реформа института присяжных обусловливается двумя моментами: во-первых, желанием сохранить институт присяжных как символ демократии, правосудия и барометр господствующих в обществе идей, во-вторых, свертыванием института в связи с некомпетентностью присяжных, ненужной загруженностью людей, выполняющих эту функцию.

В противовес присяжным увеличивается роль судей. В их правовом положении видны значительные следы английского права (независимость и несменяемость судей, пока они «ведут себя хорошо»; была впервые закреплена английским законом о престолонаследие 1701г.). Судьи назначаются генерал-губернатором по представлению парламента.

Еще одна тенденция современной юстиции Канады, Австралии и Новой Зеландии – рост специализированных судов и административных трибуналов в противовес общим судам. Эти органы имеют самые различные наименования (суды, комиссии, советы, трибуналы).

Решения специализированных судов могут стать источником прецедентного права; решения административных трибуналов – никогда.

Наиболее распространенные специализированные суды – семейные, суды по рассмотрению дел несовершеннолетних.

Административная юстиция как явление новое для стран общего права утвердилась в странах Содружества, несмотря на противоречия с принципом «господства права», обеспечивающим господство общих судов. Структура органов административной юстиции, процедура их деятельности наиболее разнообразны, что свидетельствует еще и о том, что она находится на стадии формирования. В Новой Зеландии создано административное отделение Верховного суда. В Австралии – трибунал по административной апелляции – орган с ограниченной юрисдикцией, но с широкой возможностью пересматривать решения министров, государственных ведомств и т.д. В Канаде апелляции рассматриваются Федеральным судом.

Административная юстиция является существенной формой правоприменения, но не исключительной. В странах общего права существует термин enforcement, охватывающий применение права и государственными органами, и должностными лицами, и отдельными гражданами. Во всех трех странах приняты законы, регулирующие оказание населению правовой помощи. В частности, установлено, что лица, которые в связи с тяжелым материальным положением не могут уплатить соответствующей суммы, она может быть снижена или лицу может быть оказана помощь бесплатно. Дороговизна рассмотрения дела в общем суде является одной из преград для обращения в него многих граждан. Подобные законы, несмотря на ограничения, несомненно имеют большое значение. В Новой Зеландии закон 1969 г. о правовой помощи установил целую систему органов для ее реализации во главе с министерством правовой помощи. В Австралии создана федеральная комиссия по правовой помощи, призванная координировать работу по всей стране, на уровне федерации и штатов. В Канаде подобной централизации нет. Там все решается на уровне провинций, поэтому положение разнообразно.

В правовых системах рассматриваемых стран происходит перерождение правовых институтов, перешедших из английского права и не отвечающих современному национальному развитию. Исторически длительное общее развитие ряда правовых институтов приводит к тому, что они продолжают развиваться в едином русле. Общность подхода к решению правовых вопросов диктуется и прецедентным правом. В этой общности и заключается одна из самых своеобразных черт правовой семьи общего права.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В современном мире нет универсальных, могущих быть рекомендованными для любой страны, моделей правового развития. Общепризнано многообразие форм и способов правовой эволюции, опирающейся на исторические традиции, уникальность и самобытность различных правовых систем, культур и цивилизаций.

Как свидетельствует мировой опыт, обретение суверенной государственности и формирование новой правовой системы нигде не происходили, легко и просто. Каждая страна, добившаяся независимости, искала свой правовой путь развития, вырабатывала свою правовую модель построения нового общества. Это предопределялось системой ценностей и целевой ориентацией, национальными традициями и историческими условиями, социально-экономической и политической средой, сложившимся укладом жизни и мировоззрением людей, включая религиозные верования, психологию и нормы поведения.

Анализ зарубежных правовых систем позволяет рассматривать собственный национальный опыт в аспекте международного и иностранного юридического опыта. Изучая иностранные правовые системы, часто приходится испытывать культурный шок, когда выясняется, что определенная проблема решена в другой стране совершенно иначе. И это заставляет еще раз проанализировать и оценить данную проблему своего национального права, но теперь уже под иным углом зрения, в новом аспекте, с большим пониманием сути проблемы.

Изучение основных правовых систем современности в XXI в. в условиях глобализации экономики и права, роста международных экономических, политических, гуманитарных и юридических контактов становится необходимой составной частью юридического образования.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Алексеев С.С. Теория права. Доработанное издание. М.: Изд-во “БЕК”, 1995 год.

2. Теория государства и права. Учебное пособие. Вып. 2. М.: “Юрист”, 1994 год.

3. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.: Юрлит. 1993 год.

4. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: 1993 год.

5. Всеобщая история государства и права. Под ред. Батыра К.И. М.: “Былина” 1995 год.

6. Берман Г.Дж. Запалная традиция права: Эпоха формирования. МГУ, 1994 год.

7. Давид Р. Основные правовые системы современности, М., 1988 год.

8. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003.

9. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

10. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

11. Решетникова И.Д. Доказательственное право в Англии и США. М., 1997.

12. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

13. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

14. Крылова Н.С. Содружество наций: политико-правовые проблемы. М., 1991.

Курсовая работа

по конституционному праву зарубежных стран

на тему:

«Формы государства в зарубежных странах»

Москва 1998 г.

Содержание

1. ВВЕДЕНИЕ.ПОНЯТИЕ ФОРМ ГОСУДАРСТВЕННОГО УСТРОЙСТВА И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ

2. УНИТАРНОЕ ГОСУДАРСТВО

3. ФОРМЫ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ

3.1.ФЕДЕРАЦИЯ

3.2. КОНФЕДЕРАЦИЯ

3.3. УНИЯ

3.4. ПРОТЕКТОРАТ ГОСУДАРСТВ

4. ФОРМЫ АВТОНОМНОГО ГОСУДАРСТВА

5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ЛИТЕРАТУРА:

1. Введение.

ПОНЯТИЕ ФОРМ ГОСУДАРСТВЕННОГО УСТРОЙСТВА и их классификация

В форме государственного устройства, рассматриваемых в данной работе, прежде всего выражены юридиче­ские особенности политического строя. Поэтому государственное устройство стран нужно различать по формальным, а не по содержательным критериям и признакам. Такими крите­риями являются:

— состав территорий, обладающих государственностью, суве­ренитетом. Правовой статус территорий;

— право сецессии, то есть выхода из территориально-полити­ческого образования;

— статус территориальных органов. Являются ли эти уч­реждения высшими органами государственной власти;

— статус нормативных актов, издаваемых органами террито­рий. Являются ли эти акты законами либо имеют подзаконное значение;

— юридическое определение статуса личности в ее взаимоот­ношениях с территорией. Иными словами, имеет ли территория свое гражданство, оформляющее ее правоотношения с жителями;

— система распределения полномочий между территориями и территориально-политическим образованием, в которое они входят;

— система привлечения финансовых средств в бюджет госу­дарства, государственного объединения.

Таким образом, форму государственного устройства можно обозначить как характеристику государственного строя, определяющую поли­тико-правовой статус государства и образующих его терри­торий, систему взаимоотношений между ними, территориаль­ную структуру государственной власти.

По форме государственного устройства государства различа­ются на:

1. Федерации и унитарные государства.

2. Государства, участвующие в политических объединениях и не участвующие в них. Причем встречаются два вида политиче­ских объединений — союзы государств (конфедерация, монархи­ческая уния, протекторат) и союзные государства (федерации). Союзы государств, в свою очередь, могут быть равноправными и неравноправными; одни из них основаны на договоре, а другие объединены под властью общего монарха.

3. Государства, признающие автономию территорий и не име­ющие таковой.

2. УНИТАРНОЕ ГОСУДАРСТВО как наиболее простая форма территориального устройства

Унитарное государство представляет собой наиболее простую форму территориального устройства. Оно воплощает классиче­ские представления о политическом объединении нации под еди­ной властью. В данной форме только один субъект обладает госу­дарственностью — само государство. Оно является единым поли­тическим центром общества. Только ему присущ государствен­ный суверенитет.

Единый государственный суверенитет подтвержден основным законом, конституцией. Основной закон закрепляет исключитель­ную и нераздельную государственность на всей территории стра­ны. Территории, входящие в состав унитарного государства, поли­тической самостоятельности не имеют, не являются суверенными.

Естественно, право сецессии (отделения) за территориями не признается. Речь идет о запрете на сецессию именно территорий, а не проживающих там общностей. Если местное сообщество при­обретает свойства народа, нации, претендует на международное признание, то вступают в действие международно-правовые нор­мы о праве народов на самоопределение, на собственную нацио­нальную государственность. В этом случае, конечно, может состояться обособление и даже полное отделение’ фактически возник­шего, учрежденного народом государства.

Например, арабы, проживающие на западном берегу реки Иордан, настояли на своем праве самоопределения. Вполне воз­можно, что их самостоятельность приобретет форму государства и повлечет обособление от Израиля. Но до тех пор, пока террито­риальное сообщество людей силой оружия или политической борьбой не докажет того, что оно является народом, считается, что унитарное государство остается формой организации единого, хотя бы и многонационального народа. И статус территорий не явля­ется формой, выражающей суверенитет. До этих пор право отде­ления территории от государства юридически не существует.

В унитарном государстве местным сообществам добиться ста­туса народа не так-то просто. Например, в ст.З французской кон­ституции сказано: «Национальный суверенитет принадлежит народу… Никакая часть народа… не может присвоить себе его осуществление». Таким образом, унитарное государство в прин­ципе отрицает существование каких-либо носителей суверените­та, кроме единого народа (или единого монарха)1.

Унитарная форма ограничивает права территорий и их орга­нов преимущественно решением местных дел. Обычно террито­рии не имеют права участвовать в государственной политике. «Если местные учреждения должны получить политический ха­рактер, то это поведет к раздроблению государства. Даже в сво­бодных государствах им запрещается выражать мнения по поли­тическим вопросам, ибо это искажает истинное их значение…»2.

Политически единое государство не всегда ста­новится централизованным в административном отношении. В этой форме устройства за гражданами, общественными ассоциациями и другими субъектами могут быть признаны различные права и свободы. Не являются исключением и территории. Права терри­торий в унитарном государстве являются более или менее об­ширными, вплоть до местного самоуправления. Однако эти пол­номочия, местные свободы и привилегии принадлежат террито­риям нс по собственному праву, а приобретаются в силу закона, изданного государством. Наиболее свободным правовым положением территорий может быть статус юридического лица, а в боль­шинстве случаев местные органы административно подчинены правительству.

Учреждается одна система высших государственных орга­нов. Ими являются только центральные политические учрежде­ния — глава государства, правительство, парламент, верховные судебные инстанции. Представительные и административные учреждения территорий не относятся к числу высших государ­ственных органов.

В унитарном государстве действует единая система законо­дательства. Только акты центральных органов власти имеют ранг закона — акта высшей юридической силы. Это не исклю­чает права местных органов осуществлять правовое регулирова­ние по вопросам, имеющим локальное значение. Вместе с тем их акты являются подзаконными, издаются в пределах компетен­ции, установленной государством, и не могут противоречить законам.

Системы налогообложения, применяемые в унитарных госу­дарствах, различаются. Однако первичным монопольным правом налогообложения обладает государство, а не территории. Взима­ние местных налогов, как правило, допускается с санкции госу­дарства. Территории, в отличие от государства, не вправе по свое­му усмотрению устанавливать и взимать налоги.

В унитарном государстве установлено единое гражданство (подданство). Лица, пребывающие на территориях, являются для них не гражданами, а жителями. Такие понятия, как гражданин области, провинции, города, не употребляются, если не считать символического, почетного гражданства. Обычно в унитарном государстве устанавливается единая су­дебная система.

Унитарная форма государственности широко распростране­на. Ее использует большинство стран Западной, Центральной и Восточной Европы и Африки.

3. формы ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ

Политически обустроенные территории иногда входят в со­став государственных объединений. Участие в объединении ска­зывается на условиях осуществления власти в государствах и определяет особенности формы государственного устройства.

Юридические последствия вхождения в объединение разли­чаются. В одних случаях результатом объединения территорий является создание союзного государства (федерации); в других — возникает союз государств (конфедерация, монархическая уния, протекторат).

3.1.Федерация

Федерация представляет собой объединение территорий, об­ладающих собственной государственностью, в единое союзное го­сударство. В отличие от унитарного государства, федерация вы­глядит как политически сложное государство. В то же время фе­дерация отличается от иных объединений тем, что она обладает государственностью, а конфедерация, уния и протекторат госу­дарствами не являются.

Сложная политическая природа федерации обусловлена тем, что в ней осуществлен раздел суверенитета между союзом и его территориальными частями. Собственной государственностью, суверенитетом обладают как федерация, так и ее члены.

Источником федеративной государственности является суве­ренитет нации, образующей ее население, и (или) монарха, воз­главляющего союз. Например, конституция США учредила феде­ративное государство от имени всего народа Соединенных Шта­тов. «С самого начала предполагалось, что Конституция создает национальное правительство с огромными, хотя и ограниченны­ми законодательными полномочиями, источником которых яв­ляется сама Конституция'»3. В 1871 г. на основе немецких монар­хий (княжеств, королевств) было образовано федеративное госу­дарство — Германская Империя, возглавляемая кайзером (наследственным императором).

Нация в федеративном государстве политически едина, но не в полной мере. В юридическом смысле она состоит из народов, каждый из которых претендует на известную меру политической самостоятельности. Считается, что эти народы через референдум или своих представителей однажды дали согласие на объедине­ние в федеративном государстве. В то же время каждый из них оставил за собой долю суверенных прав.

Таким образом, государственность субъекта федерации также происходит из суверенитета народа, занимающего его террито­рию. Ее источником может быть суверенитет монарха, если субъект федерации имеет монархическую форму правления. Так, Объеди­ненные Арабские Эмираты образованы в результате отчуждения эмирами доли суверенитета в пользу союза. Однако каждый из эмиров отчасти сохраняет права главы своего государства.

И федерация, и сами участники (субъекты) союза имеют источник государственности. Из этого следует, что на од­ном политическом пространстве сосуществуют суверенитеты как федерации, так и ее членов. Государственность каждой из сторон в федеративных отношениях взаимно ограничена. Ни федерация, ни ее субъекты не обладают полным государственным суверени­тетом4.

При том что суверенитет федерации абсолютен, существуют некоторые принципиальные отличия федерации от унитарного государства.

Суверенитет — это политическая, а не просто админи­стративная правоспособность территории, обладающей государ­ственностью. Так, основатели США имели вполне определенный за­мысел в области государственного устройства. В 1760 г. амери­канские колонисты в ответ на попытку британского парламента заявить о его верховенстве возразили, что даже его верховенство существует лишь до тех пор, пока это необходимо для объединен­ной политики.

Швейцарская конституция признает суверенитет кантонов. Ст. 4 Конституции штата Нижняя Калифорния провозглашает его суверенным за изъятиями, установленными мексиканской конституцией. В США конституции штатов прямо заявляют о своем суверенитете. «Штаты получают общую (plenary) власть из существа изначально принадлежащего им суверенитета».

Разделенный суверенитет определяет все существенные свой­ства федерализма. Федерация образуется на договорных или квазидоговорных (подразумеваемых договор) началах. Иными словами, в основе федерации лежит соглашение между центром и территориями о разделе суверенитета, сфер политического ведения. Это соглашение может быть выполнено в форме дого­вора, заключаемого независимыми государствами. Так, до обра­зования федерации в Швейцарии ее кантоны являлись само­стоятельными.

Федеративное соглашение может существовать в виде отдель­ного акта. Например, Учредительный акт о создании Мекси­канских Соединенных Штатов. Соглашения об учреждении федераций нередко включены в основной закон (конституцию), который принимается с участием субъектов федерации (штатов, земель, султанатов, кантонов, провинций и проч.).

Акт об учреждении федерации оформляет два типа государств. Территория субъекта федерации составляет пространство, на ко­торое распространяется не только его власть, но и власть федеральных органов. Эта территория является также и территорией союзного государства5.

Если в федерациях на одной территории сосуществу­ют два типа государственности, отношения между ними должны быть упорядочены, а полномочия государственных органов союза и его участников — разграничены. Компетенция и федерации, и ее субъектов является собственной, выражает государственность, присущую им обоим. Если права административно-территориаль­ной единицы основаны на законе, изданном центральной властью, то компетенция члена союзного государства определена актом об учреждении федерации и основным законом, принятым самим членом союза.

Прежде всего раздел суверенитета проводится путем распре­деления компетенции между законодательными органами фе­дерации и ее участников. Кроме того, разграничивается компе­тенция между главами государств, администрациями и судеб­ными органами обоих уровней. Применяют различные принципы разграничения компетенции.

Во многих федерациях весь объем государственных полномо­чий делится на две основные части. Одну из них определяют как сферу исключительной компетенции, а другую — остаточной. К исключительной компетенции относятся полномочия, которыми пользуется лишь тот, за кем они закреплены. Ее обладатель обычно не может выходить за пределы исключительных полномочий, если иное прямо не оговорено законом.

Как правило, исключительную компетенцию отдают феде­ральным органам. Все латиноамериканские федерации (Аргентина, Венесуэла, Бразилия, Мексика) и многие другие государства (например, Австрия) относят исключительную ком­петенцию к ведению союзного государства. В состав исключи­тельной компетенции союза обычно входят такие полномочия, как ведение внешней политики, оборона, объявление войны и заключение мира, регулирование таможенных отношений, кре­дитно-денежная и банковская система, основные коммуникации (почта, телефонная связь), наиболее важные и опасные отрасли производства (ядерная энергетика, вооружения и проч.), союз­ное гражданство и основные права человека, принятие в союз новых членов, преобразование федеральных территорий в фор­му субъектов федерации и другие предметы ведения. Набор исключительных полномочий должен обеспечивать необходи­мую степень государственного единения и политическую дееспо­собность союза6.

Иногда исключительная компетенция закреплена и за субъек­тами федерации. Так, в Канаде провинции по собственному ис­ключительному праву решают вопросы изменения их конститу­ций, кроме изменения формы правления; провинциального нало­гообложения; осуществляют регулирование пенитенциарных учреждений и учреждений здравоохранения. Они регулируют имущественные и гражданские права в провинции; правосудие в провинции и некоторые другие области. В Индии каждая из сторон федеративных отношений наделена своей исключитель­ной компетенцией.

Та часть полномочий, которая не является исключительной и не оговорена каким-либо иным образом, составляет остаточную компетенцию. Остаточная компетенция обычно закрепляется за территориями в тех федерациях, которые образованы соглаше­нием ранее независимых государств. Так, образовав союз, Северо­американские штаты согласились передать в исключительное ве­дение федерации часть полномочий, имеющих общенациональ­ное значение, а за собой «оставили» иные права, которые и образовали остаточную компетенцию. Если же исключительная компетенция закрепляется за субъектами федерации, то облада­телем остаточной становится союз.

В целях согласования деятельности центра и субъектов феде­рации могут формироваться учреждения с консультативными правами. Например, в США с 1908 г. создана и действует Нацио­нальная ассоциация губернаторов, хартия которой определяет ее основные функции — влияние на центральную власть со стороны штатов и согласование местной политики с общенациональной. Имеется и такой полуофициальный орган, как Совет правительств штатов, который обеспечивает согласованную политику субъектов федерации. В частности, он разрабатывает модели законов, кото­рые штаты впоследствии принимают по единому образцу. В ОАЭ действует совет эмиров, образуемый монархами государств, входя­щих в союз. Канцлер ФРГ регулярно привлекает глав правительств земель для участия в разработке согласованной политики. Но, ко­нечно, деятельность подобных учреждений нельзя считать формой осуществления совместной компетенции. Четвертая группа полномочий, которая может быть установ­лена в рамках федерализма, определяется как конкурирующая компетенция. Под конкурирующей компетенцией подразумевают­ся полномочия, которые могут быть использованы и федераль­ными органами, и государственными учреждениями субъектов федерации7.

Условия, при которых та или иная сторона вправе воспользо­ваться конкурирующей компетенцией, определяются юридически. В Бразилии, ФРГ субъекты федерации реализуют некоторые пол­номочия при условии, что союзное государство не сделает этого. Каждый североамериканский штат вправе учреждать свои воору­женные формирования — милицию (национальную гвардию). Но штаты используют ее только в правоохранительных целях. В слу­чае, если в том есть необходимость, подразделения милиции могут быть использованы в военных целях, но только федерацией. Иног­да права федерации применять конкурирующую компетенцию ог­раничены — Германия использует эти полномочия только при обстоятельствах, требующих ее непосредственного участия.

Сосуществование двух типов государственности в условиях федерализма подтверждается другими признаками.

В федерации существует двойное, а точнее — двуединое граж­данство. Лица находятся в политико-правовой связи (граждан­стве) не только с центральным государством, но и с субъектами федерации. Гражданин штата, земли или подданный провинции состоит также и в союзном гражданстве либо подданстве — «Вся­кий гражданин кантона является швейцарским гражданином» (ст. 43 Конституции Швейцарии). Обычно гражданство субъек­тов федерации подвижное, оно изменяется с переменой места про­живания лица. Союзное гражданство устойчиво, перемена места жительства на нем не сказывается.

Субъекты федерации вправе осуществлять налогообложение. По крайней мере, установление и взимание налогов может быть отнесено к совместной или конкурирующей компетенции, позволяющей федерации влиять на фискальную деятельность ее участ­ников.

В федеративных государствах иногда учреждается двойная система судов, действует процессуальное право участников союза (США, Швейцария и др.).

Субъекты представлены в одной из палат федерального пар­ламента, если таковой имеется. Как правило, от каждого участни­ка союза избирается равное количество депутатов в федеральном законодательном органе. Случается, что депутатов верхней пала­ты федерального парламента назначают правительства или пар­ламенты субъектов федерации. Члены федерального Сената в Пакистане назначаются законодательными собраниями провин­ций.

Сложное государственное устройство является причиной того, что в федерации возникает потребность в системе гарантий, обес­печивающих соблюдение прав участников союза и охрану феде­рального государственного единства. Это естественно, поскольку их интересы далеко не всегда совпадают, а возникающие разно­гласия могут привести к притеснению субъектов федерации, по­литической гегемонии союза либо, напротив, к сепаратизму.

Права субъекта федерации закреплены не только в его соб­ственных, но и в федеральных основных законах. Нарушая права участников союза, федерация подрывает и свою государственность. Права федерации, ее суверенитет также гарантируются. На­пример, субъектам федерации нередко прямо запрещается уча­ствовать в международных отношениях, заключать договоры между собой и вступать в соглашения с иностранными государства­ми (Мексика, CILIA). В крайнем случае международная правосубъектность члена федерации получает признание, но при том ему запрещено заключать межгосударственные соглашения в ущерб союзу и его участникам. Ограничен предмет таких договоров и установлены иные условия их заключения «в той мере, в какой земли обладают законодательной компетенцией, они мо­гут с согласия федерального правительства заключать договоры с иностранными государствами» (Основной закон ФРГ). Од­нако и здесь не обходится без исключений — субъекты Босний­ской федерации фактически враждуют между собой, но тесно сотрудничают с сопредельными странами (Хорватией и Серби­ей), образуют с ними объединенное командование штабов, заклю­чают договоры и даже вступают в конфедеративные отношения.

В обеспечение единства федерации ограничивается право субъектов федерации на создание торговых барьеров, взимание таможенных сборов и принятие иных решении, противоречащих целям союзного государства.

В некоторых, особенно политически неустойчивых, союзах применяются методы разрешения разногласий, обеспечивающие верховенство федеральных органон. Последним принадлежит ре­шающее слово в конфликтах. В частности, государственному пра­ву Мексики известен институт интервенции — вмешательства в дела субъектов федерации. Интервенция обусловлена такими факторами, как «исчезновение на территории штата конституци­онной власти», угроза конституции, разногласия между органами власти штатов, обращение какой-либо их властей к федерации, перерастание разногласии в вооруженные конфликты. Интервен­ция выражает право федерации защищать собственное единство, и ее обязанность — охранять государственность штатов.

Осуществляя интервенцию, союз разрешает споры между вла­стями штатов, назначает временного губернатора или интервентора (должностное лицо со всеми необходимыми для интервен­ции полномочиями), вводит вооруженные силы, проводит выбо­ры нового состава государственных органов. Интервенция имеет правовосстановительиое назначение. Поэтому она должна исполь­зоваться как временное средство и не может служить формой постоянного управления делами субъекта федерации.

В Индии аналогично интервенции может быть использова­но право союза вводить прямое президентское правление на территории штата. Его применяют в случае, когда власти, кон­ституционный строй штата оказываются неэффективными. Ины­ми словами, создается обстановка насилия, вооруженной борьбы и тому подобное. Гарантии государственности штата преду­сматриваются и в этом случае. На осиовании президентской прокламации правительство вводит чрезвычайное положение на срок не более 2-х месяцев. Более длительный срок прямого президентского правления (6 месяцев с возможными продлениями каждый раз по 6 месяцев в пределах трех лет) может быть установлен только по решению парламента федерации. Прокла­мация о прямом президентском правлении может быть оспоре­на субъектом федерации в суде.

Применяются и менее жесткие формы вмешательства феде­рации в дела ее членов. Так, в Мексике губернаторы, депутаты законодательных органов и члены высших судов штатов в слу­чае нарушения федеральной конституции подлежат увольнению и лишаются права занимать государственную должность8.

Проблема сецессии в союзном государстве простого решения не имеет. Только в отдельных федерациях сецессия прямо запре­щена или прямо разрешается. В большинстве основных законов данный вопрос не оговорен. В одних странах это умолчание подразумевает запрет выхода из федерации. В других федераци­ях его следует расценивать как нежелание юридически подготав­ливать процедуру распада союза. В первом случае субъекты фе­дерации безвозвратно отчуждают союзу право распоряжаться их судьбой. Во втором — федерация не имеет фактической воз­можности запретить штатам или землям, эмиратам или султана­там выходить из ее состава.

Если считать суверенитет основой государственности, то можно предположить, что выход из федерации в принципе не исключен и его можно выполнить юридически корректно. Суверен в праве выбирать и устанавливать наиболее предпочтительную для себя форму государственности, он также вправе отказаться от преж­него государственного устройства, в создании которого прини­мал участие. В каждом субъекте федерации есть свой обладатель суверенных прав — народ или монарх. Если он референдумом или по иной надлежащей процедуре решит отказаться от участия в федеративном государстве, есть основания полагать, что его соб­ственное государство (субъект федерации) вправе оставить союз. Международное право, например ст.1 Пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г., закрепляет право на­родов (суверенов) на самоопределение, свободу устанавливать свой политический статус. Ст. 50 того же Пакта распространяет его положения «на все части федеративных государств без каких бы то ни было ограничений и изъятий»9.

История ранее созданных федераций подтверждает как спор­ность сецессии, так и ее возможность. Например, накануне граж­данской войны южные штаты отделились от США. Причем феде­рация не предприняла насильственных действий в отношении отделившихся штатов — южане сами напали на американский Север. Южные штаты были включены в федерацию как побеж­денная, фактически оккупированная сторона. Но если бы граж­данская война не началась, а южане не потерпели поражение, то вполне вероятно, что сецессия состоялась бы как правовой факт. Сингапур отделился от Малайзии; Сенегал вышел из Федера­ции Мали; Югославия, СССР также распались в результате реа­лизации субъектами федерации права сецессии. Даже в таких однородных федерациях, как Австрия, право земли на отделение не отрицается10.

Приведенные доводы позволяют сделать вывод: государства, входящие в федерацию, как таковые не имеют права сецессии, если иное не оговорено федеративным договором. Но суверены, являющиеся учредителями своих государств, вправе реорганизо­вать их и создать новую, политически независимую государствен­ность. Этим федерации отличаются от унитарного государства. Население административных единиц является частью нации, а не народом. Предполагается, что в унитарной стране нет субъектов, способных учредить независимое государство, тогда как в феде­рации они имеются — народ субъекта федерации либо возглав­ляющий его монарх.

Федерализм более или менее последовательно воспринят многими государствами во всех регионах мира. Федерация боль­ше присуща республиканским государствам. Гораздо проще пред­ставить себе неоднородный, но объединенный общей государствен­ностью народ, чем монархов, отчуждающих свою власть в пользу союзного, более высокого суверена. Монархическая федерация реальное, но довольно сложное явление. В ОАЭ эмиры передали часть суверенитета союзному государству, которое возглавляет один из них — президент федерации. В Малайзии главой госу­дарства является верховный правитель, который олицетворяет единство федерации, избирается из числа султанов и сочетает в себе функции союзного президента и монарха.

3.2. Конфедерация

Обращает на себя внимание сходство (этимология) слов «фе­дерация» и «конфедерация». В действительности эти понятия имеют не только внешние, но и содержательные совпадения, по­скольку оба выражают форму договорного политического союза. Однако и разница между ними принципиальная. Кон-федера­ция, иначе говоря над- или сверх-федерация означает нечто, вы­ходящее за пределы государственности, хотя и небезразличное для внутреннего государственного устройства.

Образование конфедерации порождает не союзное государ­ство, а союз государств. Важно заметить, что межгосударственные отношения составляют объект международного права. Но такие союзы, как конфедерация, уния и протекторат определяют не толь­ко внешнеполитическое положение их участников, но и некото­рые стороны национальной государственности. Поэтому конфе­деративные и подобные им отношения непосредственно связаны с государственным правом.

Конфедерация представляет собой союз государств, объеди­нившихся на основании договора для осуществления общих политических целей и обязующихся согласованно принимать решения, в том числе по вопросам внутригосударственных от­ношений.

Юридической основой конфедерации является договор, за­ключенный государствами-союзниками. Этот договор или серия соглашений не являются основным законом, не составляют кон­ституцию. По своей природе они относятся к категории между­народных (межгосударственных) соглашений.

Члены конфедерации нс совершают окончательной передачи своего суверенитета, политической правоспособности в пользу союза. Они сохраняют государственность и право распоряжать­ся ею. Вместе с тем конфедерация отличается от обычных между­народных договоров и организации.

Участие в конфедерации связывает ее членов обширным ком­плексом обязательств. Причем конфедерацию может интересовать не только внешняя политика, но и государственный строй, внут­риполитическое состояние входящих в нее стран. Так, Союзное собрание — орган Германской конфедерации, существовавшей с 1815 г. до создания Германской империи, — принимало решения, обязывавшие союзников к принятию конституций, изданию зако­нов, относящихся к правам подданных.

Сохраняя государственность, участники конфедерации отка­зываются от самостоятельного решения ряда политических воп­росов. В ведение конфедерации обычно передается рассмотрение вопросов обороны, финансовой политики, таможенного дела, со­вместного участия в международных отношениях. Для этих союзов характер­но создание объединенных вооруженных сил. Возможна высокая степень общности в сфере кредитно-денежной системы, унифи­кация правовых систем, статуса личности и других институтов, регулируемых государственным правом.

Конфедерация имеет право принимать решения для выполне­ния возложенных на нее функций. Процедура принятия и право­вое значение этих решений имеют существенные особенности. Обычные международные организации издают рекомендации либо вырабатывают тексты конвенций, которые подлежат подпи­санию руководителями присоединившихся государств и после­дующей ратификации. В конфедерации решения принимают со­юзные органы и обязывающее значение эти решения могут по­лучить из союзного договора, то есть без непосредственного участия глав государств и парламентов, без дополнительных процедур парафирования (подписания) и ратификации11.

В то же время решения, издаваемые конфедерацией, не являют­ся законами. Их следует определить все же как акты международ­ного, а не национального права. Эти решения создают нрава и обя­занности не для граждан, не для юридических лиц, а в отношении собственно государств. За нарушение актов, изданных конфедера­цией, она не может наказать лиц, являющихся непосредственными виновниками, поскольку члены союза сохраняют право юрисдик­ции на своей территории. Конфедерация может привлечь к ответ­ственности само государство, где происходят нарушения ее актов, предпринять против него экономические санкции и даже воору­женные действия силами других членов конфедерации.

В конфедерации отсутствует собственная система исполни­тельных органов. Исполнение решений, принятых конфедераци­ей, осуществляется органами государств, участвующих в союзе, если не считать применения конфедеративными силами санк­ций к нарушителям.

Конфедерация не имеет государственных органов, что совер­шенно естественно, т. к. она не является государством. Конфедера­тивные учреждения определяются как своего рода органы меж­дународного объединения. Эти органы формируются по принци­пу делегации, а не в результате выборов, проводимых с участием граждан. В конфедерации нет парламента в строгом смысле это­го слова. Члены коллегиальных органов конфедеративного союза не являются депутатами, они представляют не граждан, а интере­сы государств-союзников. В отличие от депутатов парламента делегаты в составе союзных органов всегда связаны обязатель­ными инструкциями, полученными от своих государств, не впра­ве принимать решения по своему усмотрению. Союзные органы конфедерации принимают обязывающие решения не простым, а квалифицированным большинством голосов или даже консенсу­сом — прямым либо подразумеваемым согласием делегаций всех участников союза. Голосование проводится по принципу «одна делегация — один голос», тогда как в парламентах каждый депу­тат имеет право голоса.

