Автор: admin

Диплом

Тема: Гражданско-правовые отношения

2008 г.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Понятие и виды гражданско-правовых договоров, содержание и порядок их заключения

1.1 Понятие и виды гражданско-правовых договоров

1.2 Содержание и форма договора

1.3 Порядок заключения договора

1.4 Сходства и различия гражданско-правового договора и трудового договора

Глава 2. Изменение и расторжение договора

2.1 Основания и порядок изменения и расторжения договора

2.2 Последствия изменения и расторжения договора

Глава 3. Судебная практика

3.1 Практика применения судами законодательства при признании договора (сделки) недействительным

3.2 Судебная практика по гражданским делам

Заключение

Список сокращений

Библиография

ВВЕДЕНИЕ

Профессионализм юриста заключается в его знании и умении ориентироваться в различных отраслях права. Гражданское право занимает важное место среди остальных отраслей права. Поэтому глубокое изучение гражданского права — одно из условий успешной работы выпускников юридических факультетов как в качестве судей или адвокатов, так и в других сферах правоприменительной деятельности.

Одним из значимых институтов гражданского права является договор. В настоящее время все сферы человеческой деятельности, так или иначе, пронизаны договорными отношениями. Договор выступает основным регулятором гражданско-правовых отношений. Его актуальность на сегодняшний день не имеет границ.

Договор — одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя – мести1.

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).

В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств. В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, и соответственно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квазиделиктов и квазидоговоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней»1.

В нашей стране вплоть до начала 90-х гг. XX века основная масса договоров — те, которые связывали между собой главных участников тогдашнего экономического оборота — государственные, а также кооперативные и иные общественные организации, — заключалась во исполнение или для исполнения плановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым или косвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самым договор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большой долей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия. Иного и быть не могло, если учесть, что плановый акт предопределял в виде общего правила, какие именно организации, о чем, когда и в каком объеме должны были заключать договоры на передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Тенденция к повышению роли договора, характерная для всего современного гражданского права. Эта тенденция в первую очередь связана с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки имело признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, сужение до необходимых пределов государственного регулирования хозяйственной сферы, установление свободы выбора контрагентов и реализация других основ нового гражданского законодательства.

Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении1.

Договоры являются практически самой обширной группой документов, применяющейся во многих областях жизни общества и хозяйства. Между тем договоры не входят ни в одну из систем документации. Это говорит о специфике договоров как документов, оформляющих различные хозяйственные и другие отношения. Сейчас, когда существует огромное количество как государственных, так и негосударственных организаций, договорные отношения получили особое развитие. Поэтому необходимо уделять внимание правилам их составления и оформления.

Договор — наиболее устойчивая во времени правовая форма. Ее история насчитывает тысячелетия. Возможность применения договоров на протяжении столь длительного периода объясняется тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Несмотря на изменение ее социально-экономического содержания, сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается неизменной.

С течением времени расширялся состав возможных участников договора — наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования- организации, наделенные правами юридического лица. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве виды договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании конкретного договорного правоотношения.

Целью данной работы является изучение понятия договора, его классификации, содержания, а также порядка заключения и расторжения договора.

На мой взгляд, договор на сегодняшний день является одной из наиболее распространенных форм организации взаимоотношений участников гражданского оборота, то есть отношений, регулируемых законодательством. Существование такого количества нормативных актов, посвященных договору и связанным с ним отношениям, прямо свидетельствует о неоспоримом его значении в современном гражданском праве.

Вышесказанное определяет актуальность настоящей дипломной работы, в которой представляется необходимым решение следующих задач:

— рассмотреть понятие гражданско-правовой договор и его роль в возникновении гражданских правоотношений;

— рассмотреть виды гражданско-правовых договоров;

— проанализировать содержание и формы договора;

— изучить порядок заключения, изменения и расторжения договора;

— определить специфику рассмотрения судами дел при признании договора недействительным.

В работе использованы тексты нормативных актов, комментарии к ним, а также учебная литература, касающаяся вопросов заключения, изменения и расторжения гражданско-правовых договоров.

Для более глубокого уяснения некоторых вопросов, рассматриваемых в работе, использованы также материалы судебной практики.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ, СОДЕРЖАНИЕ И ПОРЯДОК ИХ ЗАКЛЮЧЕНИЯ

Понятие и виды гражданско-правовых договоров

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательств, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. В настоящей дипломной работе речь пойдет о договоре как юридическом факте, лежащем в основе обязательственного правоотношения. В этом смысле договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей1.

