Автор: admin

Доказать возможность или невозможность существования банковского права как отрасли права

Термин «банковское право» используется в двух значениях.

Во-первых, этим термином обозначается отрасль права. И если речь идет об отрасли права, то банковское право – это система норм, регулирующих определенный комплекс взаимосвязанных отношений.

В теории российского права традиционно различают конституционное право, гражданское право, семейное право, административное право, финансовое право, трудовое право и некоторые другие отрасли права. В последнее время среди этих отраслей начинают различать новую отрасль права – банковское право, которое является ровесником российских реформ.

Во-вторых, указанный термин используется для обозначения науки банковского права.

Наука банковского права призвана изучать закономерности правового регулирования в сфере банковской деятельности и вырабатывать рекомендации по совершенствованию банковского права и практики его применения. Однако эта функция науки все еще остается недостаточно эффективной, поскольку, по историческим меркам, банковская система в России появилась относительно недавно. Поэтому нет ничего удивительного в том, что и наука о банковском праве еще только складывается. Ее общее развитие началось на основе методологии гражданского права и в рамках этой науки.

Как справедливо отмечается в учебнике А.Г. Братко, В советской науке банковское право рассматривалось как часть финансового права, считаясь его особой подотраслью [3, с. 16]. Этот автор также обращает наше внимание и на то обстоятельство, что традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового права сохранилась и сегодня.

На наш взгляд, попытки рассматривать банковское право как часть финансового права в значительной степени обусловлены недостаточной разработанностью проблем банковского права в юридической науке.

Проблемы науки финансового права пересекаются с проблемами банковского права и с деятельностью центрального банка (например, обслуживание Центробанком бюджетных счетов). Но лишь пересекаются – и не более того. В науке финансового права вполне достаточно собственных, не только еще не разработанных, но и не поставленных проблем, прежде всего проблемы формирования и расходования государственного и муниципального бюджета, а также внебюджетных фондов.

Банковская тематика рассматривается в учебниках по финансовому праву.

Многие из известных специалистов в этой области, а именно, И.С. Гуревич и Е.А. Ровинский считали, что банковское право является подотраслью финансового права и что большая часть правоотношений с участием банка носит финансово – правовой характер [2, с. 4].

Тем не менее, с точки зрения совершенствования центрального банка и банковской системы в целом было бы желательно провести четкое размежевание науки о банковском деле и науки о банковском праве как самостоятельных наук. Между тем в российской науке еще не выработаны четкие различия между предметом банковского права и предметом банковского дела [1, с. 12].

Казалось бы, банковское дело не должно рассматривать юридические вопросы, коль скоро есть такая наука, как банковское право.

Однако в некоторых учебниках по банковскому делу рассматриваются вопросы организации центрального банка. Это свидетельствует о том, что еще не произошло размежевание между различными учебными дисциплинами, в которых изучаются банки, банковская система и банковское дело.

В связи с изменениями, произошедшими в банковской системе за последние десять лет, в юридической литературе термины «банковское право и банковское законодательство» все чаще употребляются вместе и, как правило, все чаще и чаще не вызывают возражений. Так, например, М.Л. Коган рассматривает банковское законодательство в основном как совокупность правовых норм, регулирующие правомочия, обязанности и ответственность сторон с участием банка [2, с. 4]. С другой стороны О.М. Олейник определяет банковское право как совокупность норм права, содержащих предписания, относящиеся к банковской деятельности, то есть устанавливающих правовое положение самих банков и иных кредитных организаций, регулирующих публичные отношения банков, а также частно – правовые отношения банков с клиентами, то есть норм, в той или иной степени соотносимых с банковской деятельностью [2, с. 4]

Банковское право – это своеобразная надстройка над гражданским правом [3, с. 17]. Оно обусловлено гражданским правом, связано с ним, но не совпадает с ним.

Чтобы наглядно проиллюстрировать мысль о том, что банковское право – надстройка над гражданским правом, приведем пример. Так, в частности, кредитный договор предусмотрен Гражданским кодексом РФ. Однако все то, что относится к управлению пассивными и активными операциями банка и связанными с этим рисками, регулируется банковскими законам и нормативными актами Банка России. Во взаимоотношениях с клиентом кредитная организация руководствуется ГК РФ, и на этой основе возникает соответствующее гражданско-правовое отношение (горизонтальное). Но при этом возникает и правоотношение между кредитной организацией и Банком России (вертикальное). Ведь кредитная организация помимо ГК РФ должна еще соблюдать ряд нормативных актов, которые установлены Банком России. Эти нормативные акты обязательны только для кредитной организации.

Таким образом, можно сделать следующий вывод.

Банковское право – это самостоятельная отрасль права, которая имеет свой, четко очерченный предмет и свой метод правового регулирования. Банковское право – это форма проявления денежной власти. А денежная власть – это часть гражданского общества.

Ведь основа гражданского общества, – собственность.

2. Правовое положение национальных (центральных) банков в различных государствах (на примере США, Японии, Австрии)

В качестве Центрального банка в США выступает Федеральная резервная система, которая была основана 23 декабря 1913 года.

К началу ХХ века Соединенные Штаты оставались едва ли не единственной страной среди остальных развитых стран, в которой центрального банка не существовало. До этого некоторые банки получали привилегии от правительства, которое в них участвовало (Первый банк США, Второй банк США, – в разное время в XIX веке получали чартеры от своего правительства). Но затем возникли противоречия между властями и банками.

Банковское сообщество состояло из множества мелких независимых коммерческих банков. К 1913 году их насчитывалось около 20000, причем 7000 из них были эмиссионными национальными банками. Остальные банки действовали по законам своих штатов и не имели права на эмиссию банкнот.

Затем наступил кризис 1907 года. Мнение о необходимости создание центральной денежной власти, на подобие тем денежным властям, которые к тому времени уже утвердились в Европе, постепенно становилось преобладающим.

В 1913 году в США был принят Закон о Федеральном резерве. Главной его целью определялось создание банков Федерального резерва, которые бы обеспечивали устойчивость денежной системы, получение средств переучета ценных бумаг, а также и создание более эффективного надзора за банковским делом в Соединенных Штатах [3, с. 85].

Федеральная резервная система в значительной мере отличалась от центральных банков европейских стран. Прежде всего, – своей организацией. В ее состав входили двенадцать региональных федеральных резервных банков. За этими банками были закреплены определенные федеральные резервные территории.

Все национальные банки должны были вступить в Федеральную резервную систему. Их деятельность координировалась Федеральным резервным советом. Но главное – им были переданы функции эмиссии банкнот и хранения резервов банков-членов этой системы. Их кредитная деятельность должна была осуществляться через повторное размещение среди банков-членов Федеральной резервной системы своих капиталов.

На сегодняшний день, Федеральная резервная система США – это независимый центральный банк, который ответствен перед Конгрессом. Это довольно сложная по своей структуре организация, основными составляющими которой являются Совет управляющих ФРС, Комитет по операциям на открытом рынке ФРС (Совет управляющих и президенты пяти резервных банков) и федеральные резервные банки (12 районов).

Интересно отметить то обстоятельство, что в организацию ФРС входят Совещательный совет по вопросам интересов потребителей, Федеральный совещательный совет и Совещательный совет по сберегательным учреждениям [3, с. 86].

Поэтому, во-первых, Федеральная резервная система представляет достаточно широкий круг социальных интересов, а во-вторых, она проявляет заботу не только о банках и других кредитных организациях, но и о потребителях банковских услуг.

Это обстоятельство можно было бы учесть при разработке российского законодательства. И это касается не только вкладчиков, но и получения в банках кредитов и других моментов, связанных с защитой интересов граждан.

Совет управляющих формирует денежно-кредитную политику и обладает широкими регулирующими и контролирующими полномочиями. Он осуществляет функции в сфере национального платежного механизма и федерального регулирования потребительского кредита.

Совет управляющих – учреждение федерального правительства, которое состоит из семи членов, назначаемых президентом США и утверждаемых Сенатом. Полный срок, в течение которого работают члены Совета управляющих, – четырнадцать лет. При этом семь сроков организованы таким образом, что срок одного члена Совета управляющих заканчивается в каждый четный год. Председатель и вице-председатель Совета управляющих назначаются Президентом США из числа членов Совета управляющих сроком на четыре года. Если их срок работы в качестве членов Совета управляющих еще не истек, то они могут быть назначены повторно. Повторное назначение утверждается Сенатом.

Совет управляющих назначает президентов и первых вице-президентов в федеральных резервных банках. Он осуществляет регулирующую и контролирующую функции по отношению к банкам – членам Федеральной резервной системы, а также к банковским холдинговым компаниям. Кроме того, Совет управляющих контролирует и регулирует банковские объединения и международные банковские образования в США, зарубежную деятельность банков – членов ФРС, деятельность филиалов и представительств иностранных кредитных организаций в США. Совет управляющих играет главную роль в обеспечении развития платежной системы. Он устанавливает пределы использования кредитов для покупки и продажи ценных бумаг. Совет управляющих обеспечивает выполнение основных федеральных законов, регулирующих кредитование потребителей. Это, в частности, Закон о частном кредитовании, Закон о равных кредитных возможностях, Закон об открытой информации по жилищным ипотекам [3, с. 86].

Каждый резервный банк имеет свой собственный совет, который состоит из девяти директоров со стороны, не являющихся служащими данного банка. Три директора класса А, представляющих банки – члены ФРС, и три директора класса В, представляющих общественность, избираются в каждом районе банками – членами ФРС. Совет управляющих назначает трех директоров класса С, которые также представляют общественность. Из их числа совет директоров назначает председателя и заместителя совета банка. Директор класса В или С не должен быть руководящим работником, директором или служащим банка. Никто из директоров класса С не должен быть держателем акций банка. В каждом филиале резервного банка имеется совет директоров (5–7 членов совета директоров). Трое или четверо из них назначаются приказом директоров головных учреждений, а другие назначаются Советом управляющих [3? c/ 86]

Контроль за банками штатов – членами ФРС, депозиты которых застрахованы в ФКСД, осуществляется соответствующими органами банковского надзора, созданными при правительстве штатов (как правило, отделом уполномоченного по банкам или управляющего банками при правительстве штатов). Кроме того, их деятельность регулируется и контролируется ФРС и ФКСД [8, с. 19].

Банки штатов, не являющиеся членами ФРС, чьи депозиты застрахованы в ФКСД, контролируются двумя структурами – банковскими органами штатов и ФКСД. Банки штатов, не входящие в ФРС и не страхующие депозиты в ФКСД, находятся под контролем властей штатов.

Надзорные органы в США – Служба контролера денежного обращения (на федеральном уровне) и Отдел Уполномоченных по банкам при правительствах штатов (на уровне штатов) – решают вопросы о предоставлении лицензий для открытия соответствующих банков (национальных или банков штатов), выдаче разрешения на открытия отделения, слиянии и поглощении банков, а также об изменениях в структуре банковского капитала [8, с. 19].

В компетенции надзорных органов США также входят: ликвидация закрываемых банков; разработка инструкций, правил, указаний и регламентаций, носящих подзаконный характер и ориентированных на разъяснение законов; периодические комплексные проверки состояния, операций и политики подведомственных банков; принятие мер по исправлению сложившегося положения; консультирование руководства банков; обобщение отчетов и статистической информации банков.

В обязанности ФРС входит также защита прав потребителей, причем компетенция ФРС распространяется не только на банки, но и на кредитно-финансовые учреждения. Суть этой деятельности сводится к обеспечению потребителей (в том числе банковских клиентов) адекватной информацией и осуществлению контроля за соблюдением прав клиентов.

Национальный банк Австрии (Osterreichische Nationalbank) является центральным банком Австрии и неотъемлемой частью Европейской системы центральных банков (ЕСЦБ) и Евросистемы.

Национальный банк Австрии имеет филиалы в главных городах всех федеральных земель и в городе Филлах.

Основной капитал Национального банка Австрии составляет около 12 миллионов евро, 70% которого принадлежит федеральному правительству и 30% принадлежит частным лицам и организациям (банки и страховые корпорации) [4, с. 49].

Основными целями Национального банка Австрии являются проведение стабильной монетарной политики в пределах Евросистемы, сохранение финансовой стабильности в Австрии и обеспечение Австрии надежными высококачественными платежными средствами.

«Безопасность, стабильность и доверие» – основополагащие принципы деятельности Национального банка Австрии.

Половина основного капитала Австрийский национального банка принадлежит непосредственно государству, остальной пакет акций распределён между учреждениями и частными лицами.