Глава конфедерации обладает председательскими, координа­ционными, но не руководящими (императивными) полномочия­ми, присущими многим главам государств.

Не являясь государством, конфедерация не может устанавли­вать государственно-правовые отношения с отдельными лицами. Следовательно, учреждение конфедеративного гражданства в прин­ципе невозможно.

Конфедерация имеет более широкие возможности привлече­ния финансовых средств, чем другие международные организа­ции. Отказ отдельных ее членов от финансирования союза может повлечь санкции, применяемые конфедерацией к нарушителям. В то же время в конфедерации нет собственной налоговой системы. Ее бюджет пополняется взносами государств, а не за счет взима­ния средств с налогоплательщиков12.

Бесспорным является право государств на выход из конфеде­рации. Хотя оставление союза может встретить фактические препятствия, осложниться требованиями других конфедератов исполнять ранее принятые государством обязательства, однако обладание суверенитетом дает полную свободу выбора в вопросе участия в политических объединениях. Выход из конфедерации осуществляется по соглашению участвующих в ней сторон либо в результате простой денонсации государством договора о созда­нии союза (одностороннего отказа от участия в союзе). Сецессия из конфедерации может состояться и в случае, если союз прекра­тит существование в силу окончания действия союзного договора.

Конфедерации имеют в целом заслуженную репутацию неус­тойчивых, кратковременных, переходных государственных объе­динений. Считается, что конфедерации либо предшествуют со­зданию федераций, объединению территорий под единой унитар­ной государственностью, либо завершаются их распадом. Действительно, срок существования известных миру конфедера­ций не превышал нескольких десятков лет, если не считать Швей­царии (1291 — 1787 гг.), Нидерландов (1580 — 1795 гг.), а так­же древних союзов (Морской союз греческих полисов, Делос-ский союз и другие).

Есть основания полагать, что конфедерации будут более или менее регулярно возникать и исчезать в мировой практике. Кон­федерациями были Североамериканские штаты; Гондурас, Ни­карагуа и Сан-Сальвадор; Рейнская конфедерация; Германия; Югославия в 1992 г.; Сенегамбия. Заключено также довольно необычное «Рамочное соглашение» 1994 г. о создании конфеде­рации между Боснией и Герцеговиной (без участия третьего субъекта Боснийской федерации — Республики Сербской) и Республикой Хорватией. В настоящее время нельзя определенно утверждать о существовании какой-либо конфедерации.

3.3. Уния

Уния представляет собой общность государств, возглавляе­мых единьш монархом. Международно-правовое значение унии зачастую невелико, иногда оно просто ничтожно. А воздействие унии на государственный строй, по крайней мере на форму прав­ления ее членов, более заметно.

Унию нельзя причислить к разряду конфедераций. Во-первых, конфедерации возни­кают с участием как республик, так и монархий. Уния всегда объединяет монархии. Во-вторых, конфедерацию учреждают до­говором между государствами. Уния возникает не на основании договора, а в силу принадлежности одному монарху права на престол в двух и более государствах. Договор не является обяза­тельным условием существования унии, хотя и он может быть заключен ее участниками13.

Участники унии в полной мере сохраняют свою государствен­ность, а суверенитет возглавляющего их монарха как бы удваива­ется, утраивается. Иными словами, одно лицо становится облада­телем суверенных прав одновременно в нескольких государствах. Различаются два вида общностей монархических государств — личная уния и уния реальная. Отличия между униями состоят в условиях участия и выхода из них. Характерно, что именно от особенностей государственного, национального права зависят су­ществование или распад уний.

Личная уния устанавливается между государствами, в кото­рых условия и порядок престолонаследования различны. Напри­мер, в одном государстве женщины отстранены от участия в на­следовании трона, а в другом они вправе претендовать на пре­стол. Такие унии возникают случайно, в результате того, что одно и то же лицо становится наследником одновременно двух монар­хов в разных государствах. Столь же случайно они и распадают­ся, хотя эта случайность запрограммирована устройством личной унии. Рано или поздно какой-либо из потомков общего монарха в одной из стран займет престол, тогда как по закону другого госу­дарства его царствование не состоится. Так, в XIX в. распались унии между Англией и Ганновером, Голландией и Люксембур­гом. Причиной этих распадов стало то обстоятельство, что по за­конам Англии королева Виктория имела все основания к цар­ствованию, а в Ганновере лица женского пола к трону не призы­вались; Голландию возглавила королева Вильгельмина, а в Люксембурге она прав на престол не получила.

В реальных униях законодательство государств устанавлива­ет единый порядок престолонаследования. Наследник трона в одной стране одновременно является наследником во всех госу­дарствах, составляющих унию. Распад реальной унии или выход из нее отдельной страны происходит лишь в результате измене­ния формы правления в одном из государств, ликвидации в нем монархии. Например, Австро-Венгрия прекратила свое существо­вание после первой Мировой войны в результате коренного пере­устройства входивших в нее государств, упразднения в них ин­ститута императора. Распад реальной унии возможен также и в случае смены правящей династии в одной из стран. Так, Норве­гия вышла из унии со Швецией в результате того, что конфликт между королем и норвежским парламентом по вопросу устрой­ства консульской службы дал формальные основания расценить действия монарха как отказ от выполнения своих функций. Нор­вежский парламент принял решение о переходе королевских прав в другую династию, и прежний король сохранил свою власть только в Швеции. В 1943 г. прекратила существование уния между Дани­ей и Исландией в результате преобразования последней в республику. Мальта, став республикой, в 1975 г. вышла из унии с Великобританией14.

Естественно, прочное соединение государств под одной коро­ной способствует их политической консолидации. Поэтому в ре­альных униях высока вероятность установления союзнических отношений. Например, Австро-Венгрию объединяла не только ди­настия Габсбургов, но и учредительные документы, закрепляв­шие политический союз, — законы 1867 г., одобренные в отдель­ности австрийским и венгерским парламентами.

В настоящее время единственным примером реальной унии являются отношения между некоторыми государствами из чис­ла стран-членов Британского Содружества. Структура Содруже­ства неоднородна. В общем в его состав входит 49 государств. Основная их часть находится в довольно тесных политико-эко­номических отношениях с центром Содружества — Великобри­танией. И только четырнадцать из них (Австралия, Гренада, Кана­да, Новая Зеландия, Сент-Винсент и Гренадины, Ямайка и дру­гие) объединены еще и в унию под общей короной. Отношения унии дополняются и усложняются другими союзническими свя­зями, скрепляющими Содружество. Надо добавить, что королев­ская власть установлена не только над федеративными государ­ствами, такими, как Австралия или Канада, но и над субъектами федерации (штатом, провинцией), составляющими территориаль­ное пространство этих стран.

Корона возглавляет государства, входящие в унию. Ее пред­ставителями в государствах-участниках являются генерал-губернаторы (лейтенант-губернаторы), которых она назначает «по ре­комендации» парламентов. Представители монарха выполняют все функции и пользуются для этого Большой печатью, подтверж­дающей их полномочия, полученной от Короны. Для осуществле­ния некоторых полномочий губернаторы могут получать специ­альное разрешение от монарха. Например, на объявление войны Японии австралийский генерал-губернатор был особо уполно­мочен королем. Члены унии сохраняют в Содружестве полный суверенитет. Более того, за последние несколько десятилетий мера их политической самостоятельности увеличилась. В Содружестве уже нет союзных органов, если не считать совещаний глав прави­тельств и проведения конференций участников этого объедине­ния. Согласование политики стран Содружества проходит в сво­бодном, полуформальном порядке. В правительстве Великобрита­нии упразднено министерство по делам Содружества и только департамент в составе министерства иностранных дел ведает от­ношениями между союзниками.

В странах Содружества исторически сложилась некоторая общность в области правового регулирования. Например, заим­ствуется прецедентная практика, некоторые из членов Содруже­ства до настоящего времени применяют законы, некогда приня­тые Великобританией.

Как и в любой унии, в Содружестве нет единого подданства. Подданный Ее Величества Королевы Великобритании не явля­ется подданным королевы Австралии и наоборот. Отношения между государством и личностью являются предметом ведения каждого из членов унии, но не Содружества в целом. Это, однако, не исключает некоторой степени единства в правовом статусе подданных. Например, длительное время англичане пользовались избирательным правом в Канаде.

Сравнение унии и конфедерации позволяет сделать следующий вывод. Действительная политическая общность стран — обязательное условие существования конфедерации. Уния, напро­тив, вполне может существовать и без тесных межгосударствен­ных связей, союзнических обязательств. На имперской конфе­ренции 1937 г. было официально зафиксировано, что каждый член Британского содружества наций участвует в многосторонних до­говорах как самостоятельная единица и что, если в договоре не предусмотрено противоположное, ни одни член Британского 06щества наций ни в какой степени не отвечает по обязагельствам, принятым каким-либо другим его членом. Целостность конфе­дерации полностью зависит от внешнеполитического выбора ее членов, а реальная уния имеет прочные внутригосударственные юридические основы. Ее устойчивость непосредственно зависит от сохранения государствами монархического строя и власти династии15.

При том, что политическое значение унии зачастую незамет­но, оно все же ощущается хотя бы в вопросах войны. По юриди­ческим соображениям состояние войны между членами унии немыслимо. Его трудно представить по той причине, что акт об объявлении войны должен быть санкционирован главой госу­дарства. Если бы член унии вознамерился воевать с другим, королю пришлось бы подписывать акт об объявлении войны одного сво­его государства другому своему же государству, а по существу самому себе16.

Кроме того, участие в унии налагает на государства мораль­ные обязанности. Во время второй мировой войны в Британском содружестве сложилась точка зрения, по которой какой-либо член этого общества наций не может оставаться нейтральным, если другие его члены находятся в состоянии войны. Хотя Австра­лия и Новая Зеландия не вступили в борьбу с Германией на стороне Англии, однако они объявили войну фашистским союз­никам — Финляндии, Румынии, Венгрии и Японии.

3.4. Протекторат государств

Федерация, конфедерация, уния представляют собой такие объе­динения, которые, как правило, основаны на принципе юридическо­го равенства между их участниками. Конечно, элементы неравно­правного участия в таких объединениях встречаются, но их можно воспринимать как исключение. В отличие от них протекторат пред­ставляет собой заведомо неравноправный союз государств, юриди­ческую форму подчинения одного государства другому.

Важно отличать протекторат государств от сходных ему яв­лений, таких, как вхождение в государство, аннексия, оккупация, международный протекторат. Они, как и протекторат государств, выражают зависимое состояние территории. Отличия между эти­ми понятиями скорее формальные, чем содержательные. Протек­торат государства может повлечь более серьезные ограничения для населения, чем, например, оккупация. Как и оккупация, про­текторат может быть результатом вооруженного насилия.

Вхождение в состав государства представляет собой добро­вольное присоединение к нему, в результате которого другое го­сударство полностью или частично утрачивает свой суверенитет. Оно становится административно-территориальной единицей или субъектом федерации. В отличие от этого участвующие в протек­торате государства сохраняют свой суверенитет.

Аннексия есть включение в состав государства дополнитель­ных территорий, обычно совершаемое по результатам войны, а иногда и ненасильственными действиями государства. Аннексия получает признание как юридический факт по нормам националь­ного и, возможно, международного права. Аннексируемая терри­тория является объектом внешнего воздействия, тогда как про­текторат представляет собой правоотношения между государства­ми-субъектами .

Оккупация представляет собой временное насильственное занятие территории одного государства другим государством, находящимся с ним в состоянии войны. Оккупация — это пере­ходное состояние, которое может завершиться аннексией, уста­новлением протектората и даже освобождением территории. Про­текторат — это постоянное или установленное на заранее опре­деленный срок правовое состояние государства, основанное на договоре. Протекторат устанавливается при наличии формально выраженного согласия государств.

Международный протекторат (опека) устанавливается миро­вым сообществом, международными организациями над терри­ториями, которые не имеют своей государственности, в которых население политически не организованно. Он имеет внешние сход­ства с протекторатом государств, поскольку осуществление меж­дународной опеки территорий обычно поручается конкретным государствам. Например, Восточное Самоа находится под опекой ООН, а управление этой территорией поручено США. Протекто­рат государств, напротив, устанавливается над странами, где име­ется суверенная государственность. Например, Каролинские, Ма­рианские и Маршалловы острова в Тихом океане, ранее состоявшие под международным протекторатом (опекой) ООН и пере­данные Соединенным Штатам в управление, трансформировались в государственные образования. Они вышли из-под междуна­родной опеки и, будучи государствами, заключили с США со­глашения, которыми оформляются отношения уже не междуна­родного, а межгосударственного протектората («содружества», «свободной ассоциации»).

В протекторате участвуют две стороны — государство-про­тектор и подопечное государство. Причиной установления про­тектората могут быть насильственные действия одного государ­ства в отношении более слабых стран, в результате которых гос­подствующая сторона вынуждает покорившуюся нацию к заклю­чению неравноправного договора, сохраняя, однако, государствен­ность последней. Возможно также, что протекторат устанавлива­ется над странами, которые в силу внутренней нестабильности, малочисленности населения, экономической отсталости и иных обстоятельств не имеют ресурсов для полноценного осуществле­ния всех присущих государству функций. В этом случае государ­ству становится выгодно принять опеку могущественной держа­вы, которая по мотивам сохранения традиционных межнациональ­ных связей, расширения сферы своего влияния и по другим соображениям соглашается предоставить подопечной стране по­литические услуги.

Протекторат может установиться как промежуточное состоя­ние страны, существующее в период между ее освобождением от колониальной зависимости и получением полной независимости. Так, по конституции 1959 г. Кот д’Ивуар было учреждено как государство, зависимое от Франции. Впоследствии оно стало са­мостоятельным, независимым членом мирового сообщества.

Протектор осуществляет за подопечное государство часть его суверенных прав. Он может потребовать от своего «подза­щитного» отказа от содержания собственной армии, осуществле­ния внешней политики, от самостоятельного осуществления за­конодательной власти и прочее. Так, контроль над законода­тельной властью Трансиорданского эмирата до 1946 г. осу­ществляла Англия — законы приобретали юридическую силу только с согласия представителя британской короны. Пуэрто-Рико, имеющее титул «свободно присоединившегося государства», отдало протектору само право осуществлять высшую законодательную деятельность. В ведение Конгресса США переданы оборона, внешняя политика, междуна­родная торговля. Результаты неоднократно проводимых рефе­рендумов подтверждали согласие Пуэрто-Рико с его зависи­мым статусом. На основании референдума 1951 г. оно стало «свободно присоединившимся государством». На вопрос о вхож­дении в США на правах штата, большинство пуэрториканцев ответило отрицательно на референдуме 1961 г.

Прямые и косвенные финансово-экономические выгоды яв­ляются одним из факторов образования и существования про­тектората. Например, передав свою внешнюю политику в ведение Индии, Бутан заключил выгодную сделку, поскольку получил право на финансовые компенсации. Западное Самоа так­же имеет экономические выгоды от сотрудничества с Новой Зе­ландией, которой уступлены внешние сношения этого государ­ства, за исключением участия в деятельности ООН17.

Учреждение протектората предполагает соблюдение прав и интересов обеих участвующих в нем сторон. Гарантии прав зави­симой стороны содержатся в самой формуле протектората, суть которой заключается в сохранении ее государственности и до­полнении недостатка внутренних ресурсов за счет иностранной поддержки. Вероятнее всего, интересы протектора обеспечивают­ся более надежно. Например, пуэрториканский губернатор (глава государства и правительства) не вправе без разрешения госде­партамента США принимать на своей территории руководителей иностранных государств. Имея в виду практику прежних протек­торатов, можно предположить, что протектор способен применить к зависимому государству силовые меры, вплоть до вооруженно­го вмешательства, с целью принудить подопечного нарушителя к исполнению принятых им обязательств.

Установление протектората не отменяет и не сокращает суве­ренитет страны, хотя и ограничивает ее в использовании суве­ренных прав. В конечном счете зависимая сторона сохраняет пра­во распорядиться своей судьбой по своему усмотрению. В частно­сти, она может приобрести полную независимость. Право выхода (сецессии) из протектората самоочевидно. Мировая практика со­держит многочисленные примеры не только распада, но и отно­сительно мирного, легального расторжения протекторатов. Влас­ти Соединенных Штатов неоднократно подтверждали право Пуэрто-Рико на приобретение статуса независимого, а не «свобод­но присоединившегося государства».

Можно обоснованно утверждать, что природа протектората исключает наличие гражданства, общего для участвующих в нем сторон. В отличие от федерации это объединение не создает об­щего центра, обладающего государственной властью и нуждаю­щегося в упорядочении отношений с лицами, гражданами. Поэто­му нет субъекта, с которым лица могли бы вступить в отношения гражданства. В 1957 г. министерство внутренних дел Франции предписало решать вопросы, относящиеся к гражданам Монако, на условиях, установленных для иностранцев.

Итак, протекторат — это основанное на письменных или иных соглашениях неравноправное объединение государств, в котором подопечная сторона отчуждает в пользу государства-протектора право осуществления части принадлежащих ей суверенных прав (политической дееспособности) на условиях сохранения собственной государственности (суверенитета), получения политической, военной, финансовой помощи, а также иных услуг.

4. формы автономного государства

Государства иногда соглашаются с требованиями местных сообществ о расширении прав и свобод территорий. При таком обособлении они могут приобрести форму автономии.

В большинстве случаев автономии создаются в унитарных государствах, где она используется для наделения территориаль­ных единиц самостоятельностью в вопросах местного управления. В федерациях же имеется форма, позволяющая территориям по­лучить необходимую свободу, — это форма субъекта союзного государства. Вместе с тем и в сложном государстве автономные права могут быть закреплены за территориями, не имеющими статуса субъекта федерации, находящимися под прямой юрисдик­цией союзного государства. В Индии, например, автономиями яв­ляются союзные территории, хотя само государство представляет собой федерацию и образовано объединением штатов.

Фактические основания, побуждающие к образованию автоно­мий, различны. Поэтому принято условно разграничивать несколь­ко видов автономий:

— автономии, образованные по национально-лингвистическим признакам. Этот тип автономии создается на территориях с осо­бенностями национального состава населения, возможно — со спецификой языка, местными диалектами и наречиями. Напри­мер, Страна Басков является автономией в составе Испании, уч­режденной на территории, которую традиционно занимает опре­деленный этнос — баски. Аналогичные автономии образованы Испанией для каталонцев, галисийцев. Наименования нацио­нальных автономий зачастую отражают имя этносов, ставших ос­новой их образования, — к примеру, Шотландия является автоно­мией, образованной на основе шотландской национальности.

Не исключено, что учреждение подобных автономий способ­ствует сохранению национальных общностей и языков на их тра­диционной территории, сглаживанию межэтнических разногласий и конфликтов, поддержанию местных обычаев в области культу­ры, языка, политики, религии. Автономия арабов на территории Израиля преследует именно эти цели;

— автономии, образованные в результате исторических собы­тий и обстоятельств. История развития и фактическое состояние отдельных территорий не позволяют применять к ним общие правила местного государственного управления. Особый правовой статус требуется им для того, чтобы избежать отрицательных эко­номических и политических последствий.

Более сотни лет Гонконг (Сянган) находился под управле­нием Великобритании, а Макао (Аомынь) состоял в аренде у Португалии. Обе эти территории подлежат передаче Китаю. Однако в них выросли целые экономические комплексы, до­стигнут высокий уровень жизни, сложились традиции местного управления. Основную часть населения этих территорий состав­ляют китайцы, которые не могут ссылаться на национальные отличия в обоснование особых местных прав. Вместо нацио­нально-языкового действует исторический фактор образования автономии. В соответствии с соглашениями, достигнутыми меж­ду Китаем и уходящими владельцами Сянгана и Аомыня, они получат автономию, сохранят сложившийся общественный строй и систему экономики. Они становятся специальными админи­стративными районами;

— автономии как общий принцип местного управления. Их называют административно-территориальными автономиями. Применение административно-территориальной автономии озна­чает, что государство признает необходимым предоставить всем крупным территориальным единицам некоторую самостоятель­ность в решении местных дел. В сущности, административно-тер­риториальная автономия едва ли отличается от таких понятий, как местное самоуправление, децентрализованное управление. Однако такие страны, как Коста-Рика, Япония закрепили свои­ми законами принцип автономии своих территорий. И поэтому приходится выделить для них отдельное место в ряду других, действительных автономий18.

Учреждая автономию, признавая ее права, государство, есте­ственно, ограничивает пределы применения своей власти. Это, од­нако, не означает, что на автономной территории появляется госу­дарственность. Возможно, автономия обеспечивает уважение ин­тересов местных сообществ, но ее нельзя считать формой национального государства.

Права автономии в области внутреннего регулирования яв­ляются производными, а не собственными. Источником этих прав является акт власти государства, центра. Так, первоначально автономия Шотландии была закреплена Актом об Унии, изданным Британским парламентом 1 мая 1707 г. По этому закону отношения простой унии между двумя странами и последую­щая аннексия Шотландии О.Кромвелем были завершены, а Шотландия включена в состав единого государства на правах автономии.

Права автономии могут быть зафиксированы в конституции, основных законах государства. Органы государства могут изда­вать правовые акты, специально посвященные правовому поло­жению автономной территории. В 50—60-е годы положения о на­циональных автономиях в Китае принимались народными пра­вительствами провинций, народным правительством КНР и затем утверждались постоянным комитетом Всекитайского собрания народных представителей.

Бывает также, что автономия сама разрабатывает статут, за­крепляющий ее права. Но поскольку она не наделена государ­ственностью и не имеет учредительной власти, статут об автоно­мии, а также вносимые в него изменения подлежат утверждению государственными органами, обычно парламентом. Так, в Италии парламентом утверждены статуты об автономии Сицилии, Сар­динии и некоторых других областей. Ясно, что возможность са­мостоятельно разрабатывать собственные статуты упрочивает пра­вовое положение автономии и меру ее самостоятельности в от­ношениях с государством. Государство, желающее ограничить автономные права, встречает не только общественное сопротивле­ние, но и формальные препятствия в изменении статута, если его автором является сама автономия.

Возможно, однако, более широкое понимание автономии как территории, нуждающейся в обособленном правовом режиме.

Иными словами, под автономией подразумевается не только то пространство, где имеются свободы и привилегии, а просто часть, изъятая из целого. Тогда автономными следует считать и те территории, права которых ограничены в сравнении с пра­вами других частей государства. Например, Франция признает автономные права своих заморских департаментов и заморских территорий. Однако до 80-х годов нашего столетия Французская Полинезия, Французская Гвиана, Новая Каледония не имели выборных представительных органов, тогда как обычные, неавто­номные департаменты во Франции уже давно избирают свои советы. Автономный Курдистан в Ираке едва ли находится в привилегированном положении по сравнению с другими терри­ториями этого государства. Верховная Рада (парламент) Украи­ны приняла в 1995 г. закон об Автономной Республике Крым, который установил строгую подчиненность непокорного региона центральной власти и существенно ограничил самостоятельность Крыма.

Не являясь государством, автономия не имеет своего граж­данства. Лица, проживающие на ее территории, гражданами ав­тономии не являются и юридически связаны с ней только местом жительства. Изменяя его, человек прекращает правоот­ношения с территорией независимо от своих культурных при­вязанностей, национальности, языка и прочих обстоятельств. Вместе с тем проживание в пределах автономии может суще­ственным образом сказываться на правовом положении челове­ка. В частности, национально-территориальная автономия позво­ляет представителям коренных национальностей в большем объеме пользоваться культурными правами, родным языком, следовать сложившимся правовым обычаям. Образование тер­риторий типа Гонконга обеспечивает сохранение прежних граж­данских, экономических и даже политических прав и свобод личности19.

В автономии нет высших государственных органов. Учреж­дения, действующие в автономии, относятся к разряду органов местного управления, независимо от того, назначаются они или избираются населением, именуются парламентом, советом, прави­тельством или как-либо еще. Наименование органа в данном слу­чае существенного значения не имеет. Высшим государственным органом может быть признан лишь тот, который осуществляет власть именем суверена. У высшего государственного органа нет вышестоящей административной инстанции. Напротив, ему под­чиняются нижестоящие органы, включая учреждения автономий20.

Автономия не издает законов. Нормативные акты, принимае­мые ее органами, производны от законов государства, то есть под­законны. Акты, принимаемые областными советами в Италии, называются законами. Но это только символ, причем не вполне точный, с помощью которого итальянские политики решили под­черкнуть «самую широкую автономию» областей в сфере местно­го правового регулирования. В действительности круг вопросов, по которым в Италии издаются областные «законы», ограничен государством, а не вытекает из суверенной власти автономии. Ведь именно парламент Италии в конечном счете определяет объем ее прав. Кроме того, «закон», изданный советом области, должен со­ответствовать законодательству всей республики.

Автономиям могут быть предоставлены экономические при­вилегии. В национальных автономиях обычно делаются изъятия из общих правил о применении государственного языка, то есть практикуется использование в документообороте и деловых от­ношениях национальных языков.

Автономия не является единственной формой обособления правового статуса территорий. Она имеет некоторые сходства с резервациями в США, бантустанами в прежней ЮАР, создава­емыми для коренных народов. Аналогии могут быть обнаруже­ны между автономией и пристоличными территориями (феде­ральный округ Колумбия, административный округ Парижа, со­юзная территория Дели), а также территориями, состоящими в управлении вооруженных сил, занятыми военными базами.

Следует упомянуть также о таком явлении, как национально-культурная автономия. К территориальному устройству государ­ства она прямого отношения не имеет, а представляет собой сово­купность особых правил, условий, на которых в государстве про­живают общности, не имеющие определенной автономной территории. Национально-культурная автономия существует в виде особых прав отдельных национальностей в области политики, культуры, языка, образования. Преимуществами такой автономии пользуются, например, саами в Швеции или шведы в Финлян­дии. Эти народности внутри государства имеют свои учрежде­ния, объединяющие их на национальном уровне, — Шведская на­родная ассамблея и Саамский парламент в Финляндии, Саамитинг в Норвегии. При правительстве Австрии и Венгрии действуют советы национальных меньшинств.

5. Заключение

В формах государственного устройства, рассмотренных в данной работе, находит выражение действие некоторых общих, свойственных всем социумам тенденций. С одной стороны, народы, от­дельные части общества территориально обосабливаются. Иног­да это вызвано желанием больших групп населения сохранить национальную, религиозную идентичность, обеспечить их местные экономические интересы. Разница в обычаях, традициях, прошлые межэтнические, межплеменные конфликты толкают народы к разъединению.

С другой стороны, действует и противоположный вектор. Общность экономи­ческих интересов, развитие рынка требуют единого правового пространства, которое необходимо для эффективного хозяйство­вания. Взаимопроникновение культур, религий (в частности — экуменистическое движение), вытеснение старых традиций сгла­живают различия, которые в прошлом разделяли людей. Само­сознание человеческого «я» приводит к тому, что личность вос­принимает окружающее все больше через призму собственных оценок, личной морали. Человек становится не столько единицей общества, сколько личностью, способной самостоятельно опреде­лять свои интересы и принимать собственные решения. Это сни­жает роль национальных и прочих факторов, определяющих по­ведение человека и консолидирующих людей в общности, разде­ленные территориальными границами. Высокий уровень жизни, развитие средств коммуникации, просвещения подвигают народы к единению на больших пространствах21.

Кроме того, в мире периодически появляются сильные поли­тики и талантливые полководцы; происходят войны и ведется межгосударственная дипломатическая игра; возникают сепара­тистские или объединительные идеологические течения; монар­хи и их наследники вступают в браки. Эти обстоятельства су­щественно, иногда решающим образом влияют на объединение территорий либо способствуют их разобщению.

Взаимодействие вышеназванных тенденций более или менее точно выра­жается в форме государственного устройства. Необходимо, однако, иметь в виду, что форма государственного устройства описы­вает лишь внешнюю сторону территориальной организации. От нее в известной мере зависит реальный статус территорий. Но выявить объем их самостоятельности только по формальным признакам невозможно.

ЛИТЕРАТУРА:

Comparative Legal Traditions. St. Paul, 1982;

Hemphill Е.Р. European Court of Justice. // The Transnational Lawyer. Sacramento, Vol. 4, №1,1991.

Lochart W.B., Kamisar Y., Choper J.H., Shiffiin S.H. Constitutional Law. St.Paul, 1986;

Давид P., Жофрс-Спипози К. Основные правовые системы современнос­ти. М., 1996.

Даниелян С.А. Эволюция государственного строя Швейцарии. Автореф. канд.дис. М., 1989;

Конституционное право: Восточноев­ропейское обозрение. 1996, № 1 (14).

Кортунов А. В. Дезинтеграция Советского Союза и США. М., 1993;

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2 изд. Т.6.

Оцпенгейм Л. Международное право. T.I, М., 1948;

Современное конституционное право зарубежных стран. М., 1991.

Современный буржуазный федерализм. М., 1978.

Сравнительное конституционное право. М., 1996.

Федерализм: система государственных органов. М., 1996.

Федерация и зарубежных странах. М., 1993;

Федерация и центр //Апф, 1990, № 33.

Чичерин Б. И. Политические и социальные идеалы. Власть и право. М., 1995;

1 Сравнительное конституционное право. М., 1996, с.35.

2 Чичерин Б. И. Политические и социальные идеалы Власть и право. М., 1995, с. 58.

3 Lochart W.B., Kamisar Y., Choper J.H., Shiffiin S.H. Constitutional Law. St.Paul, 1986, P.76

4 Федерализм: система государственных органов. М., 1996, с.38.

5 Сравнительное конституционное право. М., 1996, с.46.

6 Федерализм: система государственных органов. М., 1996, с.73.

7 Современный буржуазный федерализм. М., 1978, с.55.

8 Федерация и зарубежных странах. М., 1993, с. 106.

9 См.: Федерация и центр //Апф, 1990, № 33.

10 Современный буржуазный федерализм. М., 1978, с.57.

11 Современное конституционное право зарубежных стран. М., 1991, с.75.

12 Чичерин Б. И. Политические и социальные идеалы. Власть и право. М., 1995, с.77.

13 Давид P., Жофрс-Спипози К. Основные правовые системы современнос­ти. М., 1996, с. 56.

14 Современное конституционное право зарубежных стран. М., 1991, с.42.

15 Чичерин Б. И. Политические и социальные идеалы. Власть и право. М., 1995, с.35.

16 Современный буржуазный федерализм. М., 1978, с.64.

17 Современное конституционное право зарубежных стран. М., 1991, с.34.

18 Там же, с.56.

19 Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1995, № 3(16), с. 32.

20 Современное конституционное право зарубежных стран. М., 1991, с.83.

21 Там же, с.35.

Содержание

Введение

Глава I. Понятие и виды субъектов гражданско-процессуальных правоотношений

§1. Понятие и признаки гражданских процессуальных правоотношений, субъекты гражданско-процессуальных правоотношений

§2. Суд как субъект гражданских процессуальных правоотношений, полномочия, и состав суда

Глава II. Стороны в гражданском процессе

§1. Понятие сторон

§2. Процессуальные права и процессуальные обязанности сторон, процессуальное соучастие

Глава III. Третьи лица, прокурор, субъекты, защищающие в гражданском судопроизводстве от своего имени права, свободы и законные интересы других лиц и институт представительства в гражданском судопроизводстве

§1.Понятие третьего лица в гражданско – процессуальном судопроизводстве

§2. Участие прокурора в гражданском судопроизводстве

§3. Иные участники гражданского судопроизводства, защищающие интересы от своего имени, в интересах других лиц

Заключение

Библиография

Введение

Актуальность темы исследования. Согласно статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Правовая реформа, проводимая в настоящее время в Российской Федерации, затронула в первую очередь судебную деятельность. Судебная власть, закрепленная в Конституции РФ, наряду с законодательной и исполнительной, имеет огромное значение в становлении правового государства. Осуществление правосудия по гражданским делам является одним из проявлений воли государства.

В соответствии с положением ст. 8 Всеобщей декларации прав человека, устанавливающей право каждого человека «на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему Конституцией или законом».1

Комплексное изучение современных проблем правосудия, безусловно, затрагивает правовое положение сторон в гражданском процессе. Задача развития учения о сторонах — одна из первостепенных в рамках гражданского процессуального права, в связи с чем привлекала и привлекает в настоящее время внимание ученых-процессуалистов.