Договор – это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок – договоры. В соответствии с этим договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров2.

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Для того чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия. Поэтому ст. 421 ГК закрепляет целый ряд правил, обеспечивающих свободу договора.

Во-первых, свобода договора предполагает, что субъекты гражданского права свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор. Пункт 1 ст. 421 ГК устанавливает: «Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, не так многочисленны. Как правило, это имеет место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор. Например, в соответствии с п 1. ст. 343 ГК залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, застраховать за счет залогодателя имущество.

Во-вторых, свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора. Так, в приведенном примере, когда залогодатель или залогодержатель в силу закона обязан заключить договор страхования заложенного имущества, за ним сохраняется свобода выбора страховщика, с которым будет заключен договор страхования.

В-третьих, свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с пп. 2, 3 ст. 421 ГК стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами (смешанный договор).

В-четвертых, свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условия договора. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

При всей свободе договора последний должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующим в момент его заключения. Существование императивных норм обусловлено необходимостью защиты публичных интересов или интересов экономически слабой стороны договора. К договорам применяется такое общее правило, как «закон обратной силы не имеет», что несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора могут быть уверены в том, что последующие изменения в законодательстве не могут быть изменить условий заключенных ими договоров.

Многочисленные гражданско-правовые договоры обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничивать их друг от друга. Для того чтобы правильно ориентироваться во всей массе многочисленных и разнообразных договоров, принято осуществлять их деление на отдельные виды. В основе такого деления могут лежать самые различные категории, избираемые в зависимости от преследуемых целей. Деление договор на отдельные виды имеет не только теоретическое, но и важное практической значение. Оно позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям.

Поскольку договоры являются разновидностью сделок, на них распространяется и деление сделок на различные виды. Так, общее для всех сделок учение об их делении на консенсуальные и реальные в равной мере применимо и к договорам. Далее рассмотрим такое деление, которое имеет отношение только к гражданско-правовым договорам и не применятся к односторонним сделкам.

1) Основные и предварительные договоры. Гражданско-правовые договоры различаются в зависимости от их юридической направленности. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ: передачей имущества, выполнением работ, оказанием и т.п. Предварительный договор – это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем. Большинство договоров – это основные договоры, предварительные договоры встречаются значительно реже.

По предварительному договору, с необходимостью предшествующему основному, стороны обязуются заключить впоследствии любое соглашение о передачи имущества, выполнении работ или оказании услуг на обусловленных предварительным договором условиях. При этом из числа условий основного договора предварительный должен содержать условия о предмете и сроке, в который стороны обязуются заключить основной договор. Этот вид договоров регулируется ст. 429 ГК.

Существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора.

Срок заключения сторонами основного договора должен быть указан в предварительном договоре. Однако если такой срок сторонами не определен, будет действовать презумпция, согласно которой основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

2) Договоры в пользу участников и договоры в пользу третьих лиц. Указанные договоры различаются в зависимости от того, кто может потребовать исполнения договора. Как правило, договоры заключаются в пользу их участников и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам. Вместе с тем встречаются и договоры в пользу лиц, которые не принимали участия в их заключении, но имеют право требовать их исполнения.

В соответствии со ст. 430 ГК договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательств в свою пользу. Так, если арендатор заключил договор страхования арендованного имущества в пользу его собственника (арендатора), то право требования выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая принадлежит арендодателю, в пользу которого и заключен договор страхования.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица1.

Должник в договоре, заключенном в пользу третьего лица, вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора2. Так, если грузополучатель предъявляет к перевозчику требование о ненадлежащем качестве доставленного груза, последний вправе ссылаться на то, что качество груза ухудшилось по вине работников грузоотправителя, осуществляющих погрузку.

От договоров в пользу третьего лица следует отличать договоры об исполнении третьему лицу. Последние не предоставляют третьему лицу никаких субъективных прав. Поэтому требовать исполнения таких договоров третье лицо не может. Например, при заключении между гражданином и магазином договора купли-продажи подарка с вручением его имениннику последний не вправе требовать исполнения данного договора.

3) Односторонние и взаимные договоры. В зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками все договоры делятся на взаимные и односторонние. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а другой – только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне. Большинство договоров носит взаимный характер. Так, по договору купли-продажи продавец приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за проданную вещь и одновременно обязан передать эту вещь покупателю. Покупатель, в свою очередь, приобретает право требовать передачи ему проданной вещи и одновременно обязан заплатить продавцу покупную цену. Вместе с тем встречаются и односторонние договоры. Например, односторонним является договор займа, поскольку займодавец наделяется по этому договору правом требовать возврата долга и не несет каких либо обязанностей перед заемщиком. Последний, наоборот, не приобретает никаких прав по договору и несет только обязанность по возврату долго.

