Автор: admin

Размещено на http://

РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ДРУЖБЫ НАРОДОВ

Филиал РУДН в г. Перми

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Разделение властей как принцип организации и деятельности государства

ПЕРМЬ

2011 год

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. Исторические основы теории разделения властей

1.1 Зарождение и развитие принципа разделения властей

1.2 Философско-правовые и исторические основы разделения государственной власти

Глава 2. Ветви власти в системе разделения властей

2.1 Представительная власть в системе разделения властей

2.2 Исполнительная власть в системе разделения властей

2.3 Судебная власть в системе разделения властей

Глава 3. Разделение властей и российский опыт

3.1 Теория разделения властей и современные российские дилеммы

3.1.2 Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов

3.2 Российское разделение властей в трактовке конституционного суда РФ

Заключение

Список использованных источников и литературы

ВВЕДЕНИЕ

разделение власть государственная

Для написания дипломной работы мною была выбрана тема «Разделение власти как принцип организации и деятельности государства».

Актуальность темы дипломной работы объясняется высокой степенью динамичности развития отечественного государства и связанных с этим, но менее динамичных процессов развития нормативно–правовой базы и «опыта взаимного сдерживания» между различными ветвями власти, который не всегда можно назвать удачным.

В настоящее время происходит становление новой Российской государственности, адекватной современному уровню развития гражданского общества. Однако противоречия, наблюдаемые во взаимоотношениях между органами государственной власти Российской Федерации, затрагивают сущностные вопросы построения, организации механизма осуществления государственной власти.

Комплексный анализ принципа разделения властей как основы механизма осуществления государственной власти в Российской Федерации позволит решить практические проблемы взаимодействия и взаимоотношения органов государственной власти, в целях обеспечения баланса между ветвями власти.

Тема дипломной работы посвящена принципу разделения властей, или, как его еще принято называть — системе сдержек и противовесов. Тема эта весьма актуальна в современной российской действительности как в свете выработки конституционной и государственно–правовой доктрины взаимодействия между всеми ветвями власти, причем не только на федеральном, но и на региональном и местном уровне.

Принцип разделения властей является важнейшим элементом функционирования демократического государства, исключающим возможность соединения законодательной, исполнительной и судебной власти в одних руках.

Принцип разделения властей влечет создание противовеса каждому виду власти. Поскольку государственная власть едина, то ее ветви постоянно взаимодействуют, что порождает борьбу, соперничество. Законодательная власть вторгается в полномочия исполнительной, и наоборот. Чтобы не произошло полного, абсолютного поглощения одной ветви власти другой, была выработана система сдержек и противовесов. Ее сущность состоит в том, чтобы уравновесить власти, не дать возможность каждой из них оставаться бесконтрольной. Другими словами, в самой идее разделения властей заложено их противостояние. Отметим, что необходимым элементом системы сдержек и противовесов является оппозиция.

Актуальность проблем организации и функционирования механизма государственной власти в Российской Федерации в комплексном аспекте предопределила выбор темы дипломной работы.

В ходе написания дипломной работы были выявлены следующие правовые проблемы:

1. проблема определения перечня оснований, в соответствии с которыми Президент Российской Федерации имеет право отправлять в отставку Правительство Российской Федерации;

2. проблема предотвращения правовых коллизий при издании нормативных правовых актов Президента Российской Федерации.

Целью данной дипломной работы является исследование содержания принципа разделения властей, как важнейшего и основополагающего принципа правового государства, а также его практическая реализация. Для достижения указанной цели необходимо решение следующих задач:

изучение исторических факторов, повлиявших на зарождение принципа разделения властей;

раскрытие основных функций и характерных особенностей каждой из ветвей власти, а также их роли в системе «сдержек и противовесов»;

реализация принципа разделения властей в Российской Федерации.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе деятельности органов государственной власти, направленной на реализацию в государственном механизме современного демократического государства принципа разделения властей.

Предметом исследования являлись нормы Конституции РФ и зарубежных стран, федеральные законы, постановления конституционного суда, а так же работы многих ученых, посвященные данному вопросу.

Степень разработанности поставленной темы носит разноплановый характер. С одной стороны — теория разделения властей имеет более чем двухвековую историю, а с другой стороны – с учетом эволюции взглядов на проблему единства и разделения государственной власти — представляет собой непрерывный процесс, поэтому возникает необходимость исследования данной проблемы с учетом новых приоритетных задач, стоящих перед современным демократическим государством.

Для достижения цели, поставленной в дипломной работе, и решения названных выше задач использовались современные методы исследования явлений и процессов правовой действительности. В процессе работы использовались как общенаучные (диалектический, системный), так и частные (исторический, формально- юридический, сравнительно-правовой) методы исследования.

Характер темы исследования определил необходимость обращения к различным отраслям знаний, в частности к работам в области конституционного права, истории государства и права, истории политических и правовых учений, политологии.

Структура и объем работы обусловлены целями и методологией исследования. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 8 параграфов. Также прилагается список использованных источников.

На мой взгляд, работа имеет большое практическое значение. В современных высокоразвитых странах главной ценностью для государства признается человек, его права и свободы. Только разумное и целесообразное разделение государственной власти на представительную, исполнительную и судебную позволит избежать узурпации власти в руках одного человека или органа и тем самым устранит препятствия для всестороннего развития личности.

ГЛАВА 1. ИСТОРИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ТЕОРИИ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ

Зарождение и развитие принципа разделения властей

Теория и практика разделения властей имеют долгую, противоречивую и вместе с тем поучительную историю. Современная интерпретация принципа разделения властей при всей своей актуальности и динамичности содержания опирается на огромный социальный опыт всего человечества, и поэтому является достоянием всей цивилизации.1

Впервые идея ограниченной и сложноорганизованной государственной власти появилась в Древней Греции. Именно там начала формироваться современная модель государственности. При изучении всякой теории и уж тем более содержания теории разделения властей, как важнейшего политико-правового принципа, который является основой государственного механизма, необходимо учитывать идейные истоки этой доктрины, ее историческую преемственность и связь с другими концепциями. В процессе исследования чрезвычайно важно иметь в виду особенности окружающей среды, в которой реализуется идея, национальный характер народа и специфику традиций осуществления публичной политической власти в конкретной стране.

Древнегреческое идейно-теоретическое наследие оказало огромное влияние на становление и дальнейшее развитие государственности и мировой правовой культуры. В Древней Греции была создана, а позднее в римской политико-правовой практике доведена до определенной степени завершённости система политико-правовых принципов и категорий, которые составляют основу современного мировоззрения. Принципиально важно отметить уникальность античной интерпретации личности и гражданского общества, понимание особенностей их взаимодействия с государством и отдельными его институтами. Впоследствии такое восприятие всего социального стало отправной точкой и одновременно ориентиром для западноевропейской политической и правовой культуры.1

Древнегреческие представления о власти сформировались в общем русле мифологических представлений о том, что государство (полис) и законы имеют божественное происхождение и опираются на высшую справедливость. 2 Этот тезис принципиально важен для дальнейшего анализа основ государственности (власти) античного мира. Все категории, входящие в систему ценностей древнегреческой цивилизации, объединяет общий источник возникновения, которым является демократическое устройство первых государств-полисов и мифологическое представление о божественной природе законов. В то время правом признавалось только такое притязание, которое соответствовало понятиям о справедливости. Развитие древнегреческой правовой мысли происходило в контексте поиска естественноправовой связи полиса-государства и личности на основе принципов справедливости, равенства и гражданской свободы.

Одним из первых идею о глубокой связи справедливости, полиса и закона высказал в своих поэмах «Теогония» и «Труды и дни» Гесиод (VII в. до н.э.). Как отражение космического порядка и божественного разума трактовал полис и его законы Гераклид (VI – V вв. до н.э.).

Полис и закон – это, по Гераклиту, «нечто общее, одинаково божественное и разумное по их истокам и смыслу. Нарушение закона является действием, противным божественной гармонии и законам справедливости»3. С учетом последующей эволюции правовой мысли можно сказать, что к концепции Гераклита восходят все те доктрины античности и нового времени, которые под естественным правом людей понимают некое разумное начало (форму проявления всеобщего разума), подлежащее выражению в позитивном законе.1

Огромный вклад в дальнейшую разработку политико-правовых принципов античного мира внес Аристотель, с именем которого связано возникновение политики как науки. Его учение носит многоплановый характер и касается практически всех сфер общественной жизни. В работах Аристотеля подчеркивается особая значимость социального начала человеческой природы, безусловная зависимость личности от общества. Эта связь определяется, прежде всего, потребностью в общении с другими членами коллектива.

С точки зрения Аристотеля государство является продуктом эволюции семьи, при этом делается вывод о естественной, природной сущности государства. «Отсюда следует, что всякое государство – продукт естественного возникновения, как и первичные общения: оно является завершением их, в завершении сказывается природа. Из всего сказанного явствует, что государство принадлежит к тому, что существует по природе, и что человек по природе своей есть существо политическое».2

Основным качеством свободного гражданина полиса считалось его право и обязанность участвовать в управлении государством, что было несомненным достижением политической культуры того времени. Аристотель прямо говорил: «Мы же считаем гражданами тех, кто участвует в суде и народном собрании»3. Еще большее значение, чем само это правило, имело следствие такой «встроенности» личности в систему властно-публичных отношений. Такая деятельность налагала значительную долю ответственности на каждого, кто участвовал в государственных делах. Позднее, тезис о гражданской ответственности гражданина перед обществом и страной станет основным положением теории правового государства. Корни этого принципа находятся в уникальной политико-правовой культуре Древней Греции.

Античная Греция, как известно, передала эстафету Риму. Греческая модель организации государственной власти в основных своих чертах была заимствована Римской республикой. Она являлась базовой, идеальной формой публичной власти, к которой стремился Рим и которую достиг, обеспечив тем самым определенную правовую и политическую стабильность в государстве, относительную гармонию общественных отношений (прежде всего между аристократами-патрициями и плебеями), начиная с ликвидации царской власти в конце VI в. до н.э. до открытых нарушений демократических традиций в государственном управлении в I–II вв. н.э. Взаимодействие Сената, магистратур, консулов, Народного собрания представляло собой достаточно отточенную, осмысленную, эффективно работающую систему1.

Даже в первое столетие империи Рим не являлся классической самодержавной монархией с всемогущим государем во главе. В Риме империя не отменяла республику, а как бы дополнила ее. Имперские учреждения существовали параллельно с республиканскими, они довлели над ними, но не уничтожили их. Такая «живучесть» республиканских институтов объяснялась их высокой эффективностью. Парадоксально, но факт – империя пользовалась республиканской системой государственных органов2.

Считалось, что римский император обладал властью не по захвату и не по наследству, а просто в силу своего высокого морального авторитета – как «первый человек» в государстве (по-латыни – «принцепс»; поэтому раннюю Римскую империю часто называют «принципатом»).3 На самом деле император руководил всеми войсками римского государства, и это была, конечно же, настоящая основа его власти.

Уже на первом этапе логика и закономерности развития государства как явления постоянно указывали на несовершенный и противоречивый по своей сути характер этого типа социальной власти. Первый опыт управления обществом доказал необходимость своеобразных «подпорок» в виде официальной идеологии и псевдодемократических форм правления. Даже действуя вопреки интересам народа, государственная власть всегда искала и сознательно создавала дополнительные средства легализации и легитимации, что доказывает первичность общественного не только в хронологическом, но и в содержательном плане. Вся история античного мира стала прологом эпохи сосуществования общества и государства как разных и одновременно необходимых друг другу миров, каждый из которых представляет собой сложнейшую систему, развивающуюся по собственным законам в общем контексте человеческой истории.

На смену античному полису и империи с республиканскими институтами власти приходит средневековое мировоззрение, основанное на вотчинно-сеньориальной системе общественных отношений и принципах христианской морали. Именно в это время складывается классическое государство, которое окончательно отделяется от общества и приобретает черты уникального социального явления.1

Во времена средневековья создаются основы современной государственности, в конце концов, возникает само понятие «государственный аппарат», смыслом которого становится четкая государственно-властная иерархия специальных органов управления. Особенности строения и функционирования механизма феодального государства запустили процесс самоидентификации бюрократии как ведущей социальной силы, зачастую определяющей действия главного субъекта властных отношений средневекового общества – монарха. Социальный прототип бюрократии возникает на позднем этапе средневекового времени из идеи служения сеньору как особого образа мысли и жизни. По сравнению с античностью властные отношения приобретают новое качество – появляется возможность и даже необходимость договора между субъектом и объектом, которая в принципе не могла возникнуть в рабовладельческом обществе. Все-таки статус слуги предполагает значительно больший объем личности, чем статус раба. В это время оформляется жесткая система административного управления (в античном мире она была достаточно аморфна), ее создание было вызвано необходимостью оперативного реагирования на быстро меняющиеся социально-экономические процессы. Происходит разделение публичной и частной сфер. Государство как особый элемент жизни общества становится субъектом и объектом права. Закономерным следствием этого процесса стал вопрос об ограничении вмешательства государства в частную жизнь общества (впервые обоснованно встает вопрос о разграничении функций гражданского общества и государства). Для общества становится важным выработка механизма контроля над обособившемся государственным аппаратом, и в этом смысле идея разделения властей приобретает новые формы.

Один из мыслителей эпохи средневековья Фома Аквинский отстаивал идею разделения социальной власти между церковью и королем как результат творчества Бога. По его мнению, роль церкви состоит в заботе о внутреннем мире, а роль государства должна заключаться в регулировании внешней нравственности. Законодательная власть должна принадлежать народу (приход церкви), король лишь служит народу, выполняя его волю, соответственно – волю церкви и Бога.

С точки зрения правоведения, несомненный интерес представляют высказывания Марсилия Падуанского. В обход традиций, Марсилий утверждал, что все законы, для того чтобы стать реально действующими правовыми нормами, должны исходить не из божественного начала, а как раз наоборот – от народа, являющегося, по его мнению, коллективным творцом. Он явно видел различие между исполнительными и законодательными функциями и считал, что император, «избиравшийся на свой пост народом», должен вершить свой суд в полном соответствии с принятыми народом законами. И в случае, если император нарушал закон, народ мог сместить и наказать его. Таким образом, в соответствии с собственной философско-правовой позицией Марсилий явно выходит за рамки традиционных взглядов мыслителей средневековья, согласно которым император мог сосредоточить в своих руках как законодательную, так и исполнительную функции. Более того, рядом современных западных специалистов именно Марсилий Падуанский считается основателем развитого впоследствии английским философом Джоном Локком (1632 – 1704) и французским правоведом и философом Шарлем Луи Монтескье (1689 –1755) учения о разделении властей.1

Однако при всей значимости эпохи средневековья следует все же признать, что более важным этапом, подготовившим основные идейные, теоретические и духовные предпосылки для дальнейшей разработки и модернизации концепции разделения властей, стали Реформация и Просвещение.

1.2 Философско-правовые и исторические основы разделения государственной власти

Очевидно, что первое наиболее крупное разделение власти развело политическую и религиозную (духовную) власти, т.е. власть государства и церкви. Это разделение не закончилось и в новейший период, так как если западная модель государственной власти однозначно решила данный спор в пользу светской власти, то восточная (мусульманская) — в пользу религиозных структур и институтов.

Параллельно с процессом разграничения светской и духовной властей шел процесс разделения профессиональных функций власти — между властью центральной и местной. Таким образом, к новому времени разделение власти стало одной из организационных основ государств, где функционирует система разграниченных, но взаимосвязанных между собой государственных органов и учреждений.

В европейской историко-правовой науке процесс разделения власти и формирования соответствующей концепции условно разделяют на три периода.

Так, в Европе в ХIII-ХIV вв. и в последующих феодальная организация власти с объединением в лице сюзерена законодательных, исполнительных и судебных функций включала функциональное и территориальное разделение власти между центром и провинциями, местным самоуправлением. Соответственно в этот период создается мировоззренческий фон, способствующий формированию концепции разделения государственной власти (первый период).

Основной этап (второй период) разделения государственной власти, пришедшийся в Западной Европе на ХIV-ХVII вв., т.е. на начальный этап нового времени, характеризовался заменой децентрализованного феодального государства абсолютистской монархией. Государственная власть централизованных стран обзавелась развитым, эффективным аппаратом управления и обороны, неизбежно специализированным и разделенным функционально. Оформление стройной концепции принципа разделения государственной власти шло параллельно этому процессу.

Разделение государственной власти шло неравномерно. Классической и наиболее ранней формой разделения стало образование в конце ХVII в. парламента в Англии. Решающую роль сыграло образование разделенной государственной власти в США. Данный, третий период заключает в себя окончательное формирование теоретической модели разделения власти. Условно считается, что этот период продолжался до середины XIX в. Дальнейшее совершенствование теории и практики разделения государственной власти продолжается по сей день.

Становление концепции разделения государственной власти справедливо связывают с именами великих мыслителей эпохи Возрождения Д. Локка и Ш.Л. Монтескье. Феодализм, уступая место в череде общественно-экономических формаций буржуазному строю больше не мог организационно-политически соответствовать новым реалиям общественных отношений — требовалась реформа государственного механизма, в котором главенствующую роль должны были играть представители нового господствующего класса, т.е. буржуазии.

Не следует полностью отрицать неразделенную государственную власть, т.е. абсолютную монархию. История развития государственности указывает на то, что у власти, организационно осуществляемой единым органом/лицом, существует ряд неоспоримых достоинств. Она, например, обеспечивает оперативность решения любых возникающих проблем; персонализирует ответственность («неограниченный» монарх отвечает порой самой своей жизнью) и исключает возможность перелагать вину за свои ошибки на других; делает бессмысленной «перетягивание каната» компетенции и полномочий между различными субъектами и уровнями властвования. Еще Гегель указывал, что «государственная власть должна быть сосредоточена в одном центре, который принимает необходимые решения и в качестве правительства следит за проведением их в жизнь».1

И все же, несмотря на определенные достоинства объединения всей полноты власти в одних руках, ясно, что существуют не менее весомые недостатки данной модели властвования. Основной порок сосредоточения власти в одних руках (например, как идеал «просвещенного монарха») — тенденция к диктатуре. Поэтому идея разделения государственной власти как противовес, превентивная мера появлению диктатуры неизбежно возникла в умах государствоведов.

Борьба с феодальной монархией, где государственная власть отождествлялась с личностью монарха (сюзерена), окруженного феодальной знатью, не могла быть эффективна без идеологической поддержки. Так, в трудах Дж. Локка (1682-1704) сформулированы три основных прирожденных права личности, которые должны гарантироваться государством: право на жизнь, право на свободу и право на собственность.

Дж. Локк выделял законодательную власть, признавая ее не только верховной властью в государстве, но и неизменной в руках тех, кому общество ее доверило. Рассматривая ее полномочия и принципы функционирования, он ограничивал пределы этой власти в установлении таких законов, которые не должны изменяться в угоду чьих-либо интересов. Законодательный орган, по утверждению Локка, не имел права эту власть передавать кому-либо. Существование исполнительной власти он объяснял необходимостью исполнения законов, актуальностью надзора за их исполнением и считал обязательным отделение исполнительной власти от законодательной.

Опасаясь усиления исполнительной ветви, философ предлагал уравновесить ее не только законодательной, но и судебной ветвью, которая была эффективна в борьбе с борьбой за власть Стюартов. Поэтому взаимное уравновешивание всех ветвей власти стало неотъемлемым принципом выдвинутой Дж. Локком концепции разделения государственной власти. Еще ярче желание видеть ведущей среди властей законодательную ветвь власти прослеживается в его высказывании: «Ведь то, что может создавать законы для других, необходимо должно быть выше их».1

Многие исследователи полагают, что наиболее последовательно теория разделения государственной власти развита в работах французского философа Ш.Л. Монтескье (1689-1753). Что, безусловно, было связано с новой фазой идеологии Возрождения — французским Просвещением.

Монтескье2 различает три ветви власти: законодательную, исполнительную и судебную. «В каждом государстве есть три рода власти: власть законодательная, власть исполнительная, ведающая вопросами международного права, и власть исполнительная, ведающая вопросами права гражданского». Эти ветви распределены между различными органами; будучи взаимно несоподчиненными, они должны сдерживать друг друга. В работе «О духе законов» Монтескье предложил проект свободного государства, основанного на разделении власти. Сущность разделения власти в его интерпретации — обеспечить безопасность граждан от произвола и злоупотребления власти, защитить их политическую свободу и сделать право настоящим регулятором отношений между гражданами и правительством.

Свободы, при которой ни один гражданин не боится другого, не будет, если судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной. Соединение судебной ветви власти с исполнительной грозит превращением судьи в угнетателя.

Ш.Л. Монтескье, который обобщил и комплексно развил концепцию разделения власти, заслуженно считается наиболее авторитетным идеологом данной доктрины, воплотившейся в практику государственного строительства Франции и многих других стран.

Д. Локк и Ш.Л. Монтескье, формулируя концепцию разделения государственной власти, несомненно, стремились ограничить власть монарха по отношению к подданным, пытались поставить заслон чрезмерной концентрации власти в руках одного человека, ограничить возможности злоупотребления властью, установить взаимный контроль и взаимное ограничение разных ветвей власти. Тем не менее сам принцип разделения власти и механизм его реализации эти авторы трактовали различно.

Труды Д. Локка и Ш.Л. Монтескье не ограничивались проблемами наиболее разумного государственного устройства, сердцевиной их воззрений были их представления о правах и свободах, демократии. Их последователи творчески развили учения своих предшественников. Так, Жан Жак Руссо (1712-1778) в трактате «Об общественном договоре» обосновал идею народного суверенитета, в соответствии с которой источником и носителем власти в государстве признавался народ.1 Таким образом, принцип разделения государственной власти был соединен с осознанием сущности власти как исходящей от народа воли, где народ является единственным источником власти.