Необходимость исследования правовой природы процессуальных прав и обязанностей сторон в гражданском судопроизводстве обусловлена тем, что в современном российском обществе достаточно остро стоит вопрос реальной защиты прав и законных интересов граждан, провозглашённых Конституцией РФ. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что у заинтересованных лиц не всегда имеется возможность эффективно использовать предоставленные им процессуальные права, что обусловлено как несовершенством процессуального законодательства (проблемы терминологии, двойственности в понимании, несоответствия реалиям правоприменения и т.д.), так и сложностью их реализации. Субъективные процессуальные права и обязанности имеют большое значение для гражданского и арбитражного судопроизводств, что определяет их особую актуальность. Значимость исследования этой проблемы обусловлена необходимостью совершенствования гражданского процессуального законодательства и порядка осуществления правосудия по гражданским делам, расширения субъективных гражданских процессуальных прав и усиления их гарантий.

В настоящее время важным является вопрос единства цивилистического процесса. В связи с этим возникает необходимость унификации указанного законодательства, регулирующего осуществление правосудия по гражданским делам, а также создания в дальнейшем «модельного» процессуального кодекса. Таким образом исследовательский подход к проблеме с позиции сравнительного анализа гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства позволяет по-новому, более объективно осветить сложные вопросы процессуальных прав и обязанностей сторон при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции.

Степень научной разработанности проблемы. Правовая природа участия в гражданском и арбитражном судопроизводствах истца и ответчика неоднократно становилась предметом научного исследования. Теоретическую основу исследования составили работы ученых конца XIX — начала XX века: Е.В. Васьковского, А.Х. Гольмстена, В.Л. Исаченко, К.И. Малышева Е.А. Нефедьева и других; работы в области теории права: Н.Г. Александрова, А.И. Денисова, Н.И. Матузова, А.В. Малько, Б.М. Семенеко, Ю.Н. Толстого, Л.С. Явича и других; научные работы в области гражданского и арбитражного процессуального права: Т.Е. Абовой, С.Ф. Афанасьева, В.А. Бабакова, З.Н. Баймолдиной, А.Т. Боннера, В.В. Бутнева, М.А. Викут, В.А. Ванеевой, В.Н. Гапеева, Л.А. Грось, Р.Е. Гукасяна, П.Ф. Елисейкина, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, И.М. Зайцева, В.Н. Захарова, Н.Б. Зейдера, А.И. Зинченко, О.В. Иванова, О.В. Исаенковой, А.Ф. Козлова, К.И. Комиссарова, П.П. Колесова, Н.В. Кузнецова, А.А. Мельникова, Э.М. Мурадьян, В.А. Мусина, Г.Л. Осокиной, Ю.А. Поповой, А.Г. Плешанова, И.М. Пятилетова, Н.А. Рассахатской, В.И. Тертышникова, М.К. Треушникова, Д.М. Чечота, Н.В. Ченцова, Н.А. Чечиной, М.С. Шакарян, В.И. Щеглова, К.С. Юдельсона, В.В. Яркова и других.

Цель исследования заключается в теоретическом изучении вопросов понятия и реализации субъективных процессуальных прав и обязанностей сторон в гражданском и арбитражном судопроизводствах и в выработке на этой основе предложений по совершенствованию гражданского процессуального законодательства.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи исследования: сформулировать определение понятия «стороны» в гражданском процессуальном праве; определить понятие субъективного процессуального права истца и ответчика; определить понятие субъективной процессуальной обязанности истца и ответчика; выявить основные проблемы, возникающие при реализации процессуальных прав и исполнении процессуальных обязанностей сторонами при рассмотрении гражданских дел судами первой инстанции; на основе сравнительного анализа нового процессуального законодательства и существующих научных точек зрения по проблеме процессуальных прав и обязанностей сторон сформулировать собственный подход к данной проблеме; разработать предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Объектом исследования выступают гражданские процессуальные отношения по реализации процессуальных прав и обязанностей сторон при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции.

Предметом исследования являются:

— проблемные аспекты института сторон в гражданском и арбитражном судопроизводствах;

— основные теоретические аспекты процессуальных прав и обязанностей сторон;

— правовые нормы, регулирующие реализацию процессуальных прав и исполнение процессуальных обязанностей сторонами;

— судебная практика по применению норм, регулирующих реализацию процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей в суде первой инстанции.

Методология исследования. Работа основана на диалектическом методе познания правовой действительности, который предполагает объективность, всесторонность исследования. Наряду с этим в работе использованы также общенаучные методы — анализа и синтеза, логический, исторический и частнонаучные методы: сравнительно-исторический, формально-логический, а также метод изучения и обобщения судебной практики и др.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения, библиографического списка.

Глава I. Понятие и виды субъектов гражданско-процессуальных правоотношений

§ 1. Понятие и признаки гражданских процессуальных правоотношений, субъекты гражданско-процессуальных правоотношений

Процесс судебного рассмотрения и разрешения юридических дел предусматривает взаимодействие суда с другими субъектами, вовлекаемыми в сферу осуществления правосудия по разным причинам (защита субъективных прав, свобод, законных интересов, оказание помощи суду и т.п.). Складывающиеся при этом отношения между названными субъектами и судом являются разновидностью общественных отношений.

Общественное отношение означает связь между субъектами (индивидуальными или коллективными), в рамках которой действия одного субъекта влияют на положение другого. Побудительным мотивом вступления субъектов в общественные отношения является необходимость удовлетворения того или иного интереса. Вне сферы правового регулирования общественные отношения упрощаются до той степени, которая обеспечивает их участникам наибольшее, преимущественно взаимное удовлетворение интересов. Иными словами, определяющим началом общественных отношений является интерес его участников.

Это справедливо и для процессуальных правоотношений. Так, вступая в процесс, истец преследует цель — удовлетворение потребности в защите своих нарушенных прав. Ответчик выступает носителем аналогичной потребности, только в роли лица, оспаривающего его права, выступает истец. Если не считать возможности участия в таком правоотношении других заинтересованных лиц (например, третьих лиц), то процессуальное отношение было бы идеальным в виде простой связи истца и ответчика. Например, способом разрешения споров можно избрать бой и т.п. В таком отношении возможности участников полностью совпадают с их действиями, т.е. форма и содержание едины.

В то же время развитие общества требует более цивилизованных способов разрешения споров, возникает общественный интерес в установлении справедливого и четкого порядка разрешения индивидуальных конфликтов. Появляется суд, разрешающий спор исходя из фактических обстоятельств, а вместе с этим и необходимость вовлечения в сферу разрешения спора новых субъектов (свидетелей, экспертов, переводчиков и т.п.). Эти люди абсолютно не заинтересованы участвовать в таких отношениях. Следовательно, необходим механизм, обеспечивающий их принуждение к этому, но вместе с тем и предоставление необходимых гарантий соблюдения их собственных интересов. Процесс разрешения споров насыщается большим количеством лиц, а бывшее в его основе отношение между истцом и ответчиков исчезает, так как только суд способен удовлетворить потребности в защите нарушенных прав, а значит, вступать в отношение необходимо с ним. Отношения истец — ответчик потеряли смысл, так как они не способны привести к желаемому результату.

Процесс все более и более усложняется. Для того чтобы действия и решения суда были справедливыми в глазах общества, его необходимо унифицировать, подчинить постоянным требованиям, стоящим выше суда и иных субъектов. Появляется совокупность правил поведения (правовых норм), которые в абстрактном соотношении друг с другом представляют правовую модель разрешения правовых конфликтов. Эта модель определяет меру должного и возможного поведения каждого лица (истца, ответчика, свидетеля, суда), учитывая при этом интерес его участия в процессе, а также соблюдая баланс между его свободой и долженствованием других, на которых может отразиться результат использования такой свободы. Правовая сущность абстрактных субъектов образована нормами, определяющими условия их участия в процессе (право и дееспособность), меру должного и возможного в их поведении (права, обязанности и гарантии их осуществления), а также последствия поведения, вредного для достижения целей и задач гражданского судопроизводства (гражданская процессуальная ответственность). Иными словами, такую модель можно описать как совокупность правовых статусов субъектов, взаимодействие которых служит целям и задачам разрешения правовых конфликтов.

В абстрактном виде модель процесса построена на основе связей (отношений) между названными идеальными субъектами (правовыми статусами) и существует с момента принятия источника процессуального права (наиболее важный — ГПК РФ). То есть то, что можно назвать правоотношениями с точки зрения смысла слова «отношение», существует в виде связи (соотношения) правовых статусов субъектов гражданского судопроизводства. Действительно, не нужно возбуждать конкретное гражданское дело, чтобы проследить правовую связь между судом (в идеальном виде — правовым статусом суда) и истцом (в виде его правового статуса). Такая связь (отношение), безусловно, есть. А так как это связь между правовыми абстракциями, то именно ее и нужно называть правоотношением, т.е. отношением между правовыми сущностями. Такой подход не лишен смысла, так как применим по крайней мере для двух целей.

А. Для законодательного процесса. Ведь законодатель, разрабатывая и анализируя законопроект, исходит из соотношения абстрактных моделей субъектов, правовое положение которых будет определяться разрабатываемыми им нормами. Так, одним из положений теории права является аксиома «нет права без обязанности». То есть в правоотношении праву каждого управомоченного субъекта должна соответствовать обязанность субъекта обязанного. Наличность такого соотношения прав и обязанностей наиболее очевидна при анализе связи абстрактных субъектов (правовых статусов).

Б. Для процесса изучения категории «процессуальное правоотношение», так как его анализ неизбежно связан с необходимостью сопоставления абстрактных субъектов в их взаимодействии.

В то же время, несмотря на смысловую и терминологическую чистоту названного подхода, нельзя оставлять в тени результат воздействия права на объект правового регулирования. При производстве по конкретному гражданскому делу абстрактный субъект оживает, объективируется в действиях конкретного лица, который, участвуя в рассмотрении и разрешении правового конфликта, взаимодействует с другими лицами, которые, так же как и он, реализуют свои права и обязанности. Здесь необходимо заострить внимание на том, что объективизация, конкретизация абстрактного правоотношения происходит именно по субъекту, а не по его действиям2.

Так, из определения «правоотношение — урегулированное правом общественное отношение» можно понять, что правоотношение — результат воздействия правовой нормы на общественное отношение. Как если бы было общественное отношение, существование которого абсолютно независимо от права, и в определенный момент на него подействовали правовые нормы, в результате чего оно приобрело форму, которая наиболее удобна обществу и государству, и стало правоотношением. Именно такой вывод напрашивается из приведенного определения. Однако данный вывод, как и приведенное определение, не совсем правильно отражает сущность категории «правоотношение».

В действительности объективизация абстрактного права, а точнее, системы взаимосвязанных правовых норм (абстрактного правоотношения в целом), происходит уже при совершении субъектом первого действия, направленного на удовлетворение его интереса. Абстрактное правоотношение в полном объеме связей между составляющими правовых статусов участвующих в нем субъектов с момента его установления нормами права пребывает в состоянии потенциальной готовности к наложению на конкретные субъекты. Иными словами, в правоотношении право и общественные отношения не выступают в роли равноправных составляющих.

Право формирует правоотношение в его статической полноте, тогда как действия конкретных субъектов и обстоятельства объективной действительности (выступая в роли юридических фактов) лишь динамически конкретизируют отдельные его составляющие, делая их осязаемыми. Например, как только лицо обращается в суд с исковым заявлением, между ним и судом в полном объеме возникает правоотношение, одними из многочисленных составляющих которого являются право заявителя на обращение в суд и обязанность суда рассмотреть данное заявление и принять решение о возбуждении производства по гражданскому делу. Для точного определения данного правоотношения между судом и заявителем более подходит определение «основанная на праве связь суда и заявителя».

Действительно, с момента обращения лица в суд у него, так же как и у суда, появляется большой объем прав и обязанностей, большая часть которых никогда не будет реализована в их конкретных действиях. То есть реальных «общественных отношений, урегулированных правом», будет намного меньше, чем связей между правами и обязанностями, появившихся у суда и истца. Например, при обращении в суд заявитель имеет право ходатайствовать об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины. Суд имеет соответствующую данному праву обязанность рассмотреть ходатайство и принять решение об отсрочке или рассрочке. Однако данное право может быть и не реализовано заявителем (чаще всего так и бывает). В то же время такое право есть, как есть и соответствующая ему обязанность суда, т.е. в отношении вопроса о рассрочке или отсрочке уплаты государственной пошлины между судом и истцом с момента обращения его в суд всегда есть связь, основанная на праве. Аналогичный анализ можно провести и в отношении многих других прав заявителя, или истца. Например, право воспользоваться услугами представителя. Наличие на стороне обращающегося в суд лица данного права не зависит от его реализации. То есть даже если истец не выберет представителя, между ним и судом до окончания производства по делу будет существовать связь, основанная на том, что нормы гражданского процессуального права предоставляют истцу право иметь представителя, а на суд возлагают обязанность обеспечивать реализацию истцом данного права. Иными словами, то абстрактное правоотношение, о котором шла речь ранее, оживает в полном объеме при обращении лица в суд. Его первичная конкретизация происходит для истца с момента его обращения в суд. В дальнейшем в зависимости от действий истца, а также обстоятельств дела будет происходить последующая объективизация отдельных правомочий (представление доказательств, заявление ходатайств, изменение иска и т.п.), однако объем правоотношения останется неизменным до тех пор, пока оно не прекратится в связи с прекращением производства по делу. Так, например, если производство по конкретному делу прекратилось в связи с отказом истца от иска, это не значит, что между судом и истцом не существовало связи, в рамках которой истец имел право на рассмотрение и разрешение дела, а суд имел соответствующую обязанность. Такая связь была, равно как и все иные связи, в рамках которых истец и суд на основе норм гражданского процессуального права имеют корреспондирующие друг другу права и обязанности. Истец просто не реализовал ее своими действиями. Процессуальное правоотношение всегда возникает в полном объеме правовых связей между правами и обязанностями взаимодействующих субъектов. В том объеме прав и обязанностей, который обеспечивает процессуальное право для эффективной деятельности субъектов по удовлетворению их интересов и достижению целей и задач производства по делу. В дальнейшем правоотношение может изменяться или прекратиться в связи с появлением дополнительных обстоятельств, влияющих на его стандартную модель.

Из приведенных рассуждений можно сделать промежуточный вывод: гражданское процессуальное правоотношение — основанная на нормах гражданского процессуального права связь между субъектами, наделенными корреспондирующими правами и обязанностями, оптимальное взаимодействие которых служит сбалансированному удовлетворению интересов каждого из субъектов наряду с интересами общества и государства.

Вступление в процессуальное правоотношение того или иного субъекта связано с необходимостью удовлетворения частного (истец, ответчик, третьи лица) или общественно-государственного интереса (суд, прокурор, субъекты, обращающиеся в суд для защиты прав других лиц, свидетели и т.п.). Эти интересы отражены в целях гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК РФ) и могут быть удовлетворены путем рассмотрения и разрешения гражданских дел.

Единственным субъектом, способным к рассмотрению и разрешению гражданских дел, а значит, и к удовлетворению указанных интересов, является суд. Следовательно, любому другому субъекту, вовлеченному в сферу осуществления правосудия по гражданским делам, нет необходимости вступать в процессуальные отношения с кем-либо из субъектов, если одним из участников не является суд. Права и обязанности любого из субъектов всегда корреспондируют соответствующим правам и обязанностям суда. Таким образом, суд в гражданском судопроизводстве является постоянным участником любого гражданского процессуального правоотношения.

Вместе с тем, по мнению отдельных ученых, возможны самостоятельные отношения между сторонами в гражданском процессе3. Речь идет об отношениях между субъектами, об определении договорной подсудности, отношениях между соучастниками по поводу поручения одному из них ведения дел от имени остальных, правоотношениях, связанных с заключением мирового соглашения4. Действительно, на первый взгляд эти правоотношения возможны без участия суда. Однако при ближайшем рассмотрении становится ясно, что и в них присутствует судебный контроль, свидетельствующий об участии суда и в этих правоотношениях. Это касается и нового вида правоотношений между сторонами, наличие которых предусматривает ГПК РФ в ст. ст. 71 и 149. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 149 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству истец или его представитель передает ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска. Ответчик или его представитель при подготовке дела к судебному разбирательству в соответствии с п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 149 ГПК РФ представляет истцу или его представителю возражения в письменной форме относительно исковых требований, передает истцу или его представителю доказательства, обосновывающие возражения относительно иска. Часть 3 ст. 71 ГПК РФ устанавливает обязанность лиц, участвующих в деле, в случае представления в суд письменных доказательств направлять их копии другим лицам, участвующим в деле. О том, что данные действия совершаются под контролем суда, свидетельствует норма ч. 2 ст. 150 ГПК РФ, в соответствии с которой суд в порядке подготовки дела к судебному разбирательству направляет или вручает ответчику копии заявления и приложенных к нему документов, обосновывающих требования истца, и предлагает представить в установленный срок доказательства своих возражений. Это свидетельствует о том, что действия сторон при подготовке дела к судебному разбирательству совершаются под контролем суда.

Все процессуальные правоотношения являются относительными и двусторонними. Их относительность проявляется в том, что в любом правоотношении можно проследить правовую связь между несколькими конкретными субъектами, в отличие от абсолютных правоотношений, где управомоченному субъекту противопоставлено неограниченное количество обязанных субъектов. Двусторонний характер процессуальных правоотношений заключается в наличии на стороне каждого субъекта как прав, так и обязанностей. Даже на стороне такого, казалось бы, полностью обязанного лица, как свидетель, наличествует право давать показания на родном языке, право воспользоваться свидетельским иммунитетом и т.п., которым корреспондируют соответствующие обязанности суда.

Подавляющее большинство гражданских процессуальных правоотношений начинается либо с момента возбуждения производства по делу, либо после его возбуждения. Однако возможны процессуальные правоотношения и до возбуждения производства по делу. Так, при обращении лица в суд между ним и судом возникает правоотношение, предусмотренное нормами гражданского процессуального права. Исходя из ч. 2 ст. 134, ч. 2 ст. 135, ч. 2 ст. 136 ГПК РФ, вторым, помимо суда, субъектом данного процессуального правоотношения является заявитель. До возбуждения производства по делу в деле не может быть истца.

В то же время нельзя проигнорировать рассматриваемые правоотношения и сказать, что до возбуждения производства по делу нет и не может быть процессуальных правоотношений. Если суд найдет основания для возбуждения производства по делу, правоотношение между заявителем и судом изменится в правоотношение суд — истец. Тогда как при отказе в принятии искового заявления или возвращении искового заявления возникшее между заявителем и судом процессуальное правоотношение прекратится5.

Вопрос о содержании гражданского процессуального правоотношения не получил в науке гражданского процессуального права однозначного определения. Ряд ученых относят к содержанию процессуального правоотношения субъективные процессуальные права субъектов6. Другие ученые считают, что содержание процессуального правоотношения образовано процессуальными действиями субъектов7. Помимо этого, существует мнение о том, что в гражданском процессуальном правоотношении необходимо выделять юридическое (права и обязанности) и фактическое (деятельность субъектов) содержание8.

Анализ правоотношения с точки зрения взаимодействия формы и содержания позволяет сделать вывод о том, что содержанием гражданского процессуального правоотношения являются субъективные процессуальные права и обязанности его субъектов.

Содержание — философское понятие, неотделимое от понятия «форма». Единство формы и содержания — аксиоматическое правило, выражающее неотделимость внешнего и внутреннего проявления сущности того или иного объекта, явления. Содержание — единство всех основных элементов целого, его свойств и связей, существующее и выражаемое в форме.

Форма — способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением. Если за основу рассуждений принять посылку, что гражданское процессуальное правоотношение — форма, следовательно, необходимо определить содержание правовой связи между субъектами. Связь, о которой идет речь, отражает взаимное существование субъектов, при котором действия одного влияют на положение другого. Взаимодействие субъектов в правоотношении происходит благодаря наличию в структуре их правового статуса прав и обязанностей. При этом праву одного субъекта всегда соответствует обязанность другого. Без этого правоотношение просто потеряло бы смысл. Именно благодаря субъективным правам и обязанностям возможна устойчивая правовая связь между субъектами. Правоотношение (связь) как форма неотделима и служит выражением способа существования субъективных прав и обязанностей в их нераздельном и взаимозависимом взаимодействии. В абстрактном виде правоотношение — связь идеальных субъектов, их правовых статусов. В объективной действительности правоотношение — связь между конкретными лицами, обладающими правовыми статусами того или иного субъекта. Как в первом, так и во втором случае объединяющим звеном в данной связи выступают права и обязанности, играющие роль содержания отношений между субъектами. И наоборот, субъективные права и обязанности могут существовать только в форме правоотношений, при которой каждому праву соответствует определенная обязанность, а за нарушение прав и невыполнение обязанности предусмотрены меры ответственности.

Действия субъектов не могут выступать в роли содержания правоотношения. Получается, что форма шире содержания. Это можно сравнить с выводом о том, что предметы, положенные в ящик письменного стола, имеют форму стола. Форма и содержание существуют в неразрывном единстве. Они должны соответствовать друг другу без каких-либо исключений.

Кроме того, если форма — способ существования содержания, значит, действия субъектов могут существовать в форме правоотношений. Как же тогда быть с правами и обязанностями субъектов? Ряд ученых относят их к категории формы правового отношения, говоря о поведении субъектов как о его содержании9.

Из такого подхода можно заключить, что процессуальное правоотношение — самостоятельное понятие, для которого необходимо определять и форму, и содержание10. Форма процессуального правоотношения — процессуальные права и обязанности, а содержание — действия субъектов. Но в этом случае неизбежно приходится уходить от того, что между правами и обязанностями есть связь. То есть само понятие «правоотношение» теряет смысл. Если формой называть право или обязанность, а действия называть содержанием, то уместно забыть о категории «правоотношение» и разрабатывать категорию «правоповедение», потому что права и обязанности играют роль формы именно для того поведения, которое им соответствует. Ведь в этом случае нет необходимости рассматривать права и обязанности в их связи друг с другом. Субъективное право (мера возможного поведения) — форма. Поведение управомоченного лица — содержание.

Форма — способ существования содержания. Значит, субъективное право, юридическая обязанность — способ существования поведения. Субъективное право, обязанность — самостоятельные понятия, которые не включают в себя взаимодействие друг с другом. Такое взаимодействие (связь) включено в понятие «правоотношение». В этом его ценность. При выбранном подходе она теряется.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что содержанием процессуального правоотношения являются находящиеся в неразрывной связи субъективные процессуальные права и юридические обязанности. Для эффективного правового регулирования права и обязанности могут существовать только в форме взаимодействия (связи), в роли которой выступает правоотношение. Справедливое распределение должного и возможного между субъектами взаимодействующих интересов влияет на форму их взаимодействия, при которой степень долженствования соответствует степени и направленности свободы. Таково единство формы и содержания в том, что касается категории «гражданское процессуальное правоотношение».

Представляя собой правовую связь между субъектами, любое правоотношение всегда имеет определенный объект, т.е. то, на что направлено взаимодействие субъектов. Конструкция правоотношения предусматривает такое оптимальное распределение и взаимодействие прав и обязанностей, при котором возможно взаимное удовлетворение законных интересов всех субъектов. В гражданском судопроизводстве удовлетворение частных и общественно-государственных интересов возможно путем рассмотрения и разрешения юридических дел. Следовательно, общим требованием к распределению должного и возможного в поведении субъектов является оптимальное их соотношение с точки зрения, во-первых, повышения эффективности рассмотрения и разрешения дела, а во-вторых — особенностей отношения каждого участника к рассматриваемому делу (очевидно, что отношение свидетеля отличается от отношения истца к рассматриваемому делу).

Очевидно, что все процессуальные отношения в большей или меньшей степени служат одной цели — рассмотрению и разрешению юридического дела. Каждый из субъектов имеет к этому процессу различное отношение: свидетель не имеет личной заинтересованности, но обладает необходимой информацией; истец — лично заинтересован в разрешении дела в его пользу и т.п. Но правовой статус каждого состоит, в частности, из прав и обязанностей, реализация которых в большей или меньшей степени служит рассмотрению и разрешению юридического дела. Таким образом, общим объектом всех гражданских процессуальных правоотношений является подлежащее судебному рассмотрению и разрешению юридическое дело. При этом объект отдельных процессуальных правоотношений может отличаться от общего объекта. Так, например, объектом отношений «суд — эксперт» является заключение эксперта; «суд — свидетель» — показания свидетеля и т.п.

Единство объекта и одного из субъектов (суда) любого процессуального правоотношения лежит в основе мнения, в соответствии с которым при производстве по конкретному юридическому делу возникает одно процессуальное отношение со сложной структурой, состоящей из системы элементарных правоотношений типа «суд — истец», «суд — ответчик», «суд — свидетель» и т.п.11. С таким мнением трудно согласиться.

Вне всяких сомнений, все процессуальные правоотношения взаимосвязаны. Гражданское судопроизводство отличается стадийностью, процессуальные действия совершаются в логической последовательности, каждое предыдущее действие выступает условием совершения последующего. Однако связь так называемых элементарных правоотношений между собой системная. Ее наличие еще не является основанием для вывода об объединении всех процессуальных правоотношений в одно сложное. Действительно, процессуальное правоотношение — правовая связь между субъектами гражданского судопроизводства. Связь, содержанием которой выступают права и обязанности субъектов. Однако в подавляющем большинстве случаев у других, помимо суда, субъектов нет взаимных прав и обязанностей. В сложном же, многосубъектном правоотношении каждый из субъектов должен иметь по отношению друг к другу права и обязанности. Только тогда все они будут объяты связью, в отношении которой можно применить термин «правоотношение». В противном случае, что как раз и характерно для гражданского судопроизводства, можно говорить о системе правоотношений с той или иной степенью зависимости единичных правоотношений друг от друга. В гражданском судопроизводстве степень такой зависимости очень высока.

Таким образом, гражданское процессуальное правоотношение — порожденная нормами гражданского процессуального права и конкретизированная наложением на реальных субъектов связь суда и участника гражданского судопроизводства, содержанием которой выступают их взаимные права и обязанности, распределенные в правовом статусе суда и взаимодействующего с ним субъекта в зависимости от роли последнего в процессе рассмотрения и разрешения юридических дел, а также оптимального баланса частных, общественных и государственных интересов, способных найти удовлетворение в сфере осуществления правосудия по гражданским делам.

§ 2. Суд как субъект гражданских процессуальных правоотношений, полномочия, и состав суда

В соответствии со ст. 4. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами.12

Таким образом, обязательным субъектом гражданского процессуального правоотношения является суд.

Суд – орган власти, наделенный компетенцией (полномочиями) по осуществлению правосудия путем разрешения гражданских и уголовных дел. Поэтому суд – не только обязательный, но и решающий субъект гражданского процессуального правоотношения. Властные полномочия суда проявляются одновременно как его права и обязанности, для выполнения которых суды совершают многочисленные процессуальные действия.

Особое положение суда как субъекта гражданских правоотношений определяется конституционными принципами правосудия и статусом судей.

Суд является не только обязательным, но и решающим субъектом гражданского процессуального правоотношения, поскольку это орган власти, который наделен полномочиями по осуществлению правосудия путем решения гражданских и уголовных дел.

Суд осуществляет руководство процессом, направляет действия всех участников процесса, разъясняет лицами, участвующими в деле, их права и обязанности, обеспечивает выполнение ими процессуальных прав и обязанностей, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицами, участвующими в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении дела, выносит постановления. Поскольку суд является органом власти, то и полномочия его по отношению к другим участникам процесса нося властный характер.

Суд, являясь участником гражданских процессуальных правоотношений, наделен не только процессуальными правами, но и обязанностями по отношению к другим участникам процесса. В частности, у суда существует обязанность принять исковое заявление, рассмотреть ходатайство13.

В зависимости от оснований классификации процессуальные права, обязанности и соответствующие им действия суда могу различаться по стадиям процесса, по субъектам, имеющим право или обязанным совершить соответствующие действия, и по условиям их совершения.

Вопрос о количественном составе суда решается с учетом судебной системы и стадии процесса.

Субъектами гражданских процессуальных правоотношений являются суды первой инстанции, апелляционные и суды кассационной и надзорной инстанций.

В настоящее время мировые судьи рассматривают гражданские дела в первой инстанции всегда единолично, федеральные судьи рассматривают их единолично, если коллегиальный состав суда из трех судей не предусмотрен законом. Так, согласно п.1 4 ст. 10 и п.1 ч.1 ст.15 Федерального конституционного закона от 23 июня 1999 года «О военных судах Российской Федерации» гражданские дела, отнесенные к подсудности Военной коллегии Верховного Суда РФ и окружного (флотского) военного суда, рассматриваются единоличным судьей, состоящей из трех профессиональных судей.14

В коллегиальном составе суд рассматривает дела о расформировании избирательной комиссии или комиссии референдума (ч. 3 ст. 260 ГПК от 14.11.2002 г. №138-ФЗ15).

Рассмотрение дела в апелляционном порядке по апелляционной или частной жалобе на не вступившие в законную силу решение или определение мирового судьи осуществляет единолично судья районного суда (ч. 3 ст. 67 ГПК). Проверка же правильности не вступивших в законную силу постановлений федеральных судов соответственно в кассационном и надзорном порядке всегда осуществляется коллегиальным судом.

Таким образом, принцип сочетания единоличного и коллегиального рассмотрения гражданских дел в российском гражданском, арбитражном процессах действует только в производстве в суде первой инстанции.16

Состав кассационной инстанции, рассматривающий конкретное гражданское дело, включает тех профессиональных судей суда соответствующего уровня, к компетенции которого относится проверка законности и обоснованности не вступивших в законную силу постановлений суда первой инстанции (ст. 337 ГПК). Один из судей председательствует в процессе, обычно это штатный председатель судебного состава соответствующего суда. При разрешении всех вопросов, возникающих при рассмотрении дела, все судьи кассационного суда равны.

В составе надзорной инстанции должно быть не менее трех профессиональных судей суда соответствующего уровня, к компетенции которого относится проверка законности вступивших в силу судебных постановлений (ст. 337 ГПК). Конкретное же количество судей зависит от суда, рассматривающего дело в порядке надзора.

Кроме того, следует отметить, что в настоящее время, несмотря на то, что закон не предусматривает специализацию судей, последняя на практике имеет место быть и играет решающее значение при формировании состава суда для рассмотрения того или иного дела.

Мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он:

при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика;

является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;

лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его объективности и беспристрастии.17

В состав суда, рассматривающий дело, не может участвовать рассмотрении этого дела в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции.

Судья, принимающий участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и надзорной инстанции.

Это необходимо для обеспечения беспристрастности суда. Идея, согласно которой в составе справедливого суда не должно быть лиц, ранее участвовавших в разбирательстве, основана на предположении, что люди склонны придерживаться прежнего мнения даже в иной роли. 18

Судья, принимающий участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой инстанцию.

В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Решением Промышленного районного суда г. Самары от 01.08.2005 за К. признано право собственности на квартиру N 51 в доме N 14/6 по ул. Вятской в г. Самаре.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Определением того же суда от 07.02.2006 решение суда от 01.08.2005 разъяснено и указано на то, что за К. признано право собственности на квартиру N 51 в доме N 14/6 по ул. Вятской в г. Самаре общей площадью 35,7 кв. м, жилой площадью 19,9 кв. м.

В кассационном порядке данное определение не обжаловалось.

Президиум Самарского областного суда решение и определение районного суда отменил, указав следующее.

К. обратилась в суд с иском к ООО «Кросс» о признании права собственности на однокомнатную квартиру по адресу: г. Самара, ул. Вятская, д. 14/6, кв. 51, указав, что 04.06.2001 между ней и ООО «Кросс» был заключен договор N 51 о долевом участии в строительстве жилого дома в г. Самаре по ул. Рыльской, 7 (в настоящее время — ул. Вятская, 14/6). Оплату по договору она произвела в полном объеме, однако ответчик, несмотря на завершение строительства дома и принятие его в эксплуатацию, не передает необходимый пакет документов для регистрации объекта недвижимости в Регистрационную палату из-за наличия финансового спора с ОАО «Самарский сталелитейный завод».

Ссылаясь на то, что в результате действий ответчика она лишена возможности зарегистрировать право собственности на квартиру, К. просила суд признать за ней право собственности на квартиру N 51 в доме N 14/6 по ул. Вятской в г. Самаре.

В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Удовлетворяя требования К., суд руководствовался положением ст. 218 ГК РФ и при этом признал установленным, что 04.06.2001 между истицей и ООО «Кросс» был заключен договор N 51 о долевом участии в строительстве жилья, по которому свои обязательства об оплате стоимости однокомнатной квартиры N 51, расположенной на 1-м этаже в доме N 7 по ул. Рыльской в г. Самаре, она выполнила, тогда как дом в эксплуатацию не сдан.