В функции Австрийского национального банка входят эмиссия банкнот, регулирование денежного обращения и кредита, наблюдение за деятельностью австрийских коммерческих банков (устанавливает минимум их резервов, часть которых – до 15% – они обязаны держать на счетах национального банка), поддержание валютного курса, операции с иностранной валютой и др. Золотое покрытие банкнотной эмиссии законом не предусмотрено [4, с. 49].

Представители акционеров формируют Генеральный совет банка. АНБ возглавляют президент и два вице-президента. Им подчиняется генеральный директор, занимающийся вопросами общей политики, планирования и управления АНБ. Он играет важную роль в формировании и проведении экономической политики Австрии. Основная часть его прибыли поступает в распоряжение правительства

Для регулирования денежного обращения и кредита Австрийскому национальному банку предоставлено право выдавать ссуды, в основном коммерческим банкам, устанавливать и изменять процентные ставки по его учётным и другим операциям, а также нормы обязательных резервов коммерческих банков, производить операции на открытом рынке ценных бумаг. При этом кредитование экономики страны осуществляется через посредство других банков.

Центральный Банк Японии был основан в 1882 году. Банк решает задачи поддержания стабильности финансовой системы страны и ее устойчивого экономического развития.

За деятельностью Банка следит Министерство Финансов. Оно утверждает управляющего Банка, контролирует деятельность банка и отдает административные распоряжения. Одна из главных задач Банка – регулирование денежного обращения в стране. В истории Банка можно найти такие примеры, когда президент Банка ни при каких условиях не соглашался сломить курс валюты в ту или иную сторону, даже под сильным воздействием вышестоящих чинов, считая своим долгом сохранять стабильность национальной валюты и экономики в целом.

Комитет является высшим органом управления, он был создан в 1949 году. Комитет решает ключевые вопросы деятельности Банка, такие, например, как установление учетной ставки, учет векселей и прочее.

Возглавляет его президент Банка Японии.

В состав Комитета по определению политики входят семь человек. Представители правительства – по одному от Министерства финансов и Управления экономического планирования – не обладают правом решающего голоса. Решения принимаются в процессе голосования, проводимого президентом и четырьмя назначаемыми членами комитета, которые отбираются из наиболее опытных и знающих представителей делового мира и кандидатуры которых после одобрения парламентом утверждаются кабинетом министров.

Реальная политика формируется советом управляющих, заседания которого проводятся ежедневно.

В совет управляющих входят президент и вице-президент Банка Японии, назначаемые кабинетом министров на пятилетний срок, и семь управляющих, которых по рекомендации президента банка назначает министр финансов. Их срок полномочий – 4 года. Одним из этих управляющих является представитель Минфина, остальные же шесть – кадровые сотрудники банка.

3. Юридическим лицом какого вида считается Центробанк РФ?

Центральный банк Российской Федерации – Банк России, осуществляющий основные функции в сфере регулирования кредитно – денежных, валютных и финансовых отношений в стране [1, с. 9].

Статус, задачи и функции, полномочия, принципы организации и деятельности Центрального Банка Российской Федерации (Банка России) Определяются Конституцией Российской Федерации [7, с. 3] и Федеральным законом «О Центральном банке РФ» с изменениями и дополнениями [9, с. 3].

Уставной капитал и иное имущество Банка России является федеральной собственностью. Банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов.

Банк России является юридическим лицом. Государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России – по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено федеральными законами.

Основными целями деятельности Центрального банка являются:

– защита и обеспечение курса рубля, в том числе покупательной способности курса по отношению к иностранным валютам;

– развитие и укрупнение банковской системы Российской Федерации;

– обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов.

Получение прибыли не является целью деятельности Банка России, в связи с чем, возникает вопрос об организационно – правовой форме Банка России как юридического лица.

Для решения этой задачи нам необходимо сравнить статус центрального банка с особенностями правового статуса коммерческого банка.

Необходимо отметить, что коммерческие банки могут создаваться только в форме хозяйственных обществ и обладают рядом следующих признаков:

1. Основная цель деятельности коммерческого банка – максимальное извлечение прибыли. В качестве сравнения можно привести то положение, что Федеральным законом о Центральном банке, как отмечалось выше, предусмотрено иное.

2. Любой коммерческий банк является кредитной организацией, которая создана для осуществления банковских операций. Банк России же создан для развития и укрепления банковской системы Российской Федерации и выполнения тех управленческих задач, которые были отмечены нами выше.

3. Специальная компетенция коммерческого банка означает, что банк извлекает прибыль путем совершения определенных банковских операций. Центральный банк Российской Федерации осуществляет все виды банковских операций, необходимых для выполнения основных задач Центрального банка Российской Федерации.

4. Деятельность коммерческого банка осуществляется на основании лицензии, выдаваемой Центральным банком Российской Федерации. Деятельность же Центрального банка не лицензируется.

Таким образом, организационно – правовая форма хозяйственного общества, которая характерна для коммерческого банка, как юридического лица, не является таковой для определения статуса Центрального банка как юридического лица.

В связи с этим, на наш взгляд кажется правомерным, статус Центрального банка РФ как некоммерческой организации. Из некоммерческих организаций, перечисленных в ст. 50 Гражданского Кодекса РФ, статус Центрального Банка сопоставим со статусом учреждения (ст. 120 ГК РФ) в силу следующих обстоятельств.

1. Учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих и иных функций некоммерческого характера. Анализ функциональной деятельности Центрального банка Росси позволяет сделать вывод о том, что функции, которые возложены Законодательством Российской Федерации на ЦБ РФ соответствуют данной норме ГК РФ.

2. Права владения, пользования и распоряжения закрепленным за учреждением имуществом могут осуществляться им в соответствии с целями деятельности учреждения, заданиями собственника и назначением имущества. Ограничений по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ЦБ имуществом в Законе о ЦБ [9] не предусмотрено.

3. Учреждение отвечает по своим обязательствам, находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидарную ответственность по его обязательствами несет собственник имущества. Федеральный закон «О Центральном банке РФ» [9] предусматривает, что имущество Центрального банка РФ находиться в федеральной собственности и Центральный банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов. В то же время государство не отвечает по обязательствам Центрального банка Российской Федерации, а Центральный банк РФ – по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, Центральный Банк Российской Федерации как юридическое лицо, является некоммерческой организацией, с определенными оговорками и ограничениями является учреждением по своей организационно – правовой форме.

4. Система обязательных нормативов расчетных небанковских кредитных организаций

В соответствии с нормами Инструкция Центрального банка Российской Федерации от 26.04.2006 №129-И «О банковских операциях» и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций особенностей осуществления банками надзора за их соблюдением» [5] установлена следующая системы обязательных нормативов расчетных небанковских кредитных организаций:

1) минимально допустимый уровень отношения капитала НКО к суммарному объему активов, взвешенных с учетом риска (Н1): с 1 января 1998 г. – 8%, с 1 января 1999 г. – 9%, с 1 января 2000 г. – 10%.

При расчете активов, взвешенных с учетом риска, средства по корреспондентскому счету 30104, открытому в Центральном банке РФ, включаются в I группу риска с коэффициентом риска 0%; средства по счету 30213, открытому в других кредитных организациях, включаются в III группу риска с коэффициентом риска 20%;

2) норматив соотношения суммы высоколиквидных активов к сумме обязательств в размере не менее 100% (Н15):

(1)

Где ВА – высоколиквидные активы – сч. 20202 + 20203 + 20204 + 20205 + 20206 + 20207 + 20208 + 30104 + 30106 + код 8976 + 30402 + 30409 + 501.

ОВ – обязательства – 30214 + 30401 + 30403 + 30405 + 30408 + 30601 + 30603 + 30604 + 40301 + 40309 + 404 + 40501 + 40502 + 40503 + 406 + 407 + 40801 + 40804 + 47403 + 47405 + 47416 + 523 + 60301 + 60303 + 60305 + 60307 + 60309 + 60311 + 60313 + 60322 + код 8930;

3) норматив использования собственных средств (капитала) НКО для приобретения долей (акций) других юридических лиц (Н12) – в размере не более 10% от капитала НКО;

4) максимальный размер собственных средств НКО, инвестируемых на приобретение долей (акций) одного юридического лица, (Н12.1) – не более 5% от капитала НКО;

5) норматив риска собственных вексельных обязательств (Н13) – в размере не более 100% величины собственных вексельных обязательств от капитала.

6. Расчетным НКО, в уставах которых предусмотрено осуществление деятельности по предоставлению кредитов клиентам – участникам расчетов для обеспечения завершения расчетов по совершенным сделкам, устанавливаются также следующие обязательные нормативы:

– максимальный размер риска на одного заемщика или группу взаимосвязанных заемщиков (Н6) – в размере не более 20% капитала НКО (на задолженность по кредитам, предоставленным за счет средств специально созданных участниками расчетов резервов (фондов) данный норматив не распространяется);

– норматив соотношения совокупной величины собственных средств НКО и специально созданных участниками расчетов резервов (фондов) к совокупной сумме задолженности по предоставленным кредитам не менее 100% (Н16):

(2)

где К – собственные средства (капитал) НКО;

Вл – капитальные вложения и вложения в материальные и нематериальные активы (код 8931), а также в доли (акции) других юридических лиц, учитываемые на балансовых счетах 50902, 50903, 51002, 51003, 51102, 51103 в части, не включенной в расчет капитала, а также задолженность по ссудам, предоставленным своим сотрудникам (код 8932);

(в ред. Указания ЦБ РФ от 03.02.1998 №159-У)

Ф – величина созданных участниками расчетов резервов (фондов), код 8919. (Порядок отражения на счетах бухгалтерского учета созданных участниками расчетов резервов (фондов) будет сообщен дополнительно) (в ред. Указания ЦБ РФ от 03.02.1998 №159-У).

Кр – задолженность по кредитам, предоставленным участникам расчетов, в том числе просроченная задолженность.

5. Понятие кредитной истории. Содержание кредитной истории юридического лица. Порядок направления запросов и получения информации из центрального каталога кредитных историй субъектом кредитных историй – юридическим лицом посредством обращения в кредитную организацию

Согласно ст. 3 ФЗ «О кредитных историях» кредитная история – информация, состав которой определен настоящим Федеральным законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй [10, с. 3].

Согласно нормам п. 6 ст. 4 ФЗ «О кредитных историях» кредитная история юридического лица имеет титульный лист, основную и дополнительную часть.

На титульном листе содержится следующая информация:

– полное и сокращенное (в случае, если таковое имеется) наименования юридического лица, в том числе фирменное наименование, наименование на одном из языков народов Российской Федерации и (или) иностранном языке (в последнем случае – написанное буквами латинского алфавита);

2) адрес (местонахождение) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом, его телефон;

3) единый государственный регистрационный номер юридического лица;

4) идентификационный номер налогоплательщика;

5) сведения о реорганизации юридического лица:

а) полное и сокращенное (в случае, если таковое имеется) наименования реорганизованного юридического лица, в том числе фирменное наименование, наименование на одном из языков народов Российской Федерации и (или) иностранном языке;

б) единый государственный регистрационный номер реорганизованного юридического лица.

В основной части кредитной истории юридического лица содержатся следующие сведения (если таковые имеются):

1) в отношении субъекта кредитной истории:

а) о процедурах банкротства юридического лица – если арбитражным судом принято к производству заявление о признании юридического лица несостоятельным (банкротом);

б) основные части кредитных историй реорганизованных юридических лиц, прекративших существование, – если юридическое лицо было создано путем реорганизации;

2) в отношении обязательства заемщика (для каждой записи кредитной истории):

а) указание суммы обязательства заемщика на дату заключения договора займа (кредита);

б) указание срока исполнения обязательства заемщика в полном размере в соответствии с договором займа (кредита);

в) указание срока уплаты процентов в соответствии с договором займа (кредита);

г) о внесении изменений и (или) дополнений к договору займа (кредита), в том числе касающихся сроков исполнения обязательств;

д) о дате и сумме фактического исполнения обязательств заемщика в полном и (или) неполном размерах;

е) о погашении займа (кредита) за счет обеспечения в случае неисполнения заемщиком своих обязательств по договору;

ж) о фактах рассмотрения судом, арбитражным и (или) третейским судом споров по договору займа (кредита) и содержании резолютивных частей судебных актов, вступивших в законную силу, за исключением информации, указанной в дополнительной (закрытой) части кредитной истории;

з) иная информация, официально полученная из государственных органов.