Односторонние договоры необходимо отличать от односторонних сделок. Последние не относятся к договорам, так как для их совершения не требуется соглашения сторон, а достаточно волеизъявления одной стороны.

4) Возмездные и безвозмездные договоры. Указанные договоры различаются в зависимости от опосредуемого договором характера перемещения материальных благ. Возмездным признается договор, по которому имущественное право предоставление одной стороны обуславливает встречное имущественное предоставление от другой стороны. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны. Так, договор купли-продажи – это возмездный договор, который в принципе безвозмездным быть не может. Договор дарения, наоборот, по своей юридической природе – безвозмездный договор, который в принципе возмездным быть не может. Некоторые же договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Например, договор поручения может быть возмездным, если поверенный получает вознаграждение за оказанные услуги, и безвозмездным, если такое вознаграждение не выплачивается1.

Большинство договоров носят возмездный характер, что соответствует природе общественных отношений, регулируемых гражданским правом. По этой же причине п.3 ст. 423 ГК устанавливает, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

5) Свободные и обязательные договоры. По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные – это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. Большинство договоров носит свободный характер. Они заключаются по желанию обеих сторон, что вполне соответствует потребностям развития рыночной экономики. Однако в условиях экономически развитого общества встречаются и обязательные договоры. Обязанность заключения договора может вытекать из самого нормативного акта. Например, в силу прямого указания закона банк обязан заключать договор банковского счета с клиентом, обратившемся с предложением открыть счет. Юридическая обязанность заключить договор может вытекать и из административного акта.

К обязательным договорам относятся договоры, заключение которых является обязательным хотя бы для одной стороны.

В Гражданском кодексе выделяется особый тип обязательственного договора – публичный договор. В ст. 426 содержится следующее определение публичного договора: «Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)».

Егоров Н.Д. выделяет следующие характерные черты публичного договора1:

а) обязательным участником договора является коммерческая организация;

б) указанная коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

в) данная деятельность должна осуществляться коммерческой организацией в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи и т.п.);

г) Предметом договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в п.п. б, в.

6) Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения.

При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре.

При заключении договоров присоединения их условия устанавливаются только одной стороной. Другая сторона лишена возможности дополнять или изменять их, и может заключить такой договор, только присоединившись к этим условиям.

В соответствии с Гражданским кодексом договором присоединения считается договор, «условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом». (ст. 428, п. 1 ГК РФ)

Брагинский М.И. выделяет следующие характерные особенности, присущие договору присоединения:

— условия договора присоединения должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. К числу таких стандартных форм и формуляров не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, которые используются многими организациями. В этих случаях вторая сторона вправе заявить о разногласиях по отдельным пунктам или по всему тексту договора в целом и в конечном итоге условия договора будут определяться в обычном порядке, то есть по соглашению сторон;

— условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям.

— возможность сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличающиеся от условий, выраженных в стандартной форме или формуляре, а для присоединившейся стороны – и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям.

В Гражданском кодексе «не установлены случаи и порядок разработки формуляров и стандартных форм договоров, не предусмотрены также какие-либо требования к организациям, разрабатывающим договоры присоединения».

Юридические последствия договора присоединения заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям.

В юридической литературе существует и другая классификация договоров. Эта классификация построена на использовании критерия, включающего совокупность экономических и юридических признаков.

Договоры о возмездной передаче имущества в собственность:

— купля-продажа;

— мена;

— рента;

— пожизненное содержание с иждивением.

Договоры о передаче имущества в собственность с обязательством возврата равноценного имущества или без него:

— заем;

— кредитный договор;

— финансирование под уступку денежного требования.

Договоры о безвозмездной передаче имущества в собственность:

— дарение.

Договоры о возмездной передаче имущества в пользование:

— аренда;

— наем жилого помещения.

Договоры о безвозмездной передаче имущества в пользование:

— договоры о выполнении работ;

— подряд;

— выполнение научно-исследовательских работ;

— опытно-конструкторских работ;

— технологических работ;

— договоры о совместной деятельности;

— простое товарищество.

Договоры о совершении юридических или фактических действий:

— поручение;

— комиссия;

— экспедиция;

— агентирование;

— доверительное управление имуществом;

— коммерческая концессия;

— банковский вклад;

— банковский счет;

— договоры о доставке грузов багажа и пассажиров;

— перевозка.