Между тем в нарушение требований ст. 56 ГПК РФ судом не были приняты меры к установлению всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

В надзорной жалобе А. указывает на то, что имеющийся в деле договор долевого участия от 04.06.2001 не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку первоначально договор был заключен от имени его жены — А-й и оплата по договору производилась из их общих средств.

К жалобе приложен договор о долевом участии в строительстве от 04.06.2001, заключенный на имя А-й.

Кроме того, 04.06.2001 договор от имени К. не мог быть заключен, поскольку она в это время носила фамилию А-я и стала К. в 2003 г. в связи с браком.

Как следует из материалов дела, договор от 04.06.2001 на имя К. содержит указание на данные паспорта, выданного К. 28.03.2003, что подтверждает доводы А. в указанной части.

Между тем названные несоответствия в договоре долевого участия в строительстве от 04.06.2001 на имя К. судом оставлены без внимания, тогда как имели значение для дела.

Переоформление А-й впоследствии договора на имя своей дочери от первого брака — К-й И.Г., как указывает А. в надзорной жалобе, было произведено незаконно, в ущерб его правам и интересам, поэтому данный договор им оспорен в судебном порядке.

При новом рассмотрении дела суду следует привлечь к участию в деле А., а также обсудить вопрос об объединении настоящего дела с делом по иску А. к К-м, ООО «Кросс» о признании частично недействительными договоров о долевом участии в строительстве квартиры и нежилого помещения, также находящегося в производстве Промышленного районного суда.

Решение и определение Промышленного районного суда г. Самары отменены, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд19.

Закон четко определяет порядок разрешения заявленного самоотвода и отвода как при единоличном рассмотрении дела судьей, так и при рассмотрении дела коллегиальным составом суда. Вопрос о самоотводе или об отводе разрешается только в совещательной комнате независимо от того, заявлен (самоотвод) в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия, например при назначении экспертизы в стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

До удаления суда (судьи) в совещательную комнату выслушивается мнение лиц, участвующих в деле, а также заслушивается лицо, которому заявлен отвод, если оно желает дать такое объяснение. В объяснении обосновывается позиция относительно заявленного отвода, однако отводимое лицо вправе отказаться от такого обоснования, даже если оно не согласно с мотивами заявленного отвода.

Определение по вопросу от отводе (самоотводе) всегда выносится в виде отдельного процессуального документа с приведением подобных мотивов принятого решения. Оно не преграждает возможность дальнейшего движения дела и отдельно от решения в суд второй инстанции не обжалуется, но возражения против этого определения могут быть включены в апелляционную или кассационную жалобу при обжаловании решения. Это не исключает пересмотра определения в порядке судебного надзора.

Указанные правила применяются не только при рассмотрении дела судом первой инстанции, но и в случаях заявления отвода (самоотвода) при производстве в судах вышестоящих инстанций и в других производствах.

В случае удовлетворения самоотвода или отвода мирового судьи дело через районный суд должно быть передано мировому судье другого судебного участка, расположенного на территории того же судебного района.

После решения вопроса об отводе (Самоотводе) судьи районного суда при единоличном рассмотрении дела оно передается для рассмотрения другому судье этого же суда. При отводе судьи или всего состава суда при коллегиальном рассмотрении дела оно рассматривается в том же суде, но в ином составе с соответствующей заменой отведенных лиц.

При невозможности замены судьи (все судьи принимали участие в рассмотрении дела и им также заявлен отвод, который удовлетворен, в суде нет других судей и т.п.) выносится решение о передаче дела в другой районный суд через областной и соответствующий ему по уровню суд в субъекте Российской Федерации.

§3. Лица, участвующие в деле, их права и обязанности

Важным вопросом в определении механизма реализации судебной власти является правовая природа процессуальных прав и обязанностей участников гражданского судопроизводства. Связано это со следующими предпосылками: реализация судебной власти возможна только путем отправления правосудия (которая является основной деятельностью судебной власти); правосудие осуществляется только в специальной гражданской процессуальной форме (в отношении отправления правосудия в гражданском судопроизводстве); гражданская процессуальная форма есть установленный в законе порядок осуществления действий участниками гражданских процессуальных правоотношений; в отношении конкретного участника гражданских процессуальных правоотношений гражданская процессуальная форма проявляется в предписанных для него процессуальных правах и обязанностях. Таким образом, реализация судебной власти проявляется прежде всего в правах и обязанностях участников гражданских процессуальных правоотношений.

Гражданское процессуальное право относится к публичным отраслям российского права. В теории права выделяется три основных метода правового регулирования: дозволение, запрет и предписание, сочетание которых и определяет особенности регулируемых правоотношений. Одной из особенностей гражданского процесса является метод правового регулирования гражданских процессуальных отношений, который традиционно определяется как императивно-диспозитивный. Императивность связана (в общих чертах) с наличием обязательного властного субъекта — суда — во всех гражданских процессуальных правоотношениях, а также с наличием гражданской процессуальной формы осуществления всех процессуальных прав и выполнения процессуальных обязанностей. Диспозитивность традиционно проявляется в началах равенства участников гражданского процесса, наличии процессуальных прав и гарантий по их реализации20.

Гражданская процессуальная форма21, как и любая другая, на наш взгляд, связана не с особенностями регулирования рассматриваемых в процессе спорных материальных правоотношений, а с распространением влияния и реализацией в самом процессе естественных прав любого участника гражданских процессуальных правоотношений, возведенных правом в ранг высших правовых ценностей. Однако гарантии материальных прав, ставших предметом рассмотрения в процессе, должны сохраняться и в самом процессе, осуществление которых происходит уже под контролем органа судебной власти. Другими словами, процессуальное право не меняет сущности рассматриваемых в процессе материальных прав, а лишь осуществляет их принудительную (в необходимом случае) реализацию. Отсюда вывод — материальные права не трансформируются в права процессуальные (процессуального характера), в случае если становятся предметом судебного рассмотрения. В противном случае будет противоречие, касающееся существа деятельности суда (органов судебной власти) по применению норм права, т.е. орган судебной власти на настоящий момент остается органом правоприменительным. Гражданская процессуальная форма, как и любая другая, должна обеспечивать реализацию и сохранение гарантий прав, рассматриваемых в соответствующем виде судопроизводства в качестве спорных, но это не означает, что изменяется сам метод правового регулирования. Диспозитивность22 в гражданском процессе связана, на наш взгляд, в большей степени не с диспозитивными началами метода регулирования гражданских правоотношений, а со свободой распоряжения своими гражданскими правами в широком смысле слова, в том числе и в сфере публичных правоотношений, как естественным правом, закрепленным в Конституции РФ, т.е. естественным правом, в том числе и в процессе принудительной реализации любого материального права, отнесенного к отрасли гражданского права. В качестве примера можно привести наличие элементов диспозитивного начала не только в гражданском судопроизводстве, но и при рассмотрении административных правоотношений, уголовных дел, для которых наличие диспозитивного начала при регулировании материальных правоотношений не характерно. Например, трудно сказать, что процессуальное равноправие по своему содержанию соответствует равноправию сторон до возбуждения гражданского дела (административные дела). Следовательно, следует отличать диспозитивное начало процессуального характера, определяемое необходимостью проведения справедливого судебного разбирательства и вынесения справедливого решения по делу, и диспозитивное начало, сохраняющее свое влияние и содержание при рассмотрении спорных правоотношений и вытекающее из материальных правоотношений. Другими словами, существует необходимость выделять сугубо материальные права и обязанность по сохранению гарантий их существования в гражданском процессе (ином процессе), и права процессуального характера, которые определяются не рассматриваемым и применяемым материальным правом, а предопределяются целями деятельности судебной власти (в общих чертах, суд скорый и справедливый) и связанными с естественными правами.

В этой связи необходимо привести позицию К.И. Комиссарова по этому поводу. Рассматривая соотношение гражданского права и гражданского процессуального права, он приходит к выводам, что отраслевая самостоятельность процесса и права аналогична соответствию таких философских категорий, как форма и содержание: «Последнее требует соответствующей ему формы, но не подчиняет ее себе. Развитие формы хотя и протекает в тесном взаимодействии с содержанием, тем не менее основывается на своих собственных закономерностях. В несколько ином, но столь же допустимом повороте соотношение права и процесса может быть отождествлено с соотношением цели и средств, с помощью которых она достигается… Цель и средство ее достижения находятся в диалектической взаимосвязи. И все же относительно друг друга они являются самостоятельными понятиями. Средство нельзя рассматривать в качестве подчиненного составного элемента цели подобно тому, как цель не входит в состав средств, с помощью которых она достигается»23.

На современном этапе к необходимости учета самостоятельности процедур по реализации норм материального права для эффективного правового регулирования приходит, например, Вице-президент и Генеральный советник Всемирного банка, профессор И. Шихата с учетом деятельности Всемирного банка по оказанию помощи в проведении правовых реформ в развивающихся странах. Рассматривая соответствующие процедуры в качестве обязательного и самостоятельного элемента правового регулирования (наряду с правовой нормой и институтами — органами), он отмечает, что эти процедуры различаются в зависимости от культуры и других особенностей каждой страны, однако процедуры судебного разбирательства, как правило, работают, если в них нет предпосылок для дискреционности, если они основываются на системе консультаций с людьми, которых эти нормы затрагивают непосредственно, и если они опираются на уже существующие институты24.

В связи с этим представляется спорным утверждение В.Ф. Яковлева о воздействии гражданско-правового метода правового регулирования на гражданский процессуальный метод регулирования25, поддержанное в том числе Ю.К. Осиповым, В.В. Ярковым о том, что, «поскольку взаимоотношения субъектов сфер деятельности строятся на автономии, равенстве и диспозитивности, соответственно, их процессуальное положение в определенной степени также строится на этих началах. Поэтому черты материально-правовых методов, например гражданско-правового, проникают в арбитражный процессуальный метод регулирования, включают в него начала диспозитивности»26. На наш взгляд, целесообразнее выделять диспозитивность материального характера и диспозитивность процессуального характера, так как своим существованием они обязаны различным основаниям (источникам).

На наш взгляд, подтверждение можно найти и у К.И. Комисарова, который, подчеркивая самостоятельность материального и процессуального права, между тем указывает, что гражданский процесс, несмотря на его неоспоримую отраслевую самостоятельность, существует лишь постольку, поскольку существует материальное право и необходимость его принудительной реализации: «Выполняя функцию правоохраны, процесс как бы продолжает действие основных черт гражданско-правового метода, обеспечивая их реальность силой прямого принуждения. Он должен соответствовать материальному праву таким образом и в такой мере, в какой форма соответствует содержанию. Во всяком случае, основные черты метода этих двух отраслей должны находиться в состоянии согласованности…»27. Таким образом, несмотря на близость черт метода гражданского права и гражданского процессуального права, основное различие (с точки зрения диспозитивности) проявляется в том, что гражданский процесс как принудительная реализация норм материального права (форма) должен сохранить и гарантировать диспозитивность материального характера (как одно из существенных свойств норм гражданского права) обращаемых к принудительной реализации норм материального права (содержание). Другими словами, диспозитивность в гражданском процессе не подменяется и не заменяется диспозитивностью материального характера, она просто (процессуальная диспозитивность) имеет другую природу, которая предопределяется целями и задачами, стоящими перед судебной властью, соответственно характером осуществляемых действий. Сами задачи в этой плоскости можно свести к следующему: с точки зрения принципа права на справедливое судебное разбирательство — сохранение при рассмотрении и разрешении гражданского дела свободы в распоряжении своими материальными правами участникам гражданского процесса в той степени, в которой они обладали бы этой свободой без обращения в орган судебной власти (т.е. в отсутствие возбужденного гражданского дела). Другими словами, гражданские права не должны быть ущемлены только тем, что лицо обратилось за их защитой в суд.

Напомним, что естественные права не просто установлены и гарантированы Конституцией РФ и нормами международного права, с точки зрения процессуального права они всегда презюмируются (их наличие не может быть никем оспорено!) при рассмотрении дела в любом виде судопроизводства. Отказ от них невозможен, хочет того индивид или нет, рассматриваемые права в силу своей публичной значимости всегда за ним сохраняются, как и гарантии их существования и реализации, при отсутствии возможности индивида отказаться от принадлежащих ему естественных прав невозможно говорить и о процедурах отказа от таких прав. Поэтому в большей степени материальное диспозитивное начало в использовании названных прав сводится к выбору способа защиты (категории подведомственности и подсудности дела — в том числе отнесение дела для рассмотрения в третейском суде; выбор суда при наличии альтернативной подсудности) либо к выбору судебной процедуры (вид судебного производства; судебный приказ; заочное производство; упрощенное производство), другими словами, диспозитивность может проявляться только в подобных указанных действиях.

Последнее положение корреспондируется с предлагаемой А.Г. Плешановым первой составляющей сущности диспозитивности — свободы выбора варианта получения защиты нарушенного права, которая неразрывно, по его мнению, связана со второй составляющей этого принципа — свободой усмотрения стороны в выборе вариантов поведения в процессе защиты права28. На наш взгляд, вторая составляющая определения А.Г. Плешановым принципа диспозитивности как раз и представляет собой проявление процессуальной диспозитивности. Сущность процессуальной диспозитивности определяется вариативностью поведения в гражданском процессе в силу наличия соответствующей гражданской (арбитражной) процессуальной формы, другими словами, участник гражданского процесса выбирает предложенный ему гражданским процессуальным законодательством вариант поведения, последствия которого заранее известны (здесь не берется вынесение положительного для участника судебного решения, хотя в идеале возможно и такое). Таким образом, диспозитивность процессуального характера (свобода выбора) заканчивается с определением варианта поведения, так как в дальнейшем лицо сталкивается с необходимостью выполнять соответствующие обязанности, условия, предусмотренные процессуальным законодательством. Например, явка в процесс — обязанность подтвердить статус и свои полномочия; заявление ходатайства — обеспечение соответствующей формы и мотивировки заявленному; представление доказательств — обеспечение условий относимости и допустимости представляемых доказательств (в арбитражном процессе — обеспечение заблаговременного ознакомления с доказательствами лиц, участвующих в деле); оспаривание судебных актов — обеспечение формы и порядка подачи жалобы и т.д.

Многими исследователями справедливо отмечаются возможности использования тактики, стратегии в использовании доказательств, процессуальных инструментов как проявление принципа диспозитивности. Однако изменение тактики не изменяет закрепленных в законодательстве процессуальных институтов и процессуальной формы осуществления соответствующих действий, тактика, на наш взгляд, проявляется именно в «умелом» использовании предоставленных законом институтов и норм, форм и правил совершения действий.

Глава II. Стороны в гражданском процессе

§ 1. Понятие сторон

Стороны — основные участники гражданского процесса, как участники гражданского процесса они занимают основополагающее место среди субъектов данной отрасли. По сути, именно ради разрешения спора между сторонами. Однако в настоящее время нельзя говорить о том, что правовое положение сторон предельно четко определено в российском законодательстве.

Следует отметить, что в законодательстве не содержится определения сторон, не предусмотрены какие-либо признаки сторон. Соответствующая норма Гражданского процессуального кодекса РФ предусматривает лишь субъектный состав данного понятия. В теории гражданского процесса предусматривается определенная классификация прав, которые могут принадлежать сторонам, причем подобная классификация не закреплена законодательно.

В ГПК стороны названы первыми в составе лиц, участвующих в деле. Согласно ст. 38 ГПК ими являются истец и ответчик: граждане, государственные учреждения, предприятия, колхозы, иные кооперативные и общественные организации, пользующиеся правами юридического лица. Очевидно, что этот перечень терминологически не соответствует современным требованиям. Однако в нормах гражданского процессуального законодательства содержатся необходимые признаки, позволяющие дать определение сторон в гражданском процессе.

Одна из сторон в соответствии со ст. 38 ГПК именуется истцом, а другая — ответчиком. Сторона спорного материального правоотношения, считающая, что ее право или охраняемый законом интерес нарушены или оспорены, и обращающаяся в суд за их защитой, — истец. Ответчик — другая сторона спора, привлекаемая к участию в деле в связи с предположением о том, что она нарушила или оспаривает права истца.

Отличительная черта сторон заключается в том, что между ними существует спор о праве, они имеют противоположные материально-правовые требования. Это участвующие в деле лица, спор о материальных правах и охраняемых законом интересах которых составляет предмет судебного разбирательства, рассматривается и разрешается судом. Обе стороны являются предполагаемыми субъектами спорного материального правоотношения, которое влияет на субъектный состав конкретного дела по спору.

При определении сторон необходимо установить связь участников спора с материальными правами или интересами, по поводу которых он возник. Согласно ст. 4 ГПК суд приступает к рассмотрению гражданского дела по заявлению лица, обращающегося за защитой своего права или охраняемого законом интереса. Если дело начато по заявлению лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц, извещается судом о возникшем процессе и участвует в нем в качестве истца (ч. 2 ст. 38 ГПК)29.

В определении понятия стороны важно сочетание трех моментов:

1) стороны — основные лица, участвующие в деле, объем и содержание их процессуальных прав и обязанностей шире, чем у других участников процесса;

2) стороны находятся в состоянии спора о материальных правах и охраняемых законом интересах, а потому имеют противоположные материально-правовые интересы;

3) спор о праве и охраняемых законом интересах является предметом судебного рассмотрения и разрешения.

Необходимо отметить, что стороны в гражданском процессе и стороны материально-правового отношения — не тождественные правовые институты. Так как стороны в процессе находятся в состоянии спора, вопрос о принадлежности прав или охраняемых законом интересов, а также о необходимости их защиты решается в итоге судебного разбирательства, тогда как истцом и ответчиком участники этого спора становятся с момента возбуждения дела и останутся ими независимо от отказа в иске или его удовлетворении.

Сторонами могут быть как действительные субъекты материального правоотношения, так и предполагаемые в случае не только существовавшего в действительности, но и предполагаемого нарушения или оспаривания их прав или охраняемых законом интересов30. В гражданской процессуальной литературе стороны определяются в основном как предполагаемые субъекты спорного правоотношения либо как лица, гражданско-правовой спор которых разрешается судом. На практике стороны в гражданском процессе не всегда в действительности являются сторонами спорного материального правоотношения, рассматриваемого судом.

Происходит это потому, что до разрешения дела судом в судебном заседании не всегда может быть с достоверностью установлено: 1) является ли заявление истца обоснованным; 2) действительно ли лицо, обращающееся в суд, обладает тем субъективным правом, о защите которого оно просит; 3) нарушено ли фактически его право или нет; 4) нарушено ли оно тем лицом, которое истец просит привлечь в качестве ответчика.

Это объясняется тем, что при возбуждении дела судья имеет только предварительное суждение о принадлежности материальных прав и их нарушении, основанное на данных искового заявления и других не проверенных в судебном заседании материалах. Поэтому возможны случаи, когда сторонами в гражданском процессе могут быть не только действительные субъекты спорного материального правоотношения и в случаях не только действительного, но и предполагаемого нарушения или оспаривания субъективных прав или охраняемых законом интересов.

К признакам сторон относится обязательность для них вступившего в законную силу судебного решения со всеми материально-правовыми и процессуальными последствиями (объективные и субъективные пределы законной силы судебного решения). Для других лиц, участвующих в деле, кроме лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, вступившее в законную силу решение суда имеет только некоторые, как правило, процессуальные последствия31. Стороны несут судебные расходы по делу.

Сказанное позволяет сделать вывод, что стороны в гражданском процессе — это участвующие в гражданском деле действительные или предполагаемые субъекты материального правоотношения, которые являются субъектами спорного правоотношения или взаимоотношения которых в силу закона могут быть урегулированы только в судебном порядке, стороны имеют в деле материально-правовой и процессуальный интерес.

В теории гражданского процессуального права наиболее распространены два вида определений понятия сторон в гражданском процессе, сущность которых состоит в следующем: 1) стороны — это действительные или предполагаемые субъекты спорного материально-правового отношения, рассматриваемого судом; 2) стороны — это лица, спор которых о праве или охраняемом законом интересе суд должен разрешить32.

В отношении первого определения можно отметить, что надлежащая сторона в процессе — всегда субъект спорного материального правоотношения, если суд рассматривает и разрешает спор о праве. Кроме того, вопрос о том, является ли лицо, привлеченное к участию в деле (ответчик), субъектом материально-правового отношения, являются предполагаемыми только в момент возбуждения дела в суде. В ходе судебного разбирательства дела такое предположение трансформируется в убеждение суда. И если ответчик ненадлежащий, т.е. не являются субъектами материально-правового отношения, то они заменяются надлежащими по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством. Согласно ст. 41 ГПК РФ суду предоставляется возможность с согласия истца при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала.

Что касается второго определения понятия «сторон»: «стороны — это лица, спор которых о праве или охраняемом законом интересе суд должен разрешить», — то здесь необходимо отметить критические замечания И.А. Приходько. Во-первых, он пишет, что в литературе уже указывалось, что спор о праве не может быть определяющим признаком сторон, так как он характеризует и третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора. Во-вторых, указание в этом определении на охраняемый законом интерес позволяет отнести к сторонам лиц, участвующих в делах особого производства, но это вступает в противоречие с другим признаком стороны, поскольку в делах особого производства заявители ни к кому не предъявляют материально-правовых требований33.

В теории дискуссионным является вопрос о том, можно ли считать сторонами лиц, участвующих в делах, возникающих из административно-правовых отношений. В литературе нет единого мнения по этому вопросу. Одни ученые придерживаются точки зрения, что такие лица являются сторонами34. Другие полагают, что данных лиц нельзя рассматривать как стороны, так как понятие сторон относится к исковому производству35.

По этим делам суды рассматривают и разрешают споры о праве между указанными заинтересованными лицами. Следовательно, эти дела по своей процессуальной сущности однотипны с делами искового производства. Разница между ними состоит в том, что в первом случае суды рассматривают и разрешают споры, возникающие из административных, конституционных, налоговых, гражданских и других правоотношений (жалобы на действия избирательных комиссий, жалобы на отказ в регистрации недвижимости и т.д.), во втором же случае — споры, возникающие из гражданских, семейных, трудовых правоотношений. Различия в материальном праве обусловливают некоторые процессуальные особенности рассмотрения дел, отнесенных к указанным видам гражданского судопроизводства, но они не меняют сущности процессуального положения лиц, участвующих в данных делах. Во всех этих делах суды рассматривают материально-правовые требования, предъявляемые одной стороной (истцом) к другой стороне (ответчику).

Поэтому лиц, участвующих в делах, возникающих из административно-правовых отношений, можно считать сторонами в судопроизводстве по рассмотрению и разрешению этих дел. Лицо, подавшее соответствующую жалобу (заявителя) по делам, возникающим из административно-правовых отношений, и должностное лицо (административный орган), привлекаемое к участию в деле в связи с жалобой на их действия, являются сторонами. Согласно закону они пользуются теми же процессуальными правами и несут те же процессуальные обязанности, что и стороны в делах искового производства за изъятиями, установленными законом36.

Как и в делах искового производства, понятие сторон здесь связано с понятием субъектов спорных материальных правоотношений. Наличие двух сторон с противоположными юридическими интересами, между которыми имеется спор о праве, является определяющим признаком и данного вида судопроизводства. Они имеют свой юридический интерес, заинтересованы в принятии благоприятного для них решения. Юридическая заинтересованность в деле — обязательный признак сторон в делах, возникающих из административно-правовых отношений. Каждая сторона имеет как материально-правовой, так и процессуальный интерес37. Следовательно, стороны имеют, как правило, противоположные материально-правовые и процессуальные интересы, как материально-правовую, так и процессуально-правовую заинтересованность в исходе дела. На стороны и в этих делах в полной мере распространяются последствия вступления решения суда в законную силу.

Важным свойством, характеризующим стороны, является наличие у них правоспособности и дееспособности. Возможность иметь субъективные гражданские процессуальные права зависит от наличия у сторон гражданской процессуальной правоспособности, т.е. способности иметь гражданские процессуальные права и обязанности. Необходимо отметить, что гражданская процессуальная правоспособность связана с гражданской правоспособностью. Статья 17 Гражданского кодекса предусматривает, что гражданская правоспособность — это способность иметь гражданские права и нести обязанности, правоспособность признается в равной степени за всеми гражданами. Гражданская процессуальная правоспособность не тождественна гражданской правоспособности, так как гражданская правоспособность не может иметь определяющего значения для всех категорий дел. Например, процессуальная правоспособность суда, свидетелей, прокурора и некоторых иных участников процесса не связана с их гражданской правоспособностью. Закон устанавливает, что гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами с момента рождения и до смерти. Правоспособность существует независимо от психического состояния, вменяемости, лишить гражданина правоспособности нельзя. Все граждане могут выступать в качестве сторон в гражданском процессе.

Для того чтобы стороны имели возможность личными действиями осуществлять свои процессуальные права и исполнять процессуальные обязанности, они должны обладать гражданской процессуальной дееспособностью, т.е. способностью осуществлять свои права в суде и поручать ведение дел представителю. Согласно ст. 37 ГПК РФ граждане, достигшие совершеннолетия, т.е. 18 лет, могут лично или через представителей участвовать в процессе по гражданскому делу и самостоятельно распоряжаться принадлежащими им правами и нести обязанности38.

Права и охраняемые законом интересы недееспособных или ограниченно дееспособных защищаются в суде их родителями, усыновителями, опекунами или попечителями. Причем, согласно ст. 31 ГК РФ, опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

В качестве сторон могут выступать и юридические лица. Здесь нет необходимости в разграничении на правоспособность и дееспособность, поскольку моменты возникновения правоспособности и дееспособности совпадают. Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям его деятельности, предусмотренным учредительными документами, оно также несет связанные с этой деятельностью обязанности. Согласно ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Процессуальная дееспособность граждан прекращается либо с их смертью, либо с признанием их в судебном порядке недееспособными.

Поскольку истец и ответчик — стороны материально-правового спора, они пользуются равными правами в процессе. Равенство сторон в процессе обусловлено демократизмом гражданского процесса. Предметом рассмотрения здесь является спор, а стороны в споре должны быть равноправными, это необходимо для того, чтобы разрешить возникший спор по существу.

Стороны обладают всеми правами, предоставленными лицам, участвующим в деле. Субъективные права сторон неоднородны. В зависимости от их содержания они могут быть классифицированы на две группы: 1) права, связанные с участием в судебном рассмотрении дела и в исполнении судебного решения, т.е. права, выражающие принцип состязательности; 2) права, связанные с возбуждением процесса и его дальнейшим движением, т.е. права, выражающие принцип диспозитивности39. Данная классификация прав сторон имеет существенное значение для характеристики их процессуального положения.

Принцип состязательности выражают субъективные процессуальные права. Согласно ст. 30 ГПК стороны имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц. Стороны вправе также обжаловать определения и решения суда и пользоваться другими процессуальными правами, предоставленными им законом. Эти права дают сторонам возможность активно участвовать в подготовке дела к судебному разбирательству и в его судебном рассмотрении, отстаивать свои интересы и добиваться вынесения судом справедливого, по их мнению, решения.

Говоря о нормах, выражающих принцип диспозитивности, можно сделать вывод, что данный принцип проявляется в следующих конкретных формах: в использовании по своему усмотрению права на обращение в суд за защитой; в определении объема требований и их оснований; в распоряжении спорным материальным правом и процессуальными средствами его защиты; в использовании процессуальных прав, обусловливающих возникновение, движение и окончание процесса.

Принцип диспозитивности в гражданском процессе характеризуется тем, что стороны совершают распорядительные действия под контролем суда. Следует подчеркнуть, что контроль суда не является ограничением диспозитивных начал, так как он ограничен установленными пределами: суд проверяет, чтобы действия сторон были законными и не нарушали субъективных прав и охраняемых законом интересов других лиц. Если действия сторон соответствуют этим требованиям, то они обязательны для суда. Суд обязан в этом случае принять отказ истца от иска или признание иска ответчиком, утвердить мировое соглашение сторон.

Таким образом, стороны имеют процессуальные права, дающие им возможность распоряжаться материальным правом, спор по поводу которого рассматривает суд (право отказаться от иска, признать иск, заключить мировое соглашение). Сущность стороны помогают раскрыть и те статьи ГПК, которые предоставляют истцу право отказаться от иска, ответчику — признавать иск, а сторонам — окончить дело мировым соглашением. Право распоряжаться объектом спора — материально-правовым требованием — может принадлежать только его обладателю. Данные нормы, следовательно, связывают понятие стороны в процессе с субъектным составом материально-правового отношения.

Отказ от иска — это важное диспозитивное право истца, означающее, что истец отказался от своего материально-правового требования к ответчику, таким образом, истец отказывается от продолжения процесса. Причем отказ от иска возможен как в суде первой, так и в суде второй инстанции. Возможно использование этого права и на стадии судебного надзора, на стадии исполнительного производства возможно его прекращение при отказе взыскателя от взыскания.

Признание иска ответчиком означает, что он согласен с теми требованиями, которые предъявил истец. В случае принятия его судом процесс продолжается и по делу выносится решение об удовлетворении исковых требований. Причем признать их он может как полностью, так и в части.

Стороны наделены также правом заключать мировое соглашение. Мировое соглашение — это двусторонний договор, в котором стороны идут на взаимные уступки, определяя свои права и обязанности по спорному правоотношению. Причем данное право характеризуется особым субъектным составом: подобное соглашение может заключаться только между субъектами спорного материального правоотношения, такими, как истец, ответчик, третьи лица, заявившие самостоятельные требования на предмет спора. По некоторым категориям дел заключение мирового соглашения не допускается, например по делам о лишении родительских прав.

Стороны не только обладают процессуальными правами, но и несут определенные обязанности. Гражданская процессуальная обязанность — это мера должного поведения участника процесса, установленная нормами гражданского процессуального законодательства и обеспеченная возможностью применения мер государственного принуждения или общественного воздействия. Стороны обязаны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами. Неисполнение этой обязанности влечет за собой применение процессуальных санкций. В частности, недобросовестное пользование правами может проявиться в сознательном заявлении неосновательного иска либо в систематическом противодействии правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела. Сознательное сообщение сторонами данных, не соответствующих действительности, затрудняет принятие правильного решения по спору, затягивает рассмотрение дела. Подобное поведение влечет неблагоприятные последствия: суд может возложить на такую сторону уплату в пользу другой стороны возмещения за фактическую потерю рабочего времени в соответствии со средним заработком, но не свыше 5% от удовлетворенной части исковых требований.

Сторона, ходатайствующая о вызове свидетеля или истребовании письменных или вещественных доказательств, обязана указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, можно этим подтвердить.

Таким образом, на стороны возложены определенные процессуальные обязанности. Исполнение этих обязанностей обеспечено процессуальными санкциями и другими процессуальными средствами. К ним относятся: невыгодные процессуальные последствия — отказ в приеме заявления, оставление заявления без движения, отказ в удовлетворении ходатайства и др.; государственное принуждение — принудительный привод, штраф, а также взыскание денежных сумм в пользу другой стороны.

Гражданское процессуальное законодательство не только предоставляет сторонам широкие субъективные процессуальные права, но и обеспечивает их надлежащими гарантиями40.

Для того чтобы практически осуществлять свои права, стороны должны участвовать в судебном разбирательстве дела или при совершении судом отдельных процессуальных действий. Поэтому большое практическое значение имеет своевременное извещение сторон о времени и месте судебного заседания или совершения отдельных процессуальных действий. Гарантируя право сторон на участие в судебном разбирательстве, ГПК устанавливает, что в случае рассмотрения дела в отсутствие стороны, не извещенной о времени и месте судебного заседания, судебное решение подлежит отмене. Вышестоящие суды отменяют судебные решения по делам, рассмотренным в отсутствие стороны, не извещенной о времени и месте судебного заседания, квалифицируя это как грубое нарушение процессуального закона41.

Рассматривая вопрос о субъективных процессуальных правах и обязанностях сторон, следует отметить, что юридическая неосведомленность, малограмотность, различные упущения и другие подобные обстоятельства не могут быть использованы во вред сторонам. Обязанность суда — строго и неуклонно выполнять это положение. Его нарушение влечет за собой отмену судебных решений.

В ходе разбирательства дела может быть установлено, что иск предъявлен не тем лицом, которому принадлежит право требования, или не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, т.е. выясняется, что лицо, которое предъявило исковые требования к другому субъекту, не совпадает с тем, кто является предполагаемым субъектом спорного материального правоотношения, и наоборот, то лицо, к которому предъявлен иск, не может быть носителем спорной обязанности.

Подобное несовпадение возможно, поскольку стороны с начала процесса и до его окончания являются безусловными субъектами процессуальных правоотношений, однако лишь предположительно являются носителями спорных материальных прав, обязанностей и охраняемых законом интересов. Участие сторон определяется предположением, что у истца есть права или охраняемые законом интересы, а ответчик является носителем спорной обязанности по предъявленному требованию истца.