В дополнительной (закрытой) части кредитной истории юридического лица содержится следующая информация:

1) в отношении источника формирования кредитной истории:

а) полное и сокращенное (в случае, если таковое имеется) наименования юридического лица, в том числе фирменное наименование, наименование на одном из языков народов Российской Федерации и (или) иностранном языке;

б) единый государственный регистрационный номер юридического лица;

в) идентификационный номер налогоплательщика;

г) код ОКПО;

2) в отношении пользователей кредитной истории:

– полное и сокращенное (в случае, если таковое имеется) наименования юридического лица, в том числе фирменное наименование, наименование на одном из языков народов Российской Федерации и (или) иностранном языке;

– единый государственный регистрационный номер юридического лица;

– идентификационный номер налогоплательщика;

– код ОКПО;

– дата запроса.

В основной части кредитной истории также может содержаться индивидуальный рейтинг субъекта кредитной истории, рассчитанный на основании методик, утвержденных соответствующим бюро кредитных историй.

В соответствие с указанием Банка России «О порядке направления запросов и получения информации из Центрального каталога кредитных историй субъектом кредитной истории и пользователем кредитной истории посредством обращения в кредитную организацию» от 31 августа 2005 г. №1612-У

Запрос направляется в Центральный каталог кредитных историй без использования кода (дополнительного кода) субъекта кредитной истории через кредитную организацию:

– субъектом кредитной истории (представителем субъекта кредитной истории);

– пользователем кредитной истории (представителем пользователя кредитной истории).

В целях подтверждения правомерности предоставления информации кредитная организация осуществляет идентификацию лица, запрашивающего сведения о бюро кредитных историй, в котором(ых) хранится кредитная история, на основании предоставленных документов.

Для пользователя кредитной истории необходимо предоставить письменное согласие субъекта кредитной истории на получение кредитного отчета для заключения договора займа (кредита).

Так же субъект кредитной истории (пользователь кредитной истории) через кредитную организацию может:

– изменить код субъекта кредитной истории;

– аннулировать код субъекта кредитной истории;

– сформировать код субъекта кредитной истории;

– сформировать дополнительный код субъекта кредитной истории (при наличии кода субъекта кредитной истории).

Сформировать код субъекта кредитной истории субъект кредитной истории вправе при заключении договора займа (кредита), а также позднее, обратившись в любую кредитную организацию или любое бюро кредитных историй.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. «О кредитных историях» предусматривает, на наш взгляд, растянутые сроки циркуляции информации между бюро кредитных историй и другими участниками правоотношений, возникающих в связи с деятельностью кредитных бюро. Там, в пункте 3 ст. 5 сказано, что «Кредитные организации обязаны представлять всю имеющуюся информацию, определенную статьей 4 настоящего Федерального закона, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление, в порядке, предусмотренном настоящей статьей, хотя бы в одно бюро кредитных историй, включенное в государственный реестр бюро кредитных историй. А дальше, в пункте 5 ст. 5 говорится: «Источники формирования кредитной истории представляют информацию в бюро кредитных историй в срок, предусмотренный договором о предоставлении информации, но не позднее 10 дней со дня совершения действия (наступления события), информация о котором входит в состав кредитной истории в соответствии с настоящим Федеральным законом, либо со дня, когда источнику формирования кредитной истории стало известно о совершении такого действия (наступлении такого события). Информация представляется в бюро кредитных историй в форме электронного документа». Неясно, почему для направления сообщения установлен такой длительный срок. Тем более что информация представляется в форме электронного документа. Тот же вопрос возникает и в отношении случаев ликвидации или реорганизации бюро кредитных историй. В пункте 1 ст. 12 «Передача информации из ликвидируемого (реорганизуемого, исключенного из государственного реестра бюро кредитных историй) бюро кредитных историй» Федерального закона говорится:

«В случае реорганизации бюро кредитных историй, хранящиеся в нем кредитные истории передаются его правопреемнику, если последний включен в государственный реестр бюро кредитных историй. В этом случае бюро кредитных историй – правопреемник обязано в течение 10 рабочих дней со дня получения кредитных историй уведомить об этом источники формирования передаваемых кредитных историй, а также разместить соответствующую информацию в общероссийском периодическом печатном издании и местном периодическом печатном издании по местонахождению реорганизованного бюро кредитных историй». Мне думается, что 10 дней для размещения такой информации – слишком растянутый срок. Помимо печатных изданий, нужно предусмотреть в Федеральном законе обязанность опубликовывать эту информацию в сети Интернет.

Федеральный закон предусматривает определенные гарантии субъектам кредитных историй, то есть лицам, в отношении которых в бюро имеется информация о взятом кредите или займе. Так, в статье 8 «Права субъекта кредитной истории», Федерального закона закреплены следующие нормы:

«1. Субъект кредитной истории вправе получить в Центральном каталоге кредитных историй информацию о том, в каком бюро кредитных историй хранится его кредитная история.

2. Субъект кредитной истории вправе в каждом бюро кредитных историй, в котором хранится кредитная история о нем, один раз в год бесплатно и любое количество раз за плату без указания причин получить кредитный отчет по своей кредитной истории, в том числе с накопленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информацией об источниках формирования кредитной истории и о пользователях кредитной истории, которым выдавались кредитные отчеты.

3. Субъект кредитной истории вправе полностью или частично оспорить информацию, содержащуюся в его кредитной истории, подав в бюро кредитных историй, в котором хранится указанная кредитная история, заявление о внесении изменений и (или) дополнений в эту кредитную историю.

4. Бюро кредитных историй в течение 30 дней со дня получения заявления, указанного в части 3 настоящей статьи, обязано, за исключением случаев, определенных настоящим Федеральным законом, провести дополнительную проверку информации, входящей в состав кредитной истории, запросив ее у источника формирования кредитной истории. На время проведения такой проверки в кредитной истории делается соответствующая пометка.

5. Бюро кредитных историй обновляет кредитную историю в оспариваемой части в случае подтверждения заявления субъекта кредитной истории, указанного в части 3 настоящей статьи, или оставляет кредитную историю без изменения. О результатах рассмотрения указанного заявления бюро кредитных историй обязано в письменной форме сообщить субъекту кредитной истории по истечении 30 дней со дня его получения. Отказ в удовлетворении указанного заявления должен быть мотивированным.

6. Бюро кредитных историй не обязано проводить в дальнейшем проверку ранее оспариваемой, но получившей подтверждение информации, содержащейся в кредитной истории.

7. Субъект кредитной истории вправе обжаловать в судебном порядке отказ бюро кредитных историй в удовлетворении заявления о внесении изменений и (или) дополнений в кредитную историю, а также непредставление в установленный настоящей статьей срок письменного сообщения о результатах рассмотрения его заявления».

Мне думается, что право субъекта кредитной истории «один раз в год бесплатно и любое количество раз за плату без указания причин получить кредитный отчет по своей кредитной истории, в том числе с накопленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информацией об источниках формирования кредитной истории и о пользователях кредитной истории, которым выдавались кредитные отчеты», недостаточно. В отношении пользователей следовало бы не ограничивать возможности бесплатного ознакомления с кредитной историей.

Список используемой литературы

Алексеева, Д.Г., Хоменко, Е.Г. Банковское право. – М.: Юриспруденция, 2003. – 208 с.

Банковское право / Под ред. А.А. Травкина. – Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001 – 708 с.

Братко, А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики)/А.Г. Братко. – М.: Издательство Гарант, 2007. – 290 с.

Деньги, кредит, банки/под ред. О.И. Лаврушина. – М.: Финансы и статистика, 2002. – 791 с.

Инструкция Центрального банка Российской Федерации от 26.04.2006 №129 – И «О банковских операциях» и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций особенностей осуществления банками надзора за их соблюдением» // Вестник Банка России. – 2006. – №32.

Карабанова, К.И. Курс лекций по банковскому праву. – Волгоград: Издательство ВолГУ, 2002 – 264 с.

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Российская газета. – 1993. – 25 декабря – с. 3.

Мурычев, А.В. Банковский надзор: каким ему быть?/А.В. Мурычев // Деньги и кредит. – 2007. – №4. – с. 18–22

Федеральный закон от 10.07.2002 №86-ФЗ (в ред. от 30. 12. 2008) «О Центральном банке Российской Федерации (Банк России)» // Российская газета – 2002. – 13 июня. – с. 3

Федеральный закон от 30.12. 2004 №218 – ФЗ «О кредитных историях» // Российская газета – 2005 – 11 января. – с. 3

Курсовая работа

на тему:

«Организация муниципальной службы в условиях модернизации законодательства (№25 ФЗ от 2.03.2007 г.)»

Введение

Актуальность темы исследования. Сегодня очевидна потребность внедрения новых эффективных механизмов, форм и систем управления на местах и самоуправления. Однако становление современной муниципальной модели проходит с определенными трудностями, что отчасти вызвано недостаточной изученностью отечественного и зарубежного опыта организации местной власти. В настоящее время в России строится новая система муниципальной службы, реализуется Федеральный закон «О муниципальной службе в РФ». Муниципальная служба – профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта). Муниципальная служба призвана обеспечить права и свободы человека и гражданина на территории муниципального образования, реализацию положений Конституции РФ, федерального законодательства. Она позволяет формировать условия для практического осуществления функций органов местного самоуправления и профессиональное обеспечение реализации функций, компетенции и полномочий выборных органов и должностных лиц местного самоуправления. Основная задача муниципальной службы – обеспечение самостоятельного решения населением вопросов местного значения через выборные органы местного самоуправления и непосредственно. Принятый Федеральный закон «О муниципальной службе в РФ» от 2.03.2007 г. является базовым для всей системы муниципальной службы. Поэтому указанные в нём положения должны учитываться при разработке всех иных законодательных и подзаконных актов о муниципальной службе.

Степень разработанности проблемы. Проблемы организации и функционирования муниципальной службы рассматриваются такими учеными как Т.Т. Авдеева, Ю.Б. Алексеев, Е.Г. Анимица, А.Е. Балобанов, С.В. Вобленко, А.Г. Воронин, О.И. Генисаретский, В.А. Гневко, Т.М. Говоренкова, А.А. Замотаев, В.В. Иванов и А.Н. Коробова, Л.А. Калиниченко, Ю.В. Кириллов, В.А. Лапин, В.Н. Лексин, В.Я. Любовный, П.А. Ореховский, А.И. Радченко, В.Е. Рохчин, Ю.В. Филиппов, А.Н. Швецов, А.Н. Широков, П.Г. Щедровицкий, С.Н. Юркова и многие другие. Также вопросы муниципальной службы рассматриваются учеными Северо-Кавказской Академии Государственной Службы.

Цель курсовой работы состоит в том, чтобы опираясь на теоретическую сущность организационно-правовых основ муниципальной службы в Российской Федерации проанализировать основные изменения в законодательствах субъектов РФ о муниципальной службе на (примере законодательства о муниципальной службе в Ростовской области).

Поставленная цель обусловливает необходимость решения следующих задач:

определить понятие муниципальной службы задачи, функции;

рассмотреть основные принципы организации и функционирования муниципальной службы;

проанализировать Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» №786-ЗС от 9 октября 2007 года;

раскрыть сущность Областного закона Ростовской области «О реестре муниципальных должностей и реестре должностей муниципальной службы в Ростовской области» №787-ЗС от 9 октября 2007 года.

Методологическую и теоретическую базу курсовой работы составляют концептуальные исследования муниципальной службы, представленные в отечественной литературе. В ходе разработки концепции были использованы положения государственной и муниципальной службы, теории местного самоуправления.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав и заключения. Во введении обосновывается актуальность проблемы и степень её разработанности. В первой главе «Организационно-правовые основы муниципальной службы в Российской Федерации (№25 ФЗ от 2.03.2007 г.)» определены понятие, задачи, функции муниципальной службы, также даётся общая характеристика принципам муниципальной службы. Вторая глава «Модернизация законодательства о муниципальной службе в субъектах РФ в условиях принятия №25-ФЗ от 2.03.2007 г. (на примере законодательства о муниципальной службе в Ростовской области)» посвящена анализу двух Областных законов: Областного закона Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» №786-ЗС от 9 октября 2007 года и Областного закона Ростовской области «О реестре муниципальных должностей и реестре должностей муниципальной службы в Ростовской области» №787-ЗС от 9 октября 2007 года.

В заключении даются общие выводы по данной курсовой работе.

1. Организационно-правовые основы муниципальной службы в Российской Федерации (№25 ФЗ от 2.03.2007 г.)