Договоры о производстве денежных выплат при наступлении определенного события:

— страхование.

Договоры о создании произведений науки, литературы или искусства, передаче их для использования

-авторские.

Договоры о предоставлении прав на использование изобретений, на которые выдан патент:

— лицензионные.

Договоры на передачу научно-технических достижений.

1.2 Содержание и форма договора

Условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора. По своему юридическому значению все условия делятся на существенные, обычные и случайные.

Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условия. Поэтому важно четко определить, какие условия для данного договора являются существенными. Круг существенных условий зависит от особенности конкретного договора. В решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, законодательство устанавливает следующие ориентиры.

Во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК). Без определения того, что является предметом договора, невозможно заключить ни один договор.

Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные. Так, в соответствии с п1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательств, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

В-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть, и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора. Например, договор страхования невозможен без определения страхового случая.

Наконец, в-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это означает, что по желанию одной из сторон в договоре существенными становится и такое условие, которое не признано таковым законом или иным правовыми актами которое не выражает природу этого договора. Так, требования,, которые предъявляются к упаковке продаваемой вещи, не отнесены к числу существенных условий договора купли-продажи действующим законодательством, и не выражают природу данного договора. Однако, для покупателя, приобретающего вещь в качестве подарка, упаковка может быть весьма существенным обстоятельством.

В отличие от существенных, обычные условия не нуждаются в согласовании сторон. Обычные условия предусмотрены в соответствующих нормативных актах и автоматически вступают в действие в момент заключения договора. Это не означает, что обычные условия действуют вопреки воле сторон в договоре. Как и другие условия договора, обычные условия основываются на соглашении сторон. Только в данном случае соглашение сторон подчинить договор обычным условиям, содержащимся в нормативных актах, выражается в самом факте заключения договора данного вида. Предполагается, что если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре. При заключении, например, договора аренды автоматически вступает в силу действие условие, предусмотренное ст. 211 ГК, в соответствии с которым риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, т.е. арендодатель. Вместе с тем, если стороны не желают заключить договор на обычных условиях, они могут включить в содержание договора пункты, отменяющие или изменяющие обычные условия, если последние определены диспозитивной нормой. Так, в приведенном примере стороны могут договориться о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет арендатор, а не арендодатель.

К числу обычных условий возмездных договоров следует в настоящее время относить цену договора, если иное не указано в законе и иных правовых актах. В соответствии со ст. 424 ГК, если в договоре не определена цена, по которой оплачивается исполнение договора, то в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

К числу обычных условий следует отнести и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям. Если такой отсылки не содержится в договоре, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к обычаям делового оборота1. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. Примером такого документа, содержащего примерные условия договора о залоге недвижимого имущества (ипотеки), может служить приложение к распоряжению заместителя председателя Совета Министров РФ от 22 декабря 1993 г. № 96-рз2.

Случайными называют такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. В отличие от существенных, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия. Так, если при согласовании условий договора купли-продажи стороны не решили вопрос о том, каким видом транспорта товар будет доставлен покупателю, договор считается заключенным и без этого случайного условия. Однако если покупатель докажет, что он предлагал договориться о доставке товара воздушным транспортом, но это условие не было принято, договор купли-продажи считается незаключенным.

Иногда в содержание договора включают права и обязанности сторон1.

Между тем права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего это обязательственное правоотношение. Некоторые авторы относят к числу существенных и те условия, которые закреплены в императивной норме закона1. Однако наиболее важным признаком существенных условий является то, что они обязательно должны быть согласованы сторонами, иначе договор нельзя считать заключенным. Этим они и отличаются от всех других условий. Содержащиеся же в императивной или диспозитивной норме условия вступают в действие автоматически при заключении договора без предварительного их согласования. Поэтому их следует относить к числу обычных условий договора. Трудно согласится также с мнением о том, что цена является существенным условием всякого возмездного договора2. Отсутствие цены в тексте договора в настоящее время, как правило, если иное не указано в законе, не ведет к признанию его незаключенным. В этом случае действует правило п. 3 ст. 424 ГК о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Если не принимать во внимание этот факт, стирается всякая грань между существенными и обычными условиями.

Для заключения договора необходимо согласовать все его существенные условия в требуемой в подлежащих случаях форме. Поскольку договор является одним из видов сделок, к его форме применяются общие правила о форме сделок. В соответствии с п. 1 ст. 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему установленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Так, договор аренды между гражданами на срок до 1 года может быть заключен в устной форме1. Однако если стороны при заключении договора аренды условились, что он будет заключен в письменной форме, то до придания данному договору письменной формы он не может считаться заключенным.