Если подобное несовпадение будет обнаружено после возбуждения дела, суд, согласно ст. 38 ГПК, может с согласия истца, заменить первоначального ответчика надлежащим истцом или ответчиком. Например, согласно ст. 687 ГК РФ, посвященной расторжению договора найма жилого помещения, наниматели жилого помещения, проживающие в доме, не вправе требовать выселения одного из нанимателей, проживающего в том же доме, на основании того, что он или другие граждане, за действия которых он отвечает, занимаются разрушением или порчей жилого помещения. Согласно п. 2 данной статьи, такое право принадлежит лишь наймодателю, а не лицам, проживающим с ответчиком. Следовательно, если иск предъявлен таким лицом, а не наймодателем, и в ходе рассмотрения дела это будет обнаружено, лицо, совместно проживающее с ответчиком, окажется ненадлежащим истцом. Ответчик — вторая сторона спорного материального правоотношения, нарушившая, по утверждению истца, его право или охраняемый законом интерес и обязанная отвечать в суде по иску. Значит, истцом (т.е. одной из сторон) в подобном деле будет лицо, в чьих интересах оно начато, а не то, которое обратилось в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц.

Закон связывает понятие «надлежащий истец» с принадлежностью ему права требования, т.е. материального права, а понятие «надлежащий ответчик» — с его обязанностью отвечать по иску, т.е. исполнить требование истца. Таким образом, под ненадлежащими сторонами следует понимать прежде всего таких истцов и ответчиков, в отношении которых судом во время разбирательства дела установлено, что им не принадлежит право требования или они не являются обязанными по требованию лицами. Но если ненадлежащие истцы и ответчики участвуют в деле, то они имеют процессуальные права и обязанности сторон.

Замена ненадлежащей стороны возможна лишь при наличии определенных условий. Согласно ст. 38 ГПК замена ненадлежащей стороны надлежащей (как истца, так и ответчика) возможна только с согласия первоначального истца. Подобное согласие требуется во всех случаях замены ненадлежащей стороны. Если истец не согласен на замену его другим лицом, то суд не вправе допустить замену. Невозможна также замена ответчика, если истец не согласен на выбытие из процесса первоначального ответчика (ч. 1 ст. 38 ГПК). Согласия ответчика на его замену или на замену истца не требуется.

Остающиеся в процессе стороны нельзя именовать ненадлежащими. До вынесения решения действует предположение о принадлежности каждому истцу материального требования, а ответчику — обязанности отвечать по иску.42

Ненадлежащая сторона заменяется надлежащей путем вынесения определения суда. Действия, совершенные первоначальным ответчиком, не связывают вновь привлеченного в процесс лица. После замены ненадлежащей стороны дело рассматривается сначала. Следует также отметить, что все действия, совершенные до замены ненадлежащей стороной, не имеют никаких правовых последствий. Вопрос о замене ненадлежащей стороны может быть поставлен перед судом по ходатайству сторон, инициативе прокурора либо судом по собственной инициативе. Замена допускается в любой стадии разбирательства дела до вынесения решения.

Замена ненадлежащей стороны возможна как по делам искового производства, так и по делам неискового производства. Замена возможна, например, когда дело о признании гражданина ограниченно дееспособным возбуждено лицом, не имеющим на это права. Суд должен, не прекращая производства по делу, обсудить вопрос о замене ненадлежащего заявителя. Все это облегчает суду возможность установить действительные права и взаимоотношения сторон, способствует процессуальной экономии, так как позволяет с наименьшей затратой сил и средств разрешить спор.

Правильное и быстрое рассмотрение и разрешение судами гражданских дел в целях успешного выполнения задач гражданского судопроизводства по охране и защите личных и имущественных прав, во многом зависят от того, насколько четко и точно определен статус сторон в гражданском процессе. Активное участие сторон в процессе возможно в том случае, если они имеют достаточные для этого процессуальные права и несут определенные процессуальные обязанности. Объем процессуальных прав и обязанностей определяет возможность указанных лиц отстаивать в процессе свои личные и имущественные права и охраняемые законом интересы.

Сущность стороны помогают раскрыть и те статьи ГПК, которые предоставляют истцу право отказаться от иска, ответчику — признавать иск, а сторонам — окончить дело мировым соглашением. Право распоряжаться объектом спора — материально-правовым требованием — может принадлежать только его обладателю. Данные нормы, следовательно, связывают понятие стороны в процессе с субъектным составом материально-правового отношения.

§ 2. Процессуальные права и процессуальные обязанности сторон, процессуальное соучастие

Гражданское процессуальное законодательство наделяет стороны широким кругом процессуальных прав и возлагает на них процессуальные обязанности. Все процессуальные права и обязанности сторон объединяются по институтам гражданского процессуального права и различаются по отдельным стадиям гражданского судопроизводства. Так, право истца на отказ от иска, изменение основания или предмета иска, право ответчика на защиту против иска наряду с другими процессуальными правами и обязанностями сторон составляют содержание института иска. Право на обжалование не вступивших в законную силу решений и определений суда входит в состав института кассации.

В то же время законодатель различает, например, процессуальные права и процессуальные обязанности сторон в стадии разбирательства и разрешения дела по существу, в стадии кассационного производства и т.д. Кроме того, процессуальные права и обязанности сторон координируются, как правило, с деятельностью суда, вне которой они не могут быть поняты и реализованы.

Субъективное гражданское процессуальное право стороны – установленная и обеспеченная нормами гражданского процессуального права мера возможного поведения стороны в гражданском судопроизводстве и возможность требования определенных действий от суда.

Гражданская процессуальная обязанность стороны — требуемое и обеспеченное процессуальным законом должное поведение стороны в гражданском судопроизводстве, соответствующее субъективному процессуальному праву суда.

Субъективные гражданские процессуальные права и обязанности являются правовой основой процессуальной деятельностью сторон.

Процессуальная деятельность сторон многообразна. Так, стороны заявляют различные ходатайства, предоставляют суду процессуальные документы и доказательства, участвуют в исследовании доказательств, в судебных прениях, дают объяснения по делу и т.д. Одни действия сторон непосредственно влияют на динамику гражданских процессуальных правоотношений – порождают, изменяют и прекращают их. Например, обжалование судебного решения порождает новые процессуальные отношения между лицами, участвующими в деле, и судом второй инстанции. Отказ от иска прекращает производство по делу. Распорядительный характер подобных процессуальных действий сторон позволяет рассматривать их в качестве юридических фактов43.

Другие юридические действия сторон не имеют для гражданских процессуальных правоотношений значения юридических фактов (например объяснения сторон, собрание, предоставление в суду доказательств и участие в их исследовании, выступление в судебных прениях). Такие процессуальные действия сторон в теории права называют процессуальными поступками.44 Процессуальные поступки в отличие от процессуальных юридических фактов – результат реализации уже возникших и существующих субъективных процессуальных прав и процессуальных обязанностей сторон.

В осуществлении предусмотренных законом процессуальных действий стороны свободны. Однако они не могут совершать действий, противоречащих закону и нарушающих права и интересы других лиц.

По содержанию можно выделить три группы субъективных процессуальных прав сторон:

права, реализация которых влияет на динамику гражданского производства;

права на участие в судебном разбирательстве;

права, обеспечивающие сторонами судебную защиту в широком смысле.

К первой группе следует отнести все права, которые выражают принцип диспозитивности, ко второй – такие процессуальные права сторон, как право на личное участие в судебном разбирательстве, право на представительство в суде, право на участие в исследовании доказательств и др. Третью группу составляют права на обеспечение иска, обеспечение доказательств, право на отвод судей, прокурора, секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, право подавать замечания на протокол судебного заседания и др.

Гражданское процессуальное законодательство возлагает на стороны определенные обязанности. Так, согласно ч. 2 ст. 35 ГПК, за лицами, участвующими в деле, в том числе за сторонами, закреплена обязанность добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. О санкции на случай неисполнения указанной обязанности говориться в ст. 99 ГПК, предусматривающей обязанность недобросовестной стороны уплатить в пользу другой стороны вознаграждение за фактическую потерю времени. Размер вознаграждения определяется в таком случае судом в разумных пределах с учетом конкретных обстоятельств.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 56 ГПК). Непредставление стороной по требованию суда письменных и вещественных доказательств по причинам, признанным судом неуважительными, влечет за собой применение по отношению к виновной стороне санкций, предусмотренных ч. 3 ст. 57 ГПК.

Статьей 115 ГПК предусмотрена процессуальная обязанность, в соответствии с которой судья с согласия стороны может выдать ей на руки повестку в суд по делу для вручения участнику процесса. Сторона, которой судья поручил доставить повестку, обязан возвратить в суд второй экземпляр адресата в получении повестки.

Истец, обращающийся в суд за защитой своих прав, обязан соблюсти требования ст. 131, 132 ГПК, предъявляемые к исковому заявлению. Неисполнение этой обязанности влечет применение санкции, предусмотренной ст. 136 ГПК.

Процессуальное соучастие – участие в одном деле нескольких истцов или нескольких ответчиков, интересы и требования которых не исключают друг друга.

В соответствии со ст. 40 ГПК иск может быть предъявлен совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам.

Признаком, позволяющим отграничить процессуальное соучастие от института третьих сторон, считается отсутствие противоречий между соучастниками, совместимость их требований и возражений. В соответствии с этим процессуальное соучастие определяется как участие в одном и том же процессе нескольких истцов или ответчиков, права, требования или обязанности которых не исключают друг друга.45

Важным, квалифицирующим институт соучастия признаком является возможность сосуществования материально-правовых требований (обязанностей) нескольких истцов (ответчиков). Этим свойством соистцы и соответчики отличаются от участвующих в деле первоначального истца и третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, первоначального ответчика и второго ответчика, привлеченного к участию в деле при замене ненадлежащего ответчика, т.е. от сторон с взаимоисключающими требованиями. Все соучастники — надлежащие истцы и ответчики.

Кроме того, для соучастия характерно, что не исключающие друг друга материально-правовые требования нескольких истцов или к нескольким ответчикам рассматриваются в одном процессе.

Следовательно, под процессуальным соучастием понимается участие в одном и том же производстве нескольких истцов (соистцов) или нескольких ответчиков (соответчиков), права требования либо обязанности отвечать по иску которых не исключают друг друга.46

Различают активное соучастие (соучастие на стороне истца), пассивное соучастие (соучастие на стороне ответчика). Соучастие может возникнуть и в случае предъявления иска несколькими истцами (соистцами) к нескольким ответчикам (соответчикам). Такое соучастие именуется смешенным.

«Процессуальное соучастие — соединение иска по субъектам процесса, поэтому оно назовется еще субъективным соединением исков в отличие от объективного соединения исков, состоящего в том, что одно лицо предъявляет к другому несколько исковых требований».47

Несомненно, процессуальное соучастие всегда осложняет рассмотрение дела, однако оно совершенно необходимо для правильного и своевременного разрешения дел.

Действующее законодательство прямо устанавливает основания процессуального соучастия.

В соответствии с ч. 2 ст. 40 ГПК процессуальное соучастие допускается, если:

1) предметом спора служат общие права или обязанности (например, иски возникающие из права общей собственности);

2) права и обязанности нескольких истцов или ответчиков имеют одно основание (например, совместное причинение вреда несколькими лицами);

3) предметом спора являются однородные права и обязанности. Примерами такого соучастия могут быть иски о выплате заработной платы, предъявляемые к одному работодателю несколькими работниками, иск жилищно-эксплуатационной организации к нескольким нанимателям о выселении и др.

Различают два вида процессуального соучастии – необходимое (обязательное) и факультативное (возможное).

Значение необходимого соучастия состоит в том, что без привлечения всех соучастников невозможно вынесения законного решения. Значение же факультативного соучастия заключается в том, что оно отвечает принципу процессуальной экономии.

Необходимое (обязательное) соучастие в деле всех субъектов спорного правоотношения в качестве истцов и ответчиков, без которых невозможно правильное рассмотрение и разрешение гражданского дела. Данное соучастие связано с особенностями спорных материальных правоотношений при множественности их субъектов. Надо заметить, что при наличии данного вида процессуального соучастия на суд возлагается прямая обязанность соблюдения условий данного соучастия, в противном случае, если суд разрешит дело с нарушением, т.е. без привлечения к делу одного из предполагаемых участников спорного правоотношения, решение будет несостоятельным и подлежит отмене (ст. 364 ГПК). Так, суд должен обеспечить участие в деле соистцов и соответчиков по искам о расторжении договора жилищного найма, о признании ордера недействительным; также иск о выделе доли или о разделе общей собственности нельзя рассматривать без участия всех собственников, а также по другим делам.

Факультативное соучастие – это соучастие, по которому требования нескольких истцов или одного истца к нескольким ответчикам могут быть рассмотрены и осуществлены независимо друг от друга. Это означает, что характер спорного правоотношения позволяет рассмотреть дело в отношении каждого из субъектов в отдельном процессе. Данный вид соучастия возникает, как правило, по основанию, предусмотренному в п. 3 ч. 4 ст. 40 ГПК. Например, иски родителей к детям о взыскании алиментов могут быть предъявлены как совместно (в одном деле), так и раздельно к каждому из детей либо ко всем одновременно.

Соучастники не зависимы друг от друга и могут совершать любые действия по своему усмотрению. Они пользуются правами и несут все обязанности сторон в процессе, однако закон наделяет их и дополнительными правами. К примеру, соучастники вправе поручить ведение дела одному из соучастников, также вправе присоединиться к кассационной жалобе, поданной одним из соучастников, и т.д48.

Глава III. Третьи лица, прокурор, субъекты, защищающие в гражданском судопроизводстве от своего имени права, свободы и законные интересы других лиц и институт представительства в гражданском судопроизводстве

§ 1. Понятие третьего лица в гражданско-процессуальном судопроизводстве

В арбитражных судах нам не раз приходилось сталкиваться с привлечением судьями третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, только по той причине, что они указаны в исковом заявлении, принятом к производству. Любые замечания ответчика относительно участия в деле таких лиц, как правило, купировались судьей в ходе подготовки дела к судебному разбирательству или судом при рассмотрении дела по существу тезисом о привлечении таких третьих лиц истцом посредством указания в исковом заявлении.

В судах общей юрисдикции судьи вообще нередко оставляют исковое заявление без движения, предписывая истцу указать в тексте искового заявления третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, и представить для них копии заявления и прилагаемых документов. Невыполнение подобных предписаний судьи зачастую влечет возвращение искового заявления49.

По причине убежденности в неправильности приведенного подхода и по существу, и по форме мы и решились написать несколько строк.

Под третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, в процессуальной науке понимают материально заинтересованных в исходе дела лиц, на права и обязанности которых по отношению к одной из сторон может повлиять решение суда. Материально-правовая заинтересованность в исходе дела объясняется наличием материальных правоотношений между одной из сторон и третьим лицом. Участие в деле третьих лиц, без сомнения, отягощающее процесс, тем не менее помогает суду скорее разобраться в хитросплетениях материальных правоотношений и вынести законное и обоснованное решение, зачастую предрешающее исход возможного спора между стороной и третьим лицом.

Наличие материальной заинтересованности и отсутствие самостоятельных требований обусловили возможность как самостоятельного вступления третьих лиц в процесс (по их волеизъявлению), что является проявлением принципа диспозитивности, так и привлечения их к участию в деле судом по собственной инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в деле, т.е. помимо волеизъявления третьего лица, что является скорее проявлением принципа законности. Именно такое регулирование возникновения процессуальных правоотношений между судом и третьими лицами мы находим в действующем гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве (ст. 43 ГПК РФ).

Вступление в процесс третьего лица происходит, таким образом, при условии совершения судом (судьей при подготовке дела к судебному разбирательству) активного действия — допущения третьего лица к участию в деле, оформляемого определением (ч. 1 ст. 43 ГПК РФ), являющимся обязательным юридическим фактом для участия в деле третьего лица. При этом необходимо иметь в виду, что судом (судьей) может быть вынесено и обратное определение — об отказе в удовлетворении заявления о вступлении (ходатайства о привлечении) третьего лица.

В этой связи возникают вопросы: может ли истец в исковом заявлении указать третьих лиц и насколько обязательно такое указание истца для суда (судьи)?

В соответствии с п. п. 2 и 3 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем, наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения.

Как видим, действующее процессуальное законодательство возлагает на истца обязанность указывать в исковом заявлении только себя и ответчика (по ГПК еще представителя истца, при его наличии). Приведенные нормы, регламентирующие содержание искового заявления в части указания истцом только сторон, вполне логичны, так как истцом является лицо, обращающееся в суд в защиту своих интересов (или в интересах которого дело инициировано уполномоченным органом) (ч. ч. 1 и 2 ст. 38 ГПК РФ), а ответчиком — лицо, привлекаемое к участию в деле помимо воли вследствие указания его таковым (ответчиком) истцом. Определение истцом сторон в силу принципа диспозитивности обязательно для суда.

По этой причине указание в исковом заявлении иных лиц, участвующих в деле (в том числе третьих, прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов), для суда (судьи) неважно, обязанность суда (судьи) привлекать к участию в деле третьих лиц, указанных истцом в таком качестве в исковом заявлении, отсутствует50, так как правом определения состава лиц, участвующих в деле, наделен исключительно суд (судья) (ст. 43, п. 4 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ).

Вместе с тем нормы, содержащиеся в последних абзацах ч. 2 ст. 131 ГПК РФ, позволяют истцу привести в исковом заявлении иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложить ходатайства истца.

На этом основании, полагаем, истец вправе указать в исковом заявлении наименование и место нахождения (место жительства) третьих лиц, однако, по существу, это будет лишь ходатайством истца о привлечении к участию в деле третьих лиц, изложенным в тексте искового заявления. Данное ходатайство обязательно для суда только в смысле необходимости его разрешения, как и всякого иного ходатайства, с вынесением соответствующего определения. Причем поскольку любые ходатайства разрешаются с учетом мнения лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 35 ГПК РФ) постольку ответчику принадлежит право высказаться относительно данного ходатайства истца, только после чего, по нашему мнению, суд своим определением может привлечь третьих лиц к участию в деле или отказать в удовлетворении ходатайства.

По этой причине представляются глубоко неправильными практика отечественных судов, привлекающих третьих лиц к участию в деле лишь в силу указания этих лиц в качестве третьих в исковом заявлении, без выяснения мнения ответчика на этот счет и без вынесения соответствующего определения, а также практика судей, оставляющих исковые заявления без движения по причине неуказания истцом третьих лиц с предписанием исправить допущенные нарушения.

Право привлечения третьих лиц принадлежит исключительно суду и судье, но никак не истцу. Следование же вышеозначенному подходу приводит к привлечению к участию в деле незаинтересованных лиц, на права и обязанности которых решение суда никак не влияет. Получается, судьи сами отягощают процесс, хотя имеют предоставленную процессуальным законодательством возможность уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству рассмотреть ходатайство истца о привлечении к участию в деле третьих лиц и положительно или отрицательно разрешить его, освободив себя в последнем случае от совершения массы ненужных процессуальных действий.

Лицам, не привлеченным к участию в деле, не может быть отказано в принятии к рассмотрению кассационных жалоб для проверки наличия такого основания для отмены решения суда первой инстанции, как разрешение вопроса об их правах и обязанностях.

Решением Автозаводского районного суда г. Тольятти от 24.07.2006 удовлетворен иск М., расторгнут договор купли-продажи доли в уставном капитале, заключенный между М. и А.

ООО «СФК», не привлеченное к участию в деле, подало кассационную жалобу на указанное решение, ссылаясь на то, что суд разрешил вопрос о правах и обязанностях ООО «СФК», поскольку в решении разрешен вопрос о доле ООО «109», которая по договору залога А. заложила ООО «СФК».

В своем ходатайстве ООО «СФК» просило восстановить срок для подачи кассационной жалобы на решение суда от 24.07.2006, поскольку он был пропущен по уважительной причине.

Определением Автозаводского районного суда г. Тольятти от 29.08.2006 в удовлетворении ходатайства ООО «СФК» отказано.

Судебная коллегия по гражданским делам определение отменила как постановленное с нарушением норм процессуального права.

Суд, ссылаясь на положения ст. ст. 336, 376 ГПК РФ, указал, что ООО «СФК» как лицо, не участвующее в данном деле, вправе обжаловать решение суда в порядке надзора, поскольку суд не располагал сведениями о том, что при вынесении решения могут быть затронуты права и обязанности ООО «СФК».

Между тем Постановлением Конституционного суда РФ N 1-П от 20.02.2006 положение ст. 336 ГПК РФ, согласно которому на решения всех судов в РФ, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, признано не противоречащим Конституции РФ, поскольку названное положение не предполагает в случае отсутствия кассационной жалобы лиц, участвующих в деле, отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрению поданных в установленный законом срок жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, для кассационной проверки наличия такого основания для отмены решения суда первой инстанции, как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В связи с вышеизложенным определение суда отменено с направлением дела на новое рассмотрения в тот же суд51.

Обязанность направления копии искового заявления с прилагаемыми документами третьему лицу возникает у истца только после вынесения определения о привлечении такого лица к участию в деле. В случае вынесения судом (судьей) определения об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении третьих лиц они не приобретают процессуального статуса, а предшествующее направление им копии искового заявления не имеет никакого процессуального значения.

§ 2. Участие прокурора в гражданском судопроизводстве

В условиях продолжающегося реформирования современной российской правовой системы и укрепления частноправовых начал институт гражданского судопроизводства становится одним из основных инструментов обеспечения стабильности гражданского оборота. Однако, несмотря на провозглашенное и юридически закрепленное, в том числе на конституционном уровне, равенство «каждого» во взаимоотношениях друг с другом, говорить о равенстве в силу объективно обусловленных причин (состояние здоровья человека, уровень его образования, материальное положение, социальный статус и т.д.) затруднительно. В этой связи возникает потребность вмешательства публичных образований и охраны прав и законных интересов наименее защищенных субъектов права. Необходимо государственное вмешательство, когда речь идет о публичном интересе. Эти задачи в судебном гражданском процессе выполняет прокуратура.

Участие прокурора в гражданском процессе регламентировано ст. 45 ГПК РФ, согласно которой прокурор уполномочен обратиться в суд с иском в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований. При этом заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина может быть подано прокурором, только если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд.

Определением мирового судьи судебного участка N 5 Железнодорожного района г. Самары от 27.06.2005 прокурору в принятии заявления в интересах муниципального образования о выдаче судебного приказа о взыскании с С. суммы неуплаченного налога на имущество физических лиц было отказано.

Апелляционным определением Железнодорожного районного суда г. Самары от 20.10.2005 определение мирового судьи оставлено без изменения.

Президиум Самарского областного суда определение Железнодорожного районного суда отменил, указав следующее.

Прокурор Железнодорожного района г. Самары обратился к мировому судье с заявлением в интересах муниципального образования о выдаче судебного приказа о взыскании с С. суммы неуплаченного налога на имущество физических лиц за 2004 г. в размере 205,69 руб. и пени в сумме 11,59 руб., а всего 217,28 руб. В заявлении прокурор указал, что согласно сведениям филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» С. имеет в собственности 1/3 доли жилого дома, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Рубероидная, 19, и потому в силу п. 9 ст. 5 Закона РФ «О налогах на имущество физических лиц» от 09.12.1991 С. обязан уплачивать налог на имущество физических лиц, однако от его уплаты за 2004 г. С. уклонился.

Отказывая прокурору в принятии заявления о вынесении судебного приказа, мировой судья, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 125 и п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, пришел к выводу о том, что заявление подано в защиту интересов другого лица государственным органом, которому законом такое право не предоставлено.

Между тем вывод мирового судьи не основан на законе.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 ГПК РФ прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований.

В соответствии с ч. 3 ст. 3 Закона РФ «О налогах на имущество физических лиц», ст. 14 НК РФ налог на имущество физических лиц относится к местным налогам и является одним из источников формирования местного бюджета, поэтому неисполнение налогоплательщиками требований действующего законодательства по уплате этого налога нарушает интересы муниципального образования, в защиту интересов которого прокурор вправе обратиться в суд.

Допущенные мировым судьей нарушения норм материального и процессуального права судом второй инстанции устранены не были.

Апелляционное определение Железнодорожного районного суда отменено, материал по заявлению прокурора о выдаче судебного приказа направлен на новое апелляционное рассмотрение52.

В действующем ГПК РФ недостаточно четко определены роль и процессуальное положение прокурора в судебном процессе, и тем самым остается спорным вопрос о правовом статусе прокурора при его участии в рассмотрении судами гражданских дел.

Некоторые авторы утверждают, что прокурор, предъявивший иск, занимает положение стороны (истца)53 в процессе, поскольку наличие ответчика по делу предполагает и наличие истца. Прокурор, подавший в суд исковое заявление, как раз таковым и является. Другие предлагают считать прокурора, заявившего иск, истцом в процессуальном смысле (процессуальным истцом)54, поскольку он не преследует по делу никакой «материальной выгоды». Суд в его пользу ничего не присуждает. Прокурор имеет только процессуальную заинтересованность в исходе дела. По мнению третьих, прокурор, являющийся представителем государства, выполняет при рассмотрении судами гражданских дел свойственную исключительно ему функцию надзора за законностью55.

В свете изложенных позиций вызывают интерес размышления К.С. Юдельсона о статусе прокурора в гражданском процессе. «Различные ошибочные представления о прокуроре как о стороне в гражданском процессе, — пишет он, — основаны на том, что прокурор имеет ряд таких же процессуальных прав, какие принадлежат сторонам, а также на факте участия прокурора в доказательственной деятельности по установлению фактов спорного правоотношения. Иные выводы о процессуальном положении прокурора и природе его участия в гражданском процессе надо сделать, если исходить из сущности прокуратуры, всегда и везде осуществляющей задачу надзора за точным исполнением законов». Таким образом, «основания участия прокурора в гражданском процессе всегда едины — осуществление законоохранительной функции»56.

Однако нельзя не учитывать факт, что размышления К.С. Юдельсона строились и базировались на законодательстве советского периода, когда на прокурора возлагалась задача осуществления надзора за точным и единообразным исполнением законов практически всеми субъектами советского права и непременного реагирования на нарушения закона, от кого бы они ни исходили. В связи с этим мы вынуждены считаться с законодательными изменениями последнего времени, исключившими, в частности, вышеуказанную норму и склоняющими нас к позиции, что прокурор — это процессуальный истец в гражданском процессе, в том смысле, который вкладывают в это понятие современная наука и литература. Хотя законодательного закрепления данный термин до сих пор не нашел. Его использование весьма условно. Более того, фигура прокурора в гражданском судопроизводстве олицетворяет собой именно прокурора, все участники судебного процесса относятся и воспринимают его исключительно как прокурора, ст. 45 ГПК РФ предусматривает участие в судебном процессе прокурора, а не процессуального истца. Согласно ч. 2 ст. 38 ГПК РФ истцом признается лицо, в интересах которого начато дело. Иного содержания в понятие истца ГПК РФ не вкладывает. У прокурора отсутствует какой-либо собственный интерес в деле, и это является одной из особенностей его статуса здесь. Стремление прокурора обеспечить защиту прав и законных интересов граждан, общественных организаций, общества и государства, торжество закона в равной мере свойственно и суду.

В большинстве случаев обращение прокурора с иском в суд является завершающим этапом так называемой общенадзорной деятельности прокуратуры. Вступая в процесс, прокурор не утрачивает своего особого статуса — представителя государства. Подав заявление, он пользуется всеми процессуальными правами и несет все процессуальные обязанности истца, за исключением права на заключение мирового соглашения и обязанности по уплате судебных расходов.

В исковом заявлении, подаваемом в защиту интересов Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований, прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, прокурорам помимо общих сведений, предусмотренных ч. 1 ст. 131 ГПК РФ, необходимо указывать дополнительные (в чем конкретно заключаются их интересы, какое право нарушено, ссылка на закон или иной правовой акт, предусматривающие способы защиты этих интересов). При обращении в защиту законных интересов конкретного гражданина в заявлении прокурора должно содержаться обоснование невозможности предъявления иска самим гражданином.

В ходе судебного разбирательства прокурор вправе отказаться от иска. В случае отказа прокурора от искового заявления, поданного в защиту законных интересов другого лица, рассмотрение дела по существу продолжается, если это лицо или его законный представитель не заявит об отказе от иска. При отказе истца от иска суд прекращает производство по делу, если это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц. Между тем законодателем не определено, как должен поступить суд в случае отказа прокурора от иска, поданного в интересах Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований, а также неопределенного круга лиц, когда «истец» не принимает участия в судебном процессе57.

Согласно ч. 3 ст. 45 ГПК РФ прокурор вступает в процесс и дает заключение по делам о выселении, о восстановлении на работе, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданским процессуальным кодексом и другими федеральными законами. Вместе с тем не раскрывается понятие «заключение прокурора», не определены его процессуально-правовое значение и содержание. Остается непонятным, о чем дает заключение прокурор и какое значение оно имеет для суда. Следовательно, в ГПК РФ необходимо более детально регламентировать вопрос дачи прокурором заключения по делу. В частности, следует дать законодательное понятие заключения прокурора, установить перечень дел и вопросов, по которым дается заключение, определить его значение для суда58.

Прокурором, участвующим в деле, в течение десяти дней со дня принятия в окончательной форме мировым судьей решения, может быть принесено апелляционное представление, а на решение любого иного суда, вынесенное по первой инстанции, — кассационное представление. При этом реализовать это право прокурор может вне зависимости от того, присутствовал ли он в заседании суда первой инстанции59. В то же время правом внесения кассационного (апелляционного) представления необходимо наделить соответствующего вышестоящего прокурора, что продиктовано интересами правосудия и обусловлено спецификой деятельности органов прокуратуры, выстраиваемой на принципах централизации и единоначалия.

В случае, когда прокурор участвовал в рассмотрении дела, генеральный прокурор и его заместители вправе обратиться в любой суд надзорной инстанции с представлением о пересмотре вступивших в законную силу решений и определений суда, за исключением постановлений Президиума Верховного Суда, а прокурор субъекта РФ — в президиум суда соответствующего субъекта Федерации и прокурор военного округа (флота) — в президиум суда соответствующего военного округа (флота). Исходя из положений п. 3 ст. 376 ГПК РФ, возможность обращения в суд надзорной инстанции с надзорным представлением ограничена необходимостью непосредственного участия прокурора в первоначальном рассмотрении дела. С данным выводом, возможно, могут согласиться не все авторы, ссылаясь на п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», где указано, что прокурор имеет право внести надзорное представление в суд надзорной инстанции, если он является лицом, участвующим в деле, с точки зрения содержания ст. ст. 34, 35, 45 ГПК РФ, независимо от того, являлся ли он в судебное заседание суда первой инстанции. Вместе с тем с аналогичной позицией относительно внесения прокурором в суд второй (апелляционной и кассационной) инстанции апелляционного и кассационного представлений мы можем согласиться, поскольку в ст. ст. 320 и 336 ГПК РФ, предусматривающих право внесения прокурором апелляционного и соответственно кассационного представлений, содержится формулировка «прокурор, участвующий в деле», смысл которой возможно уяснить через толкование ст. ст. 34, 35 и 45 ГПК РФ, раскрывающих статус прокурора как лица, участвующего в деле. Однако применительно к внесению прокурором надзорного представления в суд надзорной инстанции законодатель избрал иную формулировку, указав, что должностное лицо органов прокуратуры может обратиться в суд надзорной инстанции с надзорным представлением, если в рассмотрении дела участвовал прокурор (п. 3 ст. 376 ГПК РФ). Возникает вопрос: что означает формулировка «участвовал прокурор»? Не лучше ли указать «…с надзорным представлением по делам, в рассмотрении которых предусмотрено участие прокурора»? На наш взгляд, помимо вполне оправданного и жизненно востребованного вывода, изложенного в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. № 2, о том, что обращение должностного лица органов прокуратуры в суд надзорной инстанции с надзорным представлением не должно ставиться в зависимость от того, участвовал ли непосредственно (т.е. присутствовал) в судебном заседании суда первой инстанции прокурор, законодатель также должен внести изменения в ст. 376 ГПК РФ. Оптимальной представляется следующая формулировка ч. 3 ст. 376 ГПК РФ: «Право на обращение в суд надзорной инстанции с представлением о пересмотре вступивших в законную силу решений и определений суда по делам, в рассмотрении которых настоящим Кодексом и другими федеральными законами предусмотрено участие прокурора, имеют должностные лица органов прокуратуры, указанные в статье 377 настоящего Кодекса».