Теория разделения государственной власти оказала существенное воздействие на становление и развитие государственности в США посредством своего закрепления и реализации в Конституции 1787 г. Но еще ранее этот принцип был конституционно и организационно сформулирован в Декларации независимости (1776 г.), а дальнейшее развитие получил в Билле о правах (1791 г.). Отцы Конституции США, влиятельные политики того времени, такие как А. Гамильтон, Дж. Мэдисон и Дж. Джей, утверждали, что «сосредоточение всей власти, законодательной, исполнительной и судебной, в одних и тех же руках, или одного, или немногих, или у всех по любому основанию действительно приводит к появлению тирании». А единственным средством против тирании, считал 4-й президент США (1809-1817) Дж. Мэдисон, может быть только разделение властей.

Дж.Мэдисон утверждал, что «три ветви власти — разве только они связаны и слиты, с тем чтобы каждая осуществляла конституционный контроль над двумя другими, — на практике могут сохранить ту степень раздельности, которая согласно аксиоме Монтескье необходима свободному правлению».1 Таким образом создавалась система, способная к саморегулированию. В ней главный вопрос — проблема иерархичности, ибо только иерархически структурированная система способна к саморегулированию. «Чтобы заложить прочный фундамент под институт раздельных и автономных ветвей власти, что в определенной степени повсеместно полагают важнейшим условием для сохранения свободы, очевидно, требуется, чтобы каждая власть обладала собственной волей и, следовательно, строилась на такой основе, когда представляющие ее должностные лица имеют как можно меньше касательства к назначению должностных лиц на службе другой.

Названные политические деятели предвидели возможность усиления законодательной ветви власти и, будучи сторонниками сильной исполнительной власти, предложили двухпалатную структуру законодательного органа. «С этой точки зрения сенат как вторая ветвь этой законодательной ассамблеи, отличная от первой, но разделяющая с ней власть, вероятно, будет спасительным контролем над правительством. С ее наличием безопасность народа становится вдвое надежнее, ибо любые замыслы узурпации или измены потребуют договоренности между двумя автономными палатами, тогда как в иных обстоятельствах было бы достаточно славолюбия и продажности одной».

Важное место А. Гамильтон, Дж. Мэдисон и Дж. Джей отводили вопросам осуществления правосудия судами США, в том числе Верховным судом. Полагая, что судебная власть является наиболее уязвимым звеном в системе государственной власти и находится в опасности подчинения и влияния со стороны прочих ветвей власти, они считали, что она нуждается в механизме, укрепляющем ее положение. В качестве такого укрепляющего средства был предложен принцип независимости и несменяемости судей.

В трудах А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея нашел свое практическое применение принцип разделения государственной власти, разработанный Дж. Локком и Ш.Л. Монтескье. Кроме того, был предложен механизм сдержек и противовесов различных ветвей единой государственной власти и был найден практический механизм обеспечения народовластия.

Нельзя безусловно утверждать, что у теории разделения государственной власти не существует оппонентов, они есть. Некоторые авторы полагают, что в реальной жизни теория разделения властей является лишь «формальной теорией».1 Многие авторы пишут о неэффективности принципа разделения государственной власти в условиях бюрократизации управления, необходимости оперативных решений в экстремальной обстановке. Был сформулировал принципиальный отказ от доктрины разделения государственной власти, который аргументируется статичностью концепции разделения власти. Многие указывают на то, что теория разделения государственной власти не подтверждается опытом функционирования государственного механизма. Кроме того, подчеркивается, что формальный подход к разделению государственной власти является вредным, так как практически не реализуем и в каждом государстве имеет свою специфику.

В зависимости от наличия различных факторов практического функционирования государственного механизма того или иного государства баланс соотношения разделенных государственных властей может изменяться. Очевидно, что в ХIХ столетии в системе государственной власти США преобладало влияние Конгресса (законодательной ветви власти), а в последующем и до настоящего времени — Президента и Правительства США (исполнительной власти). О принципе разделения власти прямо не упоминается в тексте Конституции США 1787 г., но механизм государственной власти создан на основе положений Декларации независимости Североамериканских Соединенных Штатов от 4 июля 1776 г., которая содержит непосредственное воплощение принципа разделения государственной власти.

ГЛАВА 2. ВЕТВИ ВЛАСТИ В СИСТЕМЕ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ

2.1 Представительная власть в системе разделения властей

Представительная ветвь власти — неотъемлемая составляющая принципа разделения властей. Формирование, структура, полномочия и взаимоотношения представительной ветви власти с иными ветвями и внутри нее тесно связаны с реализацией принципа разделения властей.

Равновесие властей сохраняется благодаря ключевой составляющей принципа разделения властей — системе сдержек и противовесов.

В соответствии с концепцией разделения властей первое место среди ветвей государственной власти принадлежит представительной (законодательной). Исполнительная и судебная ветви хотя и имеют свою сферу деятельности, но действуют от имени и во исполнение закона.

Следует отметить, что определение ветви власти вообще, и представительной (законодательной) в частности, в современной российской науке, несмотря на обилие исследований органов представительной власти и принципа разделения властей, дано не было.

Представительная (законодательная) власть осуществляется прежде всего общегосударственным представительным органом, а в субъектах Федерации, в автономиях политического характера — также местными законодательными органами.

Общегосударственный представительный орган может иметь различные названия (национальное или народное собрание, конгресс, меджлис и т.д.), но за ним утвердилось обобщенное название «парламент».

В политическую науку парламент1 вошел как понятие, отражающее одну из сторон государственной власти, а именно ее законодательную функцию, и констатирующее тем самым разделение властей в обществе. Поэтому раскрытие таинства государственной власти путем признания права свободно говорить, публично обсуждать аргументы и контраргументы перед принятием законов означало целую революцию в государственном управлении. Поэтому парламентаризм можно рассматривать как историческую форму перехода от частной жизни к общественной, т.е. политической, как процесс превращения человека-подданного и бесправного в человека-гражданина, наделенного политическими правами, прежде всего правом выбора власти в обществе.

Возвращаясь к определению представительной ветви власти, напомню, что она характеризуется определенной совокупностью черт.

Базовой, по мнению автора, является системность представительной ветви власти: она составляет систему представительных органов. Система представительной ветви власти характеризуется слабыми, в сравнении с системой исполнительной ветви власти, внутрисистемными связями. Системность представительной ветви власти подтверждается наличием единого источника власти (народа), общими принципами формирования и деятельности, единой компетенцией с разделением территории воздействия. В поддержку мягких внутрисистемных связей говорит отсутствие императива между вышестоящим и нижестоящим представительным органом — по сути, их и назвать таковыми нельзя. Общегосударственный представительный орган не вправе распустить представительный орган субъекта Федерации, автономии, административно-территориальной единицы. Представительство интересов, выборность — следующие характерные черты исследуемой ветви власти. Не останавливаясь на деталях, сформулируем основную позицию: выборность, являющаяся одной из характерных черт как всей системы представительной власти, так и ее составляющей — парламента, должна проводиться на основании смешанной избирательной системы как наиболее демократичной.

Представительные органы обладают определенным объемом функций и полномочий, набор которых зависит от демократичности строя и реализации системы сдержек и противовесов, принципов парламентаризма в той или иной отдельно взятой стране. Во многих странах парламент не является единственным общегосударственным законодательным органом: законы могут издавать и другие местные представительные органы.

Теория разделения властей отнюдь не предполагает создание «китайской стены» между различными ветвями власти. Да это и невозможно, поскольку речь идет о едином институте, единой государственной власти. В государстве не может быть несколько различных по своей сущности властей: это исключается концепцией государственного суверенитета.1 В условиях редкого в истории и кратковременного двоевластия, по существу, имело место переплетение разных по своей сущности властей — политической и государственной. Единство государственной власти при необходимом разграничении ее ветвей порождает переплетение некоторых элементов, их взаимодействие, взаимозависимость, взаимопроникновение. Например, акты с названием «законы» вправе принимать за редким исключением только представительный орган народа — парламент, олицетворяющий законодательную власть.

Следует отметить, что в ряде стран понятие «парламент» является более широким: наряду с избираемой нижней палатой парламент включает не избираемую прямыми выборами верхнюю палату и главу государства, без подписи которого закон не имеет юридической силы. Подписывая законы, обладая правом вето, что выражается в праве возвратить закон в палату на новое рассмотрение, глава государства участвует в осуществлении законодательной власти. В чрезвычайных и в обычных условиях возможно так называемое делегированное законодательство или принятие органами исполнительной власти актов, имеющих законную силу (на основе конституционных норм регламентации власти).

В сферу законодательной власти вмешиваются верховные и конституционные суды, конституционные советы. Они вправе объявлять законы неконституционными и тем самым лишать их юридической силы.

В свою очередь парламент тоже может осуществлять отдельные исполнительные и судебные функции. Так, он иногда подменяет исполнительную власть, обладает некоторыми судебными функциями: в одних странах он наделен полномочием на принятие обвинительного заключения и предания суду высших должностных лиц, в других рассматривает дело в порядке импичмента по правилам судебного процесса.

Согласно букве демократических конституций парламент является верховным законодательным органом государства, однако в действительности его реальные полномочия иные. В парламентарных странах парламент подвержен эффективному воздействию со стороны правительства, которое не только монополизировало законодательную инициативу, но и оказывает сильное влияние на все стороны деятельности парламента. В президентских республиках парламент юридически более независим. Он не может быть распущен президентом, законодательная инициатива принадлежит только депутатам. Тем не менее президенты и в этих случаях располагают богатым арсеналом средств воздействия на парламент. В тех странах, где существует конституционный надзор (США, Италия, ФРГ, Франция, Япония, Индия, Австралия, Россия и др.), любой акт парламента может быть отменен по причине несоответствия его конституции.

Рассматривая взаимоотношения между высшими органами государственной власти при реализации системы сдержек и противовесов, особое внимание необходимо обратить на структуру парламентов. Можно поддержать существующее мнение о том, что мажоритарный принцип, используемый в однопалатном парламенте, является недемократичным для плюралистических обществ, так как меньшинства, которым создаются препятствия в получении доступа к власти, будут чувствовать себя обделенными и дискриминируемыми. Мажоритарная модель в чистом виде имеет тенденцию к концентрации законодательной власти в одной палате, в то время как консенсусная модель характеризуется двухпалатными легислатурами.

Коллегиальность представительной ветви власти раскрывается, по нашему мнению, не только в множественности членов парламента (депутатов, сенаторов), но и в структуре — в двухпалатности. С теоретической точки зрения принцип двухпалатности парламентской системы изначально связан с принципом разделения властей. Некоторые авторы описывают двухпалатную систему как подсистему горизонтального разделения властей, где основное внимание уделяется взаимному контролю и балансу между палатами парламента. Разделение властей — один из основных принципов демократической организации парламента.

Основополагающее место представительной ветви власти в реализации принципа разделения властей определяет нормативное закрепление ведущей роли парламента. Парламент как носитель верховной законодательной власти занимает привилегированное положение в системе высших органов государственной власти. Так, американская Конституция 1787 г. постановляет: «Все законодательные полномочия, сим установленные, предоставляются Конгрессу Соединенных Штатов…» Согласно американской конституционной теории Конгресс является носителем «законодательной ветви власти». Подобное же положение содержит ст. 36 Конституции Аргентины: «Законодательная власть нации предоставляется Конгрессу». Статья 26 Конституции Греции 1975 г. устанавливает: «Законодательная власть осуществляется Палатой депутатов и Президентом республики». В несколько иной форме эта мысль выражена в ст. 70 итальянской Конституции 1948 г.: «Законодательная функция осуществляется совместно обеими палатами». Весьма категорично определяет юридический статус парламента Конституция Японии 1947 г.: «Парламент является высшим органом государственной власти и единственной законодательной властью государства». Наконец, в ст. 45 Конституции Федеративной Республики Бразилии 1988 г. сказано: «Законодательная власть осуществляется Национальным конгрессом, который состоит из Палаты депутатов и Федерального сената». Конституция России устанавливает: «Федеральное Собрание — парламент Российской Федерации — является представительным и законодательным органом Российской Федерации».

Выделив и проанализировав основные черты представительной ветви власти, можно предложить ее определение.

Представительная (законодательная) ветвь власти — ведущая из трех ветвей — согласно принципу разделения властей представляет собой систему коллегиальных выборных органов государства, выполняющих законотворческие, представительские и иные функции в зависимости от реализации системы сдержек и противовесов, принципов парламентаризма в конкретной стране в определенный исторический период, основанную на свободном или императивном мандате, ограниченном сроке полномочий.

2.2 Исполнительная власть в системе разделения властей

Происходящее усложнение процессов социального управления, не менее стремительное изменение реалий политико-правового мироустройства и обновление конкретных форм государственности, постоянная трансформация взаимоотношений между властными структурами внутри отдельно взятого социума и многие другие моменты, характеризующие современную общественную жизнь, требуют инновационного подхода к их научному осмыслению. Представляется, что некоторые, в том числе и основополагающие, постулаты классической, восходящей еще к Дж. Локку и Ш.-Л. Монтескье теории разделения властей практически устарели, не вполне соответствуют сегодняшней действительности и поэтому нуждаются в корректировке и обновлении. Пересмотру, на мой взгляд, подлежат укоренившиеся в отечественной и зарубежной юридической науке представления о соотношении, взаимосвязи и взаимодействии трех основных властей — законодательной, исполнительной и судебной, и прежде всего об их значимости и роли в государственной системе общества.

В XVII — начале XX в. была популярна идея господства законодательной власти над исполнительной и судебной. Так, один из основоположников теории разделения властей — Дж. Локк считал, что в «конституционном государстве, опирающемся на свой собственный базис и действующем в соответствии со своей собственной природой, т.е. действующем ради сохранения сообщества, может быть всего одна верховная власть, а именно законодательная, которой все остальные подчиняются». Известны высказывания выдающихся американских конституционалистов Дж. Мэдисона и А. Гамильтона о том, что при республиканской форме правления законодательная власть должна доминировать над исполнительной. Видный русский юрист, депутат II Государственной Думы В.М. Гессен утверждал: «Обособление законодательной власти от властей подзаконных и господство ее над последними обусловлено, прежде всего, представительным характером ее организации»; «Господство законодательной власти, как власти верховной, является отличительным свойством правового государства…»; «Только парламентский строй, всесторонне подчиняющий правительственную власть законодательной, соответствует сущности демократического принципа, природе народовластия».

Следует заметить, что идея эта отнюдь не являлась чисто умозрительной, а, напротив, нередко находила вполне конкретное воплощение в государственно-правовой практике и в порядке обратной связи ею же подпитывалась. Дело в том, что баланс властей в той или иной стране на протяжении означенного периода никогда не представлял собой величину постоянную и неизменную; зачастую он менялся именно в пользу власти законодательной.

Идея господства законодательной власти над другими властями и сегодня находит поддержку среди некоторых отечественных правоведов, несмотря на то что во второй половине XX — начале XXI в. она устарела, противоречит действительному положению вещей. В.А. Туманов, В.Е. Чиркин, Ю.А. Юдин полагают, что ведущая роль законодательной власти в государственном механизме «обусловлена, во-первых, тем, что осуществляющий ее орган — парламент — получает легитимацию путем прямого волеизъявления населения страны (всеобщие выборы) и выступает, таким образом, как орган народного представительства; во-вторых, тем, что эта ветвь власти наделена исключительным правом законодательствовать и именно она создает ту правовую основу, в рамках которой только и могут действовать другие ветви государственной власти. В другой работе В.Е. Чиркин пишет: «В соответствии с концепцией разделения властей первое место среди ветвей государственной власти принадлежит законодательной».1 Такую же позицию отстаивают авторы коллективной монографии «Правовое государство: реальность, мечты, будущее». В этой работе, в частности, отмечается: «В ходе взаимодействия властей какая-то власть все-таки должна выйти на первое место, занять главенствующее положение, иначе весь государственный механизм может оказаться в ситуации нездоровой борьбы за первенство. С нашей точки зрения, такой властью может и должна выступить власть законодательная в лице представительного органа или же самого народа (например, референдум). Приоритетное положение законодательной власти можно объяснить тем, что она формулирует основные направления внутренней и внешней политики, конструирует и закрепляет правовые масштабы.

Ее предписания, облеченные в форму законов, занимают главенствующее положение по отношению ко всем остальным нормам».

Принципиально иное мнение высказывает Г.Н. Чеботарев. Задаваясь вопросом, «совместимо ли сложившееся представление о разделении властей как властей не только самостоятельных, но и не подчиненных никаким другим властям с верховенством власти законодательной», он подчеркивает, что «само понятие «верховенство» предполагает подчиненность, а потому совершенно очевидно, что указанной совместимости быть не может». С.А. Авакьян также считает, что при практической реализации принципа разделения властей представительные органы верховенства не имеют. Развивая это положение, он отмечает, что «на вопрос о равенстве представительных, исполнительных и судебных органов или верховенстве одних над другими трудно дать однозначный ответ», ибо все они «занимают в системе свои ниши, а возможности воздействия друг на друга никак не могут использовать для того, чтобы поставить себя выше других».

Приведенные суждения Г.Н. Чеботарева и С.А. Авакьяна весьма показательны. Пожалуй, ныне в российской юридической науке наиболее распространено мнение, согласно которому в развитых в экономическом отношении, демократических странах законодательная, исполнительная и судебная власти равнозначны и равноправны, что позволяет им с достаточной степенью эффективности взаимно сдерживать, уравновешивать и контролировать друг друга. «В пределах своей компетенции, — пишет Г.Н. Манов, — каждая власть самостоятельна, равна другим и независима от них, подчиняясь только закону».1 Р.В. Енгибарян также полагает, что в правовом государстве существует баланс законодательной, исполнительной и судебной властей.2 При этом если и наблюдаются отдельные отклонения с точки зрения равенства властей, то они рассматриваются скорее как исключения из правила, досадные и по сути своей случайные огрехи, подлежащие скорейшему устранению.

Подобная позиция, по моему мнению, мало сочетается с реальностью. Ее сторонники попросту выдают желаемое за действительное, необоснованно полагая, что существует некое «идеальное» состояние государственного механизма, практически реализованное в основном в странах Запада, при котором в большей или меньшей степени, но в общем обеспечено фактическое, а не формальное равенство всех властей. К этому идеальному состоянию, по их мнению, и следует стремиться. Однако на самом деле это состояние не достигнуто нигде в мире и, более того, недостижимо в принципе.

Полагаю, ни о каком реальном равенстве законодательной, исполнительной и судебной властей сегодня не может быть и речи. Очевидно, что в тех странах, где на практике последовательно проводится принцип разделения властей, первостепенная, можно даже сказать главенствующая, роль в их политических системах принадлежит исполнительной власти. Конечно, в обстановке постоянно и достаточно быстро меняющейся политической ситуации баланс властей в демократических государствах характеризуется динамизмом, относительно высокой степенью подвижности. В различные периоды современной истории он не оставался стабильно-неизменным, а, напротив, постоянно менялся. Однако, эти изменения были не столь значительны, ибо, несмотря ни на что, верховенство в подавляющем большинстве случаев сохранялось за исполнительной властью. Следует подчеркнуть, что это суждение не несет какой-либо оценочной и даже идеологической нагрузки. В данном случае просто фиксируем сложившееся положение вещей, констатируя бесспорный, как мне кажется, факт.

Этот факт, кстати, в той или иной степени признают, прямо или косвенно подтверждают своими высказываниями и рассуждениями некоторые отечественные ученые-юристы. Так, А.А. Мишин называет правительство самым могущественным органом государственной власти.1 Развивая свою мысль, он далее пишет: «В системе высших органов власти зарубежного государства правительство является наиболее активным и динамичным элементом, в наименьшей степени подверженным правовой регламентации. Оно стоит над всеми другими высшими органами государства. Не будучи подвержено контролю со стороны, правительство имеет возможность само определять объем своих полномочий».2 Л.М. Энтин отмечает: «Правительство в большинстве зарубежных стран осуществляет верховное политическое руководство и общее управление делами государства. В деятельности правительства находят свое выражение и практически реализуются общие и наиболее существенные общественные интересы».1 К.С. Бельский подчеркивает: «И последовательный сторонник прусской монархии философ Гегель, и либеральный французский государствовед Эсмен, и умеренно-консервативный государствовед Н.М. Коркунов одинаково подчеркивали, что исполнительная власть гораздо полнее, чем законодательная, представляет единство, сущность, функциональную направленность государства…». Эти и аналогичные им суждения справедливы. Доказательств (или проявлений) могущества, доминирования исполнительной власти над другими ветвями власти множество. Приведу лишь некоторые из них.

Именно исполнительная власть, на вершине которой находится правительство, сосредоточивает в своих руках неизмеримо большие по сравнению с другими ветвями государственной власти финансовые, материально-технические, технико-технологические, организационные, людские и иные ресурсы.

Именно она обладает сегодня наиболее полной, если не сказать исчерпывающей, информацией о процессах, происходящих во всех сферах жизнедеятельности общественного организма и на международной арене. Как не вспомнить здесь ставшее уже крылатым изречение: «Кто владеет информацией, владеет миром».

Кроме того, правительство сегодня располагает чрезвычайно большими возможностями воздействия на все другие государственно-властные структуры, и прежде всего на парламент. Так, в частности, оно активнейшим образом вторгается в сферу, традиционно считавшуюся сферой исключительной компетенции высшего представительного учреждения, а именно в законодательный процесс.

Центральный исполнительный орган превратился в основной источник законодательной инициативы. В Западной Европе от 70 до 90% законопроектов исходят от правительства.