1.1 Понятие муниципальной службы как вида публичной службы

Муниципальная служба – профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта).1

Исходя из этого можно выделить основные черты муниципальной службы2:

1. Муниципальная служба – профессиональная деятельность. Прежде всего, профессиональная деятельность – деятельность, право на которую у гражданина возникает в соответствии с квалификацией, указанной в документе о начальном, среднем или высшем профессиональном образовании. Гражданину, претендующему на должность муниципального служащего, необходимо иметь уровень профессионального образования, соответствующий квалификационным требованиям к определенной муниципальной должности. Для этого ему необходимо иметь документы, подтверждающие его квалификацию. Это могут быть дипломы об образовании, дипломы о профессиональной подготовке, удостоверения или свидетельства о повышении квалификации.

2. Муниципальная служба – это деятельность на постоянной основе. Это означает, что в отношениях между органом местного самоуправления и служащим лежит трудовой договор. Вводя формулировку «постоянная основа», законодатели стремились подчеркнуть, что это не деятельность по выполнению какой-то одной обязанности, исполнение которой прекращает отношения между органом местного самоуправления и гражданином.

3. Сущность муниципальной службы – обеспечение реализации полномочий органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления. Органы местного самоуправления, согласно ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ», наделены полномочиями по решению вопросов местного значения, а также отдельными государственными полномочиями.3

4. Муниципальная служба – это деятельность в органах местного самоуправления, образуемых в соответствии с уставами муниципальных образований, финансируемых из средств местного бюджета и наделённых полномочиями по решению вопросов местного значения.

Основными задачами муниципальной службы являются4:

Обеспечение прав и свобод человека и гражданина на территории муниципального образования;

Обеспечение реализации положений Конституции РФ, федерального законодательства, законов субъекта РФ, устава муниципального образования, правовых актов органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления на территории муниципального образования;

Организация оптимального, наиболее эффективного обеспечения социально-экономических и иных условий жизни населения муниципального образования исходя из интересов населения, исторических и иных местных традиций.

Формирование условий для практического осуществления функций органов местного самоуправления и профессиональное обеспечение реализации функций, компетенции и полномочий выборных органов и должностных лиц местного самоуправления;

Защита прав и интересов населения и органов местного самоуправления муниципального образования;

Подготовка, принятие, организация исполнения и исполнение решений в пределах полномочий органов местного самоуправления.

Оказание содействия федеральным органам государственной власти, расположенным на территории муниципального образования, органам государственной власти субъекта РФ.

Но всё же главной задачей, для решения которой и создаётся муниципальная служба, является обеспечение самостоятельного решения населением вопросов местного значения через выборные органы местного самоуправления и непосредственно.

Исходя из содержания ст. 6 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» можно выделить следующие сферы, в которых муниципальная служба обязана обеспечивать решение вопросов местного значения5:

Правотворчество – принятие и изменение уставов муниципальных образований;

Собственность – владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью;

Финансы – местные финансы, формирование, утверждение и исполнение местного бюджета, установление местных налогов и сборов, решение других финансовых вопросов местного значения;

Развитие – комплексное социально-экономическое развитие;

Образование, здравоохранение, общественный порядок, коммунальное хозяйство и др.

Функции муниципальной службы – основные направления деятельности муниципальной службы. Функции муниципальной службы формируются и определяются в соответствии с её задачами. Основными функциями муниципальной службы являются6:

Планирование. В основе планирования – разработка программ, планов деятельности муниципальной службы по решению стоящих перед местным самоуправлением задач;

Регулирование. Применительно к муниципальной службе регулирование заключается в упорядочении общественных отношений, возникающих в сфере местного самоуправления, в налаживании связей между субъектами этих отношений, приведении системы управления делами муниципального образования в такое состояние, которое обеспечивает эффективную работу всех элементов местного самоуправления;

Распорядительство. Распорядительные функции выражаются в даче конкретных указаний исполнителям – выполнить работы, совершить действия в определенном порядке и в определенный срок;

Координация. Она представляет собой установление взаимосвязей между органами местного самоуправления и различными внешними и внутренними субъектами.

Контроль. Как функция муниципальной службы, контроль представляет собой проверку качества, полноты и своевременности выполнения субъектами правовых отношений поставленных перед ними задач и целей;

Учет и информационное обеспечение. В муниципальной службе учет представляет собой регулярный сбор сведений, информации. Информационное обеспечение – обеспечение органов местного самоуправления, должностных лиц, муниципальных служащих, населения необходимой информацией.

Муниципальная служба представляет собой вид публичной службы, профессиональную деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы. Муниципальная служба иметь характерные черты, выполняет определённые задачи и функции.

1.2Принципы организации и функционирования муниципальной службы

Новый Федеральный закон «О муниципальной службе в РФ», так же, как и утративший силу Федеральный закон «Об основах муниципальной службы в РФ» закрепляет основные принципы муниципальной службы. №25-ФЗ является базовым для всей системы муниципальной службы. Поэтому принципы, закреплённые в нем, должны учитываться при разработке всех иных законодательных и подзаконных актов о муниципальной службе.7

Принципы муниципальной службы – отправные и основные начала, руководящие идеи и требования, лежащие в основе формирования и функционирования муниципальной службы. Данные принципы являются правовыми и закрепляются в законодательстве, нормативных правовых актах.8

В Федеральном законе «О муниципальной службе в РФ» закреплены следующие принципы: 9

1. Приоритет прав и свобод человека и гражданина.

В Конституции РФ установлено, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства».10 Права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Соответственно, принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина означает, что обязанностями муниципальных служащих являются признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Реализация интересов муниципального образования не должна затрагивать, ущемлять или ограничивать права и свободы гражданина.

2. Равный доступ граждан, владеющих государственным языком РФ, к муниципальной службе и равные условия её прохождения независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего.

Данный принцип базируется на конституционных положениях о равноправии граждан: граждане РФ имеют равные права на осуществление местного самоуправления. В то же время Конституция РФ прямо не закрепляет права на равный доступ граждан к муниципальной службе. В ФЗ «О муниципальной службе в РФ» указывается, что при поступлении на муниципальную службу, а также при её прохождении не допускается установлении каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего.11

2. Профессионализм и компетентность муниципальных служащих.

По мнению ряда специалистов, профессионализм означает глубокие и всесторонние знания владение эффективными практическими навыками в определенной области деятельности, а компетентность – знание конкретного дела, существа выполняемой работы, а также умений и навыков распорядиться своими знаниями для достижения необходимых результатов.12

Содержание рассматриваемого принципа заключается, во-первых, в том, что муниципальный служащий исполняет должностные обязанности на профессиональной основе за денежное вознаграждение, а во-вторых, в том, что сам служащий должен быть компетентным сотрудником органа местного самоуправления, качественно осуществляющим свои полномочия.

3. Стабильность муниципальной службы.

Содержание данного принципа нужно рассматривать в двух аспектах: стабильность организации службы и стабильность кадрового состава. В правовом регулировании организации муниципальной службы произошло существенное развитие. Во-первых, четко определены возможности и обязанности федерального законодателя, законодателей субъектов РФ, органов местного самоуправления в организации и правовом регулировании службы своего уровня. Во-вторых, появились абсолютно новые статьи о взаимосвязи гражданской службы и муниципальной службы. Стабильность кадрового корпуса муниципальной службы усиливает ориентацию самих служащих на исполнение должностных обязанностей, способствует перспективе карьерного роста. Стабильности способствует четкая продуманная кадровая работа в органах местного самоуправления.

5. Доступность информации о деятельности муниципальных служащих.

Данный принцип основывается, прежде всего, на ч. 2 ст. 24 Конституции РФ: «органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом»13. Реализация принципа доступности информации о деятельности муниципальных служащих неразрывна связана с решением более общей задачи – усиления открытости органов местного самоуправления. Эти задачи решаются в ходе проводимых в РФ административной реформы и реформы местного самоуправления.

6. Взаимодействие с общественными объединениями и гражданами.

Местное самоуправление является уровнем власти, наиболее приближенным к населению. Сама сущность местного самоуправления в решении вопросов местного значения самостоятельно и под свою ответственность. Ответственное самоуправление предполагает, что в случае ненадлежащего осуществления гражданами своих прав вытекающие отсюда неблагоприятные социально – экономические, политические и т.п. последствия, ложатся на население и могут государством не компенсироваться. Взаимодействие с общественными объединениями и гражданами осуществляется в различных формах. Для обсуждения проектов муниципальных правовых актов по вопросам местного значения с участием жителей муниципального образования представительным органом муниципального образования могут проводиться публичные слушания, а для обсуждения вопросов местного значения, информирования населения о деятельности органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, осуществления территориального общественного самоуправления на части территории муниципального образования – собрания граждан.

7. Единство основных требований к муниципальной службе, а также учет исторических и иных местных традиций при прохождении муниципальной службы.

Данный принцип отражает особенности правового регулирования муниципальной службы, осуществляемого не только на федеральном уровне, но и на уровне субъектов РФ, а также муниципальных образований, что позволяет в полной мере учитывать при организации муниципальной службы, е регулировании исторические и иные местные традиции.14

8. Правовая и социальная защищенность муниципальных служащих.

Указанный принцип призван обеспечить стабильность кадров в органах местного самоуправления, а также защитить муниципальных служащих от политической конъюнктуры, от произвола руководителя, гарантировать муниципальному служащему необходимые условия работы, ежемесячное денежное содержание, пенсионное обеспечение, помощь семье муниципального служащего в случае его смерти, связанной с исполнением им должностных обязанностей и т.п.

9. Ответственность муниципальных служащих за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей.

Под ответственностью в праве понимается мера воздействия на нарушителя. Также ответственностью называется мера принуждения, основанная на юридическом и общественном осуждении поведения правонарушителя и выражающаяся в установлении для него определенных отрицательных последствий в форме ограничений психологического (личного) характера или имущественного. Ответственность всегда связана с принуждением, с применением установленных законом мер воздействия на правонарушителя и сопровождается наступлением отрицательных, неблагоприятных последствий для него. Обязательным условием привлечения лица к ответственности является правонарушение.15 Применительно к муниципальным служащим позитивная ответственность выражается в осознании их личной ответственности за порученное дело.

10. Внепартийность муниципальной службы.

Суть данного принципа заключается в том, что муниципальная служба, как публичная организация, должна быть свободна от контроля отдельных политических организаций и движений. Задачи, выполняемые муниципальными служащими, требуют от них проявления нейтральности, компетентности, беспристрастности. Служащие обязаны руководствоваться в своей деятельности исключительно законодательством и не должны быть связаны решениями партий, политических движений и иных общественных объединений. Муниципальным служащим запрещено использовать свое должностное положение в интересах политических партий, религиозных и других общественных объединений, а также публично выражать отношение к указанным объединениям в качестве муниципального служащего, а также создавать в органах местного самоуправления, иных муниципальных органах структуры политических партий, религиозных и других общественных объединений или способствовать созданию указанных структур.

Таким образом, принципы муниципальной службы – отправные и основные начала, руководящие идеи и требования, лежащие в основе формирования и функционирования муниципальной службы. Принципы муниципальной службы схожи с принципами государственной гражданской службы, что подчеркивает взаимосвязь этих видов публичной службы.

2. Модернизация законодательства о муниципальной службе в субъектах РФ в условиях принятия №25-ФЗ от 2.03.2007 г. (на примере законодательства о муниципальной службе в Ростовской области)

2.1 Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» №786-ЗС от 9 октября 2007 года

В условиях принятия Федерального закона «О муниципальной службе в РФ» №25-ФЗ от 2.03.2007 г. в субъектах РФ, муниципальных образованиях произошла модернизация законодательства на базе Федерального закона.

Так, в Ростовской области 18 сентября 2007 года Законодательным Собранием Ростовской области был принят Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» №786-ЗС, который вступил в силу 9 октября 2007 г.

Настоящий Областной закон в соответствии с Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом от 2 марта 2007 года №25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» устанавливает правовые, организационные и финансово-экономические основы муниципальной службы в Ростовской области.

Также, как и Федеральном законе, в Областном законе дается тоже определение муниципальной службы: муниципальная служба – профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта).16

Нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование, от имени которого полномочия нанимателя осуществляет представитель нанимателя (работодатель).

Должность муниципальной службы – должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность.

Должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований в соответствии с Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области, утверждаемым областным законом.