Учитывая, что на практике может сложиться ситуация, когда в силу каких-либо причин прокурор не принимал участия в рассмотрении дела судом с участием лица, которое не способно полноценным образом отстоять свои интересы либо которое после принятия судом решения было, например, признано недееспособным, а решение явно ущемляет его интересы, следует ограничивать возможность обращения прокурора в суд надзорной инстанции с надзорным представлением необходимостью непосредственного участия должностного лица органов прокуратуры в рассмотрении дела судом первой инстанции. Это обусловлено правозащитным статусом прокурора, который непременно должен отстаивать права незащищенных граждан, в том числе в стадии пересмотра судебных постановлений судом надзорной инстанции60.

Между тем «практика показывает, что основное количество протестов в порядке надзора вносилось прокурором по гражданским делам «необязательной категории»61. Отсутствие права прокурора истребовать гражданские дела из суда общей юрисдикции на практике вызвало серьезные затруднения при проверке жалоб граждан на судебные постановления по гражданским делам, поскольку копий документов, представляемых стороной, недостаточно для того, чтобы разобраться в деле, и поэтому необходимо изучать сами дела62. Это требует восстановления указанного права прокурора. Пока этого не будет сделано, прокурорам следует активно использовать имеющиеся у них возможности в рамках действующего гражданско-процессуального законодательства. В частности, как это обозначено в Приказе Генерального прокурора РФ от 2 декабря 2003 г. № 51, участвующим в судебном разбирательстве в суде первой инстанции прокурорским работникам необходимо формировать наблюдательные производства, в которых помимо подробных заключений должны содержаться копии наиболее важных процессуальных документов (исковых заявлений, отзывов на иски, правоустанавливающих документов, протоколов судебных заседаний, апелляционных, кассационных и надзорных жалоб, представлений прокурора и отзывов на них и т.д.)63. Именно эти материалы могут являться в дальнейшем основанием для принятия решения соответствующим прокурором о направлении представления в порядке надзора в соответствующую судебную инстанцию64.

§3. Иные участники гражданского судопроизводства, защищающие интересы от своего имени, в интересах других лиц

В случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав и законных интересов неопределенного круга лиц. Заявление в защиту законных интересов недееспособного или несовершеннолетнего гражданина может быть подано независимо от просьбы заинтересованного лица или его законного представителя (ст. 46 ГПК РФ). Согласно ст. 4 ГПК РФ гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав и свобод и законных интересов другого лица, неопределенного круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

Законодательное закрепление и правовая регламентация участия в гражданском процессе лиц, которые защищают не свои права, а охраняемые законом интересы и права других субъектов, служат важной гарантией законности осуществления правосудия.

Как известно, государственные органы могут занимать в процессе положение стороны или третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, в тех случаях, когда они сами являются непосредственными носителями прав и обязанностей, о защите которых просят суд, и когда они выступают в процессе от своего имени и в защиту собственных интересов. В приведенной ситуации они имеют материально-правовую и процессуально-правовую заинтересованность в исходе дела, занимают правовое положение истца или ответчика в процессе65.

Однако государственные органы, органы местного самоуправления, организации или отдельные граждане могут участвовать в гражданском процессе для защиты не только своих прав и охраняемых законом интересов, но также для защиты интересов и прав других лиц, являющихся субъектами спорного материального правоотношения.

В этом случае основанием их участия в процессе будет служить заинтересованность в законном и обоснованном разрешении спора, вытекающая из тех функций и обязанностей, которые возложены на них законом и актами, определяющими компетенцию данного государственного органа (организации).

Обязательными условиями возбуждения дела государственным органом в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц являются следующие: указание закона, наличие просьбы заинтересованного лица (субъекта спорного материального правоотношения), в защиту прав предъявляется иск истцом в процессуальном смысле, который занимает положение процессуального истца.

В тех случаях, когда закон возлагает на органы государственного управления специальную обязанность, они участвуют в процессе в качестве процессуальных истцов.

Понятие процессуальных истцов в гражданском процессе связано с наличием целого ряда признаков, позволяющих выявить их характерные признаки:

1) отсутствие материально-правового интереса;

2) они освобождены от уплаты государственной пошлины и не несут судебных расходов по делу;

3) к ним не может быть предъявлен встречный иск;

4) наряду с процессуальным истцом к делу привлекается истец, чьи материальные права должен защитить суд66.

Государственные органы относятся к той группе лиц, участвующих в деле, которые имеют только процессуально-правовую заинтересованность в исходе дела, участвуют в процессе от своего имени, но в защиту чужих интересов. Они участвуют в процессе в силу возложенной на них законом служебной обязанности. Основанием участия в гражданском процессе государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и отдельных граждан является не только наличие специальных указаний в законе на возможность участия их в процессе в защиту прав и законных интересов других лиц, но и социальная направленность, особая значимость тех прав и охраняемых законом интересов, в защиту которых они выступают, например, охрана интересов материнства и детства, охрана окружающей природной среды, защита прав потребителей.

Закон предусматривает две процессуальные формы участия в гражданском процессе государственных органов и органов местного самоуправления: 1) обращение в суд с иском в защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц по их просьбе или неопределенного круга лиц. Иск в защиту интересов недееспособного лица может быть предъявлен независимо от просьбы заинтересованного лица; 2) государственные органы и органы местного самоуправления могут вступить в процесс по своей инициативе или по инициативе участвующих в деле лиц, а также для дачи заключения по делу в целях осуществления возложенных на них обязанностей.

Основная цель их участия в обеих формах состоит в защите прав и интересов граждан, организаций, выполнении обязанностей, порученных им государством по охране этих прав и интересов путем оказания содействия суду. Участвуя в гражданском процессе, государственные органы защищают не только права непосредственных их носителей, но и интересы государства и общества в целом, т.е. правопорядок.

Первая форма участия — возбуждение гражданского дела. Иск в защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов недееспособного гражданина может быть предъявлен независимо от просьбы его законного представителя или иного заинтересованного лица (ч. 1 ст. 46 ГПК). Государственные органы и другие лица, которым закон предоставляет право защищать интересы иных лиц, возбуждают процесс по собственной инициативе в тех случаях, когда становится известно о нарушении чьих-то прав и охраняемых законом интересов, и закон предоставляет им такое право. В действующем законодательстве нельзя перечислить все возможные случаи предъявления ими исков в защиту чужих интересов. Однако в ряде случаев закон содержит такое указание.

В соответствии со ст. 28 ГК РФ должно быть дано разрешение органов опеки и попечительства на совершение сделки по отчуждению имущества малолетнего ребенка. Это разрешение должно быть получено перед совершением сделки с целью обеспечить соблюдение законных имущественных прав несовершеннолетнего ребенка.

Кроме государственных органов, иски в защиту интересов других лиц могут предъявлять иные органы. Так, например, круг лиц, по заявлениям которых судами рассматриваются дела о лишении родительских прав, определен ч. 1 ст. 70 Семейного кодекса РФ67. К ним, в частности, относятся орган или учреждение, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей: органы опеки и попечительства, комиссии по делам несовершеннолетних, учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; дома ребенка, школы-интернаты, детские дома, дома инвалидов, социально-реабилитационные центры для несовершеннолетних, центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, территориальные центры социальной помощи семье и детям, социальные приюты для детей и подростков, интернаты для детей с физическими недостатками и др. (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»68).

Согласно закону иск об ограничении родительских прав может быть предъявлен дошкольными образовательными учреждениями, общеобразовательными учреждениями и другими учреждениями, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей (ст. 73 Семейного кодекса РФ).

В соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей69» органы по защите прав потребителей при местной администрации, а также общественные организации потребителей могут предъявлять иски в суде в защиту прав потребителей, а также в защиту неопределенного круга потребителей. Уточняя и развивая это положение, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29 сентября 1994 г. «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»70 указал, что право на предъявление исков к изготовителям (исполнителям, продавцам) предоставлено широкому кругу лиц, в том числе федеральному антимонопольному органу, федеральным органам исполнительной власти, органам местного самоуправления, общественным объединениям потребителей.

Целый ряд норм ГПК предусматривает возможность возбуждения некоторых дел особого производства государственными органами, другими лицами. Согласно ст. 281 ГПК РФ дело об ограничении гражданина в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами может быть возбуждено на основании заявления членов его семьи, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения, а также комиссии по делам несовершеннолетних.

Дело о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства может быть возбуждено в суде на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения.

Дело об ограничении либо о лишении несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами может быть возбуждено на основании заявления родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства (ч. ч. 1, 2, 3 ст. 281 ГПК РФ).

Государственные органы и органы местного самоуправления, предъявляя иск в защиту чужих интересов, не являются стороной в материальном смысле, а выступают в качестве истцов только в процессуальном смысле. Лица, подавшие заявление в защиту законных интересов других лиц, пользуются всеми процессуальными правами и несут все процессуальные обязанности истца, за исключением права на заключение мирового соглашения и обязанности по уплате судебных расходов (ч. 2 ст. 46 ГПК РФ).

Процессуальные истцы должны обосновывать и поддерживать в судебном заседании требования, с которыми они обратились в суд, совершать все действия в таком же порядке, как и истец — субъект спорного материального правоотношения, т.е. сторона в материальном смысле. К ним нельзя предъявить встречный иск для совместного рассмотрения с первоначальным исковым требованием.

Государственным органам принадлежат все остальные права, которыми закон наделяет истца. Заинтересованное же лицо, в чьих интересах предъявлен иск, извещается о слушании дела и участвует в нем в качестве истца. В случае отказа государственных органов, органов местного самоуправления, организаций или граждан поддерживать требования, заявленные ими в интересах другого лица, рассмотрение дела по существу продолжается, если лицо, в чьих интересах заявлено требование, или его представитель не заявят об отказе от иска. В случае отказа органов, организаций или граждан поддержать требование, заявленное ими в интересах другого лица, а также отказа истца от иска наступают процессуальные последствия, предусмотренные ч. 2 ст. 45 ГПК РФ. Государственные органы могут занимать в процессе положение ответчиков в процессуальном смысле. Так, орган опеки и попечительства может занимать положение ответчика в процессуальном смысле по делу о восстановлении в родительских правах и об отмене усыновления.

Второй формой участия в гражданском процессе государственных органов и органов местного самоуправления является вступление в дело для дачи заключения.

Заключение, даваемое органами государственного управления, должно отвечать определенным требованиям и среди них наиболее важным является указание не только на те действия, которые были совершены данным госорганом, но содержать правовой вывод, основанный на законе, о том, как должен быть разрешен спор, т.е. должна быть рекомендация суду по поводу дела, которое находится в его производстве. Заключение госорганов относится к числу письменных доказательств. В случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления до принятия решения судом первой инстанции вступают в дело по своей инициативе, по инициативе участвующих в деле лиц для дачи заключения по делу в целях осуществления возложенных на них обязанностей и защиты прав, свобод и законных интересов других лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

В тех случаях, когда юридическая заинтересованность органов государственного управления в деле вытекает из их государственно-правовой деятельности, они участвуют в процессе со специальной целью — дать заключение по делу71.

Семейный кодекс РФ содержит достаточно большое количество норм, регулирующих участие органов опеки и попечительства в делах, вытекающих из брачно-семейных отношений (ст. ст. 28, 70, 72, 79, 78 СК РФ). Так, при рассмотрении судами споров, связанных с воспитанием детей, независимо от того, кем предъявлен иск в защиту интересов ребенка, к участию в деле должен быть привлечен орган опеки и попечительства (ст. 78 Семейного кодекса РФ).

Согласно ст. 273 ГПК РФ заявление об усыновлении рассматривается в закрытом судебном заседании с обязательным участием усыновителей (усыновителя), представителя органа опеки и попечительства, прокурора, ребенка, достигшего возраста 14 лет, а в необходимых случаях — родителей, других заинтересованных лиц и самого ребенка в возрасте от 10 до 14 лет.

Вопрос об участии государственного органа, органа местного самоуправления, организации в процессе решается в стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Судья должен известить государственный орган о слушании дела. Государственный орган обязан представить к моменту рассмотрения дела свое заключение. Согласно ст. 78 Семейного кодекса РФ орган опеки и попечительства обязан провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, и представить суду акт обследования и основанное на нем заключение по существу спора.

Заключение органа опеки и попечительства должно быть подписано руководителем органа местного самоуправления либо уполномоченного на это должностным лицом подразделения органа местного самоуправления, на которое возложено осуществление функций по охране прав детей72.

Заключение указанных органов представляется в письменном виде, оглашается в судебном заседании. После чего суд, лица, участвующие в деле, их представители могут задавать уполномоченным представителям вопросы по поводу данного заключения в целях его разъяснения и уточнения. Представители государственных органов выступают в судебных прениях после сторон и третьих лиц, им предоставлено также право реплики. Если государственный орган привлекается к участию в деле, то его участие в деле является не только правом, но и обязанностью. Заключение государственного органа имеет важное значение для правильного разрешения спора, однако суд не связан доводами и выводами, содержащимися в заключении, и может вынести решение, противоположное мнению, высказанному в заключении. Однако в этом случае требуются аргументированные доводы суда о несогласии с выводами, содержащимися в заключении.

Заключение государственного органа, органа местного самоуправления следует отличать от заключения эксперта. Эксперт — лицо, которое не заинтересовано в исходе дела и отвечает лишь на вопросы, поставленные в определении суда о назначении экспертизы и касающиеся фактов, но не права. Его участие зависит от конкретных обстоятельств дела, в то время как участие в процессе государственного органа, как правило, обусловлено указанием закона.

Заключение

В соответствии с частью 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В связи с изложенным одной из важнейших задач является более детальная регламентация объема прав и обязанностей участников гражданских правоотношений и гражданского процесса, с тем, чтобы не допускать недобросовестного использования ими своих процессуальных прав и побудить их под угрозой конкретных санкций к добросовестному поведению. Обращение к нормам материального права показывает, что Часть первая ГК РФ содержит специальные нормы, посвященные осуществлению гражданских прав и пределам такого осуществления. Что же касается регулирования пределов осуществления процессуальных прав, то процессуальный кодекс соответствующей нормы не содержит, что, по мнению автора, отрицательно сказывается на эффективности судопроизводства по гражданским делам.

Представляется, что одним из путей совершенствования действующего законодательства является теоретическая разработка и последующее включение в текст закона дефиниций наиболее распространенных проявлений злоупотреблений процессуальными правами.

В связи с этим требуется скорейшее изменение редакции ряда специальных норм, с тем, чтобы исключить имеющиеся между ними противоречия, позволяющие недобросовестным участникам процесса (гражданам, юридическим лицам и их представителям) ущемлять права противоположной стороны, создавая при этом видимость соблюдения закона.

1. Разделяя позицию Конституционного Суда Российской Федерации, высказанную в Постановлении от 25 января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И. В. Богданова, А. Б. Зернова, С. И. Кальянова и Н. В. Труханова», предлагается в ее развитие предусмотреть в гражданском кодексе обязанность судьи возместить вред, причиненный грубыми нарушениями процессуальных норм, а также волокитой по вине судьи, в порядке регресса перед Российской Федерацией.

2. Гражданские процессуальные права суда должны осуществляться в соответствии с целями и задачами гражданского судопроизводства, с требованиями разумности и справедливости, с тем чтобы обеспечить фактическое равенство лиц, участвующих в деле, перед законом и судом. Соответствующее положение предлагается внести в Раздел I ГПК РФ.

3. Одним из средств упрощения задачи суда по распределению между сторонами обязанностей по доказыванию юридически значимых обстоятельств может служить включение в тексты материально-правовых актов указаний на перечень юридически значимых обстоятельств и надлежащие средства их доказывания по конкретным видам гражданских правоотношений, подобно тому, как это сделано в ч. 1 ст. 152 и ч. 1 ст. 162 ГКРФ.

4. Следует расширить и дополнить право суда на осуществление самоконтроля, наделив судью полномочиями по отмене собственных определений, выносимых на стадии принятия заявления, а также на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (в части распределения между участвующими в деле лицами обязанностей по доказыванию и в части возложения на сторону или другого участника процесса обязанности по предоставлению конкретного доказательства).

5. Судье, как непосредственно рассмотревшему дело, так и рассматривающему другие связанные с ним дела, следует предоставить право инициировать возбуждение надзорного производства с целью отмены неправосудных судебных постановлений по гражданским делам по основаниям, перечисленным в пунктах 1, 3-8 части 2 статьи 364 ГПК РФ.

6. Под злоупотреблением процессуальными правами сторон и третьих лиц следует понимать особый тип правонарушения, связанный с умышленным использованием управомоченным лицом допустимых законом процессуальных средств для достижения целей, несовместимых с целями и задачами гражданского судопроизводства.

7. В целях пресечения попыток недобросовестных истцов (заявителей) искусственно изменить подсудность гражданского дела целесообразно включить перечень надлежащих сторон по той или иной категории дел в текст соответствующих статей материального закона.

8. Исключение представителя из перечня лиц, подлежащих извещению судом о времени и месте судебного разбирательства (статья 113 ГПК РФ), находится в противоречии с требованиями статей 6 и 12 ГПК РФ, закрепляющих принципы состязательности и равенства сторон. В связи с изложенным представитель по-прежнему должен извещаться судом о времени и месте судебного разбирательства.

9. Вывод о том, что в числе основных гражданских процессуальных обязанностей сторон следует выделять обязанность доказывания, подкреплён анализом нормы о том, что у сторон появилась важная составляющая этой обязанности: до начала судебного разбирательства раскрыть имеющиеся у них доказательства. Обосновано предложение о внесении соответствующих изменений в ст. 56 ГПК РФ, предусмотрев следующую санкцию: «неисполнение указанной обязанности влечёт за собой отказ суда в принятии к рассмотрению нераскрытых доказательств».

Библиография

Нормативно-правовые акты

Федеральный Конституционный Закон от 23.06.1999 г. № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» (в ред. от 04.12.2006) // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 26. – Ст. 3170.

Федеральный Конституционный Закон от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (в ред. от 05.04.2005) // Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 1.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (в ред. от 04.12.2007) // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ (с изм. от 25.03.2008) // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3012.

Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (в ред. от 21.07.2007) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 1. – Ст.16.

Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 25.10.2007) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 140.

Приказ Генерального прокурора РФ от 2 декабря 2003 г. № 51 «Об обеспечении участия прокуроров в гражданском судопроизводстве» // Сборник основных организационно-распорядительных документов Генпрокуратуры РФ. (Том 1) – Тула., Издательский дом «Автограф». 2004. – С. 94.

Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 27 января 2003 г. N 8-15-2003 «О некоторых вопросах участия прокурора в гражданском процессе, связанных с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Сборник основных организационно-распорядительных документов Генпрокуратуры РФ. (Том 1) – Тула., Издательский дом «Автограф». 2004. – С. 135.

Научная литература

Аббясов, Н.Ф. Стороны в гражданском процессе / Н.Ф. Аббясов. // Арбитражный и гражданский процесс. –2002. – № 4. – С. 21.

Анисимов, А.Л. Рассмотрение и разрешение споров в суде / А.Л. Анисимов. // Трудовое право. – 2008. – № 3. – С. 26.

Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. Ярков В.В. – М., Волтерс Клувер. 2005. – 638 с.

Боннер, А.Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. / А.Т. Боннер. – М., 1966. – 38 с.

Борисова, Е.А. Апелляция в гражданском процессе. / Е.А. Борисова. // Арбитражные споры. – 2007. – № 1. – С. 14.

Викут, М.А. Стороны — основные лица искового производства. / М.А. Викут. – Саратов., Изд-во СЮИ. 1968. – 326 с.

Войтович, Л. Права и обязанности представителя в гражданском судопроизводстве / Л. Войтович. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2006. – № 5. – С. 23.

Глазкова, М.Е. Пределы активности суда в состязательном процессе / М.Е. Глазкова. // Журнал российского права. – 2008. – № 2. – С. 21.

Горбашев, В.В. Развитие российского законодательства о соучастии / В.В. Горбашев. // Законодательство и экономика. – 2008. – № 2. – С. 24.

Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. Викут М.А. – М., Юристъ. 2004. – 586 с.

Гражданский процесс: Учебник для юридических вузов / Под ред. Абрамова С.Н. – М., Юридическая литература. 1948. – 542 с.

Грось, Л. Институт процессуального соучастия: связь между процессуальным и материальным правом / Л. Грось. // Российская юстиция. – 2008. – № 3. – С. 26.

Грось, Л.А. К вопросу о гражданской процессуальной правоспособности и дееспособности сторон и третьих лиц / Л.А. Грось. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 3. – С. 25.

Грудцына, Л.Ю. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод и особенности их реализации в гражданском судопроизводстве / Л.Ю. Грудцына. // Законодательство и экономика. – 2005. – № 2. – С. 32.

Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. / Р. Гукасян. – Саратов., Изд-во СЮИ. 1970. – 326 с.

Демократические основы советского социалистического правосудия / Под ред. Строговича М.С. – М., Наука. 1965. – 436 с.

Джалилов, Д.Р. Гражданское процессуальное правоотношение и его субъекты. / Д.Р. Джалилов. – Душанбе., 1962. – 364 с.

Джаникян, М.В. Субъекты гражданского и арбитражного процесса (унификация правового регулирования) / М.В. Джаникян. // Юрист. – 2007. – № 5. – С. 21.

Добровольский, А.А. Участие органов государственного управления в гражданском процессе. / А.А. Добровольский. – М.,Юрлитиздат. 1958.– 368с.

Евстифеева Т.И. Гражданские процессуальные правоотношения. / Т.И. Евстифеева. – Саратов., Изд-во СЮИ. 2006. – 456 с.

Елисеев, Н. Понятие процессуального правового отношения в российском праве / Н. Елисеев. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2008. – № 3. – С. 23.

Ергашев, Е.Р. Принцип ограниченного участия прокурора в рассмотрении судами гражданских / Е.Р. Ергашев. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 2. – С. 24.

Жеруолис, И.А. Сущность советского гражданского процесса. / И.А. Жеруолис. – Вильнюс, 1969. – 652 с.

Жильцова, Н., Голиченко, М. К вопросу о понятии гражданского процессуального правоотношения / Н. Жильцова, М. Голиченко. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 8. – С. 26.

Жуйков, В. Принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве / В. Жуйков. // Российская юстиция. – 2006. – № 7. – С. 25.

Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. / Н.Б. Зейдер. – Саратов., Изд-во СЮИ. 2000. – 612 с.

Зейдер, Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу / Н.Б. Зейдер. – М., Норма. 2006. – 364 с.

Клепикова, М.А. Судебный контроль за распорядительными действиями сторон в гражданском и арбитражном процессе / М.А. Клепикова. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2008. – № 2. – С. 23.

Козлов, А.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения, возникающие без участия суда / А.Ф. Козлов. // Вопросы совершенствования гражданско-правового регулирования / Под ред. Щеглова В.Н., Хаскельберга Б.Л., Воловича В.Ф. – Томск., Издательство Томского ун-та. 1990. – 468 с.

Козлов, А.Ф. Место суда среди других субъектов советского гражданского процессуального права / А.Ф. Козлов. // Ученые труды Свердловского юридического института. Свердловск. – 1966. – Вып. 6. – С. 148.

Колесов, П.П. Соединение исков / П.П. Колесов. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2003. – № 9. – С. 21.

Комиссаров, К.И. Некоторые аспекты соотношения гражданского и гражданско-процессуального права / К.И. Комиссаров. – Екатеринбург., 2006. – 354 с.

Комментарий к постановлениям Пленума ВС РФ по гражданским делам / Под ред. Жуйкова В.М. – М., Юридическая литература. 2007. – 568 с.

Кулаков, Г., Орловская, Я. Обязанности сторон в гражданском процессе / Г. Кулаков, Я. Орловская // Российская юстиция. – 2008. – № 1. – С. 21.

Кунин, Л. Иски: распорядительные действия сторон / Л. Кунин. // Бизнес-адвокат. – 2008. – № 1. – С. 15.

Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. Мельникова А.А. – М., Наука. 1981. – 648 с.

Мельников, А.А. Гражданские процессуальные правоотношения / А.А. Мельников. // Советское государство и право. – 1977. – № 2. – С. 51.

Мельников, А.А. Защита прав личности в социалистическом гражданском процессе. / А.А. Мельников. – М., Наука. 1986. – 432 с.

Медведев, И. Некоторые аспекты присяги сторон, свидетелей и экспертов в гражданском процессе / И. Медведев. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 6. – С. 26.

Мозолин, В.П. О гражданском процессуальном правоотношении / В.П. Мозолин. // Советское государство и право. – 1955. – № 6. – С. 52.

Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Толчеева Н.К. — М., ТК Велби. 2006. – 546 с.

Осокина, Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. / Г.Л. Осокина. – М., Юристъ. 2004. – 618 с.

Плешанов, А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. / А.Г. Плешанов. – М., Норма. 2007. – 432 с.

Попов, В.В. Встречный иск как форма реализации принципов гражданского процессуального права / В.В. Попов. // Безопасность бизнеса. – 2007. – № 2. – С. 21.

Правовая реформа. Теория и практика: Учебное пособие. / Под ред. Дорониной Н.Г. – М., Проспект. 2006. – 412 с.

Приходько, И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы / И.А. Приходько. – СПб., Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета. 2005. – 468 с.

Прокурорский надзор в Российской Федерации: Учебник / Под ред. Рохлина В.И. – СПб., Питер. 2000. – 678 с.

Семенов, В.М. К вопросу о ценности гражданского процессуального права и гражданской процессуальной формы / В.М. Семенов. – Екатеринбург., 2004. – 268 с.

Строгович, М.С. О системе науки судебного права / М.С. Строгович. // Советское государство и право. – 1939. – № 3. – С. 66-67.

Толстой, Ю.К. К теории правоотношения. / Ю.К. Толстой. – Л., Изд-во ЛГУ. 1959. – 536 с.

Филатова, М.А. Фундаментальные гарантии сторон в гражданском процессе: способы закрепления и тенденции развития / М.А. Филатова. // Журнал российского права. – 2007. – № 5. – С. 23.

Халфина, Р.О. Общее учение о правоотношении. / Р.О. Халфина. – М., Юридическая литература. 1974. – 562 с.

Чечина. Н.А. Гражданские процессуальные правоотношения. / Н.А. Чечина. – Л., Изд-во ЛГУ. 1962. – 536 с.

Чечот, Д.М. Участники гражданского процесса / Д.М. Чечот. // Избранные труды по гражданскому процессу. – СПб., Питер. 2005. – 536с.

Шакарян, М.С. Учение о сторонах в советском гражданском процессе. / М.С. Шакарян. – М., Юрлитиздат. 1983. – 348 с.

Шобухин, В. О некоторых вопросах участия прокурора в гражданском процессе / В. Шобухин. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 3. – С. 23.

Юдельсон, К.С. Советский гражданский процесс. / К.С. Юдельсон. – М., Юрлитиздат. 1956. – 562 с.

Яковлев, В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных правоотношений. / В.Ф. Яковлев. – Свердловск., 1972. – 334 с.

Судебная практика

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 32.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (в ред. от 12.02.2008) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2003. – № 3. – С. 21.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» (в ред. от 06.02.2007) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1998. – № 7. – С. 28.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (в ред. от 11.05.2007) // Российская газета. – 1994. – № 230. – С. 12.

Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда N 0706/442 от 17.08.2006//Судебная практика (Приложение к информационному бюллетеню управления Судебного департамента в Самарской области).- 2007.- № 4(23).-С.6.

Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда № 0706/504 от 28.09.2006// Судебная практика (Приложение к информационному бюллетеню управления Судебного департамента в Самарской области).- 2007. — № 4(23).- С.13.

Извлечение из кассационного определения Судебной коллегии по гражданским делам от 11.10.2006// Судебная практика (Приложение к информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области).- 2007.- № 4(23).- С.6.

1 Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.)// «Российская газета» от 10 декабря 1998 г.,

2 Елисеев, Н. Понятие процессуального правового отношения в российском праве / Н. Елисеев. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2008. – № 3. – С. 23.

3 Жеруолис, И.А. Сущность советского гражданского процесса. / И.А. Жеруолис. – Вильнюс, 1969. – С. 62, 64; Козлов, А.Ф. Место суда среди других субъектов советского гражданского процессуального права / А.Ф. Козлов. // Ученые труды Свердловского юридического института. Свердловск. – 1966. – Вып. 6. – С. 148.

4 Козлов, А.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения, возникающие без участия суда / А.Ф. Козлов. // Вопросы совершенствования гражданско-правового регулирования / Под ред. Щеглова В.Н., Хаскельберга Б.Л., Воловича В.Ф. – Томск., Издательство Томского ун-та. 1990. – С. 129-139.

5 Жильцова, Н., Голиченко, М. К вопросу о понятии гражданского процессуального правоотношения / Н. Жильцова, М. Голиченко. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 8. – С. 26.

6 Толстой, Ю.К. К теории правоотношения. / Ю.К. Толстой. – Л., Изд-во ЛГУ. 1959. – С. 32; Чечина. Н.А. Гражданские процессуальные правоотношения. / Н.А. Чечина. – Л., Изд-во ЛГУ. 1962. – С. 38; Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. / Н.Б. Зейдер. – Саратов., Изд-во СЮИ. 2000. – С. 58.

7 Мельников, А.А. Гражданские процессуальные правоотношения / А.А. Мельников. // Советское государство и право. – 1977. – № 2. – С. 51; Халфина, Р.О. Общее учение о правоотношении. / Р.О. Халфина. – М., Юридическая литература. 1974. – С. 102.

8 Мозолин, В.П. О гражданском процессуальном правоотношении / В.П. Мозолин. // Советское государство и право. – 1955. – № 6. – С. 52; Джалилов, Д.Р. Гражданское процессуальное правоотношение и его субъекты. / Д.Р. Джалилов. – Душанбе., 1962. – С. 25.

9 Осокина, Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. / Г.Л. Осокина. – М., Юристъ. 2004. – С. 54.

10 Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. Викут М.А. – М., Юристъ. 2004. – С. 58; Евстифеева Т.И. Гражданские процессуальные правоотношения. / Т.И. Евстифеева. – Саратов., Изд-во СЮИ. 2006. – С. 17.

11 Осокина, Г.Л. Указ. соч. – С. 58.

12 Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 1.

13 Анисимов, А.Л. Рассмотрение и разрешение споров в суде / А.Л. Анисимов. // Трудовое право. – 2008. – № 3. – С. 26.

14 Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 26. – Ст. 3170.

15 Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

16 Борисова, Е.А. Апелляция в гражданском процессе. / Е.А. Борисова. // Арбитражные споры. – 2007. – № 1. – С. 14.

17 Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Толчеева Н.К. — М., ТК Велби. 2006. – С. 132.

18 Грудцына, Л.Ю. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод и особенности их реализации в гражданском судопроизводстве / Л.Ю. Грудцына. // Законодательство и экономика. – 2005. – № 2. – С. 32.

19 Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда № 0706/504 от 28.09.2006// Судебная практика (Приложение к информационному бюллетеню управления Судебного департамента в Самарской области).- 2007. — № 4(23).- С.13.

20 Жуйков, В. Принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве / В. Жуйков. // Российская юстиция. – 2006. – № 7. – С. 25.

21 Семенов, В.М. К вопросу о ценности гражданского процессуального права и гражданской процессуальной формы / В.М. Семенов. – Екатеринбург., 2004. – С. 102-110.

22 Плешанов, А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. / А.Г. Плешанов. – М., Норма. 2007. – С. 106.

23 Комиссаров, К.И. Некоторые аспекты соотношения гражданского и гражданско-процессуального права / К.И. Комиссаров. – Екатеринбург., 2006. – С. 146-147.

24 Правовая реформа. Теория и практика: Учебное пособие. / Под ред. Дорониной Н.Г. – М., Проспект. 2006. – С. 11.

25 Яковлев, В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных правоотношений. / В.Ф. Яковлев. – Свердловск., 1972. – С. 151-152.

26 Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. Ярков В.В. – М., Волтерс Клувер. 2005. – С. 29-30.

27 Комиссаров, К.И. Некоторые аспекты соотношения гражданского и гражданско-процессуального права / К.И. Комиссаров. – Екатеринбург., 2006. – С. 246.

28 Плешанов, А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. / А.Г. Плешанов. – М., Норма. 2007. – С. 37.

29 Медведев, И. Некоторые аспекты присяги сторон, свидетелей и экспертов в гражданском процессе / И. Медведев. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 6. – С. 26.

30 Аббясов, Н.Ф. Стороны в гражданском процессе / Н.Ф. Аббясов. // Арбитражный и гражданский процесс. –2002. – № 4. – С. 21.

31 Глазкова, М.Е. Пределы активности суда в состязательном процессе / М.Е. Глазкова. // Журнал российского права. – 2008. – № 2. – С. 21.