В его распоряжении — огромный арсенал средств для проведения «своих» или одобряемых им законодательных актов через парламент. Приведем лишь один пример. Статья 48 (абз.1) Конституции Франции предусматривает, что повестка дня заседаний Национального Собрания и Сената включает в приоритетном порядке и очередности, установленной правительством, обсуждение внесенных им законопроектов и поддержанных им законодательных предложений. А согласно ст.48 Регламента нижней палаты парламента, ее Председатель еженедельно созывает Конференцию председателей для обсуждения порядка работы Собрания и внесения предложений по повестке дня в дополнение к вопросам, установленным правительством в приоритетном порядке. Таким образом, правительство определяет приоритетную, а Конференция председателей — дополнительную повестку дня. (Лишь одно заседание в месяц, в соответствии с абз.3 ст.48 Конституции, отводится в приоритетном порядке для обсуждения повестки дня, установленной каждой из палат парламента.) При этом ни Конференция председателей, ни сама палата не могут что-либо изменить в предписанной исполнительной властью программе работы. Конституционный Совет в своем решении N 59-2 от 17, 18 и 24 июня 1959 г. недвусмысленно подтвердил, что приоритетная повестка дня, будучи «правительственным решением», не может быть предметом голосования в палате. Само же правительство вправе изменять приоритетную повестку дня по своему усмотрению (менять очередность рассматриваемых законодательных текстов, снимать с обсуждения или, напротив, ставить на обсуждение новые законопроекты или законодательные предложения) даже во время проведения заседания.

По мнению видного французского юриста М. Дюверже, положения ст.48 Основного закона фактически предоставляют правительству право самостоятельно определять всю повестку дня заседаний палат парламента, ибо теоретически ничто не мешает исполнительной власти планировать ее так, чтобы попросту не оставлять парламентариям ни минуты на обсуждение интересующих их законодательных текстов. По свидетельству французских юристов Ж. Лапорта и М.-Ж.Тюлара, на практике отчетливо просматривается стремление правительства максимально загрузить приоритетную повестку дня. В результате в Пятой республике правительство является почти полноправным хозяином повестки дня заседаний палат парламента; другими словами, именно оно практически полностью определяет ее содержание. А это означает, что исполнительная власть во Франции имеет возможность препятствовать рассмотрению высшим представительным учреждением тех законодательных актов, которые, по ее мнению, несущественны или, скорее, по определенным причинам нежелательны, и навязывать для обсуждения лишь те из них, которые считает нужными.

Аналогичных примеров множество. Они известны специалистам в области конституционного права зарубежных государств, достаточно подробно описаны в соответствующей литературе и убедительно доказывают, что в демократических странах правительство на деле если не полностью, то в существенной степени контролирует не только первоначальную, но и все последующие стадии законодательного процесса, фактически оказывая на него решающее воздействие. Поэтому неудивительно, что подавляющее большинство принимаемых в этих странах законов имеют не парламентское, а правительственное происхождение либо прямо или косвенно лоббировались исполнительной властью. Так, например, из 1162 законодательных текстов, принятых французским парламентом с 1978 г. по июнь 1990 г., лишь 154 (что составляет 13,2%) имели парламентское происхождение. В Великобритании 95% законов принимается по инициативе правительства1.

Заметим, что подобное положение вещей в значительной мере оправданно: правительство располагает всеми необходимыми возможностями для подготовки на высоком профессиональном уровне, «со знанием дела» качественных законопроектов. Оно к тому же лучше других государственных органов представляет себе, какие вопросы общественного развития должны быть урегулированы законодательным путем в первую очередь, а какие могут быть несколько отложены.

Помимо этого, для некоторых стран характерно ограничение (фактическое или конституционное) круга вопросов, по которым парламент может принимать законы. Так, высшее представительное учреждение Франции вправе законодательствовать лишь по определенному кругу вопросов, очерченному статьей 34 Конституции. Все иные вопросы, не упомянутые в ст.34, относятся к регламентарной области, т.е. регулируются правовыми актами исполнительной власти. Таким образом, демократический принцип, согласно которому сфера закона считается в силу своей природы неограниченной, оказывается нарушенным.

Справедливости ради хотелось бы отметить, что положения ст.34 Основного закона не соблюдаются: как показывает практика, французский парламент все же отстоял свое право высказываться путем принятия законов по любому вопросу и в любой области общественных отношений. И тем не менее сам факт закрепления в Конституции такого рода положений весьма симптоматичен. Налицо расширение (или по крайней мере попытка расширения) полномочий исполнительной власти за счет сужения прерогатив власти законодательной.

Наконец, общеизвестно, что подавляющая часть нормативных актов, применяемых в том или ином государстве, издается не парламентом, а правительством. Речь идет о делегированном законодательстве и о правительственных актах, носящих подзаконный характер. Иначе говоря, общество, его граждане и институты живут (особенно что касается повседневной жизни) не столько по законам, сколько по предписаниям исполнительной власти.

Подобных фактов найдется немало. Но и перечисленных, на мой взгляд, достаточно для того, чтобы согласиться с тезисом, что в любой демократической стране исполнительная власть доминирует над всеми другими и ни о каком их равноправии в реальности не может быть и речи. В этой связи, кстати, становится очевидным, что огромное, по-видимому даже определяющее, значение для государственно-организованного социума имеет вопрос о том, кто находится во главе исполнительной власти, являясь тем самым центральной политической фигурой и концентрируя в своих руках наибольший объем властных полномочий. По существу, завоевать власть в нынешнем государстве — это значит возглавить его исполнительно-распорядительные структуры.

Доминирующее положение исполнительной власти среди других властей в современных демократических странах, конечно же, не есть результат материализации чьей-то субъективной воли, воплощения злого умысла или реализации корыстных интересов. Оно, безусловно, не может рассматриваться и как итог случайного стечения обстоятельств, стихийно сложившегося соотношения политических сил. Напротив, подобное положение исполнительной власти видится нам как исторически предопределенное, объективно обусловленное всем ходом развития человеческой цивилизации.

Дело в том, что надлежащее осуществление по меньшей мере одной из основных функций, имманентно присущих в первую очередь исполнительной власти, приобретает в современных условиях для жизнедеятельности как общественного организма в целом, так и отдельного индивида первостепенное значение. Речь, разумеется, идет об управленческой функции. Наблюдаемое в последние десятилетия усложнение общественных процессов, многие из которых буквально вырвались из-под контроля, стали, по сути, неуправляемыми, чрезвычайно актуализирует издавна стоящую перед человечеством задачу по целенаправленной организации, сознательному регулированию и разумному устройству своей жизни. Нельзя в этой связи не согласиться с мнением известного американского социолога А. Тоффлера. «Если бы только одна техника сорвалась с цепи, — пишет он, — то и тогда наше положение было бы достаточно трудным. Смертельная опасность состоит, однако, в том, что и другие социальные процессы сбросили узду и бешено мчатся в неизвестном направлении, отказываясь подчиняться всем нашим попыткам управлять ими. Урбанизация, этнические конфликты, перенаселение, преступность — можно привести немало примеров того, что наши попытки как-то урегулировать ход перемен оказываются все более неудачными и бесплодными». Неудивительно, что в подобной ситуации предвидение, прогнозирование, планирование, принятие решений, мобилизация и организация необходимых для их осуществления сил и ресурсов, контроль за их выполнением и многие другие действия, составляющие в совокупности содержание управленческой деятельности, становятся архиважными. А именно этим и занимается прежде всего исполнительная власть. Практически самостоятельно вырабатывая и проводя внутреннюю и внешнюю политику страны. Обращает на себя внимание тот факт, что эта прерогатива исполнительной власти закреплена в конституциях многих стран мира. М. Дюверже справедливо отмечает, что сам по себе термин «исполнительная власть» весьма неудачен, ибо деятельность исполнительной власти отнюдь не ограничивается исполнением законов и бюджета. Скорее соответствующие органы обеспечивают руководство государством, его, так сказать, общее поступательное движение, а точнее говоря, управляют последним. Как справедливо утверждает М.В. Баглай, в исполнительной власти заключено то звено государства, которое практически организует жизнь каждого народа.1

Верховенство исполнительной власти в политической системе современного общества обусловлено еще одним существенным обстоятельством. Эволюционирование цивилизации, особенно в последнее время, сопряжено с неуклонным обновлением и, более того, расширением круга явлений и процессов, подлежащих управлению со стороны государства. В орбиту государственного управления втянуты все новые и новые, в недалеком прошлом неведомые человечеству феномены его нынешнего бытия. Речь идет о необходимости принятия управленческих решений в связи со стремительным развитием информационных технологий, загрязнением окружающей среды, угрозой ядерной войны, продолжающимся ростом употребления наркотиков и многими другими общественно значимыми явлениями и процессами, характеризующими сегодня жизнь как всего мирового сообщества, так и отдельных государств. Разумеется, в принятии подобного рода решений участвуют все ветви власти — и законодательная, и судебная, и исполнительная, но в разной степени. Очевидно, что именно последняя в силу своей специфики (мощи, оперативности, информированности и т.п.) играет здесь наиболее активную роль.

«Привилегированное» положение исполнительной власти по сравнению с другими ветвями власти обеспечивается еще и тем, что она в наименьшей степени подвержена контролю со стороны общества. В самом деле, деятельность как законодательных, так и судебных органов в подавляющем большинстве случаев осуществляется в соответствии с принципом гласности и открытости. На судебные заседания разрешен доступ публики и представителей средств массовой информации. Решения суда ни для кого не являются секретом. Более того, даже в специально предусмотренных законом случаях проведения закрытых судебных заседаний, когда затрагиваются, в частности, вопросы, составляющие государственную тайну или касающиеся интимных отношений сторон, решения суда оглашаются публично.

Аналогичным образом парламентские заседания, как правило, открыты для всех желающих, включая журналистов, которым, заметим, принадлежит ведущая роль в информировании широкой общественности о функционировании центрального представительного учреждения. Еще в 1793 г. М. Робеспьер справедливо утверждал, что вся нация в целом имеет право быть осведомленной о деятельности своих уполномоченных. Собранию делегированных народом следовало, если бы это было возможно, обсуждать законодательные акты в присутствии всего народа. Принцип гласности заседаний высшего законодательного органа закреплен конституциями многих стран. Заседания обеих палат парламента Франции, согласно ст.33 Конституции, являются публичными. Полный отчет о проводимых на них дебатах публикуется в официальном правительственном издании — «Journal Officiel». Вместе с тем каждая палата может заседать в качестве секретного комитета, но только по просьбе премьер-министра или десятой части ее членов. В соответствии со ст.42 (ч.1) Основного закона ФРГ заседания Бундестага также являются публичными. Лишь по предложению одной десятой его членов или Федерального правительства большинством в две трети голосов заседания могут быть объявлены закрытыми. Статья 100 (ч.2) Конституции России гласит: «Заседания Совета Федерации и Государственной Думы являются открытыми. В случаях, предусмотренных регламентом палаты, она вправе проводить закрытые заседания».

Деятельность исполнительной власти в значительной степени характеризуется закрытостью, что существенным образом ограничивает возможности общественного контроля и наблюдения за ней. Подобная организация исполнительного процесса в определенном смысле объективно обусловлена и даже оправданна. Дело в том, что деятельность исполнительно-распорядительных структур многоаспектна, разнопланова и разнообразна, затрагивает чрезвычайно широкий спектр вопросов, касающихся различных сторон жизни общества, предполагает наличие специальных знаний и достаточного уровня профессиональной подготовки, нередко требует оперативности принятия решений. Следует также учитывать, что немалая часть вопросов, относящихся к компетенции исполнительной власти, не подлежит огласке, поскольку касается национальной обороны, внутренней и внешней безопасности страны, иными словами, составляет государственную тайну.

Все это приводит к тому, что данная власть в ряде случаев не только не может, но и не должна быть объектом постоянного общественного контроля. С большим основанием, чем какая-либо другая власть, она функционирует в качестве системы, в существенной мере закрытой от «постороннего глаза». Это тем более обоснованно, когда есть претензии со стороны тех или иных общественных сил и институтов подвергнуть ее деятельность неоправданно жесткому, излишне обременительному, если угодно, чрезмерно скрупулезному, дотошному и придирчивому контролю. Такой контроль лишь мешает работе управленческих структур, снижает действенность всего государственного механизма.

Вместе с тем нельзя не отметить, что исполнительная власть практически всегда стремится окутать свою деятельность тайной, сделать ее еще более закрытой и бесконтрольной, чем это необходимо в силу ее природы и предназначения. И надо признать, как правило, небезуспешно. По этой причине, а также вследствие того, что осуществление общественного контроля за функционированием исполнительно-распорядительных органов становится по мере его усложнения и бюрократизации все более и более затруднительным, особо актуализируется задача эффективного использования всех известных мировой политико-правовой практике форм и методов парламентского контроля.

Еще одна причина доминирования исполнительной власти над другими ветвями власти состоит в следующем. Усложнение общественных процессов ведет к тому, что по сравнению с не столь уж отдаленным прошлым на современном этапе развития цивилизации многократно учащается возникновение чрезвычайно опасных, кризисных ситуаций буквально во всех сферах человеческой деятельности. Успешный выход из подобных ситуаций зачастую предполагает (помимо прочего) крайнюю срочность принятия управленческих решений. Можно даже сказать, что быстрота, точнее, своевременность принятия таких решений выступает сегодня в качестве одного из необходимых условий нормального функционирования государственно организованного социума. Очевидно, что с этой точки зрения исполнительная власть имеет несомненные преимущества, оказывается в гораздо более выигрышном положении, ибо она в наибольшей степени «приспособлена» для осуществления оперативных действий.

Учитывая сказанное, полагаю, что задача других властей должна состоять вовсе не в том, чтобы пытаться «встать вровень» с исполнительной властью. Сделать это в современных условиях в принципе невозможно. Их задача должна состоять, на мой взгляд, в другом. Представительные и судебные органы призваны сегодня не дать исполнительно-распорядительным структурам сконцентрировать в своих руках всю полноту власти, другими словами, узурпировать власть в государстве и обществе. На более существенную роль эти органы ныне и не могут претендовать. Ведь если попытаться выявить общую тенденцию эволюционирования взаимоотношений между основными государственно-властными институтами в цивилизованных, демократических странах в последние десятилетия, то можно с уверенностью сказать, что представительные и судебные учреждения постепенно превращаются из равнозначных и равноправных оппонентов исполнительной власти в инстанции, более или менее эффективно сдерживающие и контролирующие последнюю. И это естественно, ибо, как было показано выше, усиление исполнительной власти есть объективная, исторически неизбежная реальность, обусловленная главным образом усложнением процессов общественного развития. Наблюдаемое на современном этапе расширение прерогатив парламента в некоторых странах вовсе не опровергает, а, напротив, подтверждает факт существования выявленной тенденции: общество в лице как своих рядовых членов, так и правящей элиты осознает (а порой лишь ощущает) опасность неуклонно продолжающегося усиления исполнительно-распорядительных органов и, стремясь поставить барьер на пути чрезмерной концентрации политической власти в руках профессиональных управленцев, инициирует повышение роли и значимости парламентских институтов. Проблема предотвращения и локализации этой опасности — одна из центральных в теории и практике государственного строительства. Ее всесторонняя разработка представляет собой актуальнейшую задачу, стоящую не только перед учеными-юристами, но и перед представителями всех отраслей обществоведения.

2.3 Судебная власть в системе разделения властей

Анализ советского государственного строительства свидетельствует о том, что отступление от принципа разделения властей привело к усилению функций исполнительных и распорядительных органов, принижению роли судебной власти и ее зависимому положению, влекущему за собой развитие авторитарности в управлении государством, принижению роли личности и незащищенности прав и свобод граждан. Именно поэтому одной из главных целей демократизации современного общества была провозглашена идея создания правового государства, в котором судебная власть должна стать одним из важнейших элементов структуры государственной власти наряду с законодательной и исполнительной.

Судебная власть в этом отношении имеет собственную специфику, ибо она осуществляет такую особую форму государственной деятельности, которая организационно оформляется в качестве системы правосудия. Особенности данной формы заключаются в следующем.

Во-первых, ее осуществление нацелено на особую сферу деятельности государства, в которой выкристаллизовываются правозащитные, упорядочивающие и правоприменительные элементы содержания власти, устанавливаются основы фактического и правового равенства всех социальных групп и слоев населения, каждого отдельного гражданина перед судом и законом. В силу этого сфера правосудия приобретает самостоятельный характер во всей деятельности государства, чем обусловлено ее закрепление в каждой соответствующей Конституции в качестве отдельного, целостного блока.

Во-вторых, реализация данной формы имеет четкую направленность на осуществление судебной политики в государстве. Возможность вычленения именно судебной политики говорит о ее особого рода воздействии на общество в определенной сфере жизни с целью приведения его к желаемым структурным и функциональным характеристикам. Такое воздействие обеспечивает определенную направленность правоприменения для достижения уголовно-правовой, хозяйственно-правовой, административной, эколого-правовой и пр. охраны прав личности в условиях справедливого устройства общества. В-третьих, для любой формы государственной деятельности характерно, что через ее посредство происходит осуществление определенных функций государства. Соответственно правосудие тесно связано с реализацией таких государственных функций, которые четко выражают его конкретное назначение. До недавнего времени считалось, что, участвуя в осуществлении почти всех основных функций Советского государства, суд достигал поставленных перед ним задач благодаря выполнению им правоохранительной государственной функции — наряду с другими органами: прокуратуры, МВД, КГБ, а также некоторыми общественными организациями типа адвокатуры, товарищеских судов и др., которые в целом образуют систему органов охраны правопорядка. В рамках данной единой функции государства определялись и специфические для правосудия функции — в качестве структурных элементов функции охраны правопорядка.

Естественно, подобное растворение функций правосудия в общем объеме целостной функции государства, с одной стороны, лишало их какой-либо специфики в отличие от функций органов прокуратуры, милиции и т.д., с другой же стороны, приписывало правосудию несвойственные ему функции как форме деятельности, которая отнюдь не призвана к охране правопорядка. В правовом государстве такой подход невозможен как в силу независимости суда, который не осуществляет борьбу с преступностью, так и в силу правоприменительного, а не правоохранительного характера его деятельности. Именно в конкретных функциях выражается предметное содержание правосудия как формы государственной деятельности.

Наконец, в-четвертых, осуществление правосудия приобретает качество особой формы государственной деятельности, поскольку оно выражается вовне через соответствующую систему органов государства — судебную систему.

Структура судебной власти наглядно подтверждает, что только целостность и комплексный анализ деятельности всех ее элементов дает возможность выявить ее характер как власти государственной, интегрированной в систему всех ветвей власти и одновременно способной к выделению как часть целого в отдельную ветвь.

И хотя специфический механизм «сдержек» и «противовесов» свойствен взаимодействию всех властей, в том числе законодательной и исполнительной, но именно судебные органы обладают особыми полномочиями конституционного контроля (в частности, над актами законодательной власти, президентской власти), судебного контроля в области управления и т.д. Но главное назначение судебной системы — это осуществление правосудия. Причем правосудие составляет исключительную прерогативу суда, оно «осуществляется только судом» (ч.1 ст.118 Конституции).

Определяя судебную систему России, Конституция и федеральный конституционный закон устанавливают исчерпывающий перечень судов, осуществляющих правосудие, указывая тем самым единственное основание учреждения судебных органов — путем конституционного закрепления и исключая даже возможность создания каких-либо чрезвычайных судов (ч.3 ст.118 Конституции). Вместе с тем судебная система олицетворяется персональным составом судей и привлекаемых к осуществлению правосудия представителей народа. В соответствии с Законом РФ от 26 июня 1992 г. о статусе судей в РФ судьи выступают как носители судебной власти, они наделяются в конституционном порядке полномочиями осуществлять правосудие и исполняют свои обязанности на профессиональной основе. При этом полномочия и компетенция судей различных звеньев и видов судов различаются между собой, но статус всех судей России в силу закона является единым.

Осуществление правосудия отличается от иных сфер общественной жизни особым объектом государственного воздействия, куда входит внутренне единая система общественных отношений, обладающих повышенной ценностью для государства и общества. Последнее обусловлено, с одной стороны, особыми целями, стоящими перед судебной деятельностью по защите человека и реализации его законных прав и интересов, с другой — специфичностью метода этой деятельности, которая осуществляется в особой процессуальной форме, являющейся наиболее сложной, разветвленной и детально урегулированной из всех юрисдикционных процедур. Практическая неограниченность «силового» воздействия судебных органов на правонарушителей (вплоть до применения смертной казни), возможность решающего влияния на реализацию личных, имущественных, трудовых и иных прав граждан, обеспечения принудительного выполнения ими своих обязанностей свидетельствуют о важности и особом характере общественных отношений в сфере правосудия.

Столь существенное значение данной сферы общества и государства выделяет ее в качестве важнейшего объекта конституционного регулирования и одновременно выражает содержание установленных в Конституции основ осуществления правосудия. Объективная необходимость регулирования названных отношений именно на высшем правовом уровне, уровне Конституции, определяется их особой социальной значимостью в процессе формирования правового государства. Они служат основополагающим звеном во всем механизме социального управления обществом, требующим конституционного выражения. Вместе с тем значимость данной сферы отношений предопределяет необходимость их повышенной охраны с помощью особой системы конституционных гарантий, что, в свою очередь, возможно лишь при условии их закрепления в Конституции. Независимость правосудия — одно из главных условий его осуществления, а потому ее обеспечение находится в эпицентре особых форм конституционно-правовых гарантий.