Для заключения реального договора требуется не только облеченное в требуемую форму соглашение сторон, но и передача соответствующего имущества, при этом передача имущества также должна быть надлежащим образом оформлена. Так, при заключении договора займа между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, передача указанной суммы денег должна сопровождаться выдачей заемной расписки.

Если согласно законодательству или соглашение сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма договора (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если же такие дополнительные требования не установлены, стороны при заключении договоров вправе произвольно определять его реквизиты и их расположение в письменной документе. Поэтому порядок расположения отдельных пунктов договора в письменном документе никак не влияет на его действительность.

Форма договора призвана закреплять и правильно отражать согласованное волеизлияние его сторон. Однако в действительности это происходит, к сожалению, далеко не всегда. Случается, что содержание договора вызывает неоднозначное его толкование и порождает споры между его участниками. Обусловлено это тем, что текст договора и его внутренние реквизиты определяются участниками договора, зачастую не искушенными в тонкостях гражданского права и не владеющими в полной мере его терминологией. В целях разрешения указанных споров ст. 431 ГК формулирует правила толкования договора. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Таким образом, при уяснении содержания договора решающее значение придается его буквальному тексту и вытекающему из него смыслу. Это ориентирует участников гражданского оборота на необходимость тщательной и детальной работы над текстом договора, который должен адекватно отражать действительную волю сторон, имеющую место при заключении договора. И только в том случае, если изложенные выше правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом допускается привлечение к исследованию не только самого договора, но и других сопутствующих обстоятельств. К числу таких обстоятельств относятся: предшествующие договору переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон1.

Таким образом, классифицируя договоры по их форме, можно выделить заключенные устно, в простой письменной форме и в нотариальной форме.

1.3 Порядок заключения договора

Порядок и процедура заключения договоров определяются в основном правилами главы 28 ГК, а также нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заключение договора связывается с достижением соглашения по всем его существенным условиям. Договор не считается заключенным при отсутствии согласования хотя бы по одному из таких условий.

Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, чтобы, хотя бы одна сторона сделала предложение о заключении договора, а другая – приняла это предложение.

Гражданский Кодекс устанавливает, что договор заключается посредством направления оферты – предложения заключить договор одной из сторон, и ее акцепта – принятия предложения другой стороной1. В соответствии с этим сторона, делающая предложение именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, – акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты:. Предложение, признаваемой офертой, в соответствии со ст. 425 ГК:

а) предложение должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор;

б) предложение должно содержать все существенные условия договора;

в) предложение должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Первое требование обусловлено тем, что без намерения лица заключить договор последний не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту все существенные условия договора. Второе требование вытекает из п. 1 ст. 432 ГК, в соответствии с которым договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если в предложении заключить договор отсутствует, хотя бы одно из существенных условий, он не может быть заключен, даже если вторая сторона и согласится с таким предложением. Наконец, третье требование обусловлено тем, что в момент заключения договора должно сниматься предложение его заключить. В противном случае в отношении одного и того же предмета может быть заключено несколько договоров, из которых реально можно исполнить только один.

При несоблюдении в сделанном предложении хотя бы одного из перечисленных требований оно не считается офертой, а признается лишь вызовом на оферту, который ни к чему не обязывает того, кто его сделал. В качестве приглашения делать оферту выступает реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц.

От вызова на оферту необходимо отличать публичную оферту. Под публичной офертой понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. В этом случае предложение заключить договор обращено к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение.

Оферта может представлять собой развернутый проект договора, либо заказ, исходящий от стороны, которая нуждается в определенных услугах.

Согласно ст. 433 ГК договор заключается в момент получения лицом, направившем оферту, ее акцепта.

Акцептом является полное и безоговорочное согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение. (ст. 438 ГК РФ) Если согласие на предложение заключить договор сопровождается дополнениями или изменениями условий, содержащихся в оферте, то оно не имеет силы акцепта. Согласно п. 3 ст. 438 ГК совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товара, выполнение работ и т.д.) считается акцептом, если иное не предусмотрено, иными правовыми актами или не указано в оферте. Следует учитывать, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом не требуется выполнения условий в полном объеме. В этих целях для признания указанных действий акцептом достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленном для ее акцепта срок1.