32 Джаникян, М.В. Субъекты гражданского и арбитражного процесса (унификация правового регулирования) / М.В. Джаникян. // Юрист. – 2007. – № 5. – С. 21.

33 Приходько, И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы / И.А. Приходько. – СПб., Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета. 2005. – С. 109.

34 Демократические основы советского социалистического правосудия / Под ред. Строговича М.С. – М., Наука. 1965. – С. 279-280; Боннер, А.Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. / А.Т. Боннер. – М., 1966. – С. 12.

35 Викут, М.А. Стороны — основные лица искового производства. / М.А. Викут. – Саратов., Изд-во СЮИ. 1968. – С. 4.

36 Кулаков, Г., Орловская, Я. Обязанности сторон в гражданском процессе / Г. Кулаков, Я. Орловская // Российская юстиция. – 2008. – № 1. – С. 21.

37 Мельников, А.А. Защита прав личности в социалистическом гражданском процессе. / А.А. Мельников. – М., Наука. 1986. – С. 163; Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. / Р. Гукасян. – Саратов., Изд-во СЮИ. 1970. – С. 42-44.

38 Войтович, Л. Права и обязанности представителя в гражданском судопроизводстве / Л. Войтович. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2006. – № 5. – С. 23.

39 Попов, В.В. Встречный иск как форма реализации принципов гражданского процессуального права / В.В. Попов. // Безопасность бизнеса. – 2007. – № 2. – С. 21.

40 Филатова, М.А. Фундаментальные гарантии сторон в гражданском процессе: способы закрепления и тенденции развития / М.А. Филатова. // Журнал российского права. – 2007. – № 5. – С. 23.

41 Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2006. – № 2. – С. 7.

42 Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. Мельникова А.А. – М., Наука. 1981. – С.248.

43 Клепикова, М.А. Судебный контроль за распорядительными действиями сторон в гражданском и арбитражном процессе / М.А. Клепикова. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2008. – № 2. – С. 23.

44 Зейдер, Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу / Н.Б. Зейдер. – М., Норма. 2006. – С. 123.

45 Грось, Л. Институт процессуального соучастия: связь между процессуальным и материальным правом / Л. Грось. // Российская юстиция. – 2008. – № 3. – С. 26.

46 Горбашев, В.В. Развитие российского законодательства о соучастии / В.В. Горбашев. // Законодательство и экономика. – 2008. – № 2. – С. 24.

47 Шакарян, М.С. Учение о сторонах в советском гражданском процессе. / М.С. Шакарян. – М., Юрлитиздат. 1983. – С. 89.

48 Колесов, П.П. Соединение исков / П.П. Колесов. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2003. – № 9. – С.21.

49 Грось, Л.А. К вопросу о гражданской процессуальной правоспособности и дееспособности сторон и третьих лиц / Л.А. Грось. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 3. – С. 25.

50 Шерстюк, В.М. О применении норм АПК РФ 2002 г. / В.М. Шерстюк. // Арбитражная практика. – 2003. – № 9. – С. 74.

51 Извлечение из кассационного определения Судебной коллегии по гражданским делам от 11.10.2006// Судебная практика (Приложение к информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области).- 2007.- № 4(23).- С.6.

52 Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда N 0706/442 от 17.08.2006//Судебная практика (Приложение к информационному бюллетеню управления Судебного департамента в Самарской области).- 2007.- № 4(23).-С.6.

53 Строгович, М.С. О системе науки судебного права / М.С. Строгович. // Советское государство и право. – 1939. – № 3. – С. 66-67.

54 Гражданский процесс: Учебник для юридических вузов / Под ред. Абрамова С.Н. – М., Юридическая литература. 1948. – С. 127.

55 Прокурорский надзор в Российской Федерации: Учебник / Под ред. Рохлина В.И. – СПб., Питер. 2000. – С.260.

56 Юдельсон, К.С. Советский гражданский процесс. / К.С. Юдельсон. – М., Юрлитиздат. 1956. – С. 105.

57 Кунин, Л. Иски: распорядительные действия сторон / Л. Кунин. // Бизнес-адвокат. – 2008. – № 1. – С. 15.

58 Шобухин, В. О некоторых вопросах участия прокурора в гражданском процессе / В. Шобухин. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 3. – С. 23.

59 П. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (в ред. от 12.02.2008) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2003. – № 3. – С. 21.

60 Ергашев, Е.Р. Принцип ограниченного участия прокурора в рассмотрении судами гражданских / Е.Р. Ергашев. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 2. – С. 24.

61 Ефремов, А. Организационно-правовые аспекты применения органами прокуратуры ГПК РФ / А. Ефремов. // Законность. – 2004. – № 1. – С. 7.

62 Ефремов, А. Указ. соч. – С. 7.

63 П. 8. Приказа Генерального прокурора РФ от 2 декабря 2003 г. № 51 «Об обеспечении участия прокуроров в гражданском судопроизводстве» // Сборник основных организационно-распорядительных документов Генпрокуратуры РФ. (Том 1) – Тула., Издательский дом «Автограф». 2004. – С. 94.

64 Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 27 января 2003 г. N 8-15-2003 «О некоторых вопросах участия прокурора в гражданском процессе, связанных с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Сборник основных организационно-распорядительных документов Генпрокуратуры РФ. (Том 1) – Тула., Издательский дом «Автограф». 2004. – С.135.

65 П. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 32.

66 Чечот, Д.М. Участники гражданского процесса / Д.М. Чечот. // Избранные труды по гражданскому процессу. – СПб., Питер. 2005. – С. 185.

67 Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 16.

68 Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1998. – № 7. – С. 28.

69 Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 140.

70 Российская газета. – 1994. – № 230. – С. 12.

71 Добровольский, А.А. Участие органов государственного управления в гражданском процессе. / А.А. Добровольский. – М., Юрлитиздат. 1958. – С. 35.

72 Комментарий к постановлениям Пленума ВС РФ по гражданским делам / Под ред. Жуйкова В.М. – М., Юридическая литература. 2007. – С. 301.

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Удмуртский государственный университет»

РЕФЕРАТ

По курсу «Правоведение»

На тему: «Право и традиции»

Ижевск, 2010г.

Содержание

Введение

Теория традиции

Формирование традиций в России

Процесс институционализации

Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Правовые реалии, с которыми сталкивается в своей повседневной жизни человек, составляют основу его восприятия, а, следовательно, и понимания процессов государственного, общественного и правового развития. Вместе с тем неустойчивость этого развития, характерная для современной России, обусловлена объективным характером динамики государственной и социальной системы. С другой стороны эта напряженность прямо связана с преобразованиями реформационного периода. Все это в значительной мере увеличивает потенциал внешних и внутренних угроз, ведущих к дестабилизации государственно-правовой системы, деградации общества, утрате социальных и нравственных ориентиров, и, в конечном итоге, может привести к распаду российской государственности.

В этих условиях современная российская наука, освободившись от тисков «коммунистической» догматики, объективно нуждается в поисках альтернативной концепции правопонимания, адекватной современным реалиям российского общества и поиска вариантов преодоления и снижения остроты негативных тенденций и явлений в политическом, правовом и социальном развитии российского общества.

Только конструктивная роль права способна воспроизвести те созидательные начала, которые лежат в основе существования государства, сохранить его традиционную основу и способствовать его прогрессивному развитию. В этой связи право всегда рассматривалось как наиболее эффективный или даже по ряду оценок самый оптимальный, уникальный в своем роде регулятор жизни общества, которому всегда отводилась особая инструментальная роль.

традиция институционализация правовой

Теория традиции

Изучая вопрос о праве и традиции, следует акцентировать внимание на то обстоятельство, что до сих пор теоретическая конструкция данного понятия представляется нам относящейся к одной из наименее изученных научных в отечественной юридической науке. В частности не разрешена проблема, касающаяся выявления способности традиций и традиционных форм трансформироваться и адаптироваться применительно к новым вызовам времени. Нет ответа и на вопрос о регулятивной роли традиций: способны ли они вообще в принципе в конкретных случаях отбрасывать устаревшие постулаты и адекватно реагировать на происходящие изменения в общественном развитии. Возможно, что в силу своего консерватизма традиции вообще оказывают регрессивное воздействие на государство и общество, на его политико-правовую систему и не позволяют утверждаться в государственно-правовом пространстве новым тенденциям, что дает возможность существования противоположного мнения о той негативной роли, которую традиции способны оказать на общественный прогресс.

Вопрос этот до сих пор относится к числу самых полемичных, а, следовательно, задача заключается в определении той позитивной роли, которую способны играть традиции и традиционные формы в общественном и правовом развитии государства, а также в обозначении их регулятивного воздействующего влияния на процесс правопреемственности и правовой аккультурации.

Сама вариативность исследуемого понятия предполагает и различные возможности его использования. Чаще всего термин «традиция» употребляется в связи с другим более привычным понятием — обычай, а традиция в этом контексте рассматривается в качестве одной из разновидностей обычая. И хотя эта точка зрения сегодня является превалирующей в отечественной юридической литературе, на наш взгляд она не выдерживает критики, а, следовательно, нуждается в уточнении и конкретизации.

Особое направление в развитии теоретической концепции традиций и традиционных форм представили работы, основанные на социологическом аспект понятия «традиция» и рассматривали последнюю как средство передачи социального опыта, который аккумулируется и воспроизводится в различных человеческих коллективах. Именно эту позицию можно считать стартовой в новом видении данной проблемы и формулировании нового в отечественном правоведении понятия — культурная традиция.

В этих целях предпринята попытка выяснить юридическую природу культурно-правовой традиции с точки зрения осмысления ее различных аспектов. Так, философский аспект традиционного основан на понимании его природы как явления, качественно влияющего на общественное развитие, представляется нам, безусловно, важным. Именно философский аспект в исследовании традиций и традиционного предполагает определенную формулу традиции, по которой последние являются формами движения общества в будущее, так как без сохранения достигнутого состояния не было бы никакого прогрессивного развития человечества. Поэтому традиция обеспечивает эту компоненту общественного процесса в целом, выполняя одновременно и консервативную, и стабилизирующую функции, обеспечивая при этом возможность для человечества осуществлять прогрессивный путь в будущее.

В контексте предлагаемого исследования значительно больший интерес представляет юридический аспект, который позволяет на концептуальной основе по-новому осмыслить проблемы традиций, и, прежде всего, в их культурно-правовом содержании. Отсутствие же в современной научной литературе единой точки зрения значительно сужает содержательное значение понятия «традиция» и в основном сводит его к социальному и нормативному регулированию в обществе и анализу соотношения традиций с иными социальными регуляторами, в частности, с обычаями. Поэтому следует акцентировать внимание в основном на юридическом аспекте проблемы традиций и традиционных форм, который, как представляется, содержит в себе два подхода к пониманию традиций: формальный и функционально-аксиологический.

При этом акцент делается на понятии «культурно-правовая традиция», исходя не из ее формального содержания, а, применяя при анализе данного социально-правового явления функционально-аксиологический подход, который позволит нам, с одной стороны, обозначить сущностные и ценностные характеристики культурно-правовых традиций; с другой стороны, определить уровни их действия в социально-правовом пространстве государства, наконец, показать функциональную роль культурно-правовых традиций, не ограничиваясь при этом лишь нормативно-регулятивной сферой, а определить их роль в духовном развитии российского государства в качестве детерминанты.

На основе сделанного анализа возможным определить культурно-правовую традицию как выраженный в социально-организованных коллективах опыт, аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества.

Предлагаемое определение позволяет органически сочетать в себе оба подхода к проблеме правовой традиции и детерминировать ее в качестве феномена государственно-правовой действительности. При этом сущностная специфика этого феномена заключается в том, что, с одной стороны, в правовой традиции выражаются объективные потребности общественного развития, связанные с эволюцией права, а, с другой стороны, эти потребности находят свою материализованную форму выражения в конкретном государственно-правовом пространстве.

Характерной особенностью культурно-правовых традиций является то, что помимо специфических форм существования, они имеют особые способы и механизмы внедрения в государственно-правовое пространство, в индивидуальное и массовое сознание и в социальную практику. В соответствии с этим предлагается выделять два уровня культурно-правовых традиций. Первый — уровень существования (восприятия обществом представляет собой поведенческую форму фиксации сложившегося образца поведения) культурно-правовых традиций, и второй — уровень социально правовых действий, т.е. их реального функционирования в государственно-правовом пространстве, который во многом зависит от характера и степени их институционализации в государственно-правовое пространство, а также степени отражения общественных потребностей и общественных интересов.

Характеристика уровней существования правовых традиций была бы не полной без анализа функциональной значимости правовых традиций. В этой связи в проведенной исследовании предлагается выделить следующие функции культурно-правовых традиций: регулятивную, оценочную, трансляционную и институциональную.

Формирование традиций в России

Определенным рубежным итогом развития национальных культурно правовых традиций стала широкомасштабная государственно-правовая реформа 60-х годов XIX столетия, которая ознаменовала собой расцвет государственно-правовой системы России. На этом переломном этапе развития российской государственности формируется культурно-правовая парадигма, которая отказывается от нравственно-религиозного развития «старой России», реанимирует те правовые традиции, которые составляют новое содержание российского общества, и которые основаны на утверждении общечеловеческих ценностей.

При этом правовые традиции выступают одним из существенных факторов стабилизации общественного и правового развития. Охватывая жизнедеятельность всех социальных групп, культурно-правовые традиции влияют не только на духовно-нравственную сторону жизнедеятельности общества, но и способствуют укреплению государственности, совершенствованию правового развития общества. Посредством создания новых правовых технологий, в рамках которых культурно-правовые традиции выступают в качестве инструментальной системы, формирующей ценностные ориентиры в обществе, в государстве появляется реальная возможность строить свою нормативно-регулятивную систему, опираясь на общественные интересы и потребности, и, тем самым, обеспечивая возможность конструктивного развития российского государства и общества.

На формирование интеллектуальной традиции существенное влияние оказали особенности исторического пути России, сложности ее политической организации, специфика национальных отношений и, конечно же, те культурно-правовые традиции, которые формировались на протяжении всего развития российского общества.

Поэтому процессы реформирования российского общества должны основываться на национальных особенностях народов России, ментальности ее населения и культурно-правовых традициях.

Сегодня наиболее плодотворным является путь интеграции всех попыток, связанных с культурно-правовым освоением политико-правового и социального пространства российского общества в единое целое. Поэтому интеллектуальная правовая традиция, формировавшаяся на протяжении всей многовековой человеческой истории, призвана сохранить смысловые конструкции собственного национально-культурного бытия того или иного народа, благодаря чему человеческое общество развивалось и продолжает развиваться в соответствии со своими традиционными ценностями.

В этом смысле интеллектуальные и культурно-правовые традиции, основанные на понимании и восприятии идей либерализма, демократизма и правовой государственности, в своем институциональном содержании призваны играть роль своеобразных социально-исторических координат в самоопределении государства и общества и, следовательно, совершенствовать политическую и правовую систему российского государства.

Однако одного того, что в обществе сложилась свои традиции недостаточно. Прежде всего необходим реальный потенциал для их воплощения в государственно-правовую практику и политическую систему государства. Представляется, что это возможно лишь через анализ процесса институционализации традиций в социальную практику.

Ментальное измерение традиционной основы российской государственности, направленное на формирование гражданского общества, объединяет самобытность политико-правового сознания и правовой культуры российского общества с идеей правовых и общечеловеческих ценностей, которые изначально были заложены в национальном самосознании россиян. Именно эта система ценностей стала определяющим вектором, который направляет все последующее развитие российской государственности, стремящейся к свободе и порядку.

Процесс институционализации

Институционализация представляет собой процесс, посредством которого определенные виды социальной практики становятся достаточно регулярными и продолжительными, для того, чтобы быть описанными в качестве институтов. Поэтому институционализация представляет собой сложный процесс передачи социального опыта, который, прежде всего, аккумулируется в культурно-правовых традициях. Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий независимыми субъектами. Любая такая типизация и есть институт.

Здесь совершенно справедливо возникает вопрос: откуда берется это опривычивание? Процесс формирования общественных привычек основывается исключительно на основе традиционной парадигмы. Типизация опривыченных действий, составляющих институты, всегда разделяются членами социальной общности или группы и доступны для понимания, а сам институт типизирует как индивидуального деятеля, так и его действия. Институты всегда имеют историю, продуктом которой они являются. При этом невозможно адекватно понимать институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан и тех традиций, которые он устанавливает в социальной практике государства.

Институты контролируют поведение человека, устанавливают определенные его образцы, которые, в конечном итоге, являются следствием существования в социуме правовых традиций. Этот контролирующий характер присущ институционализации как таковой, независимо от того, создаются ли обществом конкретные механизмы санкций, поддерживающих данный институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием института и дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.

В составе институтов выделяют три составляющие. Первое — это неформальная основа их существования (традиции, обычаи, различного рода социальные условности). Второе — формальные правила (конституции, законы, правовые прецеденты и т.д.) в которых институты получают свое формализованное выражение. Наконец, третье, механизмы принуждения, создающие возможность в государстве существования в государстве механизмов принуждения, обеспечивающие соблюдение установленных правил (судебная система, правоохранительная система, контрольно-надзорные органы).

В рамках дальнейшего содержательного анализа институционального процесса всесторонне обосновываются его предпосылки. Важнейшими предпосылками институционализации, то есть становления и формирования нового института, являются: во-первых, возникновение определенных общественных потребностей в новых видах и типах социальной практики и соответствующих им социально-экономических и политических условий;

во-вторых, развитие необходимых организационных структур и связанных с ними норм и правил поведения; в-третьих, интернализация индивидами новых социальных норм и ценностей, и формирование на этой основе новых систем потребностей личности, ценностных ориентации и ожиданий (а значит и представлений о моделях новых ролей — своих и соотносимых с ними). Завершением процесса институционализации является складывающийся новый вид общественной практики. Благодаря этому, в конечном счете, формируется новый набор социальных ролей, а также формальных и неформальных санкций для реализации всех форм социального контроля над соответствующими типами поведения людей в обществе.

Пространство, в котором реализуется свобода людей в обществе, олицетворенная противоречащими друг другу волями многих индивидов, признающих в то же время общее для всех право как наиболее универсальную систему социального регулирования, по необходимости становится также и политическим.

Для функционирования правового государства и гражданского общества в таком пространстве необходимо законодательное регулирование, устанавливающее правила поведения для различных субъектов права и для осуществления политического взаимодействия различных сил. Поэтому политическое пространство, в котором множество социокультурных индивидов посредством закона устанавливает общее и равное для всех право, является также пространством и политико-правовым.

Субъекты, реализующие вышеназванные три канала воплощения свободы и структуры, их опосредующие, могут находиться в политических отношениях, регулируемых законом, который поддерживается государством, а в своем юридическом содержании легитимируется правовым государством и гражданским обществом. Если политика происходит в рамках закона, тогда свобода разворачивается мирно и полно настолько, насколько позволяют очерченные нормативные рамки. В случае, когда свобода индивида выходит за границы, установленные законами, такой субъект попадает в состояние «вне закона», отчуждается от общества и впадает в конфликтную с ним ситуацию. Преступив границы, человек совершает акт произвола и, тем самым, допускает произвол к себе со стороны государства и общества.

Итак, общество позволяет опосредовать реализацию свободы политическими институтами, и при этом, очевидно, основное место в оформлении такого политико-правового пространства занимает государство. Государство легитимируется и ограничивается гражданским обществом, хотя в большой степени оно самостоятельная часть общества, в значительной мере оформляющая и венчающая целое. Из этого складывается традиция особого понимания современного государства. Именно институционализация этих традиций позволяет оценивать правовое государство и гражданское общество именно как правовые явления. Это имеет место там, где правовые традиции институционализируются через государство, которое создает такое институциональное пространство, в котором за всеми людьми, проживающими в данном обществе, признается возможность быть равными, посредством закона, государству.

Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока

Восприятие права и правовых традиций в современном мире во многом определяется не столько доступностью исследуемого материала, сколько состоянием юридической науки. Долгое время считалось, что самым надежным способом постижения исторического пути и перспектив правового развития является громко заявившее в середине XIX века о своих познавательных возможностях сравнительное правоведение. В самом деле, если под правом понимать определенную в своем происхождении и последующем существовании совокупность норм, то сравнительный метод в своих потенциях выглядит вполне всеобъемлющим описательным, а также всеобъемлющим объяснительным методом, который в состоянии охватить практически все нормы всех правовых систем.

Однако в этом случае самые неожиданные трудности начинаются с того момента, когда исследователи-компаративисты перестают довольствоваться традиционными целями и задачами сравнительного исследования (выявление сходства и различия, определение направления перемен, сравнение достоинств и несовершенств действующих с точки зрения их эффективности и др.) и переходят к обсуждению фундаментальных вопросов или скрытых свойств и особенностей права, которые обнаруживаются в его определениях, в его терминологических, методологических или исторических аспектах и характеристиках. Это стало особенно заметным и актуальным в силу событий четвертьвековой давности в Западной и Восточной Европе, а также в Советском Союзе и в силу перемен, произошедших за последние десять лет. Самыми очевидными областями неясности и неопределенности стали обнаружившие на первых порах свою неожиданную жизнеспособность «социалистической традиция» и «социалистическая правовая система». Даже сегодня компаративисту невозможно адекватно оценить, к примеру, состояние гражданского законодательства или перспективу социалистических систем в Европе, если основные приемы сравнительного анализа не будут очищены от своих сверхъестественных объяснительных притязаний, а читателя не оставит чувство историчности происходящего.

Одной из приметных новаций в обсуждении существующих в настоящее время фундаментальных правовых систем стала работа канадского исследователя Гленна «Правовые традиции мира», опубликованная в 2000г. издательством Оксфордского университета. Рукопись этой работы была удостоена Большой Премии Международной академии сравнительного права, которая была вручена автору в августе 1998 г. принцем Филиппом, герцогом Эдинбургским на XV Международном конгрессе сравнительного права в Бристоле. Работа Гленна снабжена характерным и много поясняющим в авторском замысле подзаголовком — «Упорно сохраняющаяся множественность в праве». Фактически эта работа содержит радикальное переосмысление сложившегося предмета сравнительного системного правоведения.

Каждая традиция рассматривается в наборе ее институтов и объективного права, дефиниций и методов, а также ее отношения к перспективе перемен и ее учения о том, как относиться к другим традициям или народам, которые пользуются этими традициями. Избранный Гленном ракурс изучения и обсуждения позволяет ему рассмотреть не только все внешние влияния, которые испытывают или испытали конкретные традиции, но и существующие различия между этими традициями. Традиции эти, с одной стороны, являются соизмеримыми в самых фундаментальных своих характеристиках и в то же самое время представляют собой наилучшее средство поддержания множественного несходства в делах человеческих, пребывающих сегодня в стадии все возрастающей международной, межрегиональной и иной культурной взаимозависимости.

Историческое и структурно-функциональное изучение права и правовых систем в манере Гленна позволяет выявить многостадийную и многокомпонентную характеристику изменения любой правовой системы, проходящей путь от первобытной правовой системы до современной национально-государственной правовой системы с набором типичных отраслей — от конституционного до карательного и гражданского права. Итак, вначале существовало первобытная (хтоническая) система права, затем она — при большом посредничестве государства (его власти, аппарата и авторитета) — превращается в национальную систему и по прошествии времени может преобразоваться в фундаментальную правовую систему, получающую тот или иной ареал распространения среди разных народов и стран.

Первобытная, или хтоническая правовая традиция имеет главным своим предназначением содействие воспроизводству существующих общественных отношений. Недаром большинство современных исследователей и комментаторов социальной функции первобытного (примитивного, догосударственного) права сходятся во мнении о том, что она есть функция преимущественно «примирительная» (Э. Аннерс), что это функция «арбитража и восстановления гармонии» (Э. Аллот A. Allott ) и т.п.

Самые несовпадающие и даже контрастные черты обнаруживаются в правовых традициях мононациональных и семейно-родственных правовых систем и традиций. Так, талмудическое право выглядит творением Совершенного Автора, романо-германскую цивилистическуютрадицию отличает Персоноцентризм (the Centrality of the Person), исламская правовая традиция предстает Законом более позднего (чем талмудическое или каноническое право) Откровения. Традиция англо — саксонского общего права предстает воплощением Этики надежной судебной защищенности (the Ethic of Adjudication). Индуистская правовая традиция изображает Закон верховным правителем (the Law as King), однако, остается не вполне ясным, кто же является непосредственным изготовителем такого закона. Для китайской правовой традиции, которая для Гленна является олицетворением правовой традиции всего континента Азии, характерна позиция открытости для обновления путем рецепции и т.д. Эту позицию он передает (не без иронии) с помощью формулы make it new (with Marx).

Правовая традиция, как и любая другая социальная традиция, не остается вечной и неизменной на протяжении истории. В каждом конкретном периоде времени она остается олицетворением прошлого, которое в какой-то мере остается присутствующим и в настоящем времени, хотя и в новом виде. Гленн передает эту особенность традиции с помощью формулы the Changing Presence of the Past. Резюмируя свои выводы и обобщения относительно современного состояния правовых традиций канадский исследователь констатирует, что при всех существующих на сегодняшний ожиданиях относительно сближения, гармонизации и даже слияния правовых систем и связанных с их существованием традиций мы имеем дело с «упорным сохранением множественности в проявлениях правового опыта» (sustainable diversity inlaw).

Сохранность традиции обеспечивается обстоятельствами внутреннего и внешнего характера. Внутреннюю сплоченность традиции обеспечивают потребности поддержания мира и порядка внутри различных социальных общин — от семейной и этнической до государственной или узкопрофессиональной производственной. Эта нацеленность предстает средством гармоничного сосуществования с внешним миром, с окружающей социальной средой. Все великие правовые традиции нередко распадались на несколько других, что чаще всего было вызвано религиозно-сектантскими размежеваниями (шииты и сунниты в исламе, католики, православные и протестанты в христианстве), что в свою очередь сказывалось и на правовых традициях, будь то англо-саксонское прецедентное право, усиленное в своей автономии обособлением англиканской церкви во главе с королем, или континентальное романо-германское, усиленное традицией рецепированного римского права и традицией канонического права. Кодифицированное русское право также испытало влияние религиозных размежеваний — как на стадии княжеских узаконений (Русская правда), так и на стадии царского и императорского законодательства. Многовековая традиция конфуцианского права на ранних стадиях испытывала влияние двух-трех этико-политических ориентаций — легизма. Даосизма и самого конфуцианства, но затем обрела свою долговременную устойчивость благодаря синтезу легизма и конфуцианства. И только в новое время она испытывает воздействие различных европейских национальных правовых систем (островной Китай) и советской системы кодифицированного права.

Внутренняя интегрированность правовой традиции обретается также за счет устранения противоречивых или неэффективных установлений внутри отдельных отраслей законодательства и рассогласованности между несколькими отраслями. Особу задачу составляет проблема преемственности между старым и новым законодательством, а также между обычным правом и развитым нормативным массивом упорядоченного законодательства. Автор фундаментального исследования русского обычного права в России конца Х1Х в. С.В. Пахман так описывает соотношение обычного права и кодифицированного права: «Известно, что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а правилами. Слагавшимися путем обычая и во много несогласными с началами законодательства. Сам закон признавал за этими правилами силу действующих юридических норм…Понятно, что есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания; но. С другой стороны, внимательный глаз открыл бы в нашем обычном праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому юридическому быту, и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого-либо иного источника».

Комплексность каждой большой правовой традиции является ее важным достоянием, которое не просто сплачивает традицию, но делает ее способной на хорошем уровне осуществлять научение своим главным истинам и требованиям, а также обеспечивать комплексную и основательную самооценку. Мировоззренческая познавательная составляющая любой большой традиции является, с одной стороны, неким продолжением этой же функции и ориентации первобытного и затем обычного права. Другим важным свойством такой традиции является совокупность нескольких познавательных ориентаций и фиксаций, которые канадский исследователь назвал истинами (правдами). По этой логике каждая из правовых традиций восточных и западных — содержит и приобщает одновременно к нескольким истинам (правдам, у Гленна — truths) — религиозной, этической, рациональной, экологической (последняя, очевидно, об окружающей социальной среде обитания). Помимо этого каждая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами, и делает это на протяжении весьма длительного периода. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается так или иначе многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция. Даже происходящие на наших глазах процессы глобализации, по некоторым оценкам, не в состоянии изменить сложившуюся ситуацию.

Существующая множественность правовых систем и семейств имеет две перспективы изменения или целенаправленного преобразования. Одна перспектива может свестись к тому, что гармонизация этой множественности будет изменена для того, чтобы установить доминирование какой-то одной традиции (например, традиции кодифицированного права). Достигнуть этого, в силу рассмотренных ранее обстоятельств, поддерживающих разобщенность, крайне затруднительно, и усилия в этом направлении повлекут за собой многие разновидности конфликтных ситуаций, оборонительной борьбы за сохранение существующего положения дел и т.д. Другая перспектива связывается с сохранением множественности правовых традиций и безуспешностью попыток тех или иных универсализаторов. Множественность в этом случае более предпочтительна, поскольку она гарантирует гибкость для существующей традиции и даже может считаться гарантией ее жизнестойкости[6].

По всей видимости, возможна и третья перспектива гармонизации множественности правовых традиций — интегральная. Суть ее не в том, что с сегодня на завтра произойдет синтезирование нескольких традиций одну, всего лишь возникнет новой представление о множественности как правовой множественности относительной и не такой разобщенной.

Обнадеживающим обстоятельством можно считать наблюдающее интегрирование знания в смежных с правоведением областях — например, в сфере корпоративного управления по принципу «компаний на свете миллионы, но проблемы у них одни и те же»[7]. Другим свидетельством единого пространства власти — под непривычным, но по своему определенным углом зрения — служат многочисленные, нередко скандально прославившиеся пособия под названием «Всемирные законы жизни» (Дж. Темплтон), «48 законов власти».

В области правоведения наиболее обнадеживающими для третьей перспективы будет служить новый взгляд на природу и историю права как института гораздо более сложного, чем до этого считалось. Право должно представать, во-первых, в бинарном своем существовании на протяжении всей истории — как обычное право и как писаное право. Право далее должно представать в своем сотрудничестве или комплексной множественной взаимосвязи с моралью, религией и политикой. Такая ориентация уже намечается и практикой, и теорией главным образом отраслевых дисциплин. Так, в области уголовного наказания пробивает себе достойное место наказание в виде компенсации за моральный вред (тяжелые эмоциональные переживания, связанные с умышленным провоцированием таких переживаний в ходе совершения заурядного преступления — обдуманная кража или умертвление любимой кошки, собаки, поджог дачного строения с умышленной порчей ценных пород растений, деревьев или кустарника).

В области договорного права новое оживление внимания к социальным и нравственным последствиям определенного рода гражданско-правовой активности. В недавно опубликованной работе английских и американских авторов о договорном праве изложен новый взгляд на привычную теорию главных принципов и доктрин договорного права, а также нормативной базы договора. Такое рассмотрение включает в себя обсуждение взаимоотношений между законом и моралью, анализ роли и значения прав участников договоренностей, взаимоотношений между справедливостью и экономическими соображениями, а также выявление отличий между частным и публичным правом. Шесть разделов книги обсуждают широкий спектр вопросов методологического и предметного характера, а также вопросов теоретического и практического характера. Хотя все очерки основаны на теоретических изысканиях и наработках прошлого, авторы сборника делают попытку предложить новые и обнадеживающие пути развития теории договорного права.

Третьим полезным новшеством в восприятии действующего права стало бы частичного переструктурирования существующих отраслей права и областей регулирования с учетом деления, восходящего к римлянам в виде подразделения права на право частное, публичное и социальное, исходя из предположения, что все существующее право так или иначе является правом социальным (социально — упорядочивающим, социально-мотивирующим, социально — ориентирующим и т.д.).

Заключение

Россия является носительницей самостоятельной правовой традиции, которая основана на особом типе ментальности и самобытности. Россия, в силу своей склонности к сохранению своих традиций, смогла избежать того глубокого кризиса ценностей, который сейчас переживает мировое сообщество. Это связано с тем, что российские культурно-правовые традиции, основанные на свободе, либерализме и демократии, формировались на протяжении веков и бережно хранились в общественном и национальном самосознании, передаваясь из поколения в поколение.

Обращение к своим традициям, а, значит и к своему прошлому, необходимо современному российскому обществу для обретения веры в жизненную силу отечественных демократических традиций и в историческую подготовленность российского государства к свободе и демократии.

Задача построения в России федеративного государства практически совпадает с задачей становления в стране демократического общества и правового государства с соответствующей ему системой ценностей.