Сама потребность для общества в особой сфере правосудия определяется в первую очередь неизбежностью и систематичностью возникновения в нем целого ряда конкретных ситуаций преимущественно конфликтного характера, которые нуждаются в постоянном разрешении на основе установленных государством правил, подводящих конкретные обстоятельства под наиболее типичные возможности урегулирования поведения людей. В силу этого осуществлять отправление правосудия призваны судебные органы, которые действуют в названной сфере в качестве механизма защиты гражданского общества и отдельной личности.

Осуществление правосудия обусловлено стремлением государства защитить от посягательств установленный им правопорядок, обеспечить утверждение социальной справедливости путем предупреждения правонарушений и наказания за уже совершенные правонарушения. Именно в этой сфере государство имеет возможность определить систему особо важных социальных ценностей, которые подлежат его защите, и выразить их в нормах различных отраслей материального права в качестве объектов возможных правонарушений (жизнь, здоровье, честь, достоинство личности, гражданские и политические права человека, собственность, нерушимость конституционного строя и т.д.).

Ограничение личной свободы человека в случаях, исключающих применение мер уголовного наказания за совершение общественно опасного деяния (лицом, признанным невменяемым в силу психического расстройства), обусловливает необходимость принудительных мер медицинского характера. Ввиду исключительной важности для человека его конституционного права на свободу и личную неприкосновенность решение о принятии принудительных медицинских мер может быть вынесено только в порядке осуществления правосудия.

Длительное время именно в этой области происходило нарушение прав человека, поскольку отсутствовали четкие механизмы обеспечения судебного порядка недобровольного помещения людей в психиатрические учреждения. Ныне законодательно определяется, что государство доверяет решение этих вопросов только суду и устанавливает строгую процедуру подобных дел.

Наряду с этим законодательство устанавливает правила лишения или ограничения дееспособности граждан, которые также может применять только суд, вследствие душевной болезни или слабоумия человека либо злоупотребления им спиртными напитками и наркотиками (ст.262 ГПК РФ).

Власть государства использует сферу осуществления правосудия также при решении вопросов, связанных с отбыванием, досрочным освобождением, отсрочкой исполнения и т.д. уголовного наказания. В судебном порядке происходит и снятие судимости.

Потребность в судебной юрисдикции возникает и при необходимости официального удостоверения фактов, имеющих юридическое значение и не могущих быть установленными в ином порядке либо требующих судебного исследования доказательств (например, состояние в фактических брачных отношениях, нахождение на иждивении и т.д.). Под контроль суда также поставлена деятельность органов ЗАГСа и нотариата по установлению некоторых фактов. Наконец, только судом гражданин может быть признан умершим или безвестно отсутствующим.

Качественно новый уровень правосудия связан в настоящее время с противодействием злоупотреблению исполнительной власти, бюрократизму и дегуманизации отношений в обществе с целью надежной защиты прав, свобод и законных интересов граждан.

Дальнейшее развитие институт судебной защиты прав граждан получил после принятия Закона РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 «Об обжаловании действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». В нем расширен круг субъектов, чьи действия (независимо от того, выражены они в решениях или совершены без издания какого-либо акта) подлежат судебному обжалованию. Данный Закон расширил рамки своего функционирования, распространив права судебного обжалования не только на органы управления, но и органы власти в случае издания ими нормативных актов, нарушающих права и свободы граждан. Отмена такого акта при признании судом жалобы обоснованной влечет восстановление прав не только конкретного гражданина, но и широкого круга лиц, подпадающих под его действие. Тем самым впервые суд становится арбитром между гражданином и властью, что служит важным проявлением правовой государственности.

Таким образом, социальная обусловленность сферы осуществления правосудия свидетельствует о ее значительной роли во всем механизме социального управления и конституционного регулирования в стране.

ГЛАВА 3. РАЗДЕЛЕНИЕ ВЛАСТЕЙ И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ

3.2 Теория разделения властей и современные российские дилеммы

С началом «перестройки» и вплоть до нынешних дней о теории разделения властей говорят и пишут довольно много. Но среди массы публикаций — статей и пр. превалируют упрощенные не аналитического и не критического планов издания. Традиционно проводится мысль о том, что наличие в государственном механизме России принципа разделения властей — это, безусловно, хорошо, а его отсутствие — это очень плохо.1 «Из-за отсутствия в нашей политической системе постоянно действующей профессиональной сферы законодательной власти, разделения властей и механизма сдержек и противовесов, — пишет в связи с этим один из авторов, — сосредоточения власти в едином центре, в партийных органах на различных уровнях и при бюрократической иерархической структуре организации процесса управления наше общество столкнулось с тем, что на каждом уровне власти высший руководитель… превращался практически в самозванца на каждом уровне власти, в каждом большом и маленьком институте общества».2

Данный тезис, несомненно, заслуживал бы полной поддержки и внимания, если бы он не грешил категоричностью и идеалистичностью. Принцип разделения властей представляется в данном и других аналогичных трудах нередко чуть ли не в виде некой панацеи от всех бед. Полное и категорическое непризнание теории разделения властей в ее классическом понимании очень быстро сменилось столь же безусловным и категорическим ее признанием. В результате этого невольно создавалось впечатление, что в государственно-правовом механизме России немедленно установятся подлинно демократические порядок и режим, как только будет полностью воспринят принцип разделения властей.

Подобные мотивы, сознательно или неосознанно отодвигающие все другие факторы, оказывающие огромное влияние на политический режим и государственный строй, стали доминирующими на некоторое время (вплоть до издания Указа «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» от 21 сентября 1993 г.) во многих средствах массовой информации России. Они практически исключали возможность различной интерпретации, а тем более критического восприятия теории разделения властей применительно к российской действительности. Преобладали исключительно патетические тона и безудержная апологетика в адрес нового государственного режима и конституционно закрепленного принципа разделения властей.

Сказанное о безоговорочном восприятии теории разделения властей в современной России и отсутствии сколько-нибудь значительных расхождений и споров о месте и роли данной доктрины в целом вовсе не означало отсутствия таковых относительно отдельных ее аспектов и частей.1

Ожесточенные и нескончаемые споры между законодательной и исполнительной властями велись в России вплоть до трагических событий 3-4 октября 1993 г. — расстрела парламента. Длительные дискуссии проводились вплоть до Указа «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации», в котором было предложено Конституционному Суду не созывать свои заседания до начала работы Федерального Собрания.

Многочисленные споры возникали и по другим аспектам теории разделения властей. О них нет необходимости здесь говорить, поскольку они зачастую носили не принципиальный по отношению к теории разделения властей, а прикладной и, как правило, конъюнктурный характер, были не глобальными, а локальными.

Ни одна из спорящих сторон не подвергала сомнению те или иные положения теории разделения властей, не говоря уже о концепции в целом. Ни одна из них не оспаривала важность поддержания постоянного баланса, равновесия властей, в особенности законодательной и исполнительной. Но вместе с тем каждая из сторон стремилась истолковать различные аспекты теории разделения властей или возникающие время от времени коллизии лишь в свою пользу.

Исполнительная власть трактовала «баланс» властей как фактическое доминирование ее над законодательной и судебной, что особенно наглядно проявилось в названном Указе от 21 сентября 1993 г. В свою очередь, законодательная власть добивалась поддержания своего «верховного» конституционного статуса, необоснованно вторгаясь иногда при этом в сферу деятельности исполнительных органов государственной власти и Центрального банка.

Разумеется, каждая из сторон при этом, нагнетая политические страсти, обвиняла другую в узурпации всей государственной власти. Каждая из них при этом, прикрываясь демократическими лозунгами и заботой о благе общества и народа, преследовала лишь свои собственные эгоистические цели и интересы, а точнее, цели и интересы стоящих за ними относительно небольших групп людей.

Следует отметить, что для стран со сложившимися демократическими традициями и обычаями ничего особенного в функциональном противостоянии законодательной и исполнительной властей нет. Нет ничего аномального и в том, что каждая из ветвей власти стремится максимально «реализовать» себя, в том числе и через попытки «принижения» деятельности или «перехват» некоторых второстепенных функций у других властей.

Аномальный характер взаимоотношений этих властей возникает лишь тогда, когда они выходят за рамки, установленные конституцией, и когда применяют в процессе разрешения существующих между ними противоречий недозволенные методы. В этих случаях нередко речь идет уже не о формальных нарушениях принципа разделения властей, а о фактическом его разрушении.

Именно такая ситуация создалась (вначале формально — юридически, а затем и фактически) в России в сентябре — октябре 1993 г. Начавшийся было внедряться в действующее законодательство и в политическую практику принцип разделения властей юридически был блокирован Указом «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации», а позднее, после разгона 3-4 октября 1993 г. парламента и прекращения деятельности Конституционного Суда, был фактически ликвидирован.

Логикой самих событий в России еще раз непроизвольно подтвердился тезис, развивавшийся в советской литературе еще в 20- 30-е годы, о том, что основные, наиболее острые проблемы, связанные с принципом разделения властей, возникают, как правило, лишь в период борьбы различных классов и политических группировок за власть1. С оговоркой, естественно, о том, что речь шла о борьбе за власть не внутри правящих кругов Советского Союза или России, а между нарождающейся буржуазией и феодалами.

Говоря о взаимоотношениях законодательной и исполнительной властей и о зачатках теории разделения властей в современной России, необходимо исходить из существования трех относительно самостоятельных периодов становления и развития данного процесса.

Первый период хронологически очерчен рамками: апрель 1985 г. — сентябрь 1993 г. Характерным для него являются не только формально-юридическое закрепление (в Конституции и других нормативно-правовых актах) принципа разделения властей, но и начало его реального воплощения в жизнь. О характере взаимоотношений различных ветвей власти и их правовом опосредовании свидетельствуют многочисленные научные статьи, газетные материалы, различные нормативно-правовые акты.

Данный период отличался тем, как справедливо отмечалось в литературе, что шло «постоянное и активное изменение существующих государственной и правовой систем, политической системы общества в целом и, не в последнюю очередь, хотя и весьма противоречивое и своеобразное, движение в сторону восприятия многих общепризнанных в мире признаков государственности, функционирующей на основе принципа разделения властей».1

В самом начале данного периода по инерции продолжало доминировать восприятие государственной власти в лице Советов как явления единого и неделимого. Традиционно считалось, что в плане применения теории разделения властей к российской действительности «разделению» подлежат не сами ветви государственной власти, а лишь властные функции. Причем нередко вопрос о разделении функций переносился с государственной сферы жизни на партийную и общественную. Огромное внимание в отечественной литературе традиционно уделялось четкому разделению функций государственных и партийных органов, недопустимости дублирования и подмены их друг другом.

В конце 80-х-начале 90-х годов в отношении к принципу разделения властей наметился резкий поворот. И это заметно проявилось не только в теории, но и на практике.

Так, в частности, учреждение в 1991 г. института президентства в России и образование Конституционного Суда свидетельствовало, помимо всего прочего, о реальном выделении и укреплении в механизме государственной власти России наряду с законодательной — исполнительной и судебной властей.

Закрепление же в Конституции России в 1992 г. положения о том, что «система государственной власти в Российской Федерации основана на принципах разделения законодательной, исполнительной и судебной властей» (ст. 3 Конституции РСФСР), свидетельствовало об официальном признании этой теории.

Таким образом, применительно к государственно-правовой жизни реформируемой России в данный период принцип разделения властей признавался не только формально, теоретически, но и шаг за шагом стал воплощаться в реальную жизнь.

Второй период адаптации теории разделения властей применительно к российской действительности охватывает промежуток времени с сентября 1993 г. (с момента издания Указа от 21 сентября 1993 г. N 1400) и до декабря этого же года (включая день проведения референдума по проекту новой Конституции и выборов 12 декабря 1993г.).

Характерной особенностью этого периода было прежде всего то, что в этот период, как отмечали эксперты, «было покончено с неприкосновенностью граждан. Покончено не только с двоевластием, но и с троевластием, т.е. с конституционным принципом разделения властей».1

В чем последнее выражалось? Если говорить кратко, то — в ликвидации деятельности всей системы органов законодательной власти и Конституционного Суда и установлении, как отмечали независимые эксперты, верховенства исполнительной власти, а точнее, единовластия президента.2 Одна ветвь — исполнительная власть — подмяла под себя все остальные ветви власти.

Указом «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» с 21 сентября 1993 г в целях «сохранения единства и целостности Российской Федерации, вывода страны из экономического и политического кризиса, обеспечения государственной и общественной безопасности Российской Федерации, восстановления авторитета государственной власти» было «прервано» осуществление законодательной, распорядительной функций Съездом народных депутатов и Верховным Советом страны.3

Этим же актом было «предложено» Конституционному Суду РФ «не созывать заседания до начала работы Федерального Собрания».1 Считать фактически настоящий Указ по юридической силе превосходящим действовавшую тогда Конституцию, ибо она продолжала функционировать лишь в той части, «в которой не противоречила настоящему Указу».2

Оценивая данный Указ с юридической и других точек зрения, отечественные и зарубежные юристы недвусмысленно отмечали, что его положения находились в явном противоречии с Конституцией3 и что такого рода антиконституционные акты могут иметь отдаленные неблагоприятные последствия.4

Издавая данный Указ, справедливо подчеркивал И.Г. Шаблинский, «президент открыто вышел за рамки Конституции и, более того, объявил некоторые ее важнейшие главы не имеющими юридической силы. Такие решения не могли не иметь шокирующего эффекта, особенно если учесть, что примерно с 1988 г. российское общество переживало возрождение интереса к либеральным, классическим представлениям о праве и правовом государстве».5

Разделяя решение Конституционного Суда от 21 сентября 1993 г. по этому вопросу, автор вполне обоснованно заключает, что, согласно действовавшему в тот период законодательству, Президент не имел права ни на издание данного Указа N 1400, ни на издание других, последовавших за ним указов6.

Однако такого рода указы, несмотря на официальную оценку Указа N 1400, данную Конституционным Судом, как противоречащего действовавшей Конституции, продолжали издаваться. В них нашли свое дальнейшее закрепление и развитие многие положения, которые были признаны антиконституционными.

Так, в нарушение действовавшего законодательства Указом «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 7 октября 1993 г. в развитие Указа от 21 сентября 1993 г. была констатирована «невозможность деятельности» Конституционного Суда России «в неполном составе» и было предложено не созывать его заседания «до принятия новой Конституции Российской Федерации».1

Указом «О реформе представительных органов власти и органов местного самоуправления в Российской Федерации» от 9 октября 1993 г. была формально-юридически и фактически разрушена система местных органов государственной власти, а «исполнительно-распорядительные функции, закрепленные законодательством Российской Федерации за Советами народных депутатов», были возложены на «администрацию соответствующего субъекта Российской Федерации»2.

Наконец, Указом «О порядке назначения и освобождения от должности глав администрации краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения» от 7 октября 1993 г. был отменен действовавший порядок выборности глав администраций органами государственной власти. Прерогатива в решении данных вопросов перешла от органов законодательной власти к органам исполнительной власти.

Наряду с названными в этот период были приняты и другие акты — указы, ставящие своей целью полный демонтаж существовавшего до 21 сентября 1993 г. механизма государственной власти и управления, а вместе с ним и окончательного выхолащивания принципа разделения властей.3 На основе и во исполнение подобных указов на территории России складывалась система своеобразной соподчиненности — исполнительной власти всех других государственных властей.

И хотя в новой Конституции РФ (ст. 10) по-прежнему подчеркивалось, что «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную» и что «органы законодательной, исполнительной и судебной властей самостоятельны», суть дела от этого и реальная действительность заметно не изменились. Принцип разделения властей продолжал функционировать лишь номинально, формально-юридически. Фактически же существовал скорее принцип технического распределения между различными госорганами предметов ведения, сферы деятельности, функций, но отнюдь не разделения властей.

С принятием Конституции России 12 декабря 1993 г. в развитии и применении теории разделения властей в нашей стране начался новый, третий период, который продолжается вплоть до настоящего времени.

Конституция РФ 1993 г. не только декларировала принцип разделения властей, но и довольно четко закрепила за каждой из них круг относящихся к их ведению вопросов, их компетенцию.

Согласно Конституции законодательным и представительным органом Российской Федерации является Федеральное Собрание — парламент.1 Он состоит из двух палат — Совета Федерации и Государственной Думы (ст. 94, 95).

Исполнительную власть в стране осуществляет Правительство Российской Федерации (ст. 110).

Судебная власть осуществляется «посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства» (ст. 118). В системе государственных органов, осуществляющих судебную власть, в конституционном порядке выделяются следующие.

Конституционный Суд Российской Федерации выступает как судебный орган конституционного контроля, «самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства»1.

Верховный Суд Российской Федерации является «высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции» (ст. 126 Конституции РФ).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации выступает как высший судебный орган «по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами» (ст. 127 Конституции РФ).

В системе высших властных структур современного российского государства особое место занимает институт президентства.

Согласно Конституции РФ президент является главой государства. Он выступает как гарант Конституции, а также «прав и свобод человека и гражданина». В установленном Конституцией РФ порядке президент принимает меры по охране суверенитета России, ее независимости и государственной целостности; определяет основные направления внутренней и внешней политики государства; обеспечивает «согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти» (ст. 80 Конституции РФ).

В соответствии со своими конституционными полномочиями президент назначает с согласия Государственной Думы Председателя Правительства России; принимает решение об отставке Правительства; имеет право председательствовать на заседаниях Правительства; по предложению Председателя Правительства РФ назначает на должность и освобождает от должности заместителей Председателя Правительства и министров; представляет Государственной Думе кандидатуру для назначения на должность председателя Центрального банка России, а также ставит вопрос о его освобождении.

Кроме того, согласно Конституции, Президент выполняет также ряд других полномочий и функций. По своей природе и характеру они являются в основном исполнительно-распорядительными полномочиями и функциями. Являясь главой государства, президент одновременно фактически выполняет функции и главы Правительства. Сочетание полномочий главы государства с фактическими полномочиями главы Правительства позволяет Президенту России сосредоточить в своих руках огромную, поистине «суперпрезидентскую» власть.

П. 2 ст. 117 Конституции РФ гласит: Президент Российской Федерации может принять решение об отставке Правительства Российской Федерации. При этом не указаны даже общие черты возможных причин отставки. Причины вынужденной отставки Правительства по решению Президента могут быть весьма разные, но, как правило, это — следствие обострения противоречий между ними. На практике бывают случаи, когда Правительство не желает уходить в отставку добровольно или Президент не предложил такого «дипломатического» способа отставки по собственному желанию. Отставка Правительства по решению Президента не требует соблюдения каких-либо предварительных условий (к примеру, предупреждения об отставке и т.д.). Она может быть осуществлена в любое время и независимо от отношения парламента к деятельности Правительства. Раньше по Закону «О Совете Министров — Правительстве Российской Федерации» (ст.11) решение об отставке Правительства по инициативе Президента принималось им с согласия парламента. В этом случае в известном смысле можно говорить о подотчетности Правительства Президенту (так и было записано в ст.122 прежней Конституции).

Но это не означает, что в формально-юридическом, конституционном смысле Президент России как глава государства стоит по своему статусу не только над исполнительно-распорядительными, но и над законодательными и судебными органами.

Конституция РФ в связи с этим особо оговаривает, например, что в своей деятельности при определении основных направлений внутренней и внешней политики государства Президент руководствуется Конституцией и федеральными законами. В Основном Законе страны особо подчеркивается, что «указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам».1

Аналогичные по своему характеру положения содержатся также и в текущем законодательстве, Так, в Гражданском кодексе РФ особо указывается на то, что «в случае противоречия указа Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон».2

Из сказанного следует, что если указы президента как главы государства, согласно Конституции, уступают по своей юридической силе законам, т.е. актам, принимаемым высшим законодательным органом страны — парламентом, то институт президентства не может быть по своему статусу выше парламента, стоять над парламентом.

Аналогично обстоят дела не только с законодательной властью и осуществляющими ее высшими органами, но и с судебной властью. В Конституции РФ прямо говорится о том, что «судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом» и что «судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону».3

В формально-юридическом плане это означает, что судебная власть, так же как и законодательная, является относительно самостоятельной ветвью власти по отношению к исполнительной власти, и по отношению друг к другу они оказывают сдерживающее влияние и уравновешивают друг друга.

Однако, как показывает практический опыт функционирования властей после принятия Конституции России 1993 г., обладая относительной самостоятельностью и сдерживая в своей повседневной деятельности друг друга, государственные власти далеко не всегда уравновешивают друг друга.

В особенности это касается законодательной и исполнительно-распорядительной властей. В отношениях между ними, равно как и в отношениях с другими ветвями и разновидностями властей, неизменно доминирует президентская, а, точнее, исполнительная власть.

Во взаимоотношениях с судебной властью это предопределяется прежде всего тем, что президент обладает огромными конституционными возможностями оказывать влияние на кадровый состав судебных органов. Так, в соответствии со ст. 83 и 128 Конституции РФ президент представляет кандидатуры Совету Федерации для назначения на должности судей Конституционного Суда, Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда. Кроме того, он назначает судей других федеральных судов.

В отношениях с законодательной властью доминирование исполнительной власти во многом предопределяется тем, что Президент обладает такими весьма действенными рычагами, как право роспуска Государственной Думы, право назначения выборов в Государственную Думу, право назначения референдумов, право на внесение законопроектов в Думу, подписывания и обнародования федеральных законов. Президент обладает также правом вето на принимаемые законы.1

Согласно Конституции РФ законодательная власть имеет определенные рычаги обратного воздействия («сдерживания») на исполнительную власть. Среди них наиболее действенными считаются, например, такие, как полномочия Государственной Думы на решение вопроса о доверии Правительству России2, право Совета Федерации на основе выдвинутого Государственной Думой обвинения против Президента на решение вопроса об отстранении его от должности, и др.