Реестр должностей муниципальной службы в Ростовской области представляет собой перечень наименований должностей муниципальной службы, классифицированных по органам местного самоуправления, избирательным комиссиям муниципальных образований, группам и функциональным признакам должностей, определяемым с учетом исторических и иных местных традиций.17

Муниципальному служащему гарантируются18:

1) условия работы, обеспечивающие исполнение им должностных обязанностей в соответствии с должностной инструкцией;

2) право на своевременное и в полном объеме получение денежного содержания;

3) отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска;

4) медицинское обслуживание муниципального служащего и членов его семьи, в том числе после выхода муниципального служащего на пенсию;

5) пенсионное обеспечение за выслугу лет и в связи с инвалидностью, а также пенсионное обеспечение членов семьи муниципального служащего в случае его смерти, наступившей в связи с исполнением им должностных обязанностей;

6) обязательное государственное страхование на случай причинения вреда здоровью и имуществу муниципального служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей;

7) обязательное государственное социальное страхование на случай заболевания или утраты трудоспособности в период прохождения муниципальным служащим муниципальной службы или после ее прекращения, но наступивших в связи с исполнением им должностных обязанностей;

8) защита муниципального служащего и членов его семьи от насилия, угроз и других неправомерных действий в связи с исполнением им должностных обязанностей в случаях, порядке и на условиях, установленных федеральными законами.

Муниципальный служащий в соответствии с нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований за счет средств бюджета соответствующего муниципального образования имеет право на профессиональную переподготовку и стажировку с сохранением на этот период замещаемой должности муниципальной службы и денежного содержания.

Муниципальному служащему за счет средств бюджета соответствующего муниципального образования ежемесячно выплачивается в соответствии с нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований материальная помощь.

Муниципальному служащему за счет средств бюджета соответствующего муниципального образования выплачиваются в соответствии с нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований ежемесячное компенсационное пособие и ежегодная компенсация на лечение.

Муниципальному служащему за счет средств бюджета соответствующего муниципального образования может выплачиваться в соответствии с нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований ежемесячная доплата за ученую степень, соответствующую направлению деятельности муниципального служащего.

Муниципальному служащему возмещаются расходы в связи со служебными командировками, производятся другие компенсационные выплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Муниципальному служащему, нуждающемуся в улучшении жилищных условий, в порядке, установленном в соответствии с нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, могут предоставляться в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, областными законами и иными нормативными правовыми актами Ростовской области гарантии, связанные с улучшением жилищных условий муниципального служащего. Расходы, связанные с предоставлением гарантий, производятся за счет средств бюджета соответствующего муниципального образования.

Оплата труда муниципального служащего производится в виде денежного содержания, которое состоит из должностного оклада муниципального служащего в соответствии с замещаемой им должностью муниципальной службы (далее – должностной оклад), а также из ежемесячных и иных дополнительных выплат, определяемых областным законом.

Органы местного самоуправления самостоятельно определяют размер и условия оплаты труда муниципальных служащих. Размер должностного оклада, а также размеры ежемесячных и иных дополнительных выплат и порядок их осуществления устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством Ростовской области.

В области пенсионного обеспечения на муниципального служащего в полном объеме распространяются права государственного гражданского служащего, установленные федеральными и областными законами.

Определение размера государственной пенсии муниципального служащего осуществляется в соответствии с установленным настоящим Областным законом соотношением должностей муниципальной службы и должностей государственной гражданской службы Ростовской области. Максимальный размер государственной пенсии муниципального служащего не может превышать максимальный размер государственной пенсии государственного гражданского служащего Ростовской области по соответствующей должности государственной гражданской службы Ростовской области.

Условия предоставления муниципальному служащему права на государственную пенсию за счет средств бюджета соответствующего муниципального образования определяются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований.

В стаж (общую продолжительность) муниципальной службы включаются периоды работы на: 19

1) должностях муниципальной службы (муниципальных должностях муниципальной службы);

2) муниципальных должностях;

3) государственных должностях Российской Федерации, государственных должностях Ростовской области и государственных должностях иных субъектов Российской Федерации;

4) должностях государственной гражданской службы, воинских должностях и должностях правоохранительной службы (государственных должностях государственной службы);

5) иных должностях, периоды работы (службы) на которых включаются (засчитываются) в стаж государственной гражданской службы Ростовской области в соответствии с областным законом.

Развитие муниципальной службы обеспечивается муниципальными программами развития муниципальной службы и областными программами развития муниципальной службы, финансируемыми соответственно за счет средств местных бюджетов и областного бюджета.

В целях повышения эффективности деятельности органов местного самоуправления, избирательных комиссий муниципальных образований и муниципальных служащих в отдельных органах местного самоуправления, избирательных комиссиях муниципальных образований могут проводиться эксперименты. Порядок, условия и сроки проведения экспериментов в ходе реализации программ развития муниципальной службы устанавливаются Администрацией Ростовской области и нормативными правовыми актами представительных органов соответствующих муниципальных образований.

Таким образом, настоящий Областной закон в соответствии с Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом от 2 марта 2007 года №25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» устанавливает правовые, организационные и финансово-экономические основы муниципальной службы в Ростовской области.

2.2 Областной закон Ростовской области «О реестре муниципальных должностей и реестре должностей муниципальной службы в Ростовской области» №787-ЗС от 9 октября 2007 года

Областной закон Ростовской области «О реестре муниципальных должностей и реестре должностей муниципальной службы в Ростовской области» №787-ЗС был принят Законодательным Собранием Ростовской области 18 сентября 2007 года и вступил в силу 9 октября 2007 года.

Должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами, издаваемыми представительными органами муниципальных образований в соответствии с Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области. При составлении и утверждении штатного расписания органа местного самоуправления, аппарата избирательной комиссии муниципального образования, действующей на постоянной основе и являющейся юридическим лицом используются наименования должностей муниципальной службы, предусмотренные Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области.

При составлении и утверждении штатного расписания органа местного самоуправления, аппарата избирательной комиссии муниципального образования:20

1) наименования главы муниципального образования, администрации муниципального образования, представительного органа муниципального образования, в случае если их наличие в наименованиях соответствующих должностей предусмотрено настоящим Областным законом, указываются в наименованиях должностей в соответствии с областными законами и уставом муниципального образования, а наименование контрольного органа муниципального образования – в соответствии с уставом муниципального образования;

2) наименования отраслевых (функциональных) и территориальных органов администрации муниципального образования или их структурных подразделений, структурных подразделений органа местного самоуправления (аппарата избирательной комиссии муниципального образования) указываются в наименованиях должностей муниципальной службы в соответствии с муниципальными правовыми актами, утверждающими структуру соответствующего органа местного самоуправления (аппарата избирательной комиссии муниципального образования), отраслевого (функционального) и территориального органа администрации муниципального образования;

3) в наименованиях должностей консультантов, главных инспекторов, инспекторов, специалистов-экспертов, главных специалистов, ведущих специалистов, специалистов первой категории, специалистов второй категории и специалистов должно указываться наименование соответствующего органа местного самоуправления (избирательной комиссии муниципального образования) или его структурного подразделения, отраслевого (функционального) и территориального органа администрации муниципального образования или его структурного подразделения, к которому относятся данные должности муниципальной службы;

4) допускается двойное наименование должности муниципальной службы, в случаях если:

а) заместитель главы администрации муниципального образования является руководителем отраслевого (функционального) или территориального органа администрации муниципального образования, либо структурного подразделения аппарата администрации муниципального образования, либо главным архитектором;

б) руководитель структурного подразделения аппарата администрации муниципального образования или руководитель отраслевого (функционального) органа администрации муниципального образования является главным архитектором;

в) руководитель структурного подразделения аппарата органа местного самоуправления или руководитель структурного подразделения отраслевого (функционального) и территориального органа администрации муниципального образования является главным бухгалтером;

г) заместитель руководителя структурного подразделения органа местного самоуправления или заместитель руководителя структурного подразделения отраслевого (функционального) и территориального органа администрации муниципального образования является руководителем нижестоящего структурного подразделения.

Двойное наименование должности муниципальной службы указывается через тире. Первым должно быть наименование должности муниципальной службы, указанное первым в соответствующем подпункте настоящего пункта.

Отнесение должности муниципальной службы к группе должностей муниципальной службы, отнесение должности муниципальной службы к должностям муниципальной службы, учреждаемым для непосредственного обеспечения исполнения полномочий лиц, замещающих муниципальные должности, определение размера денежного содержания и объема гарантий, продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска муниципального служащего осуществляются исходя из наименования должности муниципальной службы, указанного первым;

5) в наименованиях должностей заместителя главы администрации муниципального образования, главного специалиста, ведущего специалиста, специалиста первой категории, специалиста второй категории и специалиста допускается указание на специализацию или направление деятельности муниципальных служащих, замещающих соответствующие должности муниципальной службы.

Реестр муниципальных должностей включает21:

Глава муниципального образования

Председатель представительного органа муниципального образования

Заместитель председателя представительного органа муниципального образования

Председатель постоянной комиссии (комитета) представительного органа муниципального образования

Депутат представительного органа муниципального образования

Иное выборное должностное лицо местного самоуправления

Член избирательной комиссии муниципального образования с правом решающего голоса.

Перечень должностей муниципальной службы в аппарате представительного органа муниципального22:

1. Высшая группа должностей

1.1 Управляющий делами (руководитель аппарата) представительного органа муниципального образования

2. Главная группа должностей

2.1 Начальник отдела (службы), заведующий отделом (службой)

2.2 Руководитель пресс-службы (пресс-секретарь) представительного органа муниципального образования

3. Ведущая группа должностей

3.1 Помощник (советник, консультант) председателя представительного органа муниципального образования

3.2 Заведующий сектором (начальник сектора)

3.3 Консультант

3.4 Главный бухгалтер представительного органа муниципального образования

4. Старшая группа должностей

4.1 Главный специалист

4.2 Ведущий специалист

5. Младшая группа должностей

5.1 Специалист первой категории

5.2 Специалист второй категории

5.3 Специалист

Также раздел II Областного закона включает перечень должностей муниципальной службы в аппарате администрации муниципального образования, отраслевых (функциональных) и территориальных органах администрации муниципального образования.

Раздел III содержит перечень должностей муниципальной службы в аппарате избирательной комиссии муниципального образования.

Раздел IV – Перечень должностей муниципальной службы в контрольном органе муниципального образования, сформированном представительным органом муниципального образования.

Должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами, издаваемыми представительными органами муниципальных образований в соответствии с Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области. При составлении и утверждении штатного расписания органа местного самоуправления, аппарата избирательной комиссии муниципального образования, действующей на постоянной основе и являющейся юридическим лицом используются наименования должностей муниципальной службы, предусмотренные Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области.

Заключение

Муниципальная служба – профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта).

Муниципальная служба – профессиональная деятельность. Прежде всего, профессиональная деятельность – деятельность, право на которую у гражданина возникает в соответствии с квалификацией, указанной в документе о начальном, среднем или высшем профессиональном образовании. Гражданину, претендующему на должность муниципального служащего, необходимо иметь уровень профессионального образования, соответствующий квалификационным требованиям к определенной муниципальной должности. Для этого ему необходимо иметь документы, подтверждающие его квалификацию. Это могут быть дипломы об образовании, дипломы о профессиональной подготовке, удостоверения или свидетельства о повышении квалификации.

Функции муниципальной службы – основные направления деятельности муниципальной службы. Функции муниципальной службы формируются и определяются в соответствии с её задачами.

Принципы муниципальной службы – отправные и основные начала, руководящие идеи и требования, лежащие в основе формирования и функционирования муниципальной службы. Данные принципы являются правовыми и закрепляются в законодательстве, нормативных правовых актах. Принципы муниципальной службы схожи с принципами государственной гражданской службы, что подчеркивает взаимосвязь этих видов публичной службы.

В условиях принятия Федерального закона «О муниципальной службе в РФ» №25-ФЗ от 2.03.2007 г. в субъектах РФ, муниципальных образованиях произошла модернизация законодательства на базе Федерального закона.

Так, в Ростовской области 18 сентября 2007 года Законодательным Собранием Ростовской области был принят Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» №786-ЗС, который вступил в силу 9 октября 2007 г.

Настоящий Областной закон в соответствии с Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом от 2 марта 2007 года №25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» устанавливает правовые, организационные и финансово-экономические основы муниципальной службы в Ростовской области.

Должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами, издаваемыми представительными органами муниципальных образований в соответствии с Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области. При составлении и утверждении штатного расписания органа местного самоуправления, аппарата избирательной комиссии муниципального образования, действующей на постоянной основе и являющейся юридическим лицом используются наименования должностей муниципальной службы, предусмотренные Реестром должностей муниципальной службы в Ростовской области.

Список использованных источников

1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 года.

2. ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» №25-ФЗ от 2.03.2007 г.

3. ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» №131-ФЗ от 6 октября 2003.

4. Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» №786-ЗС от 18 сентября 2007 года.

5. Областной закон Ростовской области «О реестре муниципальных должностей и реестре должностей муниципальной службы в Ростовской области» №787-ЗС от 9 октября 2007 года.

6. А.М. Володин Муниципальная служба. – М: «Дело и Сервис», 2007 г.

7. В.Б. Зотов Система муниципального управления В.Б. – СПб: «Питер», 2007.

8. Е.Ю. Киреева Муниципальная служба: проблемы теории и практики. – М.: РАГС, 2008 г.

9. С.Е. Чанов Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в РФ». – М: Юристъ, 2007 г.

10. http://www.zsro.ru/index.php4? mod=65.

11. http://www.rusouth.info/territory4/pack1b/paper-hfkkxi.htm.

1 ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» №25-ФЗ от 2.03.2007г. – ст.2

2 А.М. Володин Муниципальная служба. – М: «Дело и Сервис», 2007г. – С.7-11.

3 ФЗ “Об общих принципах организации местного самоуправления” №131-ФЗ от 6 октября 2003. – ст.6

4 А.М. Володин Муниципальная служба. – М: «Дело и Сервис», 2007г. – С.19.

5 ФЗ “Об общих принципах организации местного самоуправления” №131-ФЗ от 6 октября 2003. – ст.6

6 А.М. Володин Муниципальная служба. – М: «Дело и Сервис», 2007г. – С.23.

7С.Е.Чанов Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в РФ». – М: Юристъ, 2007г. – С.5.

8А.М. Володин Муниципальная служба. – М: «Дело и Сервис», 2007г. – С.27.

9 ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» №25-ФЗ от 2.03.2007г. – ст.4.

10 Конституция РФ, 12 декабря 1993г. – ст. 2.

11 ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» №25-ФЗ от 2.03.2007г. – ст. 16.

12 Е.Ю. Киреева Муниципальная служба: проблемы теории и практики. – М.: РАГС, 2008г. – С.41.

13 Конституция РФ, 12 декабря 1993г. – ст. 24.

14 С.Е.Чанов Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в РФ». – М: Юристъ, 2007г. – С.12.

15 А.М. Володин Муниципальная служба. – М: «Дело и Сервис», 2007г. – С.34.

16 Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» N 786-ЗС от 18 сентября 2007 года. – ст.2

17 http://www.zsro.ru/index.php4?mod=65

18 Областной закон Ростовской области «О муниципальной службе в Ростовской области» N 786-ЗС от 18 сентября 2007 года. – ст.8.

19 http://www.zsro.ru/index.php4?mod=65

20 Областной закон Ростовской области «О реестре муниципальных должностей и реестре должностей муниципальной службы в Ростовской области» N 787-ЗС от 9 октября 2007 года. – ст. 1.

21 http://www.zsro.ru/index.php4?mod=65

22 http://www.rusouth.info/territory4/pack1b/paper-hfkkxi.htm

ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

ТЕМА: Источники права в США в их историческом развитии

В контрольной нужно отразить следующее.

Английское общее право в США. «Судейское право».

«Декларация независимости». Появление конституций штатов, «Статей конфедерации», федеральной конституции и поправок к ней. Судебный конституционный контроль.

Законодательство и кодификация в штатах (гражданский кодекс Луизианы). Попытки федеральной унификации права.

Свод законов Соединенных Штатов.

Расширение сферы федерального законодательства в ХХ веке. Делегированное законодательство.

Заключение.

Источники и литература:

1) Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. /Сост. В.И. Лафитский. — М. 1993. (Особенно-вступительная статья О.А. Жидкова).

2) Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. — М. 1993.

3) Бельсон Я.М., Ливанцев К.Е. История государства и права США. — Л., 1982.

4) Давид Р. Основные правовые системы современности. — М. 1988.

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

1. ЗАРОЖДЕНИЕ И СТАНОВЛЕНИЕ ПРАВА В США 4

2. ИСТОЧНИКИ ПРАВА В США 8

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 16

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХИСТОЧНИКОВ 17

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы контрольной работы. Право США по своей структуре относится к семье общего права. Категории «общее право», «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и естественны как для английских, так и для американских юристов. Для американского юриста, как и для английского, право — это только право судебной практики; нормы. Выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре английского права. Но стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими системами права.

Особо следует изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим, — различие между федеральным правом и правом отдельных штатов. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и различия между ними. Очень важно отдавать себе отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино из-за воздействия федерального права.

Тема контрольной работы: «Источники права в США в их историческом развитии».

Цель исследования состоит в том, чтобы раскрыть понятие и сущность источников права в США, отследить их развитие.

Задачи исследования предопределяются целью исследования и состоят в том, чтобы:

— показать истоки зарождения права в США;

— рассмотреть основные источники права в соединенных штатах.

При разрешении поставленных задач для достижения цели исследования использовались следующие методы: формально-юридический метод, метод системного анализа, комплексного исследования, сравнительного правоведения.

Структура контрольной работы включает: титульный лист, содержание, введение, два вопроса, заключение, список использованных источников. Контрольная работа выполнена на 17 страницах компьютерного текста.

1. ЗАРОЖДЕНИЕ И СТАНОВЛЕНИЕ ПРАВА В США

Первые английские поселения на территории современных США возникли в XVII веке: независимые колонии были созданы англичанами в Виргинии (1607 г.), в Плимуте (1620 г.), в Массачусетсе (1630 г.) и Мэриленде (1632 г.); колония Нью-Йорк, основанная голландцами, стала английской только в 1664 году; колония Пенсильвания, ранее принадлежавшая шведам, – в 1681 году. 13 колоний были основаны в 1722 году [10. с. 98].

Какому праву подчинялись эти английские колонии? Ответ, данный на этот вопрос в Лондоне в связи с делом Кальвина в 1608 году, сводился к следующему: подлежит применению общее право Англии; обосновываясь на территориях, не освоенных цивилизованными нациями, английские подданные приносят с собой и общее право. Английские колонии в Америке попадают под это правило. Следовательно, в принципе, подлежат применению общее право и вместе с ним английские законы, изданные до колонизации Америки и вносившие дополнения или изменения в общее право. Датой начала применения общего права во всех американских колониях считается, согласно Кенту, 1607 год, т.е. дата образования первой колонии. Это положение, хотя и весьма спорное (так как до 1776 г. не существовало никаких связей между различными колониями), как будто получило всеобщее признание.

Принцип дела Кальвина, однако, содержит одно ограничение: общее право Англии применяется в колониях только «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний». Однако нормы английского общего права совершенно не соответствовали условиям жизни американских колоний.

Тесно связанное с архаической процедурой, требовавшей опытных практиков, общее право было неприменимо на территориях, где практически не было, несмотря на пестроту населения, никаких юристов и где вовсе не заботились о том, чтобы их пригласить или готовить. Кроме того, важнейшие нормы общего права были выработаны феодальным обществом и для феодального общества, то есть для общества такого типа, от которого американские колонии были далеки. Проблемы, которые вставали перед колонистами, были совершенно новыми проблемами, разрешить которые общее право не могло. Кроме того, общее право вовсе не нравилось колонистам: в большинстве случаев они вынуждены были эмигрировать из-за преследования и отнюдь не видели, подобно английским юристам, в общем праве бастиона свободы личности.

Что же фактически применялось в Америке? Если оставить в стороне отдельные распоряжения местных властей, то можно сказать, что практически действовало довольно примитивное право, созданное в некоторых колониях на основе Библии. Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. Как реакция на произвол судей в различных колониях предпринимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Основной интерес представляет не содержание, а сам дух и цель этой кодификации [8. с. 56].

Положение меняется в XVIII веке с улучшением условий жизни колонистов, с изменением их экономики и взглядов, В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что оно может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нем видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний – Луизианы и Канады. Вместе с тем масштабы применения общего права по-прежнему оставались объектом сомнений и споров, юристов по-прежнему не хватало, и судья с юридическим образованием был редкостью. Возникает течение в пользу более широкого применения общего права; американские суды выражают свое намерение применять различные английские законы (например, 1677г. о мошенничестве); в Филадельфии в 1771–1772 годах были изданы комментарии Блэкстона.

Независимость, провозглашенная в 1776-м и окончательно установленная в 1783 году, создала для бывших английских колоний, ставших Соединенными Штатами Америки, совершенно новые условия. Французская угроза, несколько уменьшившаяся в результате аннексии Канады Англией в 1763 году, полностью исчезла с приобретением Соединенными Штатами Америки Луизианы в 1803 году. Франция стала для США другом и союзником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. После завоевания политической независимости возникла и стала популярной идея самостоятельного американского права. Республиканские идеалы и идеи национального права обусловили благоприятное отношение к кодификации. Казалось нормальным, что Декларация прав и Конституция США (провозглашенная 17 сентября 1787 г.) будут дополнены кодексами. Территория Нового Орлеана, выделенная из бывшей Луизианы, могла явиться примером в этом отношении, так как после вступления в Союз в Новом Орлеане были приняты кодексы французского типа, в том числе и Гражданский кодекс (1808 г.). В 1811 году Бентам предложил свои услуги президенту Мэдисону для составления кодекса США.

До середины XIX века можно было сомневаться относительно исхода борьбы, которая велась в Америке между сторонниками общего права и приверженцами кодификации. В Массачусетсе в 1836 году законодательная комиссия потребовала составления кодекса; Конституция штата Нью-Йорк 1846 года предусматривала составление систематизированного кодекса, включающего все право штата. Еще в 1856 году историк английского права Генри Мэн предсказывал успех романо-германской правовой системы в США. Многие обстоятельства, казалось, говорили в пользу этого; ряд штатов после провозглашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года; к Союзу было присоединено много территорий, где действовало, во всяком случае, теоретически, французское или испанское право и не существовало никаких традиций общего права. Кроме того, Америку населяли толпы новых иммигрантов, приехавших из стран, где общее право не было известно, и в которых, как, например, в Ирландии, не любили все английское. Возникло мощное движение, требующее кодификации американского права, связанное в Нью-Йорке с именем Дэвида Дедлея Фильда. Этому деятелю удалось добиться принятия в ряде штатов уголовных, уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных кодексов. Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться в системе общего права, за исключением территории Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Другие территории, присоединившиеся к Союзу, могли теоретически подчиняться французским, испанским или мексиканским законам. Однако фактически эти законы там были неизвестны, и поэтому в Техасе (с 1840 г.) и в Калифорнии (с 1850 г.), в принципе, было адаптировано общее право Англии, а прежние традиции были сохранены только для нескольких институтов (брачный режим, земельный режим). Повсюду утвердились концепции, которые ранее применялись в бывших английских колониях, а они были тесно связаны с общим правом.

Причины триумфа общего права не требуют особого объяснения. Прежде всего, это триумф традиции. Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в семье общего права. Этому способствовали труды некоторых юристов, среди которых, прежде всего, следует назвать Кента с его комментариями (1826–1830 гг.), и Стори. Вспомним также и о влиянии некоторых школ права, которые, правда, получили настоящее распространение только после Гражданской войны (1861–1865 гг.), но которые сразу после завоевания независимости способствовали формированию юристов благодаря системе обучения, основанной на общем праве. [12. с. 81].

Законы большинства штатов прямо оговорили, что общее право по состоянию на определенную дату является действующим правом. В других штатах обошлись без такого уточнения.

Англия долгое время являлась моделью для американских юристов. Развитие, достигнутое Англией в экономическом и культурном отношении, и отставание американских университетов и доктрины заставляли судей США строго руководствоваться этим образцом, согласовывать развитие американского права с развитием права английского, хотя это и не было обязательным. Поэтому можно наблюдать некоторый параллелизм в развитии английского и американского права. С некоторых точек зрения можно даже утверждать, что по мере того, как условия жизни в США сближались с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким к английскому праву, чем в колониальную эпоху.

Структурные реформы, осуществленные в английском праве в течение XIX века, нашли в общем виде отражение и в США. В различных штатах, как и в Англии, отбросили старинные формы исков и приняли значительно менее формальную процедуру, которая позволила юристам уделить больше внимания материальному праву, а не отправлению правосудия. Соотношение между общим правом и правом справедливости также было пересмотрено, в результате чего в большинстве штатов был ликвидирован дуализм юрисдикции общего права и права справедливости.