В России, в отличие от других федеративных государств, сложилась своеобразная модель федерализма, в которой ни обособленности, ни равенства субъектов федерации не существует. Поэтому, становится затруднительным определить первоначальную задачу федеративного строительства: федерация как таковая уже сложилась и существует, тем не менее, нынешние отношения между центром и субъектами все чаще и чаще заходят в тупик, создавая почву для межнациональных конфликтов, которые центральной власти уже не под силу разрешить. Представляется, что здесь нужна предметная и целенаправленная работа, как со стороны общества, так и со стороны государства.

Сегодня российский федерализм находится в процессе формирования. Одной из приоритетных задач в утверждении федеративного устройства является решение проблемы разделения власти по вертикальному принципу, в целях создания оптимальной модели федеративного устройства российского государства, основанной на лучших российских традициях и обеспечивающей стабилизацию межнациональных отношений.

Список литературы

Кулапов В.Л., Малько А.В. Теория государства и права М.: Норма, 2009.

Общая теория права и государства: Учебник/ под ред. В.В. Лазарева – М.: Юристъ, 2000

Теория государства и права.под ред. М.Н. Марченко – М.: Зерцоло, ТЕИС, 1996 г.

В современной юридической науке активно обсуждаются вопросы, связанные с проблемами взаимодействия сближения правовых систем, это обусловлено тем, что в настоящее время происходит сближение основных типов правовых систем, так называемая правовая конвергенция. Но, необходимо отметить, что вопрос о самом понятии и содержании правовой конвергенции является весьма спорным и неопределенным, сегодня нет единой позиции относительно того, что понимать под ней. Этот процесс иногда увязывают с процессами глобализации, интеграции, унификации.

В теоретическом плане изучение проблем воздействия процессов конвергенции, глобализации, регионализации на национальное государство и право позволяет по-новому взглянуть на традиционные институциональные и функциональные аспекты государственно-правовой материи. Интеграционные мировые процессы, происходящие в обществе, порождают множество проблем теоретического и практического плана, требующих к себе самого пристального внимания и глубокого изучения с целью их наиболее оперативного и оптимального разрешения. Это и вопросы определения таких категорий как конвергенция, глобализация, унификация; вопросы влияния развития правовой конвергенции на российскую правовую систему; это и факторы, влияющие и обусловливающие динамику происходящих процессов; это и усиливающаяся роль международного права в решении национальных вопросов.

Конвергенция правовых систем современности — процесс сближения изначально качественно контрастных юридических типов правовых систем, выраженный «в интеграции достоинств и позитивных «недоработок» различных правовых систем, происходящий в различных регионах с той или иной степенью интенсивности, но в настоящее время уже фактически существующая и работающая реальность» [1]. По мере эволюции правовых систем в направлении их сближения как систем, имеющих однотипные экономические, политические, идеологические и иные основы, на всем пространстве их взаимосвязи и взаимодействия прослеживаются многочисленные и разнообразные формы проявления этого сближения[2]. В целях правильного и точного определения процесса правовой конвергенции существует необходимость изучения исторических условий, факторов и предпосылок возникновения правовой конвергенции.

Чаще всего говорят об исторических предпосылках и тенденциях сближения романо-германского и англосаксонского права, как о качественно контрастных юридических типах и представляющих наибольший интерес в изучении. Но предпосылки правовой конвергенции имеют место во всех правовых системах.

Правовая конвергенция проявляется в различных формах и отношениях и имеет «собственные» основания. Необходимо выделить ряд исторических, экономических, социально-политических, культурных, формально-правовых аспектов, которые в то же время очень тесно взаимосвязаны между собой, а также учитывать различные обстоятельства. Для глубокого и всестороннего познания права, существующего и функционирующего в условиях нарастающего процесса глобализации мира, важное значение имеет, помимо всего прочего, выявление и рассмотрение основных тенденций его развития.

Говоря о тенденции взаимного сближения англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследователи оперируют такими аргументами, как общность их исторической базы, заключающейся, по словам П. Круза, в том, что в период до возникновения национального государства (nation-state) весь цивилизованный мир, включая страны, на территории которых позднее появились эти две основные правовые семьи, «управлялся с помощью одной и той же правовой системы, а именно — романо-канонического права jus commune» [3].

Конвергенция основных правовых систем обусловлена такими предпосылками как: общность исторической базы; наличие в правовых массивах институтов, относящихся по своей природе к другим правовым семьям (Луизиана — США); возникновение и развитие региональных юридических образований, например, Европейский Союз, обладающий единым правовым пространством; синтез правовых систем (Индия); возрастающая роль международного права в национальных правовых системах; экономические предпосылки (торговля); рецепция американского права; ценностные характеристики права; глобальные проблемы современности. Особый интерес представляет изучение и анализ влияния правовой конвергенции на правовую систему России, поскольку происходящие процессы непосредственно связаны с эволюцией современного национального права.

Изменяющиеся общественные отношения и процессы требуют стабильного и динамичного правового регулирования. Оно должно меняться с опережением, позволяя планомерно развивать законодательство, но как справедливо отмечается в литературе изменения в правовой сфере современной России, к сожалению, носят хаотичный характер, они неупорядочены и лишены системной связи. Одним из путей решения данной проблемы, безусловно, является дальнейшее всестороннее теоретическое обоснование развития российской правовой системы в современных условиях.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что правовая конвергенция влияет на изменение сущности права как феномена, все более активно проявляющегося в качестве регулятора общественных отношений не только на национальном, но и на надгосударственном, глобальном уровне.

Конвергенция оказывает определенное воздействие не только на сущность права, но и на его содержание, функциональную роль, на стоящие перед ним цели и задачи, на его назначение. В технико-юридическом плане это осуществляется путем прямого перенесения сложившихся правовых стандартов с глобального или регионального уровня, как это имеет место, например, в Европейском союзе. Процесс конвергенции оказывает также определенное влияние на источники права. В настоящее время, как свидетельствует общественная практика, наиболее сильному и заметному воздействию со стороны конвергенции подверглись источники регионального и национального права.

Примером такого регионального юридического образования является общее право Европейского сообщества. Возникнув и начав развиваться в 1950-1960 гг. на основе юридических принципов и институтов ЕЭС, оно путем нормативных актов руководящих инстанций Сообщества (комиссий, Европарламента) и в не меньшей мере прецедентной практики судов Сообщества (Люксембургского — по многообразному комплексу гражданских и даже некоторых конституционных отношений, Страсбургского — по правам человека) достигло уровня самостоятельного институционального образования, имеющего «суверенный» статус и находящегося в сложных взаимосвязях с национальными юридическими системами стран Сообщества. Российская Федерация в ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» [4] признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.

Европейский Суд установил единые стандарты правопорядка для государств — участников Конвенции. Эти стандарты оказывают прямое воздействие не только на внутреннее право государств, но и на правоприменительную практику непосредственно.

Необходимо отметить изменение в процессе законотворчества и формировании системы законодательства на современном этапе сближения правовых систем: существенное увеличение числа принимаемых законов на федеральном и на региональном уровнях, а также расширение сферы регулируемых законами общественных отношений, что полностью соответствует тенденциям законотворческой работы парламентов большинства стран Европы, ряд ученых говорят также о преемственности в рамках межотраслевых связях.

В условиях мировых интеграционных процессов государство как таковое стало терять положение монопольного защитника прав человека. Решение правозащитных задач вышло за рамки исключительной компетенции одного государства. Следует отметить тенденцию международного контроля за соблюдение прав человека и гражданина, как на региональном, так и на глобальном уровнях. Такими функциями наделены: Комитет ООН по правам человек, Международный уголовный суд и другие.

В качестве примера можно также привести установление единых международных стандартов в сфере правосудия — общепризнанных принципов и норм международного права. АПК и ГПК 2002 г. отражают основные положения Конвенции о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам (Гаага, 18 марта 1970 года) [5].

Процесс унификации нормативно-правовых актов можно охарактеризовать как создание единообразных правовых норм. В нашей стране процесс унификации происходит посредством систематизации нормативно-правовых актов. Право все больше становится интернациональным, отчетливо наблюдается интенсивный процесс согласования положений внутригосударственных норм с требованиями соответствующих норм международного права.

Международное право оказывает влияние на отношения внутри Российской Федерации двумя путями.

Во-первых, подавляющее большинство норм международного права, которые Россия признала обязательными для себя, воспроизведены в федеральных законах России, ее законах и подзаконных актах. Такое положение создается вследствие процесса принятия внутренних актов, необходимых для исполнения международного обязательства. Суд, используя такую норму, применяет норму национального права, и его не интересует и не может интересовать происхождение этой нормы, поскольку она освящена волей законодателя. В этом случае применение норм международного права в судебной практике происходит как бы в скрытой форме, без прямого указания в решении суда на конкретный международно-правовой акт. В решениях судов излагается содержание, раскрывается смысл соответствующих норм закона Российской Федерации, которые по существу совпадают либо имеют близкое сходство с теми или иными международно-правовыми актами. Поэтому истинные масштабы применения судами общей юрисдикции России норм международного права определяются, во-первых, тем, в какой мере эти нормы воспроизведены в российском законодательстве, и, во-вторых, тем количеством дел, при разрешении которых суды в открытой либо в скрытой форме руководствуются положениями, закрепленными в международных договорах.

Во-вторых, применяются нормы, не трансформированные в национальное законодательство России, но составляющие ее международное обязательство.

Именно в момент ратификации международного договора Россия принимает на себя все обязательства по нему. Характерная черта современности — наличие глобальной нормативной системы, сложившейся на базе целей и принципов Устава ООН. В нее в качестве подсистем входят политические, правовые, моральные и другие международные нормы. Каждая из них выполняет свои функции при помощи присущего ей механизма, дополняя друг друга. Наличие такого рода нормативной системы — признак весьма высокого уровня развития международного сообщества.

Эти нормы, а также решения международных оказывают влияние на формирование правового порядка в России, и государственные органы не могут избежать их применения.

Например, для общеевропейских и национальных институтов, а в определенной мере и для национальных судов государств — членов Европейского Союза решения Европейского Суда имеют императивный, неоспоримый и общеобязательный характер.

В настоящее время изменилась в целом роль международного права: оно служит не только традиционным связующим звеном в отношениях государств на международной арене, но и стало основой создания общего правового поля, общего правового режима (экономического, финансового, таможенного, образовательного и др.) в территориальных пределах государств, вплоть до унификации правовых норм. Формальным закреплением данного процесса являются международные договоры, соглашения, директивы, конвенции и д.р.

Необходимо отметить влияние правовой конвергенции на процесс правотворчества в рамках преемственности правовых институтов; расширение сферы регулируемых законами общественных отношений, опыт публичных слушаний, мониторинг законодательства, что соответствует тенденциям законотворческой работы парламентов большинства стран Европы[6]. Интересна точка зрения о едином построении органов исполнительной власти, в которой воплощается принцип иерархической трехуровневой структуры как использование преемственности в формировании и осуществлении своей деятельности органов государственной власти и управления[7].

Преобразования, проводимые в России на протяжении последних лет, с очевидностью свидетельствуют о стремлении нашей страны к интеграции в мировое экономическое пространство. Уже сегодня Россия в известной степени зависит от глобальных потоков капиталов, товаров, технологий, информации и т.д. Например, При разработке проекта ГК учитывались и унифицированные нормы рекомендательного характера, которые содержатся в Международных правилах по унифицированному толкованию торговых терминов (Инкотермс) и другие. О процессе сближения российских правил торгового оборота с международными также свидетельствует закрепление в ГК[8] ряда типов договоров, ранее не известных российскому гражданскому праву: факторинг, доверительное управление (траст), коммерческая концессия, агентский договор.

Концепция многополярного мира, предлагаемая Россией — это концепция построения международного демократического сообщества, основанного на международном праве в противовес концепции однополярного мира — концепции управления мировым сообществом, основанной на праве внутригосударственном. Неуклонно усиливающаяся тенденция расширения и развития международных отношений имеет в качестве одного из следствий довольно интенсивный рост правовой основы межгосударственного общения.

Одной из важнейших проблем для практической политики Российского государства становится проблема интеграции государств от Тихого океана до западных границ Российской Федерации, где ведущую роль должны играть межгосударственные объединения, возникшие на постсоветском пространстве. Развитие интеграции на постсоветском пространстве не должно осуществляться по остаточному принципу.

В сложившихся условиях международное сообщество берет на себя осуществление новой функции — поддержки демократической государственности и верховенства права. Это связано с тем, что некоторые пути развития государства рассматриваются международным сообществом как патология. Сюда относятся апартеид, национализм, расизм, пропаганда и разжигание вооруженных конфликтов, массовые нарушения прав человека. Подобные явления признаны международным правом противоправными.

Генеральная Ассамблея регулярно обсуждает эту проблему и принимает соответствующие резолюции.

Современная мировая действительность все более отчетливо приобретает характер единого, комплексного организма — глобального по своим масштабам и далеко идущим последствиям. Пока лишь начинают вырисовываться контуры будущих принципов «мировой» организации человечества. Интеграционные процессы активно происходят во всех сферах, как в политической, социально-экономической, так и правовой. Каждое государство как единство народа, культуры и территории должно выстраивать собственную стратегию, отстаивать национальные интересы, выстраивать эффективную структуру государственного управления. Заимствование мировых достижений в различных сферах должно всегда происходить с учетом национальных особенностей и путем приспособления действительности.

Следует отметить, что процесс конвергенции нельзя отождествлять с такими проявлениями как рецепция права, имплементация, аккультурация, преемственность в праве, ассимиляция правовых систем[9].

Нами была сделана попытка дать лишь самое общее представление о значении и сложности проблем, которые ставят перед государством процессы конвергенции, глобализации и иные проявления системного сближения.

Их решение требует весьма существенных перемен в обществе и государстве, в политике и праве, в политическом мышлении и общественном сознании. Чем более сложным становится общество, тем сильнее роль его организации. При этом речь идет не только о внутреннем управлении, но и регулировании внешних связей общества и, наконец, о поддержании международного правопорядка.

Подводя итог, нужно отметить, что для того, чтобы Россия в будущем заняла должное место в мировом хозяйстве необходимо: сформулировать внятную общегосударственную экономическую политику и стимулировать долгосрочные инвестиционные планы российских компаний, укреплять демократию и законы рыночной экономики, бороться с чиновничьим произволом, важно обеспечить достоверность информации и публичных обещаний российского правительства, прозрачность финансовой структуры бизнеса[10].

Национальные правовые системы в процессе правовой конвергенции и иных интеграционных явлений должны постепенно вплетать свое специфическое содержание в общую ткань общечеловеческой, мировой правовой культуры, внутри которой различия между национальными системами должны сохраниться в такой степени, чтобы можно было говорить о единстве многообразия.

Процесс правовой конвергенции охватывает все сферы жизнедеятельности общества, оказывает влияние как на правовые системы в целом, так и на систему права каждой страны в частности, является всеобъемлющим и необратимым. Многие ученые отмечают становление единого правового, экономического, политического мирового пространства, одной из предпосылок которого и является процесс правовой конвергенции.

Также необходимо отметить, что мировое сотрудничество должно быть направлено на общее упорядочение соотношения международного и национального. При этом необходимо учитывать особенности развития конкретной страны, выявление условий наиболее оптимального вхождения в мировое сообщество.

Список литературы

1.Алексеев С.С. Избранное. М.: Изд-во Статут, 2003. – С. 90.

2.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. / А.Х. Саидов. – М.: Юристъ, 2000. – С. 32.

3.Проблемы теории права и государства.: учебник / под ред. М.Н Марченко. — М.: Зерцало, 2004. — С. 209.

4.О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1998. — N 14. — ст. 1514.

5.Манова Г.Н. Теория права и государства: Учебник для вузов. Москва: Издательство БЕК, 2002. – С. 122.

6.Лукьянова Е.Г. Процессы глобализации в сфере правоприменения в России // Журнал российского права. — 2006. — N 6. – С. 4.

7.Макогон Б.В. Общая характеристика процессов глобализации в правовой сфере // История государства и права. — 2007. — №3. – С. 10.

8.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 года № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1996. — № 32. — Ст. 3301.

9.Советский энциклопедический словарь. – М.: Юрист, 1989. – С. 78.

10.Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы. / Т.И. Идрисов // Право и политика. — 2007. — №4. – С. 89.

11

Министерство образования и науки Российской Федерации

Хабаровская государственная академия экономики и права

Юридический факультет

Кафедра гуманитарных дисциплин

Р Е Ф Е Р А Т

по правовой информатике на тему :

ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ТАЙНЫ

Выполнила:

студентка 3 курса заочного отделения

юридического факультета ХГАЭП

Тайдонова Ольга Викторовна

(группа № 32)

г. Хабаровск,

г. Хабаровск, 2007 г.

ПЛАН:

Введение

Понятие информационно-правового обеспечения.

Система информационно-правового обеспечения государственной тайны в Российской Федерации.

Заключение

Список использованной литературы

Приложение

ВВЕДЕНИЕ

Ни одна сфера жизни современного общества не может функционировать без развитой информационной системы. Национальный информационный ресурс является сегодня одним из главных источников экономической и военной мощи государства. Проникая во все сферы деятельности государства, информация приобретает конкретные политическое, материальное и стоимостное выражения. На этом фоне все более актуальный характер приобретают вопросы обеспечения информационной безопасности Российской Федерации как неотъемлемого элемента национальной безопасности, а защита информации превращается в одну из приоритетных государственных задач.

В любом государстве информационной безопасности придается особое значение. В своем развитии эта задача проходит множество этапов в зависимости от потребностей государства, возможностей, методов и средств добывания сведений (в частности разведки), правового режима государства и реальных его усилий по обеспечению защиты информации.

Одним из важнейших аспектов обеспечения национальной безопасности любого государства, являются вопросы сохранения государственной тайны. Роль информационно-правового обеспечения в этой сфере трудно переоценить. Однако рассмотрение данных вопросов невозможно без определения таких понятий, как «информация», «правовая информация», «информационные системы», «информационно-правовое обеспечение». Тем более, что данные понятия неоднозначно трактуются в различных литературных источниках, освещающих вопросы работы с информацией и нормативно-правовой литературе.

В настоящем реферате на основе сведений, содержащихся в законодательной, учебной и научной литературе, мной была предпринята попытка сформулировать свое видение этих понятий применительно к защите информации, составляющей государственную тайну.

I. ПОНЯТИЕ ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ.

Любой вид человеческой деятельности, в том числе органов государственной власти и управления, немыслим без четкой организации информационных процессов и их потоков. Под информационными процессами в современной литературе принято понимать способы восприятия, хранения переработки и передачи информации другому познающему субъекту или техническому устройству.

Термин «информация» («informatio» — разъяснение, изложение) возник в социальной среде и первоначально применялся для обозначения сведений, передаваемых одними людьми другим устным, письменным или иным способом1.

В настоящее время распространено мнение, что окружающий нас мир представляет собой информационную систему, в которой циркулирует и преобразуется различная по природе информация. Информация предстает перед человеком в очень многих физических формах и разновидностях, по-разному воспринимается нашими органами чувств и сознанием. Поэтому трактовка термина «информация» является очень многогранной и, как все подобные ключевые понятия, не имеющей однозначного, универсального определения. Была даже высказана идея, что информация — это неопределяемое понятие, так как уточнение его содержания с помощью определения сводит это понятие к другим неопределенным основным понятиям2.

Поэтому обратимся к философскому понятию информации. В философии под информацией понимаются «взаимосвязи отражения и разнообразия, или разнообразия отражения… информация оказывается стороной отражения, но какой – это уже зависит от исторически сложившихся представлений об информации в той области человеческой деятельности и науки, ее отображающей, в которой функционировало понятие информации»3. Иными словами, каждая наука для себя определяет свое понятие информации.

Выделяют пять основных действий с информацией, которые характеризуют не только технологические, но и социальные аспекты операций с информацией:

1) регистрация информации – это процесс и результат закрепления (фиксации) социально-экономической и научно-технической информации на носителе информации или в носителе информации в форме, позволяющей осуществлять коммуникации в системе социального управления. Например, уголовно-процессуальную деятельность можно рассматривать как управленческую, где нормы уголовно-процессуального закона выступают как высшее звено управления (1-й уровень управления), а деятельность следователя, органа дознания, прокурора, суда по отношению к другим участникам уголовного процесса (объектам управления) рассматривается как низшее звено управления (2-й уровень управления)4;

2) сбор информации – это процесс сосредоточения информации в определенном звене системы управления;

3) передача информации – это процесс движения информации в системе социального управления, организация информационного потока;

4) хранение информации – это процесс накопления и сбережения, содержания в целости информации. Иногда хранение информации определяют как процесс передачи информации во времени;

5) обработка информации – получение из первичной информации необходимой вторичной информации с требуемыми свойствами, анализ и преобразование информации с увеличением или уменьшением ее объема, предоставление информации в другой форме, анализ и преобразование информации в соответствии с задачами, стоящими перед системой социального управления5.

Что касается термина обеспечение, словарь русского языка трактует это понятие 1)как предоставление достаточных материальных средств к существованию, 2) сделать это вполне возможным, действительным, реально выполнимым6.

В юридической литературе правовое обеспечение в информационном плане можно рассматривать как — совокупность правовых норм, определяющих создание, юридический статус и функционирование информационных систем, регламентирующих порядок получения, преобразования и использования информации.

Термин «информационная система» имеет ряд широких толкований, большинство из которых, как правило, отражают целевое предназначение информационных систем. Несколько детализировано это понятие в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации»: информационная система — организационно упорядоченная совокупность документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы.

Таким образом, под системой информационно-правового обеспечения какой-либо деятельности следует понимать совокупность федеральных и иных органов управления и взаимосвязанных правовых, организационных и технических мер, осуществляемых на различных уровнях управления и реализации информационных отношений.

Вполне логично, что информационно-правовое обеспечение в различных видах деятельности подлежит правовому регулированию, поскольку затрагивает интересы граждан, государственных и общественных формирований, в связи с тем, что влечет за собой наступление определенных юридических последствий. В данном случае подобная деятельность должна быть нормативно определена в зависимости от статуса используемой информации.

Что касается самой информации, В Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» приводится достаточно обобщенная дефиниция понятия информации и ее производных. Так, информация представляется как сведения о предметах, объектах, явлениях, процессах, независимо от формы их представления. Это родовое понятие информации используется и для формирования его производных дефиниций, используемых в других нормативных правовых актах. Рассмотрим некоторые из них.

Документированная информация (документы) — зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (определить разработчика информации, лицо или орган ее представившую и т.п.).

Конфиденциальная информация — документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством.

Массовая информация — предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

Наряду с такими важными свойствами информации, как своевременность, достоверность и другими, существенное место принадлежит свойству безопасности. Безопасность информации — защищенность информации от нежелательного воздействия ее разглашения, искажения (нарушения целостности), модификации (подделки), незаконного копирования, блокирования и т.п.

II. СИСТЕМА ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ТАЙНЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.

Федеральным законом «Об информации, информатизации и защите информации» определено, что государственные информационные ресурсы Российской Федерации являются открытыми и общедоступными. Исключение составляет документированная информация, отнесенная законом к категории ограниченного доступа.

Понятие государственной тайны определено в Законе «О государственной тайне» как «защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации» (ст. 2). Таким образом, исходя из баланса интересов государства, общества и граждан, область применения Закона ограничена определенными видами деятельности: военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной. Закон определил, что основным критерием является принадлежность засекречиваемых сведений государству. Закон также закрепил создание ряда органов в области защиты государственной тайны, в частности, межведомственной комиссии по защите государственной тайны, ввел институт должностных лиц, наделенных полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, с одновременным возложением на них персональной ответственности за деятельность по защите государственной тайны в сфере их ведения.

Рассматриваемый закон также определил порядок лицензирования работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и порядок сертификации средств защиты информации, а также ввел государственную аттестацию руководителей предприятий, учреждений и организаций, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну. Особое внимание уделяется совершенствованию кадрового обеспечения системы защиты государственной тайны, разработке программ подготовки (переподготовки) и повышения квалификации кадров для органов защиты государственной тайны, разработку учебных пособий по вопросам защиты государственной тайны.

Координирующим органом в организации защиты государственной тайны, по Указу Президента РФ № 1108 от 8 ноября 1995 г., является Межведомственная комиссия по защите государственной тайны. Определены структура, задачи и функции, а также организация работ по защите информации применительно к сведениям, составляющим государственную тайну

Палаты Федерального Собрания Российской Федерации:

осуществляют законодательное регулирование отношений в области государственной тайны;

рассматривают статьи федерального бюджета в части средств, направляемых на реализацию государственных программ в области защиты государственной тайны;

определяют полномочия должностных лиц в аппаратах палат Федерального Собрания по обеспечению защиты государственной тайны в палатах Федерального Собрания.

Президент Российской Федерации:

утверждает государственные программы в области защиты государственной тайны;

по представлению Правительства Российской Федерации утверждает состав, структуру межведомственной комиссии по защите государственной тайны и положение о ней;

по представлению Правительства Российской Федерации утверждает Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, а также Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне;

заключает международные договоры Российской Федерации о совместном использовании и защите сведений, составляющих государственную тайну;

определяет полномочия должностных лиц по обеспечению защиты государственной тайны в Администрации Президента Российской Федерации;

в пределах своих полномочий решает иные вопросы, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и их защитой.

Правительство Российской Федерации:

организует исполнение Закона Российской Федерации «О государственной тайне»;

представляет на утверждение Президенту Российской Федерации состав, структуру межведомственной комиссии по защите государственной тайны и положение о ней;

представляет на утверждение Президенту Российской Федерации Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне;

устанавливает порядок разработки Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне;

организует разработку и выполнение государственных программ в области защиты государственной тайны;

определяет полномочия должностных лиц по обеспечению защиты государственной тайны в аппарате Правительства Российской Федерации;

устанавливает размеры и порядок предоставления льгот гражданам, допущенным к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудникам;

определяет структуру подразделений по защите государственной тайны;

устанавливает порядок определения размеров ущерба, наступившего в результате несанкционированного распространения сведений, составляющих государственную тайну, а также ущерба, наносимого собственнику информации в результате ее засекречивания;

заключает межправительственные соглашения, принимает меры по выполнению международных договоров Российской Федерации о совместном использовании и защите сведений, составляющих государственную тайну, принимает решения о возможности передачи их носителей другим государствам;

в пределах своих полномочий решает иные вопросы, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и их защитой.

Органы судебной власти:

рассматривают уголовные и гражданские дела о нарушениях законодательства Российской Федерации о государственной тайне;

обеспечивают судебную защиту граждан, органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций в связи с их деятельностью по защите государственной тайны;

обеспечивают в ходе рассмотрения указанных дел защиту государственной тайны;

определяют полномочия должностных лиц по обеспечению защиты государственной тайны в органах судебной власти.

Общая организация и координация работ в стране по защите информации, обрабатываемой техническими средствами, осуществляется коллегиальным органом — Федеральной службой по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК) России при Президенте Российской Федерации, которая осуществляет контроль за обеспечением в органах государственного управления и на предприятиях, ведущих работы по оборонной и другой секретной тематики.

Росстандарт выступает в качестве национального органа по стандартизации и сертификации продукции.

Было бы несправедливым игнорировать факторы, влияющие на нормальное функционирование информационно-правового обеспечения государственной тайны. Анализ изученной литературы позволяет сделать вывод что к таким факторам относятся:

разглашение информации, составляющей государственную тайну;

утечка информации по различным, главным образом техническим каналам;

несанкционированный доступ к информации, составляющей государственную тайну различными способами.

Разглашение информации.

Разглашение информации ее обладателем — это умышленные или неосторожные действия должностных лиц и граждан, которым в установленном порядке были доверены соответствующие сведения по работе, приведшие к оглашению охраняемых сведений, а также передача таких сведений по открытым техническим каналам. Разглашение выражается в сообщении, передаче, предоставлении, пересылке, опубликовании, при обсуждении, утере и оглашении любыми иными способами конфиденциальной информации лицам и организациям, не имеющим права доступа к охраняемым секретам. Разглашение информации может происходить по многим каналам, в том числе через почтовые отправления, радио, телевидение, печать и т.п. Разглашение возможно в ходе деловых встреч, бесед, при обсуждении совместных работ, в договорах, письмах и документах и др.

Утечка информации.

Утечку информации в общем виде можно рассматривать как бесконтрольный и неправомерный выход конфиденциальной информации за пределы организации или круга лиц, которым эта информация была доверена.

Перечень источников утечки информации довольно разнообразен, однако их можно разделить на три основные группы:

персонал, имеющий доступ к конфиденциальной информации;

документы, содержащие эту информацию;

3)технические средства и системы обработки информации,

Несанкционированный доступ.

Известно, что такая деятельность подразумевает получение, накопление, хранение, обработку и использование разнообразных информационных потоков. Коль скоро информация представляет определенную цену, то факт получения информации злоумышленником приносит ему определенный доход. Следовательно, главная цель противоправных действий — получение информации о составе, состоянии и деятельности объекта охраняемой информации для удовлетворения своих информационных потребностей в корыстных целях и внесение изменений в состав информации. Это может привести к дезинформации в определенных сферах деятельности, в учетных данных, отрицательно сказаться на результатах решения управленческих задач. Более опасной угрозой является уничтожение такой информации.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основе анализа изученного материала можно сделать вывод, что основной задачей нормального функционирования информационно-правового обеспечения государственной тайны является сохранение сведений, составляющих государственную тайну при соблюдении информационных прав и интересов личности и общества.

Интересы личности в информационной сфере заключаются в реализации конституционных прав человека и гражданина на доступ к информации, использование информации в интересах осуществления не запрещенной законом деятельности, физического, духовного и интеллектуального развития, а также в защите информации, обеспечивающей личную безопасность. Интересы общества в информационной сфере заключаются в обеспечении интересов личности в этой сфере, упрочении демократии, создании правового социального государства, достижении и поддержании общественного согласия, в духовном обновлении России. Интересы государства в информационной сфере заключаются в создании условий для гармоничного развития российской информационной инфраструктуры, реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина в области получения информации и пользования ею в целях обеспечения незыблемости конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности России, политической, экономической и социальной стабильности, в безусловном обеспечении законности и правопорядка, развитии равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества.

На основе перечисленных интересов в информационной сфере формируются стратегические и текущие задачи внутренней и внешней политики государства по обеспечению информационной безопасности, определяются виды угроз информационной безопасности и их источники.

ЛИТЕРАТУРА:

Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. //Российская газета. 1995. 22 февраля.

Федеральный закон «О государственной охране» от 27 мая 1996 г. (с изменениями от 18 июля 1997 г., 7 ноября 2000г., 7 мая 2002 г., 30 июня 2003 г. //СЗ РФ. 1996. № 22. Ст. 2594.

Закон Российской Федерации «О государственной тайне» от 21 Указ Президента Российской Федерации от 10 января 2000 г. «О Концепции национальной безопасности Российской Федерации» //Российская газета. 2000. 18 января.

Защита от несанкционированного доступа к информации. Агапов А. Б. Основы государственного управления в сфере информатизации в Российской Федерации. М.: Юристъ, 1997. 344 с.

Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. Спб.: Юрид. центр «Пресс», 2001.

Гаврилов О. А. Информатизация правовой системы России. Теоретические и практические проблемы. М.: Юрид. книга, 1998.

Емельянов Г. В., Стрельцов А. А. Информационная безопасность России. Ч.1. Основные понятия и определения: Учебн. пособие / Под общ. ред. проф. А. А. Прохожева. М.: РАГС при Президенте РФ, 1999.

Лопатин В. Н. Концепция развития законодательства в сфере обеспечения информационной безопасности Российской Федерации (проект). М., 1998.

Правовая информатика и кибернетика: Учебник /Под ред. Н. С. Полевого. М.: Юрид. лит., 1993.

Асфандиаров Б. М. Вопросы правовой охраны информационных ресурсов. //НТИ. Сер. 1. 1999. №5.

1 Ялышев С.А. Криминалистическая регистрация: проблемы, тенденции, перспективы: Учебное пособие. М., 1999. С. 114.

2 Бауэр Ф.Л., Гооз Г. Информатика. Вводный курс: В 2-х ч. Ч.1. Пер. с нем. М.: Мир, 1990. С. 18.

3 Урсул А.Д. Проблема информации в современной науке: Философские очерки. – М.: Наука, 1975. 29.

4 Бндарь К.М., Рыбак А.В., Шаковец А.В. Информатика и математика в юриспруденции: Учебное пособие. Хабаровск: Дальневосточный институт законодательства и правоведения. 1998. С. 9

5 Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления (Теоретические вопросы). М.: Юрид. лит., 1978. С. 27-29.

6 Словарь русского языка /Под ред. Н.Ю. Шведовой.- 13-е изд., испр.-М.: Рус. Яз., 1981. С. 374.