Данные и другие подобные им полномочия, несомненно, являются важными рычагами влияния законодательной власти на исполнительную власть и оказывают определенное «сдерживающее» по отношению к ней воздействие. Однако по своей силе они заметно уступают средствам воздействия исполнительной власти на законодательную.

Кроме того, некоторые средства сдерживания исполнительной власти со стороны законодательной в значительной мере нейтрализуются потенциальной возможностью применения обратных, более сильных мер.

В качестве примера можно сослаться на ст. 103 Конституции РФ, которая предоставляет Государственной Думе в качестве одного из средств влияния законодательной власти на исполнительную власть право давать (или не давать) согласие Президенту на назначение Председателя Правительства России, а также право решать вопрос о доверии Правительству. Это право, помимо того что является относительным, имеет еще одну, негативную по отношению к законодательной власти, грань.

А именно в связи с выражением недоверия Правительству или с связи с отказом Государственной Думы утвердить предлагаемую президентом кандидатуру Председателя Правительства может возникнуть вопрос вообще о дальнейшем существовании в данном составе самой Думы.

Так, в соответствии с Конституцией в случае выражения Думой недоверия Правительству и несогласия с этим решением Президента Дума вправе повторно выразить в течение трех месяцев свое прежнее мнение о Правительстве. Однако в данном случае она рискует быть распущенной Президентом, если он сочтет невозможным объявить отставку Правительства.1

Государственная Дума может быть распущена президентом и в другом случае. А именно, если она трижды отклонит представляемые ей на рассмотрение кандидатуры Председателя Правительства РФ. В этом случае президент сам назначает Председателя Правительства, распускает Думу и назначает новые выборы.2

Таким образом, право законодательной власти в лице Государственной Думы давать или не давать согласие на назначение Председателя Правительства, так же, как и право на выражение недоверия Правительству как средство влияния на исполнительную власть, является весьма относительным и довольно легко нейтрализуемым со стороны исполнительной власти.

Это, равно как и многое другое из «суперпрезидентских» прерогатив, в значительной степени предопределяет в настоящее время в России формально-юридическое и фактическое доминирование исполнительной власти над остальными ветвями государственной власти.

Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов

Государство как институт в своей управленческой практике сочетает нормативно-правовое и политическое начала. Государственная политика России далека от управленческой атрибутики, непрозрачна, непролонгирована и зависит от итогов очередных выборов высших государственных лиц, видоизменяясь с ними, не системна, слабо ценностно- и целеориентирована и в целом далека от эффективного облика.

Право, являясь важнейшим фактором жизнедеятельности любого современного общества и государства, регулируя общественные отношения, призвано не только способствовать развитию прогрессивных тенденций, но и использовать свой потенциал против негативных социальных явлений, к числу которых относится коррупция. Заметное место здесь занимает антикоррупционная экспертиза правовых актов. Ее значение связано с возможностями выявления коррупциогенных факторов в нормативных документах, формированием позитивных требований к разработке нормативных правовых актов, обеспечивающих их необходимое качество, а также направленностью на превенцию коррупционных практик.

Этот механизм получил правовую основу и реализуется на международном, федеральном и региональном уровнях.

Международный уровень включает прежде всего Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции, которая закрепляет стремление государств-участников периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней.

Указанный уровень имеет тенденцию к развитию в связи с подключением все большего количества государств, рассматривающих борьбу с коррупцией как общегосударственный приоритет. Но одной из проблем остается расхождение в трактовке ключевого понятия — коррупции — у законодателей различных государств, а также у международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций и Совет Европы1. Например, в 1999 г. Всемирный банк в своем специальном докладе «Коррупция в Польше» дал широкое и трудно соотносимое с другими трактовками определение коррупции: как «использование публичного учреждения в личных целях».

К федеральному уровню нормативной правовой базы антикоррупционной экспертизы прежде всего относится Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции», закрепляющий рассматриваемую экспертизу в качестве меры по профилактике коррупции. Учитывая возможности коррупционных проявлений в законодательстве, был разработан и принят специальный законодательный акт — Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Последним существенно расширена объектная сторона деятельности антикоррупционной экспертизы (наряду с проектами нормативных правовых актов экспертизе должны подвергаться действующие нормативные правовые акты); расширен перечень субъектов антикоррупционной экспертизы (включен новый субъект — прокуратура Российской Федерации) и др.

Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов — сравнительно новая процедура из обоймы антикоррупционных инициатив Президента Д.А. Медведева, призванная повсеместно изменить быт юридических служб российских органов власти, с тем чтобы отныне обращалось особое внимание на профилактику коррупции начиная с исходного этапа — выработки государственно-властного решения.

Введение в практику деятельности органов государственной власти и местного самоуправления в Российской Федерации обязательного требования о проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов является одним из ключевых элементов текущей административной реформы.

Как известно, главная задача государственного управления состоит в правильной организации деятельности людей с целью обеспечения безопасного и перспективного развития общества. Основное средство для такой организации едино в любом государстве — это оптимальное в заданных условиях управленческое решение. Однако если оно не будет отвечать даже формальным критериям юридической чистоты, не будет исключать потенциальной возможности для развития в практике его реализации неопределенности и злоупотреблений, то усилия по выстраиванию современной эффективной модели государственного администрирования окажутся тщетными.

Многообразие причин возникновения и распространения коррупции, а также необходимости разработки эффективных мер ее профилактики ставит на повестку дня вопрос о более качественном изучении неотложных ситуационных мер предупредительного организационно-правового характера, направленных на криминальную среду, на потенциальных преступников и на их возможные объекты посягательства или жертвы.

В.В. Лунеев выделяет три группы таких мер: меры, повышающие трудности совершения преступления; меры, повышающие риск при совершении преступлений; меры, снижающие выгодность от совершения преступлений1. Безусловно, системный характер этих мер увеличивает их предупредительный потенциал. Но нормативная реализация любых из этих мер прежде всего должна быть направлена на уменьшение количества норм, допускающих их произвольную трактовку и применение государственными (муниципальными) служащими, наличие которых является отличительным признаком коррупционного законодательства.

В этом контексте важным направлением противодействия коррупции должна стать превентивная криминологическая политика, которая в нашем случае предполагает деятельность государства в сфере предупреждения коррупционной преступности, т.е. деятельность по управлению государством в аспекте изучаемых криминологией проблем: личности преступника (прежде всего государственного, муниципального служащего), коррупционной преступности, ее причин и условий, мер предупреждения, специальных криминологических методов и методик исследования преступности. Относительно новым, но весьма эффективным элементом общепредупредительной деятельности криминологами признается проведение криминологических экспертиз принимаемых законодательных и иных нормативных актов и важнейших государственных решений, к последним относятся проекты концепций, федеральных и региональных целевых программ и других управленческих решений в сфере борьбы с преступностью.

Цель такой экспертизы состоит в оценке возможных криминальных последствий принимаемых решений в различных областях социальной жизни. В понимании В.А. Плешакова криминологическая экспертиза представляет собой изучение, анализ, оценку экономических, социальных, культурно-воспитательных и иных мероприятий, включаемых в решения, с целью определения их возможного влияния на преступность, ее причинный комплекс, социальные последствия и другие криминологически значимые факторы1. В.Е. Эминов несколько конкретизирует данное понятие как процесс или результат оценки специалистами характера и степени влияния исследуемого объекта (отдельных его сторон) на преступность, ее факторы и последствия, личность преступника, а также на систему мер борьбы с преступностью.

Вполне очевидно, что антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов является разновидностью криминологической. В этой связи обратим внимание на правовую сущность этой экспертизы, описанную Н.А. Лопашенко на достаточно простом примере. Уголовное законодательство, и прежде всего посвященное борьбе с экономической, организованной и коррупционной преступностью, неразрывно — через так называемые бланкетные диспозиции статей закона — связано с позитивным: гражданским, банковским, в сфере государственной службы и другим законодательством. Изменение этого последнего неизбежно приводит к изменению содержания уголовно-правовой политики. Позитивное законодательство, таким образом, в значительной степени определяет объем уголовной ответственности (пределы уголовного запрета): расширяет или сужает его. Соответственно расширяется или сужается сфера преступного и конкретный вид преступности2, вследствие чего это качество позитивного законодательства квалифицируется как его потенциальная способность порождать криминогенное поведение, т.е. криминогенность закона, элементом которой, по сути, и является коррупционность.

Так, ст. 575 ГК РФ допускает дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Вряд ли кто-то может возразить, что данная норма коррупционна, т.е. содержит потенциальную способность порождать коррупционное поведение. Исходя из ее содержания и соответственно дача должностным лицам и получение ими взяток на указанную сумму признаются правомерными, не являющимися даже гражданскими правонарушениями и, тем более, преступлениями. И что не менее важно, должностное лицо, уличенное в получении взятки, может дать практически не-опровергаемое показание, что его сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Другими словами, ст. 575 ГК РФ предоставляет возможность для увиливания должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки.

Да и само уголовное законодательство далеко от совершенства. Недаром Л.Д. Гаухман обращает внимание, что норма, содержащаяся в ст. 304 УК РФ, — серьезный противовес той, что закреплена в ст. 290 УК РФ, и потому является существенным препятствием в применении последней на практик. А причина кроется в казуистичности определения провокации взятки в диспозиции ст. 304, предусматривающей наличие признаков, выраженных в таких словосочетаниях, как «без его согласия» и «в целях искусственного создания доказательств совершения преступления»1. В итоге многие практические работники отмечают, что доказать наличие согласия должностного лица на получение взятки или же опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практике крайне трудно, а в большинстве случаев невозможно.

Анализ законодательства, регулирующего данную сферу, позволяет присоединиться к экспертным заключениям о наличии как минимум трех коррупционных факторов, присущих ей, один из которых — отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.), второй — отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения и третий — отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими. На их примере явно просматривается единство правовой и общественной природы антикоррупционной экспертизы.

В рамках первой составляющей правовую значимость имеет отсутствие норм об ответственности государственного служащего либо закрепление ее общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Причем наличествуют ли в данном законодательном или ином нормативном акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов, еще нужно проверить, в том числе и на предмет соответствия мер ответственности выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям.

Трудно не согласиться, что от того, насколько конкретна формула ответственности, зависят ее реальность и неотвратимость. Следовательно, основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности — дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой — соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ. В противном случае, как явствует из существующей правоприменительной практики, размытые формулировки об ответственности госслужащих без указания на основания и виды, а также нечеткое определение объема компетенции органа, должностного лица, хозяйствующего субъекта в принятии ими правовых актов, совершении ими юридических действий, влекущее ее нарушение, нарушение баланса формул «может», «обязан», «вправе», «должен», в конечном счете приводит к уходу чиновников от ответственности.

В процессе анализа законодательных и иных нормативных актов в рассматриваемом аспекте двойственности природы антикоррупционной экспертизы также рекомендуется обращать внимание и на две другие группы признаков, присущих коррупционности законодательства (помимо сферы контроля за действиями государственных служащих). Одна из них включает в себя признаки сугубо нормативной коррупциогенности — латентность (скрытость) посягательств, коррупциогенный мотив (цель) действий, противоправность действий, совершение действий официальным должностным лицом (служащим). Другая — юридические средства, создающие условия и допускающие коррупционные действия. Их закрепление и наличие в законах означает своего рода «первичную презумпцию» возможных действий — внешне легальных, а по сути — нелегальных1.

Криминогенные факторы, представленные в обобщенном виде: множественность вариантов диспозиций правовых норм (обилие отсылочных, бланкетных диспозиций), следствием чего являются широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества; наличие коллизий правовых норм, что создает возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае; определение компетенции по формуле «вправе»; широта дискреционных полномочий, позволяющих действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств (чаще всего это относится к условиям (основаниям) и срокам принятия решения); риск чрезмерного административного усмотрения при принятии решений в условиях отсутствия открытых и четких процедур, отсутствия конкурсных процедур отбора; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права либо открытый (примерный) перечень необходимых для этого документов.

Последний коррупционный фактор сопровождает любого человека при решении многих вопросов (пенсионных, жилищных, медицинских, образовательных и т.д.) в силу многочисленности норм права, которые требуют от гражданина или фирмы слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных или регистрационных процедур. Для многих единственный способ избежать бюрократической круговерти — заплатить «девушке», принимающей справки. Хотя куда действеннее другой путь — добиться, чтобы исчерпывающий перечень необходимых документов не заканчивался словами «и другие»1.

Конечно, не вызывает сомнения, что, для того чтобы законы принимались в интересах общества, а не конкретных людей или компаний, эксперты должны изучать каждый законопроект и попытаться предсказать, как он будет работать в жизни: насколько увеличатся очереди в канцеляриях, насколько больше придется людям собирать справок после принятия очередного закона, насколько вырастет бумагооборот у бюрократов. Нелишне, считает В. Куликов, узнать, кто проиграет, кто выиграет от нового закона, что станет делать проще, что сложнее. И главное — как подстроятся под новую схему коррупционеры, придумают ли что-нибудь, чтобы мзду взять и не попасться2.

Безусловно, законы с однозначным пониманием ограничивают должностных лиц ролью технического исполнителя, регистратора обусловленных законом правоотношений, а не создателя их по своему усмотрению. Однако криминологи признают, что допускаемая криминогенность (коррупционность) — необходимое зло во имя преобладания позитивных результатов правотворчества, в том числе таких, как положительное влияние принятого закона на преступность.

Как следствие, в результате антикоррупционной экспертизы законодательный или иной нормативный акт (его проект) должен подвергаться необходимой корректировке либо для купирования отрицательных последствий требуется одновременное изменение уязвимого законодательства. Кроме того, ценность экспертизы состоит не только в прогнозировании коррупционных проявлений, хотя без этого невозможна сама экспертиза, но и в опережающей разработке профилактических мер строгих и четких правовых антикоррупционных способов, блокирующих или смягчающих возможные негативные последствия принимаемых решений. Так, в настоящее время уже ставится вопрос об активном использовании электронного документооборота в деятельности чиновников. По мнению Президента РФ, немаловажным инструментом в борьбе с коррупцией может стать электронная форма общения чиновников с населением, так как она практически исключает личный контакт и соответственно передачу взятки. «Это мощный антикоррупционный ресурс, а не только развлечение школьников», — сказал Д.А. Медведев1.

Таким образом, на основе заключения антикоррупционной экспертизы соответствующие коррективы должны вносится не только в законодательные и иные нормативные акты (их проекты), но и в систему криминологических (предупредительных) мер, оказывающих влияние на коррупционное поведение. Данный вывод актуализирует вопрос о субъектном составе экспертных комиссий.

Экспертизу должны проводить специалисты в области применения анализируемого законодательного акта, квалификация которых состоит в том, чтобы на основе общетеоретических и специальных познаний, в том числе знаний практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области, осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях.

Антикоррупционная экспертиза ни в коей мере не должна стать формальной процедурой правотворческой деятельности в силу общественно опасных последствий распространения коррупции, коими стали не только разложение государственного аппарата, дискредитация власти, но и противоправное нарушение защищаемых законом интересов государства, отдельных граждан, а также развращение населения, общества в целом, которое фактически сдалось перед данным социально-политическим феноменом и не в состоянии ему противостоять. Вместе с тем коррупция как общественное явление органически противоположна праву, выражающему правильно понятые общие и личные интересы в легальных формах. Действия же вопреки праву с открытым нарушением законности, плутоватое использование в противоправных интересах различных юридических форм и процедур (конкурсов и т.п.), «теневые» способы решения дел (договоренности и т.п.) деформируют правосознание и поведение не только участников отношений. Они, как верно подмечают Ю.А. Тихомиров и Е.Н. Трикоз, негативно отражаются на структуре и содержании общественных отношений в широком смысле, а публичные институты оказываются декоративными и неэффективными1.

Существование такой проблемы, в частности, признает глава Федеральной антимонопольной службы И. Артемьев. Более того, он заявил, что теперь, когда вступили в силу изменения в Кодекс об административных правонарушениях, которые вводят оборотные штрафы в целях ужесточения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, низкооплачиваемые чиновники, как никогда, рискуют не устоять перед соблазном коррупции. По словам И. Артемьева, самому честному человеку нелегко принимать решение, когда «его годовая зарплата в десять раз меньше взятки, которую ему предлагают»2. А это действительно так: напомним, что по новому закону штрафы за нарушение антимонопольного законодательства, накладываемые чиновниками ФАС, могут составлять от 1 до 15% с годового оборота компании. Размер возможных взяток будет соответствующим. Поэтому опасения И. Артемьева о превращении ФАС в самое коррумпированное ведомство далеко не безосновательны.

Логичным следствием приведенных рассуждений может стать определение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов. Это вид криминологической экспертизы, проводимой специалистами (экспертной комиссией) по выявлению заложенных в правовых нормах возможностей способствовать коррупционным проявлениям в процессе их реализации, результатом которой становится мотивированное заключение, содержащее помимо описания коррупционных факторов рекомендации, направленные на устранение или ограничение их действия.

В заключение хотелось бы обобщить главное. Низкая эффективность уголовно-правовых средств борьбы с коррупцией выдвинула на первый план необходимость модернизации законодательства с целью устранения из него положений, способствующих коррупции, одним из направлений которых и должна стать антикоррупционная экспертиза.

Предметом антикоррупционной экспертизы могут быть как законодательные, так и подзаконные нормативные акты, причем как действующие, так и проекты. Хотя более предпочтительным представляется проведение экспертизы проектов нормативных актов, поскольку при выявлении наличия коррупционных факторов она позволяет своевременно устранить их либо разработать опережающие профилактические меры, купирующие их.

Единство общественной и правовой природы антикоррупционной экспертизы является определяющим для решения стоящих перед ней задач. В данном контексте особое значение должно уделяться формированию и внедрению системы мониторинга законодательства, которая нуждается в серьезной общественной поддержке. Это означает, что она должна непрерывно получать двусторонние оценки эффективности от сотрудников законодательной, исполнительной и судебной систем, с одной стороны, и от широких масс общества — с другой.

3.2 Российское разделение властей в трактовке Конституционного Суда РФ

Известны две основные теоретические модели, описывающие компетенцию и соотношение (взаимоотношения) высших государственных органов. Это теория организационного единства (концепция единой государственной власти, отрицающая разделение властей), характерная для правосознания в условиях неразвитой правовой культуры, официально провозглашаемая при авторитарных режимах, и теория разделения властей, характерная для развитой правовой культуры, официально признаваемая везде, где провозглашается правовое государство.1

Конституция РФ 1993 г. установила разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную как один из фундаментальных принципов, составляющих основы конституционного строя. Поскольку остальные положения Конституции РФ не могут противоречить основам конституционного строя, то соответствующие положения Конституции следует толковать так, чтобы это не противоречило принципу разделения властей.

На первый взгляд, есть коллизия между принципом разделения властей и объявлением Президента РФ главой государства (ч. 1 ст. 80 Конституции РФ). Но эта коллизия мнимая, так как положения названной статьи не могут противоречить основам конституционного строя. Следует руководствоваться таким толкованием конституционного статуса Президента РФ, который не противоречит основам конституционного строя.

Представляется, что Конституционный Суд РФ, толкуя конституционные полномочия Президента, вполне мог бы исходить из смысла разделения властей и соображений сбалансированного разграничения компетенции. Если руководствоваться этими соображениями, то конституционную фигуру Президента следует рассматривать как главу исполнительной власти, осуществляющего полномочия номинального главы государства, но не как реального главу государства, стоящего над ветвями государственной власти.

Также следует толковать полномочия Президента исходя из фундаментального правового принципа: государственным органам запрещено все, что прямо не разрешено правом. Институт скрытых (подразумеваемых) полномочий органов государственной власти используется для того, чтобы обеспечить надлежащий баланс в системе сдержек и противовесов, не допустить усиления одной ветви власти в ущерб другой. Но у Президента РФ и без дополнительных (скрытых, имманентных) полномочий более чем достаточно полномочий, прямо предусмотренных Конституцией. Расширение президентских полномочий решениями Конституционного Суда приведет к еще большей разбалансированности в системе сдержек и противовесов.

Но Конституционный Суд РФ полагает иначе. Общая позиция Конституционного Суда в этом вопросе строится на юридически неопределенном положении ч. 2 ст. 80 Конституции РФ о том, что Президент выступает как гарант Конституции и обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. Конституционный Суд толкует это положение как «суперкомпетенцию», которая делает все государственные органы подотчетными и подконтрольными Президенту, позволяет ему быть судьей в своем деле. Такое толкование противоречит принципу разделения властей и превращает конституционное положение о Президенте — гаранте согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти, в противоположность разделению властей — в принцип организационного единства государственной власти, реализуемый через институт реального главы государства.

Из общей позиции о Президенте Конституционный Суд выводит еще две принципиальные позиции. Во-первых, Президент-гарант обладает «скрытыми полномочиями» (дискреционными полномочиями), и, следовательно, Президенту разрешено все, что прямо не запрещено. Во-вторых, отсюда вытекает презумпция компетентности Президента: он вправе принимать решения, поскольку принятие этих решений прямо не отнесено к компетенции других органов.

Определенные ожидания были связаны с выработкой Конституционным Судом правовой позиции по вопросу взаимоотношений Президента РФ и Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Ибо эта позиция, по существу, должна объяснять соотношение законодательной и исполнительной ветвей власти и конкретизировать конституционную роль Президента в системе разделения властей.

В Постановлении от 11.12.98 № 28-П1 Конституционный Суд постановил, что Президент вправе трижды предлагать Думе одну и ту же кандидатуру Председателя Правительства РФ. Например, это может быть кандидатура, заведомо неприемлемая для большинства в Думе. При этом Президент может преследовать цель добиться роспуска такой Думы, которая не согласна с внешней и внутренней политикой Президента.