Развитие, начавшееся в XIX веке, продолжалось и в XX веке. С другой стороны, в XX веке в США, как и в Англии, появилась новая тенденция. Право перестали рассматривать только как средство разрешения споров, все более и более оно стало представлять в глазах граждан и самих юристов орудие, способное создать общество нового типа и именно для этого предназначенное. В настоящее время различие или даже противоположность этих систем вызывается, если абстрагироваться от национального суверенитета, целым комплексом довольно сложных факторов, которые в различных планах делают США и американцев государством и нацией, глубоко отличающимися от Англии и англичан. Англия – страна традиций; США, гордые своими предками, сбросившими иго колониализма и тем самым создавшими новую родину для иммигрантов многих рас, отвергают слишком древние традиции. Англия – монархия, ее политический режим – парламентарного типа; США – республика, имеющая президентский режим. Англия всегда была очень централизованной в вопросах отправления правосудия; США – государство федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и партикулярные интересы штатов. Есть серьезные различия и в экономической структуре обеих стран. Их население, различное по количеству, различно и по своему этническому составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроениям. Американский образ жизни не является идеалом для англичан; система образования в США иная, чем в Англии; даже язык американцев имеет тенденцию отделиться от английского языка [1. с. 55].

Разумеется, нельзя преувеличивать все эти расхождения. При всем том обе правовые системы имеют общую основу, и это очень существенно и, во всяком случае, достаточно для того, чтобы американцы сами без всяких колебаний считали себя членами семьи общего права.

2. ИСТОЧНИКИ ПРАВА В США

5 сентября 1774г. в Филадельфии был созван I Континентальный конгресс, в работе которого приняли участие представители 12 колоний (Джорджия не участвовала). Конгресс направил королю послание, требовавшее отмены законов, нарушающих интересы колоний, и объявлял бойкот английским товарам вплоть до полной отмены дискриминационных актов. Но так как английский парламент и король Георг III отвергли требования конгресса, вооружённый конфликт между обеими сторонами стал неизбежным. Можно сказать, что созыв I Континентального конгресса и принятые на нем решения стали по существу первыми проявлениями совместной, организованной деятельности американских колоний. Именно тогда были заложены основы для их дальнейшего объединения, закреплённые на II Конгрессе принятием решения об организации совместных военных действий. Уже в ходе войны окончательно созрело стремление вести борьбу вплоть до полного отделения от метрополии и получения колониями статуса независимых государств. 15 мая 1776 г. по предложению Самюэля Адамса конгресс официально санкционировал образование независимых от Англии штатов. Конституции штатов расширяли демократические права населения. Почти повсеместно были приняты «билли о правах», которые провозглашали свободу слова, совести, собраний, неприкосновенности личности и т. д. Следует добавить, что принятие новых конституций во всех штатах знаменовало собой важных шаг революционного значения. Эти конституции уничтожали привилегии земельной аристократии, запрещали взыскивать фиксированную ренту и ликвидировать другие пережитки феодализма. Политическая власть перешла в руки национальной буржуазии и плантаторов [2. с. 41].

Колонии объявили себя республиками-штатами, а 1 июля 1776 г. законодательным собранием Виргинии была принята так называемая Виргинская декларация прав, которая явилась первой декларацией в истории американского народа. Эта декларация охватывала весь круг идей, обосновывавших отделение от Англии и образование демократической республики. Она говорила о защите «жизни, свободы и собственности».

Самым важным в работе Второго Континентального конгресса является принятие 4 июля 1776г. Декларации независимости Соединённых штатов Америки. Проект Декларации поручили подготовить комиссии из пяти членов конгресса в составе Томаса Джефферсона, Джона Адамса, Бенджамина Франклина, Роджера Шермана и Роберта Ливингстона. Однако полномочия по созданию проекта Декларации были переданы в руки Томаса Джефферсона, который 17 дней (с 11 по 28 июня) работал над её текстом, не прибегая к помощи научных трактатов, памфлетов и коллег по комитету. Проект Джефферсона с незначительными редакционными поправками Дж. Адамса и Б. Франклина 28 июня был предоставлен конгрессу как «Декларация представителей Соединённых Штатов Америки, собравшихся на Генеральный Конгресс». 19 июля Конгресс изменил название: «Единогласная декларация тринадцать объединённых Штатов Америки». Обсуждение проекта Декларации началось в первых числах июля и продолжалось три дня. В ходе обсуждения в него были внесены изменения, в частности был изъят раздел, который осуждал рабство и работорговлю. Он был вычеркнут в угоду Южной Каролине и Джорджии, которые никогда не пытались ограничить ввоз рабов, а напротив, намеревались продолжать работорговлю. Из 1800 слов документа члены Конгресса выбросили около четверти текста, было заменено несколько фраз и слов и сделано две вставки. Слова были заменены на более приемлемые, в ряде случаев более точные и менее эмоциональные. Декларация была одобрена 2 июля. Провозглашённые Декларацией принципы в наименьшей степени отвечали и интересам национальной буржуазии, которая выступала в союзе с плантаторами против старых колониальных порядков и господства тесно связанной с метрополией колониальной аристократии. Национальная буржуазия была заинтересована в революционных преобразований для того, чтобы смести со своего пути барьеры, мешавшие её продвижению к власти. В этом отношении показателен и состав депутатов, подписавших Декларацию Независимости. Вечером 4 июля Декларация была удостоверена подписями президента конгресса Дж. Хэнкока и секретаря Ч. Томаса. Три четверти подписавших нажили свои состояния на торговле и контрабанде. В целом из 56 подписей 13 принадлежали купцам, 8 — плантаторам, 28 — адвокатам, которые в свою очередь были купцами, плантаторами либо непосредственными представителями тех или других, и 7 — представителям различных профессий. Следует отметить, что делегация Нью-Йорка в голосования не участвовала из-за отсутствия у неё необходимых полномочий и присоединилась к общему мнению только 15 июля.

Соединенные Штаты Америки (США) — первое в мире государство, в котором были приняты документы, официально именовавшиеся конституциями. Первоначально это произошло в каждом из 13 штатов, бывших английскими колониями, в процессе их борьбы за независимость от короны. Затем, после их объединения и образования нового единого крупного государства — США, была принята американская Конституция, действующая с поправками до настоящего времени. Это старейший из всех существующих сегодня основных законов. Данная Конституция была принята Конвентом, собравшимся в Филадельфии в мае 1787 г. В работе Конвента приняли участие 55 делегатов от 13 штатов. Цель принятия Конституции состояла в том, чтобы юридически оформить образование нового независимого государства — Соединенных Штатов Америки — и при этом установить такое его устройство, которое сделало бы невозможным его произвол в отношении человека. Конституция была принята Конвентом 17 сентября 1787г. и после ратификации необходимым числом штатов вступила в силу 4 марта 1789г.

Первоначально Конституция состояла из Преамбулы и 7 статей. Преамбула указывает цели принятия Конституции (образование более совершенного союза, утверждение правосудия, обеспечение внутреннего спокойствия, организация совместной обороны, содействие общему благосостоянию, обеспечение благ свободы), а также источник, от которого она исходит («Мы, народ…»). Американские суды не признают за Преамбулой нормативного значения.

Конституция США является жесткой. Она изменяется в форме внесения поправок. Процедура внесения поправки согласно ст. 5 Конституции включает два этапа: принятие на федеральном уровне и ратификацию штатами. На федеральном уровне поправка принимается Конгрессом (федеральным парламентом) или Конвентом (органом, специально созываемым для принятия поправки). В Конгрессе поправка считается принятой, если за нее проголосовало 2/3 парламентариев каждой палаты. Конвент созывается по требованию 2/3 штатов. Но принятия поправки на федеральном уровне для ее вступления в силу недостаточно. Для этого необходимо ее одобрение 3/4 субъектов федерации — штатов. В штатах ратификация поправки может осуществляться тоже в двух формах, аналогичных тем, которые применяются на федеральном уровне, т.е. либо легислатурой (парламентом), либо Конвентом штата [6. с. 34].

Делегированное законодательство, издание правительствами буржуазных стран по уполномочию парламента нормативных актов, имеющих силу закона. В отличие от обычной нормоустанавливающей деятельности правительства, при нем парламент отказывается от своих законодательных полномочий в пользу правительства. Акт издаётся по вопросам, входящим в исключительную компетенцию парламента. Издавать нормы в порядке делегированного законодательства могут как сами правительства, так и любые подчинённые им исполнительные ведомства (министерства, департаменты, управления, бюро и т.д.). Делегация законодательных полномочий парламентом правительству может быть осуществлена прямо (парламент принимает закон, в котором указывается, какой орган, по каким вопросам и на какой срок получает право издания актов) или косвенно (парламентский закон составляется в очень общих выражениях, и применить его без соответствующей нормоустанавливающей деятельности исполнительных органов власти невозможно).

Акты, принятые в порядке делегированного законодательства, вступают в силу либо только после одобрения их парламентской резолюцией («разрешительная процедура»), либо немедленно после издания (в последующем могут быть аннулированы парламентской резолюцией — «запретительная процедура»). Существующий в буржуазных странах парламентский (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия) и судебный (США, Филиппины) контроль над делегированным законодательством носит сугубо формальный характер.

Получившее широкое распространение в эпоху империализма оно открыто противоречит провозглашённым ранее демократическим принципам буржуазного конституционализма и парламентаризма, т.к. оно резко сокращает права и компетенцию выборных законодательных органов. Конституции многих буржуазных государств (США, Бельгии, Швейцарии, Дании) либо запрещают, либо не содержат положений, предусматривающих его, тем не менее, оно применяется и в этих странах.

Поправки не инкорпорируются в Конституцию, т.е. не вносятся непосредственно в ее текст, утратившие силу положения не заменяются на новые, установленные поправками. Поправки публикуются отдельным списком, каждая под своим номером, в хронологическом порядке.

В настоящее время действует 27 поправок к американской Конституции. Первые десять поправок называются «Биллем о правах».

Помимо Конституции, источники конституционного права США на федеральном уровне — акты Конгресса и президента, конституционные обычаи, судебные прецеденты. Они во многом дополняют и даже трансформируют содержание Конституции. Это дает основание говорить о существовании так называемой «живой» Конституции США, содержание которой во многом определяется не абстрактным содержанием конституционных положений, а их судебным толкованием и особенностями применения в современных условиях.

С учетом федеративного территориального устройства США источниками конституционного права являются также конституции штатов, их законодательство по вопросам конституционного права, существующие в них обычаи конституционно-правового характера и создаваемые их судами прецеденты. Конституции штатов весьма отличаются и от федеральной Конституции, и друг от друга, как по структуре, так и по содержанию. В некоторых из них до сих пор действуют конституции, принятые в XVIII в. (в Массачусетсе — это Конституция 1780 г., в Вермонте — 1783 г.), конституции других штатов приняты относительно недавно (например, в Мичигане — в 1962 г., в Джорджии — в 1976 г.). Некоторые конституции, в отличие от федеральной, содержат нормы об институтах политической системы и гражданского общества, закрепляют социальные права. Конституции ряда штатов провозглашают равноправие мужчин и женщин (17), право народной инициативы при принятии законов штатов (21), возможность проведения референдумов (37), право отзыва избирателями чиновников с государственной службы (15).

Американская концепция прав человека исходит из идеи их естественного происхождения. Именно поэтому первоначально в тексте Конституции права и свободы почти не получили закрепления: провозглашались лишь равноправие граждан во всех штатах (раздел 2, ст. 4), основы пассивного избирательного права при проведении выборов палат Конгресса и президента (разделы 2, 3, ст. 1), недопустимость религиозной дискриминации при решении вопроса о занятии какой бы то ни было публичной должности (ст. 6), недопустимость длительного задержания и наказания без судебного разбирательства, а также обратной силы закона (раздел 9, ст. 1). Тем не менее, сразу после принятия Конституции началась разработка поправок к ней, гарантирующих права и свободы. В результате в 1791 г. после ратификации необходимым числом штатов в силу вступили первые десять поправок к американской Конституции, в которых регулировались права и свободы и их правовые гарантии, получившие наименование «Билля о правах».

Одна из особенностей регулирования «Биллем о правах», а также последующими поправками к американской Конституции прав и свобод в том, что, закрепляя права и свободы, они используют негативный способ их формулирования: «Конгресс не должен издавать законов…», «право… не должно нарушаться» и т.п. Тем самым «отцы-основатели» подтвердили приверженность идеям естественного права. В то же время обязанности человека и гражданина в Конституции США отражения не получили.