Обладающие необходимыми признаками оферта и акцепт порождают определенные юридические последствия для совершивших их лиц. Юридическое действие оферты зависит от того, получена она ее адресатом или нет. До получения оферты ее адресатом она никак не связывает оферента и он вправе отозвать ее и тем самым снять предложение заключить договор. Если предложение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. Наоборот, с момента получения оферты ее адресатом она юридически связывает оферента. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Оферент не может в течение этого срока в одностороннем порядке снять оферту или заключить договор, указанный в оферте, с другим лицом. В противном случае он будет обязан возместить своему контрагенту все понесенные убытки. Так, если арендодатель, не дожидаясь установленного им в оферте срока, сдал дачу другому лицу, то акцептовавшее в установленный срок эту оферту лицо вправе потребовать от оферента возмещения всех понесенных расходов, связанных с погрузкой, разгрузкой и транспортировкой перевезенных на дачу и обратно вещей. Однако если в самой оферте было сказано, что оферент оставляет за собой право заключить договор аренды также и с другими лицами, которые предложат более высокую арендную плату и быстрее отзовутся на сделанное им предложение, акцептовавшее после этого оферту лицо не имеет права требовать от оферента возмещения понесенных убытков

Как и оферта, акцепт связывает акцепта с того момента, когда он получен оферентом. До получения акцепта оферентом акцептант вправе отозвать акцепт. При этом если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным1.

Юридической действие оферты также зависит от того, сделана она с указанием срока для ответа или без указания такового. Если оферта сделана с указанием срока для ответа, то договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. Если же оферта сделана без указания срока для ответа, то ее юридическое действие зависит от того, в какой форме она сделана. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте. Если такого акцепта не последовало, то оферент никак не связан сделанным им предложением. Когда же оферта сделана в письменной форме без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившем оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, — в течение нормального необходимого для этого времени. Нормально необходимым временем считается время, достаточное для пробега данного вида корреспонденции в оба конца, ознакомления с содержанием сделанного предложения и составления ответа на него. В случае прибытия ответа в течение этого периода времени договор считается заключенным.

Если акцепт получен с опозданием, то судьба договора зависит от оферента, который может оставить без внимания опоздание ответа и согласиться с заключением договора либо отказаться от заключения договора ввиду задержки с ответом на его предложение.

Если ответ о согласии заключить договор дан на иных условиях, чем предложение в оферте, то такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Если адресат вообще никак не отреагировал на предложение заключить договор, то его молчание рассматривается, по общему правилу, как отказ от заключения договора. И только в случаях, прямо предусмотренных законом, обычаями делового оборота или прежними деловыми отношениями сторон, молчание рассматривается как согласие закончить договор.

Важное значение при заключении договоров приобретает вопрос о времени и месте заключения договора. К договорным отношениям применяется законодательство, действующее на момент его заключения на той территории, где он был заключен. Соглашение считается состоявшимся в тот момент, когда оферент получил согласие акцептанта. Этот момент и признается временем заключения договора. Иное правило установлено для реальных договоров, для заключения которых необходимо не только соглашение сторон, но и передача имущества. Такие договоры считаются заключенными с момента передачи соответствующего имущества. Наконец, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

Большое значение имеет также вопрос о начале и окончании действия договора. В соответствии со ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Вместе с тем стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. По общему правилу, истечение срока договора только тогда прекращает его действие, когда стороны надлежащим образом исполнили все лежащие на них обязанности. Если же не исполнена надлежащим образом хотя бы одна обязанность, вытекающая из договора, то последний не прекращает свое действие и по истечении срока, на который был заключен договор.

Вместе с тем законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Наконец, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Заключение договора в обязательном порядке применяется в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон в силу закона. При заключении договоров в обязательном порядке применяются правила ст. 445 ГК. Заинтересованная в заключении сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора. Сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение 30 дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне: либо извещение об акцепте, либо извещение об акцепте оферты на иных условиях, либо извещение об отказе от акцепта.

Если сторона, для которой заключение договора является обязательным, необоснованно уклоняется от его заключения, то она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Возможность заключения договора на торгах предусмотрена ст. 447-449 ГК. Этот способ заключения договоров широко применяется, например, при заключении договоров приватизации государственного (муниципального) имущества. Сущность указанного способа состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги.

В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация, которая действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и может выступать от их имени или от своего имени.