Конституционный Суд оправдывает такие действия Президента конституционной ролью Президента в системе разделения властей в России. Но позиция Конституционного Суда такова, что Президент как бы выведен из системы разделения властей. Он должен обеспечивать согласованное функционирование и взаимодействие ветвей власти. Эта позиция игнорирует то обстоятельство, что сам Президент одновременно возглавляет одну из ветвей власти — исполнительную (формирует ответственное перед ним Правительство).

По логике Конституционного Суда, если возникает спор между Президентом (главой государства и главой исполнительной власти) и Думой (органом законодательной власти) по поводу формирования Правительства (кандидатуры Председателя Правительства) или политики Правительства, то Президент в целях согласованного функционирования ветвей власти вправе распустить Государственную Думу. Причем Конституционный Суд изображает такой спор как воспрепятствование деятельности главы государства со стороны Думы.

Во-первых, говорит Конституционный суд, правовая логика ст. 111 заключается в том, чтобы не допускать противоборства ветвей власти. Для этого Дума должна давать согласие на предложенную Президентом кандидатуру Председателя Правительства. В противном случае Дума будет затягивать формирование и тем самым блокировать деятельность Правительства.

Во-вторых, Президент — глава государства, и в этом качестве он определяет основные направления политики государства. А реализация этой политики возложена на Правительство. Поэтому именно Президент формирует Правительство, определяет и контролирует его деятельность, а также несет за нее ответственность. Следовательно, только он определяет кандидатуру Председателя Правительства.

В-третьих, Президент должен обеспечивать согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. При назначении Председателя Правительства необходимы согласованные действия Президента и Думы.

Получается, что Президент обеспечивает согласованное функционирование самого себя и Думы тем, что распускает Думу, если она не согласна с его политикой. Таким образом, Президент как гарант согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти, по существу, выступает в трактовке Конституционного Суда как воплощение принципа организационного единства государственной власти. Этот принцип противоречит принципу разделения властей.

В Постановлении от 11.11.99 № 15-П1 по делу о толковании статей Конституции, касающихся момента прекращения полномочий Государственной Думы в случае ее роспуска Президентом, Конституционный Суд подтвердил и развил свою позицию о подчиненном положении Думы. По логике Конституционного Суда, если Президент распускает Думу, то полномочия распущенной Думы прекращаются с момента объявления Президентом даты выборов в Думу. Любые решения, принятые распущенной Думой, Конституционный Суд провозгласил нелегитимными. Ибо конфликт, приведший к роспуску, должен быть разрешен путем избрания нового состава Думы народом — актом высшего непосредственного выражения власти народа.

Однако представляется, что из рассуждений Конституционного Суда логически вытекает совсем другой вывод. Если считать, что конфликт Президента и Думы разрешает народ, то до тех пор, пока нет нового легитимного представительного органа, Дума, получившая власть от народа, сохраняет свою легитимность и Президент не может отнять эту легитимность на том основании, что он вступил в конфликт с Думой.

Вывод же, к которому пришел Конституционный Суд, предполагает, что Президент актом роспуска лишает Думу легитимности, а утрата распущенной Думой полномочий означает, что конфликт Президента с этой Думой уже разрешен. Народу остается лишь избрать новую Думу, которую Президент тоже может «лишить легитимности».

Такая позиция представляет собой конкретизацию общей позиции Конституционного Суда о Президенте как воплощении принципа организационного единства государственной власти (Президент — гарант согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти).

Кроме того, Конституционный Суд в своем Постановлении фактически предупреждает Думу о том, что если она пойдет на конфликт с Президентом, то ничего не добьется. Иначе говоря, позиция Конституционного Суда гласит: тот, кто идет на конфликт с Президентом, тем самым лишь ухудшает свое положение.

Согласно позициям Конституционного Суда РФ Президенту подчиняются не только Правительство в целом и наиболее важные федеральные министерства и ведомства, но и прокуратура во главе с Генеральным прокурором РФ.

По Конституции 1993 г., Генеральный прокурор должен назначаться и освобождаться от должности Советом Федерации по представлению Президента. Сначала Президент предпочитал назначать (и самостоятельно отставлять) исполняющих обязанности Генерального прокурора. Когда же Генеральный прокурор был, наконец, назначен Советом Федерации, то он оказался слишком независимой от Президента фигурой. Был создан прецедент временного отстранения Генерального прокурора от должности Президентом без решения Совета Федерации, а затем Конституционный Суд РФ подтвердил конституционность этого прецедента.

Выяснилось, что в случае возбуждения уголовного дела против Генпрокурора кто-то непременно должен отстранить его от должности на время расследования. Причем вследствие пробела в Конституции и законодательстве издание акта о временном отстранении не отнесено к чьей-либо компетенции. Тогда Конституционный Суд постановил: «Исходя из Конституции Российской Федерации и в отсутствие иного законодательного регулирования акт о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности, необходимость которого обусловлена возбуждением в отношении него уголовного дела, обязан издать Президент Российской Федерации».1

Конституционный Суд исходил из того, что Совет Федерации не вправе издать такой акт, так как Конституция не относит издание такого акта к его компетенции. Но Конституция не относит издание такого акта и к компетенции Президента. Более того, по Конституции в вопросах назначения и отставки Генерального прокурора Совет Федерации обладает решающими полномочиями. Исходя из правового принципа «кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему» (принцип а fortiori), следовало бы считать, что именно Совет Федерации, а не Президент, обязан издавать названный акт.

Но Конституционный Суд в этом деле руководствовался упоминавшейся уже презумпцией компетентности Президента Российской Федерации. О мотивах использования такой презумпции можно только догадываться. Вот одно из предположений: следует полагать, что осенью 1993 г. Президент обладал всей полнотой государственной власти. Затем он предложил народу и народ принял Конституцию, ограничившую власть Президента компетенцией других органов. Иначе говоря, часть государственно-властных полномочий перешла из компетенции Президента в компетенцию других конституционных органов государственной власти. Но полномочия, которые не отнесены к компетенции других конституционных органов, остались у Президента Российской Федерации, в его компетенции.

Презумпция компетентности Президента в данном контексте означает, что Президент компетентен издать любой акт, поскольку издание этого акта не отнесено к компетенции иного государственного органа.

Конституционный Суд установил, что во всех случаях, когда для исполнения Конституции и законов не обходимо издать некий акт, но никакой орган (в том числе и сам Президент) не компетентен издавать такой акт, то издание этого акта относится к компетенции Президента — в силу ч. 1 и ч. 2 ст. 80 Конституции.1 Отсюда явствует, что к Президенту не применяется принцип «все, что прямо не разрешено, запрещено»; наоборот, в соответствии с практикой Конституционного Суда Президенту Российской Федерации разрешено все, что не запрещено.

Что касается Генерального прокурора, то он de facto подчиняется Президенту. Ибо, в противном случае, против Генерального прокурора может быть возбуждено уголовное дело, и тогда он будет отстранен от должности на время расследования, а на его место будет назначен исполняющий обязанности Генерального прокурора РФ.

Конституционный Суд последовательно проводит свою общую позицию о Президенте как реальном главе государства. Эта позиция предполагает, что Президент не только возглавляет власть исполнительную, но и непременно участвует в осуществлении власти законодательной.

Хорошо известно, что Конституционный Суд, устанавливая пределы нормотворческой компетенции Президента, подтвердил его полномочие издавать неподзаконные указы, т.е. такие, которые фактически имеют силу закона. Интересно, что и в этом вопросе Конституционный Суд руководствовался своим пониманием положений ст. 80 Конституции.1

Но еще более интересно, что одновременно Конституционный Суд сформулировал более общую позицию об участии в законодательном процессе главы исполнительной власти. Эта позиция раскрывает весьма необычные представления большинства судей Конституционного Суда о том, что такое разделение властей на законодательную и исполнительную. Поэтому некоторые фрагменты рассуждений Конституционного Суда заслуживают того, чтобы привести их дословно.

Постановление от 1.02.96 № 3-П по Уставу Читинской области гласит: «За главой администрации закрепляется прерогатива участия в законодательном процессе, а именно: ему направляется для рассмотрения и обнародования принятый Думой закон; он имеет право отклонить принятый Думой закон и направить его на повторное рассмотрение (отлагательное вето), в этом случае повторное рассмотрение закона, равно как и преодоление вето, обязательно для принятия такого закона. Тем самым исполнительная власть в лице Главы Администрации получает возможность влиять на законодательный процесс в стадии принятия и обнародования закона, что соответствует принципам разделения властей и единства системы государственной власти (статья 5, часть 3, и статья 10 Конституции Российской Федерации) и закреплено применительно к законодательному процессу на федеральном уровне (пункт «д» статьи 84, статьи 107 и 108 Конституции Российской Федерации)».1 В Постановлении от 30.04.96 № 11-П2 есть примерно такой же текст (абз. 2 п. 8 мотив, части): «Нормы, устанавливающие право главы исполнительной власти субъекта РФ подписывать и обнародовать законы, принятые законодательным органом субъекта РФ, право отлагательного вето, которое преодолевается квалифицированным большинством голосов депутатов, не противоречат основам конституционного строя Российской Федерации. Участие главы исполнительной власти в законодательном процессе соответствует принципам разделения властей и единства системы государственной власти (статья 5, часть 3, и статья 10 Конституции Российской Федерации) и закреплено применительно к законодательному процессу на федеральном уровне (пункт «д» статьи 84, статьи 107 и 108 Конституции Российской Федерации)».

Таким образом, по мнению большинства судей Конституционного Суда Российской Федерации, разделение властей на законодательную и исполнительную означает, что исполнительной власть называется именно потому, что она, наряду с законодательной, непременно участвует в законодательном процессе.

Разумеется, в данном контексте речь должна идти о «сдержках и противовесах», которые, в частности, позволяют главе исполнительной власти удерживать власть законодательную в рамках конституционной компетенции. Но, по мнению Конституционного суда, разделение властей — это участие главы исполнительной власти в законодательном процессе.

Наконец, и это необходимо особенно подчеркнуть, судьи Конституционного суда не видят существенной разницы между принципами разделения властей и единства системы государственной власти.

В цитированном выше фрагменте (абз. 2 п. 8 мотив, части Постановления от 30.04.96 № 11-П) говорится, что «участие главы исполнительной власти в законодательном процессе соответствует принципам разделения властей и единства системы государственной власти (статья 5, часть 3, и статья 10 Конституции Российской Федерации)».

Но, во-первых, конституционные принципы разделения властей и единства системы государственной власти — это не рядоположенные принципы. Первый — это один из принципов, составляющих основы конституционного строя, а второй — один из принципов федерализма (федерализм — тоже одна из основ конституционного строя), означающий в данном контексте не организационное единство государственной власти, а лишь то, что система разделения властей, установленная на федеральном уровне, должна воспроизводиться на уровне субъектов Российской Федерации. Так что в основах конституционного строя России нет такого принципа — «единство системы государственной власти». Вместо этого в основах конституционного строя провозглашается разделение властей.

Во-вторых, и это главное, приведенный фрагмент свидетельствует не просто о непонимании смысла и сущности разделения властей на законодательную и исполнительную ветви, но о стремлении подменить основной конституционный принцип разделения властей принципом организационного единства государственной власти.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги исследования принципа разделения государственной власти, можно сделать некоторые выводы.

Разделение власти — неизбежное условие и основной механизм функционирования всех видов власти.

Разделение государственной власти (распределение полномочий по осуществлению государственной власти между независимыми друг от друга органами) вытекает из принципа правового государства.

Идея, заключенная в принципе разделения государственной власти, используется как основа государственного строительства в высокоразвитых странах современного мирового сообщества со своей спецификой и различиями, характерными для национальных правовых систем.

Разделение государственной власти как формула не является догмой, а возможна к творческому применению в любой современной демократии.

Назначение принципа разделения властей — исключить возможность концентрации всей полноты власти в руках одного лица или органа путем установления такой государственности, при которой различные ветви государственной власти могли бы взаимно сдерживать друг друга.

Сферы реализации трех ветвей власти – законодательной, исполнительной и судебной — должны быть четко разграничены, они не должны быть помехой друг другу. История доказала, что принцип разделения властей — это рациональная организация государственной власти в демократическом государстве, при которой осуществляются гибкий взаимоконтроль и взаимодействие высших органов государства как частей единой власти через систему сдержек и противовесов.

Разделение властей должно основываться, прежде всего, на их сотрудничестве, которое, однако, сдерживало бы каждую из них, ставило бы в определенные рамки и балансировало.

Независимость и самостоятельность каждой из трех ветвей власти, и особенно законодательной и исполнительной, не должны быть препятствием к их взаимодействию. Больше того, эффективная власть невозможна без их сотрудничества.

Принцип разделения властей имеет огромное социальное значение. В своем идеале он должен означать, что решения, имеющие большое значение для народа, не могут быть приняты до тех пор, пока по этому вопросу не достигнуто соглашение со стороны всех ветвей власти. В противном случае, сосредоточенная в одних руках власть, будет принимать только выгодные для себя законы, будет использовать политические привилегии в своих интересах, в ущерб интересам народа.

Законодательная власть – высшая власть в государстве, так как законы обязательны для всех. Исполнительная власть обладает большими правами, в том числе правом законодательной инициативы, правом вето, но ее деятельность должна быть подзаконна. Значение независимости судебной власти огромно как в интересах государства, так и в интересах отдельной личности. Судьи должны быть независимы от политических симпатий и интриг, и должны подчиняться только закону. Но принцип разделения властей не должен означать их разделения на уровне противоречия. Властность, как основной признак государства должна быть единой и целостной. Это единство не позволяет ставить вопрос, какая власть важнее. Иначе возникает ситуация, характерная для сегодняшней России. Борьба властей приводит к усилению коррупции, развалу экономики, снижению жизненного уровня народа.

Из всего сказанного выше, можно заключить, что, разделение властей — конституционный принцип организации управления государственной жизнью, суть которого заключается в двух аспектах:

а) разделение единой государственной власти, источником которой является народ, на три ветви, представляемые самостоятельными видами органов государственной власти, — законодательную, исполнительную и судебную, разграничение полномочий между ними;

б) разделение властных функций по уровням системы государственных органов: например, в условиях Российской Федерации — федеральный уровень, уровень субъекта РФ и уровень местного самоуправления (хотя и не являющегося государственной категорией, но участвующего в управлении жизнью членов общества).

Нельзя, безусловно, утверждать, что у теории разделения государственной власти не существует оппонентов, они, конечно же, есть. Некоторые авторы полагают, что в реальной жизни теории разделения властей является лишь «формальной теорией». Многие авторы пишут о неэффективности принципа разделения государственной власти в условиях бюрократизации управления, необходимости оперативных решений в экстремальной обстановке. Был сформулирован принципиальный отказ от доктрины разделения государственной власти, который аргументируется статичностью концепции разделения власти. Многие указывают на то, что теория разделения государственной власти не подтверждается опытом функционирования государственного механизма. Кроме того, подчеркивается, что формальный подход к разделению государственной власти является вредным, так как практически не реализуем и в каждом государстве имеет свою специфику.

Существование правового государства невозможно без системы разделения власти, где власть судебная выступает гарантом соблюдения права самим законодателем и правоприменителем, где конституционное судопроизводство является необходимой частью государственного механизма, позволяющего реально воздействовать на функционирование самостоятельных законодательной, исполнительной и судебной властей.

Отличительной чертой современной российской модели реализации принципа разделения властей является особая роль главы государства, выполняющего функцию своеобразного арбитра в координации взаимодействия между тремя ветвями власти. Строго говоря, это противоречит современным представлениям о либеральной демократии, но в условиях слабости политических институтов, их персонифицированности с конкретными личностями, контрактационного стиля взаимодействия парламента и Правительства, слабости судебной системы координирующая роль главы государства является оправданной;

— принцип разделения властей в конечном счете есть попытка правового разграничения функций отдельных частей государственного аппарата. В условиях современной России возможности этого строго правового разграничения ограничены. Реалии таковы, что принцип этот может работать лишь при координации со стороны Президента, что в какой-то степени ставит власть Президента за рамки правового регулирования.

Предложения по совершенствованию законодательства следующие:

В Конституции РФ, а именно в ст. 117, либо в ином специальном законе нужно указать перечень оснований, по которым имеет право отправлять в отставку Правительство РФ Президент РФ. В перечень должны быть включены следующие основания: нестабильная работа Правительства, совершение членами Правительства тяжких преступлений против государства, не исполнение Правительством взятых на себя обязательств и др. Также следует ввести поправку, согласно которой отставка Правительства должна быть одобрена Парламентом. При этом количество голосов должно быть не менее 2/3 от общего числа депутатов и сенаторов в каждой палате соответственно.

Следует законным способом обязать Президента РФ проверять издаваемые им Указы, на соответствие основным законам РФ (Конституция, Федеральные Конституционные законы, Федеральные законы, Кодексы), и в случае издания Указа, не соответствующего действующему законодательству, должна быть применена определенная санкция. В виде санкции может выступать признание Указа не имеющим законную силу, возвращение Указа на доработку, в случае злостного издания подобных Указов возможна процедура импичмента.

Российская Федерация, исходя из исторического опыта других государств, своего опыта, теоретических изысканий, развивает собственную модель разделения государственной власти, отвечающую современным требованиям и вызовам.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) //«Российская газета», N 237, 25.12.1993.

Конституция (Основной закон) Российской Федерации — России (принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета РСФСР девятого созыва 12 апреля 1978 г.) (в редакции от 10 декабря 1992 г.) (прекратила действие).

Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» № 1-ФКЗ от 21 июля 1994 года (в ред. от 02.06.2009 N 2-ФКЗ) // «Российская газета», 1994. N 138-139.

Федеральный конституционный закон «Об Арбитражных судах в Российской Федерации» (в ред. от 30.04.2010 N 3-ФКЗ) //«Российская газета», N 93, 16.05.1995.

Федеральный конституционный закон «О правительстве Российской Федерации» (в ред. от 29.01.2010 N 1-ФКЗ) // «Собрание законодательства РФ», 22.12.1997, N 51, ст. 5712.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» (в ред. от 27.12.2009 N 9-ФКЗ) // «Российская газета», N 3, 06.01.1997.

Федеральный конституционный закон «О военных судах Российской Федерации» (в ред. от 30.04.2010 N 3-ФКЗ) // «Российская газета», N 120, 29.06.1999.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.06.2010) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301

Федеральный закон «О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации» от 05.08.2000 N 113-ФЗ (ред. от 21.07.2007) // «Российская газета», N 152, 08.08.2000.

Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан: Закон РФ от 27.04.1993 N 4866-1 (ред. от 09.02.2009) // Сборник законодательных актов Российской Федерации. 1993. № 8. ст. 117.

О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации: Указ Президента РФ N 1400 от 21 сентября 1993 года от 21.09.1993 N 1400 (ред. от 10.01.2003) // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 39. ст. 3597.

О порядке назначения и освобождения от должности глав администраций краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения: Указ Президента РФ N 1597 от 7 октября 1993 года // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 41. ст. 3918. (утратил силу).

Судебная практика

По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ № 28-П. от 11 декабря 1998 года.

По делу о толковании статей 84 (пункт «б»), 99 (части 1, 2 и 4) и 109 (часть 1) Конституции Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ № 15-П от 11 ноября 1999 года.

По спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела: Постановление Конституционного Суда РФ № 17-П от 1 декабря 1999 года.

По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации» и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом: Постановление Конституционного Суда РФ № 11-П от 30 апреля 1996 года.

По делу о проверке конституционности ряда положений Устава — Основного Закона Читинской области: Постановление Конституционного Суда РФ № 3-П от 1 февраля 1996 года.

Литература

Антология мировой и политической мысли: В 5 т. Т. 1. — М.: Мысль, 2000.

Аннерс Э. История европейского права. — М.: Норма, 1996.

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. 6-е изд., изм. и доп. — М.: Норма, 2007.

Блажич Н.И. Российское разделение властей в трактовке Конституционного Суда РФ// Законодательная власть. 2004. № 1.

Булаков О.Н. Представительная власть в системе разделения властей// Законодательство и экономика. 2004. N 8.

Баренбойм П.Д. Дух Конституции России и восточное происхождение «западной» доктрины разделения властей // Законодательство и экономика. 2004. N1

Дряхлов С. Принцип разделения властей и мировая юстиция // Российская юстиция. 2004. N 4.

Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права. М.: Юристъ, 1999.

Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. Юристъ, 2003.

Ковачев Д.А Конституционное право государств Европы. Волтерс Клувер, 2005.

Косов Р. В. Теория разделения властей: Учебное пособие. — Тамбов: ТГТУ, 2005.

Лазарев. В.В. Общая Теория государства и права. Юрист, 1999.

Левакин И.В.,. Болдырев И.А. Философско-правовые и исторические основы разделения государственной власти // Законодательство и экономика. 2005.

Лукашева Е.А. Права человека. — М.: Издательство Норма, 2003.

Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Маличев А.Ю. Теория государства и права. – М: Феникс, 2010.

Локк Дж. Сочинения в 3 т. — М.: Мысль, 1988.

Марченко М.Н. Теория государства и права. М: Зерцало, 2009.

Монтескье Ш. Избранные произведения. — М.: Мысль , 1955.

Мигранян А. Механизм торможения в политической системе и пути его преодоления. — М. 1988.

Мишин А. А. Принцип разделения властей в конституционном механизме США. — М.: Наука, 1984.

Николаев А. Проблемы реализации принципа разделения властей в Конституции РФ // Право и жизнь. – 2000. — №25

Новицкий И. Б. Римское право. – М.: Зерцало, 2007.