Институт гражданства регламентируется в 3 разделе «Акта об иммиграции» 1990 г. Он предусматривает следующие способы приобретения гражданства США: по рождению; в результате натурализации или восстановления; приобретение детьми гражданства родителей.

Среди прав и свобод различных видов наибольшее внимание Конституция США и поправки уделяют гражданским и политическим правам и свободам. В самой Конституции получили отражение право на личную неприкосновенность (ст. 1), право на суд присяжных (ст. 3), принцип равноправия (ст. 4). Поправка I гарантирует свободу слова, печати, право народа мирно собираться, право обращаться к правительству с петициями. Официальная доктрина широко толкует указанные права, считая, что они обеспечивают свободу выражения мнений и подразумевают свободу собраний. В 1865г. Конституция провозгласила отмену рабства (поправка ХIII). Также поправки обеспечивают охрану личности, жилища, бумаг и имущества (поправка IV), свободу совести (поправка I), «скорый и публичный суд присяжных» как по уголовным, так и по гражданским делам (поправки VI и VII), право обвиняемого на защиту (поправка VI), право не свидетельствовать против самого себя (поправка V). Конституция запрещает повторное уголовное преследование за одно и то же преступление (поправка V), а также применение жестоких и необычных наказаний (поправка VIII). Поправка II закрепляет «право народа хранить и носить оружие».

Среди политических прав поправки наибольшее внимание уделяют избирательному праву. В 1870 г. поправка XV наделила избирательными правами негров. В 1920 г. поправка XIV предоставила избирательные права женщинам. В 1964 г. поправкой XXIV был отменен избирательный налог. В 1971 г. поправка XXVI сократила возрастной ценз активного избирательного права до 18 лет.

Из экономических прав в Конституции получило закрепление лишь право собственности для общественного пользования без справедливого вознаграждения (поправка V).

Более обстоятельно правовой статус человека регламентируется конституциями штатов [8. с. 29].

Конституция США не содержит норм, регулирующих статус политических партий. Более того, понятия «партия» до сих пор не существует в федеральном законодательстве: специального федерального закона о партиях нет, и на партии распространяется общий термин «корпорация», подразумевающий все негосударственные объединения. Регламентация статуса политических партий осуществляется в законодательстве и судебной практике лишь в том объеме, который связан с их участием в выборах государственных органов.

Право США, как и английское право, – это в основном право судебной практики. Данное положение, безоговорочно правильное в отношении структуры права и самого понятия нормы права, требует некоторых оговорок, если принять во внимание значение, которое имеют для права нашей эпохи соответственно законодательство и судебная практика.

Судебная система США включает, с одной стороны, федеральные суды, с другой – суды штатов. В отличие от большинства федеральных государств, где федеральные суды имеются лишь на самом верху судебной иерархии, США создали иную систему: в федеральные суды можно обращаться во многих случаях по первой инстанции. Следовательно, в США существуют две судебные системы.

В Англии с XIX века существует правило прецедента, которое обязывает судей в данных конкретных условиях следовать нормам права, вытекающим из ранее вынесенных другими судьями решений по аналогичным делам. В США тоже есть подобное правило, но это американское правило – star decisis – действует в иных условиях и не имеет той же силы, что современное английское правило прецедента.

В США все очень усложнено в силу особенного элемента – федеративной структуры страны. Это мешает правилу star decisis действовать в США с той же силой, что и в Англии. Конечно, желательно, чтобы право обеспечивало стабильность правоотношений, и в этой связи оправданно и жесткое правило прецедента. Но надо избежать также образования непреодолимых различий между правом, применяемым в разных штатах; для этого необходимо смягчение правила прецедента. Перед лицом этих противоречивых требований американские юристы не заняли слишком четкой позиции. В зависимости от обстоятельств они делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права.

Все, что можно сказать определенного о правиле star decisis, в США сводится к следующему: в отличие от Англии, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут, таким образом, изменить свою практику. Кроме того, штаты суверенны, и правило star decisis относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы этого штата.

Изменения судебной практики не редкость, если обратиться к деятельности Верховного суда США. Они выражаются главным образом в той гибкости, с которой этот суд дает толкование Конституции США. В верховных судах штатов изменения судебной практики имеют иное объяснение. Они происходят в большинстве случаев под давлением мнения юристов и в связи с желанием направить право штата в то господствующее течение, которое установилось в других штатах, чем и восстанавливается единство общего права США.

Верховный суд США основательно реализовал те возможности, которые он имел для внесения изменений в судебную практику. Он приспособил свое толкование Конституции США к идеологическим течениям и экономическим нуждам современности; это содействовало стабильности американских политических институтов, позволив США жить при Конституции, изменить которую весьма трудно. Верховный суд США смог благодаря этому преодолеть враждебное отношение к себе, существовавшее до 1936 года и порожденное приверженностью судей к отживающим принципам. Сейчас Верховный суд – элемент прогресса нации, хотя 70 лет назад такое утверждение прозвучало бы парадоксально.

За исключением указанных выше моментов, верховные суды штатов, не желая нарушать стабильность правоотношений, с большой осторожностью допускают изменения судебной практики. Их позиция весьма близка к той, которая существовала и в английской судебной практике до тех пор, пока не было признано в XIX веке обязательным правило прецедента. Правило прецедента в строгом его понимании не является абсолютной необходимостью для общего права. Его обязательность в плане юридическом практически мало, чем отличается от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права. Некоторые американские авторы, желая ускоренной эволюции права, полагают, что правило star decisis необязательно для современного американского права, в то время как другие авторы, более консервативные, утверждают, что это правило – важнейший элемент современной системы.

При всем различии этих теоретических концепций гораздо важнее позиция судей, их желание допустить или не допустить расхождения, считать себя связанными принципом, который устарел, или, наоборот, больше прислушиваться к теории развития права, руководствоваться консервативными или новаторскими настроениями. Для всех этих мнений можно найти аргументы во все увеличивающемся числе (350 томов в год сборников судебной практики). Америка с ее разноречивым и не единым корпусом юристов представляет собой в данном вопросе картину, где нюансы более многочисленны и расхождения более очевидны, чем в Англии. Однако в плане практическом между этими странами не заметно большой разницы по данному вопросу. И там и тут, как и во Франции, в конце концов, устанавливается равновесие между противоречивыми нуждами стабильности и эволюции, которые являются постоянными величинами в жизни права.

В современных США число законов постоянно растет. Как и в других странах, это потребовало принятия некоторых мер в целях приведения в порядок законодательства и тем самым облегчения гражданам и юристам ознакомления с ним. Существует ряд сборников, официальных и частных, охватывающих федеральное законодательство или законодательство штатов.

Как правило, выходящие под названием Revised Laws или Consolidated Laws сборники иногда именуются также кодексами. Имеется, например, так называемый Кодекс законов США (United States Code Annotated), представляющий собой систематизированное собрание действующих федеральных законов. Не следует заблуждаться в отношении этого названия. Все своды и сборники – не кодексы во французском смысле слова. Даже с технической стороны изложение вопросов в алфавитном порядке достаточно отличает их от европейских кодексов. Но главное, у них другая цель: классифицировать американские законы (федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право.

Не только систематическое изложение действующих законодательных норм, но и кодификация наполеоновского типа когда-то предполагались в США. Это дало определенные результаты. Существуют гражданские кодексы в ряде американских штатов: Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, в Джорджии и Монтане. В 25 штатах имеются гражданско-процессуальные кодексы. Но и здесь не место иллюзиям. Американские кодексы не идентичны европейским. Их и толкуют иначе. В кодексах видят просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой системы. Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер.

Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция. Штат Луизиана выделяется и своим отношением к кодексам, и самим фактом наличия таких кодексов; этот штат, поскольку речь идет о гражданском праве, не является страной общего права.

Существует одно частное издание, ставящее своей целью излагать в систематизированном виде нормы американского общего права. Это издание – Restatement of the Law – труд частной ассоциации: Американского института права. Вышло в свет 19 томов этого издания; они посвящены договорному праву, представительству, коллизии законов, гражданско-правовым деликтам, собственности, обеспечению, квазидоговорам, трасту, судебным решениям.

Это издание стремится изложить по возможности точно судебные решения, наиболее гармонирующие с системой американского общего права и поэтому наиболее часто используемые американскими судами. Речь идет преимущественно о сферах, относящихся к компетенции штатов, или о тех, где законодательное вмешательство незначительно. В издании имеются также две дополнительные серии томов. Серия Restatement in the Courts включает те решения различных судов, в которых цитировалась одна из статей Restatement (или в порядке согласия с ней, или же для того, чтобы оспорить ее либо придать ей иной оттенок). Серия State Annotations показывает, в какой мере положениям Restatement следуют в различных штатах. Добавим, что под названием «Дополнения» в различные тома Restatement вносятся поправки и разъяснения. В 1952 году начато новое издание под названием «Restatement second». Опубликовано пока несколько томов, посвященных трасту, представительству, коллизии законов, деликтам и договорам, международным отношениям США [9. с. 14].

Restatement of the Law было горячо принято в странах, привыкших к кодификации: там было очень полезно иметь систематизированный сборник права США в форме, близкой к кодексам. Следует, однако, отдавать себе отчет в различии природы такого сборника и континентальных кодексов. Restatement – это только частный труд, и авторитет его статей связан только с авторитетом составителей, в частности составителей каждого очередного тома. Авторитет этот неоднороден. Restatement ни в коем случае не применяется как кодекс в США. Restatement цитируют в решениях, но не он служит основой решений, которые, по мнению американских юристов и судей, соответствуют праву. Это своего рода дигесты, где можно найти решения судебной практики, важные для данного рода дел. В действительности же американский юрист привык применять орудия труда иного рода; ему трудно обращаться к трактатам, составленным по определенной системе.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, в результате выполнения контрольной работы нами исследованы в развитии источники права Соединенных штатов Америки.

Право США по своей структуре относится к семье общего права. Англия долгое время являлась моделью для американских юристов.

Конституция США была принята Конвентом 17 сентября 1787 г.

Помимо Конституции, источниками конституционного права США являются: акты Конгресса и президента, конституционные обычаи, судебные прецеденты.

В 1781 г. вступили в силу 10 поправок к Конституции, в которых регулировались права и свободы и их правовые гарантии, получившие наименование «Билля о правах». Обязанности человека и гражданина в Конституции США отражения не получили.

«Акт об иммиграции» 1990 г. предусматривает следующие способы приобретения гражданства США: по рождению, в результате натурализации или восстановления, а также приобретения детьми гражданства родителей.

Существует одно частное издание, ставящее своей целью излагать в систематизированном виде нормы американского общего права. Это издание – Restatement of the Law – труд частной ассоциации: Американского института права. Вышло в свет 19 томов этого издания; они посвящены договорному праву, представительству, коллизии законов, гражданско-правовым деликтам, собственности, обеспечению, квазидоговорам, трасту, судебным решениям.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХИСТОЧНИКОВ

Автономов А.С., Сивицкий В.А., Черкасов А.И. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник / Под ред. д. ю. н. А.С. Автономова. — М.: Юриспруденция, 2003.

Алебастрова И.А. Конституционное право зарубежных стран: Учеб. пособие. — М.: Юриспруденция, 2000.

Бельсон Я.М., Ливанцев К.Е. История государства и права США. — Л., 1982.

Давид Р. Основные правовые системы современности. — М. 1988.

Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: в 4-х т. / Отв. ред. Б.А. Страшун. — Т. 3. — М.: Изд-во «БЕК», 1998.

Конституционное право зарубежных стран: Учебник для вузов / Под общ. ред. член-корр. РАН, проф. М.В. Баглая, д. ю. н., проф. Ю.И. Лейбо, д. ю. н., проф. Л.М. Энтина. — М.: Изд-во «Норма», 2000.

Конституционное право зарубежных стран: Учебник для вузов / Под ред. В.О. Лучина. — М., 2001.

Мишин А.А. Государственное право США. — М., 1976.

Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США. Политико-правовой комментарий. — М., 1988.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. — М. 1993. Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. /Сост. В. И. Лафитский. — М. 1993. (Особенно-вступительная статья О. А. Жидкова).

Фридмэн Л. Введение в Американское право. — М.: Прогресс, 1993.

Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран: Учебник. — 3-е изд. — М.: Юрист, 2002.