Торги могут проводится в форме аукциона или конкурса. Выигравшем торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

В конкурсе или аукционе должно участвовать два или большее число, иначе теряют смысл. Поэтому п. 5 ст. 447 ГК устанавливает, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Аукционы и конкурсы могут быть как открытыми, так и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют лица, специально приглашенные для этой цели.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Если же предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

1.4 Сходства и различия гражданско-правового договора и трудового договора

Вопрос о правильном разграничении трудового договора и имеющих некоторое сходство с последним гражданско-правовых договоров по-прежнему сохраняет свою актуальность. Дело в том, что и сегодня, хотя уже в несколько меньшем объеме, чем ранее, организациями практикуется заключение с гражданами, так называемых трудовых соглашений. Как правило, такие соглашения заключаются в случаях, когда гражданин принимается на работу в организацию на определенный срок или на время выполнения определенной работы. В ходе судебного рассмотрения споров, возникающих в связи с подобными соглашениями, гражданин и организация зачастую занимают противоположные позиции в отношении квалификации заключенного соглашения: гражданин считает его трудовым договором, а организация относит то же соглашение к числу гражданско-правовых договоров, обычно квалифицируя его как договор о выполнении работ (договор подряда) или договор о возмездном оказании услуг, а в некоторых случаях — и как авторский договор.

Следует заметить, что вопрос о правильном разграничении упомянутых договоров возникает не только при разрешении споров между работником и работодателем, но также и между работодателем и органами государственного управления, например органами социального страхования и налоговыми органами, поскольку от вида заключенного договора зависят и наступающие в связи с этим правовые последствия (например, обязанность предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска, уплаты взносов в Фонд социального страхования РФ и т.д.).

Обратимся непосредственно к вопросу разграничения рассматриваемых видов договоров. Как следует из ст. 15 и ст. 56 ТК, под трудовым договором понимается соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В этом определении следует обратить внимание на следующие моменты: работник возмездно и лично выполняет в организации определенную трудовую функцию (а не определенную работу или услугу), подчиняясь при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка. Статья 189 ТК определяет правила внутреннего трудового распорядка организации — локальный нормативный акт организации, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений в организации.

Правила внутреннего трудового распорядка утверждаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации и являются, как правило, приложением к коллективному договору. Таким образом, в трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю, хотя это состояние подчиненности основано на свободном волеизъявлении гражданина, совершаемом им при заключении трудового договора, после чего гражданин приобретает правовой статус работника со всеми вытекающими из этого последствиями, предусмотренными трудовым законодательством. В частности, работник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором; рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным законодательством и коллективным договором; отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков; профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации и т.д. Этим правам работника корреспондируют соответствующие обязанности работодателя.

По общему правилу ст. 58 ТК трудовой договор заключается на неопределенный срок. На определенный срок, который не может превышать пяти лет, трудовой договор заключается лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в иных случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Ряд таких случаев предусмотрен, например, в ст. 59 ТК.

Перейдем к гражданско-правовым договорам. Статья 702 ГК определяет договор подряда как договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Обе стороны этого договора находятся в равном положении (то есть между ними отсутствуют отношения власти и подчинения) как в момент заключения договора подряда, так и в процессе его исполнения, поскольку на подрядчике (в отличие от работника) не лежит обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка заказчика, который вправе лишь проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы, но не вправе вмешиваться в его деятельность.

Предметом договора подряда является результат работы подрядчика, а не выполнение им определенной трудовой функции, как это имеет место в трудовом договоре. Согласно ст. 703 ГК договор подряда заключается на изготовление, переработку или обработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По общему правилу ст. 704 ГК подрядчик выполняет работу своим иждивением, то есть из своих материалов, своими силами и средствами. Работник выполняет предусмотренную трудовым договором функцию всегда лично, то есть своими силами, но предоставление материалов и средств, необходимых для выполнения работы, является обязанностью работодателя. Согласно п. 1 ст. 706 ГК подрядчик, если из закона или договора подряда не вытекает его обязанность выполнить предусмотренную в договоре работу лично, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Работник таким правом не обладает, в силу чего привлечение им для выполнения своей трудовой функции других лиц противоречило бы существу трудового договора.

В отличие от работника, по общему правилу ст. 705 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Этот риск подрядчика состоит в том, что в случае указанных случайных событий подрядчик полностью или частично утрачивает право на оплату выполненной работы. С работником такого произойти не может, поскольку все аналогичные имущественные риски ложатся на работодателя, а работник сохраняет свое право на получение платы за выполнение им предусмотренной трудовым договором функции, хотя бы предполагаемый результат по не зависящим от работника обстоятельствам и не был достигнут.

Еще одним отличием договора подряда от трудового договора является невозможность заключения первого на неопределенный срок, поскольку согласно п. 1 ст. 708 ГК существенными условиями договора являются начальный и конечный сроки выполнения работы. Кроме того, как следует из ст. 709 ГК, цена работы в договоре подряда не относится к числу его существенных условий, в то время как условия оплаты труда должны быть отражены в трудовом договоре (ст. 57 ТК).