Организация деятельности судов / под общ. ред. В. М, Лебедева. – М. : Норма, 2007.

Перевалов В.Д. Теория государства и права. Норма, 2004.

Чиркин В.Е. Основы конституционного права. М.: Издательская фирма «Манускрипт», 1996.

Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2009.

Размещено на http://

1Косов Р.В. Теория разделения властей: Учебное пособие. — Тамбов: ТГТУ, 2005. — С. 11.

1 Косов Р.В. Указ. Соч. — С. 13.

2 Антология мировой и политической мысли: В 5 т. Т. 1. — М.: Мысль, 2000. — С. 45.

3 О.А. Жидков, Н.А. Крашенинникова. История государства и права зарубежных стран. – М.: Норма. 2004г. – С. 237

1Лукашева Е.А. Права человека. — М.: Норма, 2003. — С. 40.

2 Антология мировой и политической мысли: В 5 т. Т. 1. — М.: Мысль, 2000. — С. 107.

3 Там же. С. 117.

1 Аннерс Э. История европейского права. — М.: Норма, 1996. — С. 217.

2 Новицкий И. Б. Римское право. – М.: Зерцало, 2007. — С 93.

3 Омельченко О.А. Основы римского права. 2-е изд, М.: Статут,. 2000 — С 87.

1Косов Р.В. Указ. соч. — С. 38.

1 Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Мамычев А.Ю. Теория государства и права. – М: Феникс, 2010. — С. 212.

1 Гегель Г-В. Политические произведения. М., 1978. С.82.

1 Локк Дж. Сочинения: в 3т. М., 1988. С.350.

2 Монтескье Ш. Избранные произведения. — М., 1955. С. 290.

1 Руссо Ж.Ж. Трактаты. М., 1969. С.260.

1 Федералист. Политическое эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М., 2000. С. 324.

1 Проблемы теории государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. С. 214..

1 Даниленко В.И. Современный политологический словарь. — М., 2002.

1 Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. М.: Юристъ, 2009. С. 130.

1 Чиркин В.Е. Основы конституционного права. М.: Издательская фирма «Манускрипт», 1996. С.185.

1 Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М.: БЕК, 1995. С.257.

2 Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права. М.: Юристъ, 1999. С.119.

1 Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Белые альвы, 1996. С. 219.

2 Там же. С.221.

1 Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М.В. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С.266.

1 Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 2009. С.387.

1 Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. 6-е изд., изм. и доп. — М.: Норма, 2007. — 553 стр.

1 Мишин А.А. Принцип разделения властей в конституционном механизме США. М., 1984. С. 4.

2 Мигранян А. Механизм торможения в политической системе и пути его преодоления // Иного не дано. М., 1988. С. 105.

1 Лазарев Б.М. «Разделение властей» и опыт Советского государства // Коммунист. 1988. N 16. с 18-20.

1 Энгель Е. Основы советской Конституции. М., 1923. С. 167; Трайнин И. Разделение властей // Советское строительство. 1937. N 7. с 6-9.

1 Бережнов А.Г. Принцип разделения властей в контексте теории и практики советской и современной российской государственности // Разделение властей: история и современность / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 320.

1 Независимая газета. 1993. 12 ноября. с 5-6.

2 См.: Авакьян С. Создан прецедент. Неконституционная власть не имеет перспективы // Независимая газета. 1993. 15 октября. с 12-13.

3О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации: Указ Президента РФ N 1400 от 21сентября 1993 года от 21.09.1993 N 1400 (ред. от 10.01.2003) // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 39. ст. 3597.

1 Там же. Ст. 10.

2 Там же. Ст. 1.

3 См. Конституционное совещание. 1993. N 2. с. 13-14.

4 Известия. 1993. 24 сентября. с 9-10.

5 Шаблинский И.Г. Пределы власти. Борьба за российскую конституционную реформу (1989-1995 гг.). М., 1997. С 161.

6 Там же. С. 163.

1 О Конституционном Суде Российской Федерации: Указ Президента РФ от 7 октября 1993 года. Ст. 1.

2 О реформе представительных органов власти и органов местного самоуправления в Российской Федерации: Указ Президента РФ от 09.10.1993 N 1617(ред. от 16.08.1996) // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 41. Ст. 4.

3 Указ «О функционировании органов исполнительной власти в период поэтапной конституционной реформы в Российской Федерации» от 27 сентября 1993 г.; Указ «Об образовании Комиссии законодательных предложений при Президенте Российской Федерации» от 26 сентября 1993 г. (N 1457); Указ «Об основных началах организации государственной власти в субъектах Российской Федерации» от 22 октября 1993 г. (N 1723) и др.

1 См.: Авакьян С.А. Федеральное Собрание — парламент России. М., 1999.

1 О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 21 июля 1994 года ( в ред. от 02.06.2009 N 2-ФКЗ)

1 Конституция Российской Федерации. Ст. 80 (п. 3); ст. 90 (п. 3).

2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994)(ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.06.2010) Часть первая. Ст. 3 (п. 5).

3 Конституция Российской федерации. Ст. 118 (п. 3); ст. 120 (п. 1).

1 Конституция Российской Федерации. Ст. 84, 107.

2 Там же. Ст. 103 (п. 1 «б»).

1 Конституция Российской Федерации. Ст. 117 (п. 3).

2 Там же. Ст. 111 (п. 4).

1 Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию // СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3424.

1 Лунеев В.В. Правовое регулирование общественных отношений — важный фактор предупреждения организованной и коррупционной преступности (тезисы доклада) // Государство и право. 2001. N 5. С. 106 — 112.

1 Криминология: Учебник / Под ред. В.Д. Малкова. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2004. С. 160 (автор главы — В.Е. Плешаков)

2 Лопашенко Н.А. Криминологическая политика // Российская правовая политика: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Лекция 20. М.: Норма, 2003. С. 388.

1 Гаухман Л.Д. Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией // Журнал российского права. 2000. N 12. С. 9.

1 Тихомиров Ю. Преодолевать коррупциогенность законодательства // Право и экономика. 2004. N 5. С. 3.

1 Кумунжиева М. Несвобода рук // Российская газета. 20.03.2008.

2 Куликов В. Власть в электронном режиме // Российская газета. 31.05.2008.

1 Ильин А. Война объявлена (Д. Медведев подробно рассказал о национальном антикоррупционном плане) // Российская газета. 03.07.2008.

1 Трикоз Е.Н., Цирин А.М. Правовые меры противодействия коррупции // СПС «КонсультантПлюс».

2 Малышева Т. Взятка размером с годовую зарплату // Российская газета. 09.08.2007.

1 См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 569

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации».

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 11 ноября 1999 г. № 15-П «По делу о толковании статей 84 (пункт «б»), 99 (части 1, 2 и 4) и 109 (часть 1) Конституции Российской Федерации».

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 17-П «По спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела».

1 Абз. I и 2 п. 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 17—П.

1 Абз. 1 п. 4 Постановления Конституционного суда от 30 апреля 1996 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации» и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом.

1 Абз. 2 п. 4 мотив, части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 1996 г. № 3-П «По делу о проверке конституциионности ряда положений Устава — Основного Закона Читинской области».

2 Постановление Конституционного суда от 30 апреля 1996 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации» и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом.

МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ

КАФЕДРА ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Курсовая работа

Тема: «ПРАВОПОНИМАНИЕ»

Москва 2008

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ

• нормативизм

• естественно-правовое правопонимание

• социологическая теория права

• психологическая теория права

• инегративное правопонимание

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Подходы к пониманию права, его сущности и назначению всегда вызывали множество споров и разногласий. Актуальность проблемы правопонимания обусловлена не только теоретической, но и практической важностью, поскольку принятие юристом того или иного типа правопонимания оказывает решающее воздействие их на методологическую, мировоззренческую и ценностно-ориентирующую позицию. Особенно очевидно это воздействие проявляется у юристов, осуществляющих свою профессиональную деятельность в сфере законотворчества и правоприменения. В юридической науке за все время ее существования сложились различные типы правопонимания. Среди всех типов можно выделить четыре основных: это нормативизм, социологический позитивизм, естественно-правовой и психологический подход. Это основные подходы, однако, в истории правовой мысли появлялись различные концепции, которые зачастую были обусловлены узкоисторическими конкретными потребностями тех или иных социальных сил. Так, например, существовала историческая школа права, которая возникла в первой трети XIX в. в Германии, остававшейся раздробленной феодальной страной со слабой буржуазией. Эта школа отстаивала действовавшее в Германии феодальное право и закрепляемое им реакционные феодально-крепостнические институты, резко выступала против любых изменений и новых веяний, поскольку согласно этой теории право образуется само собой, как например, складывается язык или вырастает полевой цветок. В этой связи, характеризуя историческую школу права Маркс писал, что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, …объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут – старый, унаследованный исторический кнут…»1. Таким образом, явно существует потребность стремиться к наибольшей объективности во взглядах на сущность и назначение права. Разнообразие подходов к праву связанно, прежде всего, с особенностями самого права, в результате познания которого какой-то одной группе свойств придается доминирующее значение. Рассмотрим уже вышеупомянутые основные типы правопонимания.

ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Нормативизм

Право, согласно нормативистскому пониманию, представляет собой совокупность общеобязательных правил поведения, установленных или санкционированных государством и обеспеченные в случае необходимости его принуждением. Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской школы был австрийский юрист Ганс Кельзен (1881-1973). Его теоретические взгляды окончательно сформировались в период, последовавший за распадом Австро-венгерской монархии. В то время Кельзен преподавал в Венском университете и занимался активной политической деятельностью, выступая в роли советника по юридическим вопросам первого республиканского правительства. По поручению К. Реннера, главы кабинета, Кельзен возглавил подготовку проекта Конституции 1920 года, юридически оформившей образование Австрийской республики. С некоторыми изменениями эта конституция действует и по сей день. После присоединения Австрии к нацистской Германии ученый эмигрировал в США. Самая известная работа Кельзена называется «Чистая теория права». Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлении, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Кельзен подчеркивал, что чистая теория «не отрицает того, что содержание любого позитивного порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении»1. Нормативизм развивает тезис о том, что право следует познавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат, согласно которому «должное» — это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (т.е. природы и общества). Посколько право представляет систему правил должного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от сущего.2 Отличительной особенностью нормативного понимания Кельзена является то, что он выводит право не из воли государства, а из «основной нормы», абстрактного мистифицированного понятия, содержание которого сводится к тому, что «должно вести себя так, как предписывает конституция»3, так как она якобы исходит из основной нормы. То есть источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму, которая является мысленным допущением, постулирующимся нашим сознанием с целью обоснования всего государственного правопорядка в целом. Кельзен писал: «Эта норма есть основная норма государственного правопорядка. Она не установлена позитивным правовым актом, но как свидетельствует анализ наших юридических суждений – представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты основанные на этой конституции, — как правовые акты. Важнейшая задача правоведения – выявить это допущение. В этом допущении заключается последнее… основание действительности правопорядка»4. Таким образом, придается легитимность существующему правопорядку, в том числе и государству, поскольку, по Кельзену, государство – это тот же правопорядок, только взятый под иным углом зрения: государство есть следствие, продолжение права, которое возникает раньше, чем государство.

Так же ранее крупнейшими представителями были У. Блекстон (1723 — 1790) и И.Бентам, Дж. Остин (1790 — 1859) в Англии. В Германии классиком нормативизма считается К. Бергбом благодаря его книги «Юриспруденция и философия права» (1892). В России юридический позитивизм был особенно влиятелен во второй половине XIX века (М.Н. Капустин, С. В. Пахман, П.К. Ренненкампф и др.). Среди теоретиков права этого направления особую известность приобрел Г.Ф. Шершеневич (1863 — 1912). В XX веке, помимо Кельзена, известными представителями нормативизма были англичанин Г. Харт и итальянец Н. Боббио.1

Особенно полезно в нормативизме то, что он обращает внимание на такие качества права, как нормативность, формальная определенность, что способствует совершенствованию права как системы, его формализации, необходимой для использования в праве ЭВМ, данных кибернетики. С идеями нормативизма связанно широкое распространение в современном мире институтов конституционного контроля, создание специального органа для которого было впервые предусмотрено в Конституции Австрии 1920 года.2 В целом нормативизм доминирует в практическом мышлении юристов. Нормативизм заложил основы теории права как строго юридической науки, которая отличается от философии права.

Естественно-правовое правопонимание

Концепции естественного права довольно разнообразны, но всех их объединяет взгляд на право не как на акт государственной воли, предполагающий законное принуждение в случае неподчинения, а как воплощение справедливости и разума.

Появление естественно-правовых теорий связанно с разложением феодальных отношений и развитием капиталистического способа производства. Основоположниками буржуазной концепции естественного права считается Г. Гроций, в учении которого можно усмотреть сильное возвышение естественного права. Он пишет, что «естественное право… столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим богом»1. Гроций разделяет право на естественное и волеустановленное, но волеустановленное право предопределено правом естественным: «Мать естественного права есть сама природа человека, которая побуждала бы его стремиться ко взаимному общению, даже если бы мы не нуждались ни в чем; матерью же внутригосударственного права является самое обязательство, принятое по взаимному соглашению, а так как последнее получает всю силу от естественного права, то природа может слыть как бы прародительницей внутригосударственного права»2. Исходным положением концепции Г. Гроция является положение о естественном состоянии в котором изначально находятся люди и которое характеризуется как «состояние войны или мира». В этом состоянии действует лишь естественное право, т.е «предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым; а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано самим Богом, создателем природы»3.

Сторонником естественной концепции являлся также Т. Гоббс. В своей теории он также исходит из посылок о естественном состоянии, естественных (природных) правах человека и об общественном договоре, породившем положительное право. Основу естественного состояния по Т.Гоббсу, составляет природное равенство людей в отношении физических и умственных способностей. Из равенства способностей следует равенство надежд на достижение целей. Поэтому если у двух людей есть одна цель, которую они могут достичь только по отдельности, они становятся врагами. Таким образом, равенство порождает взаимное недоверие, следствием которого является война. «отсюда видно, — пишет мыслитель, — что пока люди живут без общей власти, держащей всех их в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной всех против всех»1. В этом состоянии действует естественное право, интерпретируемое философом как «свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения собственной природы, т.е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его суждению, является наиболее подходящим для этого»2. В состоянии войны всех против всех индивид имеет право на все, «даже на жизнь другого человека». Дабы предотвратить состояние «войны всех против всех», люди заключают общественный договор и таким образом создают государство, выступающее гарантом мира и реализации естественных законов.

Дальнейшее развитие идеи Гроция и Гоббса получили в теории общественного договора Ж.-Ж. Руссо. Так же как и его предшественники Ж.-Ж. Руссо исходит из посылки о некоем естественном состоянии, но в отличии от Гроция и Гоббса это естественное состояние французский мыслитель характеризует как золотой век, где отсутствовала частная собственность и существовало всеобщее социальное равенство. Но в конце концов люди, по Ж.-Ж. Руссо «достигли того предела, когда силы препятствующие им оставаться в естественном состоянии, превосходят в своем противодействии силы, которые каждый индивидуум может пустить вход, чтобы удержаться в этом состоянии». В целях самосохранения человеческий род вынужден был заключить общественный договор, посредством которого образующая «сумма сил», способная преодолеть опасное противодействие. Суть этого договора, по мнению философа, заключается в том, что «каждый из нас передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои сил, и в результате для нас всех вместе каждый член превращается в нераздельную часть целого»1.

Современные естественно-правовые теории, опираясь на классические учения XVII-XVIII вв., признают существование наряду с позитивным правом идеального порядка отношений между людьми. Этот высший нормативный порядок и называют естественным правом. Согласно таким взглядам законы государства являются действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву. Современное понимание естественного права существенно отличается от вышеизложенных трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились прежде всего взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, основанных на представлении об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение XX в. рассматривают человека с точки зрения его социальных определений как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в политические партии и общественные союзы, права социальных общностей (например, право наций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т.п.)2 Новейшие естественно-правовые учения смыкаются с теориями социально государства и плюралистической демократии. В современном понимании естественное право не рассматривается как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи естественного права с изменяющимся содержанием, принципы исторически развивающегося правосознания, нравственные и духовные ценности конкретного общества или народа. Иначе говоря, естественно-правовые воззрения в современной юриспруденции сочетаются с историческим и социологическим изучением правовых идеалов. Современные теории естественного права получили наибольшее распространение в середине XX столетия. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Естественно-правовые концепции того времени сыграли видную роль в дискредитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии. С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966г. И других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль.

Социологическая теория права

На исходе XIX века стала формироваться социологическая юриспруденция, когда социология уже самостоятельно выделилась в отдельную отрасль знаний. Социологические теории права складывались двумя путями: с одной стороны, путем создания правовых концепций в рамках общей социологии, а с другой – в результате применения социологических понятий и методов в области юридических наук. Социологическая школа права является, как и нормативизм, позитивистской теорией. Ее представители стремятся отказаться от ценностного подхода к праву, избегать моральных оценок, принимать право таким, каково оно есть. Однако в отличие от юридического позитивизма, придающего первостепенное значение норме права, то социологическая школа – практике, реальному действию права. Предтечей социологической теории явилась «школа свободного права», представителями этой школы были Е. Эрлих в Германии, С.А. Муромцев в России. Они выступали за живое право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей. Социальная школа, внешне противоположная нормативизму и выступающая с его критикой, сложилась в первой трети XX в., первоначально в Европе, позже получила наибольшее распространение в США. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции (Иеринг окрестил ее «юриспруденцией понятий»)1, сторонники подчеркивали недостаточность нормативного подхода к праву. Они рассматривали общество как целостный организм, все части которого подчинены единым законам, и призывали изучать право взаимодействии с другими элементами социальной системы. Последователи социологического направления противопоставили концепциям юридического позитивизма понимание права как «живого», динамичного правопорядка.

Представителями этого направления являются Д. Дью, Р. Паунд, Д.Фленк, К. Ллевеллин и др. В их понимании понятие «право» включает в себя административные акты, судебные решения и приговоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц, правоотношение, а также и юридические нормы, значение которых в ряду названных правовых средств воздействия на поведение людей принижается. Социологическая школа исходит из того, что право должно рассматриваться не иначе как в действии, в процессе применения, анализа реальных правовых отношений. Джон Дью писал: «Право есть деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность. Что касается правовой нормы, то она лишена сколько-нибудь активной роли, она лишь клочок бумаги, наполняемый содержанием в каждом конкретном случае посредством издания индивидуальных судебных или административных актов»1. К. Ллевеллин делает особый акцент на управленческой деятельности: «Право – это не только судебная, но и управленческая деятельность. Центральное звено права нужно видеть не только в том, что делает судья, но и в том, что любой носитель государственной должности, например, чиновник налогового управления, делает в таковом качестве»2.

На развитее социологической юриспруденции значительное влияние оказал американский юрист Роско Паунд. Мировоззренческой основой учения Паунда послужили идеи прагматизма – ведущего направления в философии США начала

XX в. В основе прагматизма лежит суждение о том, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения или пользы. Следуя этому принципу, Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением «права в книгах» и обратиться к анализу «права в действии». Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противостояние «права в книгах» и «права в действии» со временем слало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США. Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы социального контроля. Согласно взглядам ученого право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни. Паунд подчеркивал, что юристу необходимо знать смежные научные дисциплины и уметь применять их методы при исследовании права. «Давайте посмотрим фактам человеческого поведения в лицо… давайте обратимся к экономической теории, социологии, философии и перестанем считать, что юриспруденция является самодостаточной наукой»1. Социологическая школа охватывает понятием «право» наряду с законом еще и следующие компоненты: это 1) судебные или административные решения; 2) юридические факты; 3) право различных объединений (союзов). Сильная сторона социологической школы – это ориентация на практику. Социологическая школа поднимает очень важную, уже вышеупомянутую проблему соотношения «права в книгах» и «права в жизни», привлекает внимание к изучению важных факторов, влияющих на содержание и применение права.

Психологическая теория права

И. Петражицкий (1867-1931) был одним из самых выдающихся теоретиков права в России. Он явился создателем оригинальной психологической теории права, идеи которой получили признание не только на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета, где ученый долгие годы преподавал, но и за рубежом, продолжая и сегодня оказывать влияние на мировую юриспруденцию.

Право определяется и исследуется Петражицким как явление нашей индивидуальной психики. Социальный момент в праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью, как двухсторонних, императивно-атребутивных, и односторонних императивных составов. «Императивность» в данном случае предстает в толковании Петражицкого индивидуально-личностным сознанием долга, обязанности, в то время как «атрибутивность»— это сознание «своего права», выступающее вовне как притязание. В области права, согласно Петражицкому, обязанности одних субъектов строго соответствуют и закреплены за притязаниями других субъектов в то время как в нравственности такого соответствия нет. Например, правовой обязанности соблюдать заключенный договор соответствует притязание другого субъект, чтобы эта обязанность была выполнена. Напротив в нравственной обязанности «любить врага как ближнего своего» или подставить «подставить врагу левую щеку, если он ударит в правую» не может соответствовать притязание врага на подобное поведение.

Это разграничение права и нравственности имеет то громадное преимущество, что достигает ясной дифференциации между областями, не разрывая между ними связь и подчеркивая соотносительность любви и справедливости. Например, можно заметить, что одна и та же заповедь «не убей», «не укради» и т.д. при таком воззрении получает то чисто нравственный, то более узкий, правовой характер, в зависимости от того, толкуется ли она как безграничное и неподдающееся точному определению требование, или как требование конечное и заключенное в строго очерченные рамки. Например, с точки зрения правовой норма «не убей» не исключает дозволенности умерщвления в силу самообороны, крайней необходимости, по приказанию государства – на войне и ряд других деяний, которые могут косвенно содействовать смерти.1 Из приведенного примера видно, что определения Петражицкого предполагают нравственный элемент неизменно наличным в правовой структуре, однако в форме ущемленной и ограниченной определенными условиями.

Из двухстороннего, императивно-атрибутивного характера права Петражицкий сделал целый ряд существенных выводов, удачно характеризующих правовую сферу. Закрепленность обязанностей одних субъектов за притязаниями других создает возможность принуждения (но не обязательность его) в праве, исключенную в нравственности. Это же свойство создает тенденцию права к «позитивизации» и «унификации», т.е к выведению обязанности правовых норм из известных единообразных шаблонов – «нормативных фактов».

Петражицкий предпринял попытку освобождения понятия права положительного от необходимой связи с государством, расширения источников положительного права вплоть до признания принципиальной из неограниченности. Он указывал на огромное значение «права интуитивного» и заменял традиционное деление права на публичное и частное противопоставлением «права социального служения» и «лично-свободного права». Освобождение права от связи с государством привело Петражицкого к вопросу о природе «позитивности» в праве. Он определял положительное право, как право, выводящее свою обязательную силу из «нормативных фактов», несводимых к правовой норме, и противопоставил ему «право интуитивное», выводящее свою обязанность из себя самого, независимо от ссылки на нормоустанавливающий авторитет. Согласно Петражицкому существует принципиально неограниченное количество «нормативных фактов» или «источников», из которых положительное право может выводить свою обязательность. В виде примера Петражицкий насчитывает 18 видов нормативных фактов, среди которых можно отметить прецидент несудебного характера, признание, соглашения, программы и декларации – источники, играющие особую роль в области «права социального служения». Впротивоположность обычному преклонению перед законом, как источником монопольно главенствующем над всеми прочими, Петражицкий настаивал на принципиальной равноценности всех «нормативных фактов». С другой стороны многообразное положительное право дополняется, согласно Петражицкому, как в области внегосударственного, неофициального, так и в области официального права, широким применением «права интуитивного». Это интуитивное право играет то прогрессивную, то реакционную роль, в зависимости от исторической обстановки. В эпохе, предшествующей революциям, интуитивное право обычно прогрессивнее позитивного права, но в эпохи реформ оно очень часто отстает от последнего. Например, после отмены в США рабства интуитивное право долго оставалось рабовладельческим. Петражицкий был против чрезмерного преувеличения как «интуитивного», так и «положительного» права, он настаивал на необходимости установления между ними подвижного равновесия. Попытка освободиться от связи между позитивным правом и государством неизбежно приводила его к пересмотру традиционной классификации права на публичное и частное, как зависящее от исторически изменчивой воли государства и применимой, следовательно, лишь к узкой области официального права. Исчерпывающей классификацией права, согласно Петражицкому является его разделение на «право социального служения» и «лично-свободное» право. Право «социального служения» объединяет, организует, централизует, а лично-свободное право напротив разъединяет, разграничивает и распределяет. Лично-свободное право действует не только между индивидами, но и между группами в их внешних отношениях. Право социального служения в свою очередь неизменно шире публичного права, так как регламентирует внутреннюю жизнь всевозможных групп.

Петражицкий отошел от классического понимания науки о праве только как систематизации и классификации юридических норм. Он исследует применение и функционирование права, его воздействие на психологию и поведение людей, способность общества к правовой саморегуляции. Исследования Петражицкого привлекли особое внимание ученых к проблемам нормативной природы и структуры правосознания и стали стимулом исследований в области юридической психологии

Инегративное правопонимание.

Возникновение отечественной интегративной теории

Автором термина «интегративное правопонимание» является американский профессор Джером Холл. Он ввел его в оборот в своей публикации 1947 года с целью подчеркнуть принципиальную новизну данного понимания права. Но фактически разработка интегративных концепций началась гораздо раньше 1947 года, первые синтетические концепции возникли еще в России в конце XIX века, только они назывались не интегративными, а синтетическими. Первые синтетические концепции появились как средство примирить существующие классические концепции, особенно, как уже было сказано в вышеупомянутом, находящиеся в острой конфронтации правовой позитивизм и естественно-правовая доктрина. Первыми учеными, принявшимися за разработку концепций, были П.Г. Виноградов, Кистяковский Б.А., Ященко А.С. Они разрабатывали проблему правопонимания всвязи с рядом других проблем. Часто о теориях этих авторов говорят, что они представляли собой «механическое» объединение различных теорий, но не их глубокий синтез. Как бы там ни было, но главная их заслуга состоит в том, что они обратили внимание на разработку этой проблемы, указали основные векторы ее развития. Разработка синтетического правопонимания в отечественной науке прервалось с наступлением 1917 года и началом нового советского этапа развития Российского государства и права, при этом преемственность в праве не была сохранена.

Развитие и распространение «интегративного правопонимания» в западной традиции права

Как уже было упомянуто автором термина «интегративное правопонимание» был американский профессор Джером Холл. Он признавал основой своей теории естественно-правовую концепцию и стремился на ее базе объединить и другие школы права. В основу своих естественно-правовых взглядов Холл положил понятие ценности, которую рассматривает как этическую категорию, этические ценности данной эпохи. Естественное право представляется как система этических ценностей. Норма права заключает в себе определенные этические принципы и благодаря этому является ценностью. Джером Холл не противопоставляет естественное и позитивное право, так как считает, что разделение естественного и позитивного права устраняет связь позитивизма с этическими ценностями. С точки зрения Холла, естественно-правовое направление не разрабатывало основные юридические понятия. Чтобы восполнить этот пробел, нужно использовать завоевания нормативизма и правового реализма, избежав их недостатков.1 Любое течение, взятое в отдельности, не отвечает потребностям времени. Таким образом, появляется идея интегративной юриспруденции. Интегративная юриспруденция понималась Холлом не как форма дуализма или плюрализма, в том смысле, что она настаивает на включении соотносимых идей, фактов и оценок в соответствии с критерием адекватности, а как синтез этих теорий, преодолевающих односторонность в понимании права. Джером Холл таким образом определил право в рамках интегративного понимания права: «Право есть социальное поведение, выражающее нормы и подразумевающее ценности, отклонения от которых включая судебный процесс, причиняет вред, который предполагает и должен предполагать применение санкций.»

Американский социолог русского происхождения П.А. Сорокин (1889-1968) внес свой вклад в историю развития интегративного правопонимания. Анализируя понятие права, Сорокин критикует традиционные типы правопонимания. Он считал единственным выходом из кризиса права замену позитивистских конструкций системами морали и права. Кризис позитивистского правопонимания ученый видел в отсутствии в нем сдерживающих моментов, способных предотвратить прагматизацию права. Согласно Сорокину в новом мировоззрении найдут свое выражение и эмпирические начала и метафизические истины, которые до сих пор плохо уживались вместе. Но речь идет не о простом синтезе этих начал, но об их единстве на базе глубокого взаимопроникновения и взаимного обогащения.1

К интегративной концепции можно отнести понимание права Г.Дж. Берманом. Он рассматривает интегративную юриспруденцию в качестве средства преодоления кризиса современного правоведения, представленного, по его мнению, философией, объединяющей три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права. Интегративная юриспруденция основана на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещая несколько измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, а во-вторых, важно. Эти три конкурирующих подхода нужно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты в каждой школе в отдельности. Для этого необходимо отказаться от утверждения собственного превосходства трем основным школам правоведения и признать их взаимосвязь.2

Своеобразное интегративное понимание права разрабатывается французским профессором Ж.-Л. Бержелем: «Право как таковое является одновременно продуктам событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов принуждения. Что касается различных проявлений права, они носят частичный характер и выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юридической системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу…»1. Таким образом, Бержель определяет право как моральную и социальную систему, а также позитивные юридические правила.

Также к сторонникам интегративной юриспруденции на западе можно отнести К. Коссио, М. Реалс, Ст. Йоргенсон, Легаз-и-Лакамбра и др.

Рассмотрев краткую историю возникновения и развития интегративного типа правопонимания, можно сделать вывод, что западной наукой было сделаны довольно успешные шаги в разработке проблемы интегративного правопонимания, но среди сторонников этого правопонимания так и не сложилось единого, непротиворечивого определения права. Не смотря на синтез типов правопонимания, у ученых интегративный тип все же имеет базис либо естественно-правовой, либо социологический.

Современные отечественные интегративные теории

Постсоветский этап развития научной мысли дал новый толчок для развития интегративных концепций понимания права российскими учеными. Можно условно выделить ряд наиболее заметных авторов, разрабатывающих концепции правопонимания: В.С Нерсесянц, А.В. Поляков, И.Л Честнов, Р.З Лившиц, В.Л. Лазарев В.К. Бабаев, Л.И. Спиридов, Г.В. Мальцев и др. Чтобы разобраться в общей системе отечественного интегративного правопонимания в отечественной правовой мысли, рассмотрим основные положения данных авторов.

Итак, В.С. Нерсесянц в разработанном им либертарно-юридическом подходе, который в сущности можно относить к интегративному, исходит из различения права и закона (позитивного права). И под правом имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение принципа формального равенства, как сущности и отличительного принципа права. При этом принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1 – Абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры; 2 – Свободы; 3 – Справедливости. Либертарный подход предполагает все возможные формы различения и соотношения права и закона – от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случаях правового закона). Этот подход отвергает как крайности легистское сведение права к закону и разделение права на естественное и позитивное. В свою очередь он признает и учитывает наиболее значимые положения и позитивистских, и естественно-правовых учений. Эти положения синтезируются в либертарном подходе, с целью выработать адекватное понимание смысла и соотношения закона и права. Это соотношение в конечном итоге должно выразиться в понятии (концепции) правового закона (т.е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу права)1.

К сторонникам интегративного правопонимания можно отнести В.Г. Графского. Он говорит о возможности и необходимости интеграции концепций правопонимания, он также как и Нерсясянц признает особую значимость разрешения неоднозначных вопросов, таких как соотношение права и закона, но смотрит на эту проблему уже под другим углом: «…синтезаторская работа может быть проведена только после того, как будет проделана необходимая подготовительная работа по снятию и разрешению традиционных дискуссионных вопросов и тем (соотношение права и морали, права и закона и т.д.)»1.

Интегративному правопониманию уделено немалое внимание в работах И.Л.Честнова. Рассматривая интегративные концепции правопонимания Бержеля, Бермана и Графского, он приходит к выводу, что, во-первых, соединение существующих школ вряд ли может привести к появлению правопонимания, обладающего новыми характеристиками, так как все эти школы детище индустриального общества. И социокультурный контекст последнего не позволяет возникнуть в нем чего-то принципиально нового. Во-вторых, в рассмотренных им подходах не видно как эту интеграцию можно осуществить: соединить все лучшее, что есть у позитивизма, юснатурализма, и исторической школы права (Г. Дж. Берман) или снять и разрешить традиционные вопросы и темы между ними (В.Г. Графский). По мнению Честнова для создания интеграции концепций права в эпоху не индустриального общества, а в эпоху постмодерна, нужно рассматривать право как диалогическое (полифоническое) явление, которое распадается на противоположные моменты (должное и сущее, материальное и идеальное, общее и особенное и т.д.). И эти моменты обуславливают друг друга, переходят в друг друга и обеспечивают его перманентное становление, которое никогда не будет завершенным.2 Таким образом, автор ставит особый акцент не на статику, а на динамику права с его вечно изменяющимся содержанием.

Среди интегративных концепций получило широкую известность коммуникативная концепция права А.В. Полякова. Он находит особую важность задачи правоведения поиска путей формирования нового, интегрального типа правопонимания, возникающего на основе диалога всех школ и течений в современном правоведении как западных, так и восточных. Успех этого поиска Поляков связывает с «принципиальными гносеологическими и онтологическими вопросами теории права, перспектива решения которых просматривается в контексте феноменолого-коммуникативного подхода»1. Этот подход предполагает признание таких методологических выводов как:

Право как феномен не существует вне социального субъекта, вне социального взаимодействия.

Такое интерсубъективное взаимодействие, опосредованное легитимными правовыми текстами, всегда является специфическим коммуникативным поведением, субъекты которого обладают взаимнообусловленными правомочиями и обязанностями

Право представляет собой синергийную коммуникативную систему.2

По сути, коммуникативная концепция Полякова является довольно абстрактной, в ней автор пытается осмыслить право, как многоединство, существующее в разных ипостасях, формах и видах. Он не предлагает создание единственно верной теории права, пригодной на все времена и находящейся вне определенных социокультурных рамок. Таким образом концепция Полякова имеет значительную неопределенность в понимании права, она скорее больше ставит вопросы, нежели на них отвечает. Но автор видит эту особенность в своей теории и говорит о том, что в ней «речь … идет лишь о векторе развития правовой мысли к началу нового тысячелетия, и история XX века подтверждает, что это направление остается главным»3.

Напротив, более конкретное интегративное правопонимание можно обнаружить в работах В.В Лазарева. Рассматривая существующие концепции правопонимания, он находит в них много ценного и приемлемого, в этой связи он говорит о соблазне соединения в одно понятие все признаки более всего отвечающие интересам правоприменительной практики. Автор исходит в своем интегративном понимании из того, что есть такие качества, отсутствие которых делает право не совершенным, ущербным, консервативным, реакционным и т.д. Но если уж и искать существенные признаки права, то делать это надо по отношению к содержанию и форме права, и тогда справедливые меры свободы будут характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного характера будет общеобязательность. Лазарев считает что попытки интегрировать существующие типы правопонимания в единое определение уместны, если это диктуется практической необходимостью. В своих работах автор приводит, как одно из возможных определений права, следующее определение: «Право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»1.

Более «узкое» интегративное правопонимание дается Р.З. Лившицем. За основу синтеза всех концепций он берет представление о праве как о системе общественного порядка, системе социального компромисса. Такая конструкция позволяет объединить все подходы к праву, но только в глобальном плане. Но «если попытаться найти определение права не для всех стран и народов, а достаточно конкретную истину, то результат может быть иным. Тогда окажется возможным построить на базе определенных исторических реалий теоретическую конструкцию, объединяющую подходы разных школ и опирающуюся на конкретную правовую действительность»2. Таким образом, можно говорить о разделении права на «глобальное» и «конкретно-историческое». Если первое автором очерчено в общих чертах, то вопрос о втором остается открытым.

Этот вопрос пытается разрешить Г.В. Мальцев. Он фактически оказывается отчасти согласен с Лившицем, говоря что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл»1. Однако Мальцев критически относится к такому поиску. Он видит, что стремление современных нормативистов обратиться к идее естественного права, так же, как и стремление юснатуралистов внести позитивный элемент и моменты историзма в свои концепции продиктованы желанием избежать некоторых нежелательных форм философско – правового радикализма, на которые они обречены при доведении их предпосылок до логического конца.2 Именно отсюда берет свое начало желание некоторых ученых синтезировать юридический позитивизм и юснатурализм. Мальцев с осторожностью отзывается о возможности такого синтеза: «…ученым, приветствующим этот процесс, … следовало бы объяснить, каким образом из двух или нескольких несовершенных доктрин можно получить одну совершенную»3.

Причину невозможности такого объединения ученый видит в особенностях методологий, которые применяются при выработке соответствующих определений4.

Таким образом, подводя итог в оценке интегративных теорий, можно сказать, что среди ученых не наблюдается единства относительно того, что следует понимать под интегративной концепцией правопонимания. Общим в понимании является то, что под интегративным правопониманием следует понимать принципиально новый, а не дополненный элементами из других теорий тип понимания права, основанный на объединении традиционных вариантов правопонимания с целью выработать более концентрированное определение права. Однако в современной юридической науке не выработаны критерии таких теорий. Так, не установлено, какие концепции подлежат объединению, какие их положения следует синтезировать и т.д. Это затрудняет поиск интегративных вариантов правопонимания и их оценку.1

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В юридической науке сложилось несколько подходов к пониманию права. Все они берут за основу различные аспекты права. Каждый из типов правопонимания делает акцент на отдельной грани права. Так в самом общем виде можно говорить, что нормативистская школа разрабатывает особенности права в области государственных велений, естественно-правовая школа – в области довольно абстрактных, исторически изменчивых общечеловеческих ценностей, таких как справедливость и разум. Социологическая школа пытается сконцентрировать внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые используются в реальной жизни. Психологическая школа считает важнейшим аспектом права психику индивида. Зачастую в истории развития концепций правопонимания различные школы вступали в острую конфронтацию друг с другом, но, на мой взгляд, в целом это было полезно для науки, поскольку данный факт позволял глубже познавать отдельные стороны права в условиях острой критики. Но поскольку право является динамичным многогранным явлением, которое исторически изменчиво, то попытку преодолеть разногласия между различными школами права делает интегративная школа. Но и в самой интегративной школе, к сожалению, нет единства в понимании принципов интеграции: на основании какого критерия и как конкретно синтезировать. Интегративная школа, вероятнее всего, является одной из необходимых исторических ступеней в познании понятия права. Важность глубоко изучения понятия права не вызывает сомнений, поскольку это имеет не только теоретическую, но и практическую значимость.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Байтин М. И. «Сущность права: Современное нормативное правопонимание на грани двух веков.» Саратов: СГАП. 2001.

Бержель Ж-Л. Общая теория права. М.2000 год.

Берман Г. Дж. «Западная традиция права: эпоха формирования» М. 1998.

Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. Соч. в 2 т. М 1991. Т.2.

Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект// Правоведение. 2000. №3.

Гроций Г. О праве войны и мира: три книги в которых объясняется естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1957.

Гурвич, Г. Д. «Петражицкий как философ права». Сборник статей «Культура и жизнь».

Евдеева Н. В. «Интегративные теории правопонимания в современной России» диссерт. Кандидата юр.наук. Нижн. Новгород 2005 год.

Кельзен Ганс «Чистое учение о праве». Академия наук СССР. Институт научной информации по общественным наукам. Выпуск 1. Москва 1987.

Лейст О. Э.. Три концепции права // Советское государство и право. 1991 год. № 12.

Лившиц Р.З. Теория права. Учебник – М. Издательство БЕК. 1994 г.

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

Маркс Карл, «К критике гегелевской философии права». Соч. Т 1.

Мартышин О. В. Теория государства и права. М.2007.

Марченко М.Н. Теория государства и права. М. 2005.

Марченко М.Н. Хрестоматия. 2004 г.

Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права: М., 2004.

Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 2003.

Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. Монография. – СПб. Изд. Р. Асланова «Юридический центр пресс». 2005г.

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб. Издательство «Лань», 2000г.

Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб. Издательский дом СПб. Гос. Ун-та. 2004 г.

Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб. 2000 год.

Холл. Дж. Интегративная юриспруденция // Антология мировой мысли в 5-ти томах. Т.3. 1999 год.

Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права// Проблемы правопонимания: Дис. Д-ра юрид. наук. 2003г.

1 Маркс Карл, «К критике гегелевской философии права. Введение». Соч. Т 1. С. 416.

1 Кельзен Ганс «Чистое учение о праве». Академия наук СССР. Институт научной информации по общественным наукам. Выпуск 1. Москва 1987. С.12.

2 Байтин М. И. «Сущность права : Современное нормативное правопонимание на грани двух веков.» Саратов: СГАП. 2001. С. 39.

3 Кельзен Ганс «Чистое учение о праве». Академия наук СССР. Институт научной информации по общественным наукам. Выпуск 1. Москва 1987. С.34.

4 Там же. С.66.

1 Мартышин О. В. Теория государства и права. М.2007. С. 221.

2 Лейст О. Э.. Три концепции права // Советское государство и право. 1991 год. № 12. С. 27.

1 Гроций Г. О праве войны и мира: три книги в которых объясняется естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1957. С. 72.

2 Там же. С. 48.

3 Там же. С. 70.

1 Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. Соч. в 2 т. М 1991. Т.2. С. 95.

2 Там же. С. 99.

1 Цит. По: Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. Монография. – СПб. Изд. Р. Асланова «Юридический центр пресс». 2005г. С.92.

2 Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права: М., 2004. С.166.

1 Цит. по: Хрестоматия М.Н Марченко 2004г. Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881 г. С. 103

1 Цит. по: Байтин М. И. Сущность права: Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов: СГАП. 2001. С. 35.

2 Там же.

1 Цит. По: Марченко М.Н. Теория государства и права. М. 2005. С. 480.

1 Примеры по: Гурвич, Георгий Давидович. «Петражицкий, как философ права». Сборник статей «Культура и жизнь». С. 481.

1 Холл. Дж. Интегративная юриспруденция // антология мировой мысли в 5-ти томах. Т.3. 1999 год. С. 741.

1 П.А. Сорокин. Социальная и культурная динамика. СПб. 2000 год. С.32.

2 Берман Г. Дж. «Западная традиция права: эпоха формирования» М. 1998. С. 53.

1 Бержель Ж-Л. Общая теория права. М.2000 год. С.36.

1 Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 2003.

1 Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект// Правоведение. 2000. №3. С. 63

2 Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права// Проблемы правопонимания: Дис. Д-ра юрид. наук. 2003г.

1 Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб. Издательский дом СПб. Гос. Ун-та. 2004 г. С.114

2 Там же. С. 115.

3

1 Там же. С.

2 Лившиц Р.З. Теория права. Учебник – М. Издательство БЕК. 1994. С.53.

1 Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С.4.

2 Там же. С. 234.

3 Там же. С. 234.

4 Там же. С. 11.

1 Евдеева Н. В. «Интегративные теории правопонимания в современной России» диссерт. Кандидата юр.наук. Нижн. Новгород 2005 год.