Договор возмездного оказания услуг проявляет большее сходство с трудовым договором, чем договор подряда, поскольку предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление им иной определенной деятельности, которая, как правило, не сопровождается созданием овеществленного результата. Кроме того, согласно ст. 780 ГК, исполнитель по общему правилу обязан оказать услуги лично. Поэтому основным критерием при разграничении трудового договора и договора о возмездном оказании услуг является наличие или отсутствие у исполнителя обязанности подчиняться при оказании услуги правилам внутреннего трудового распорядка заказчика. При этом следует обратить внимание, что к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о договоре подряда, если это не противоречит нормам ГК о возмездном оказании услуг и особенностям предмета этого договора.

Что касается авторского договора, то этот договор также является одним из видов гражданско-правовых договоров. Необходимость его отграничения от трудового договора возникает в связи с тем, что объекты авторского права (произведения науки, литературы и искусства) могут создаваться гражданином как по авторскому договору, так и в процессе исполнения им своей трудовой функции по трудовому договору. Хотя правовое регулирование отношений, возникающих в связи с заключением и исполнением авторского договора, обладает спецификой, обусловленной тем, что объект авторского права является результатом творческой интеллектуальной деятельности гражданина и в силу этого носит строго личный характер, однако отграничение этого договора от трудового договора осуществляется на основе тех же критериев, которые были выявлены при рассмотрении договора подряда и договора возмездного оказания услуг.

ГЛАВА 2. ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА

2.1 Основания и порядок изменения и расторжения договора

Заключенные договоры должны исполнятся на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Такое общее правило придает устойчивость гражданскому обороту. Это правило применяется и тогда, когда после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора. В этих случаях условия заключенного договора, по общему правилу п. 2 ст. 422 ГК, сохраняют силу. Тем самым у участников договора создается уверенность в стабильности условий заключенного ими договора, необходимая для нормального развития гражданского оборота.

Вместе с тем может возникнуть и такая ситуация, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров. На этот случай рассчитано исключение из изложенного выше правила. Во вновь принятом законе может быть установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п. 2 ст. 422 ГК изменить или отменить условие уже заключенного договора может только правовой акт, обладающий юридической силой закона. Иные правовые акты не могут действовать с обратной силой на условия заключенных договоров, как и это иногда имело место до введения в действие части первой ГК. Так, в соответствии с п. 2 Указа Президента РФ «О регулировании арендных отношений и приватизации имущества, государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду» от 14 октября 1992г. № 1230 договоры аренды, заключенные до введения в действие этого Указа, подлежали переоформлению и сохраняли свою силу в части, не противоречащей данному Указу.

Изменение или расторжение договора возможно только по взаимному соглашению сторон. Так, стороны по договору аренды, заключенному на пять лет, могут по соглашению собой прекратить его действие, не дожидаясь истечения пятилетнего срока. Исключение из этого правила могут быть установлены законом или договором. Например, в соответствии со ст. 87 Жилищного кодекса Российской Федерации договор найма жилого помещения может быть изменен по требованию нанимателей, объединяющихся одну семью. В соответствии же со ст. 89 ЖК наниматель жилого помещения вправе с согласия членов семьи в любое время расторгнуть договор найма. В договоре оказании юридических услуг предприниматели могут предусмотреть, что любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц до расторжения договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным. Решение суда в этих случаях не требуется.

В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Значение этого правила трудно переоценить в условиях инфляции. Если бы действовало общее правило о невозможности изменения цены в договоре, участники гражданского оборота, подверженного инфляционным процессам, оказались бы в чрезвычайно сложном положении. Им пришлось бы прогнозировать уровень инфляции на момент расчетов по договору, с тем чтобы в момент заключения договора установить разумную цену, что невероятно сложно, а порой и невозможно. В силу этого новый ГК устанавливает правило, допускающее возможность предусмотреть в договоре случаи и условия, при которых возможно изменение цены.

В тех случаях, когда возможность изменения или расторжения договора не предусмотрена законом или договором и сторонами не достигнуто об этом соглашение, договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон только по решению суда и только в следующих случаях:

а) при существенном нарушении договора другой стороной;

б) в связи с существенными изменениями обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;

в) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Так, если между акционерным обществом и аудиторской фирмой заключен договор на оказание аудиторских услуг, а после проведенной аудиторской проверки налоговая инспекция обнаружила нарушения в области налогового законодательства, на которые не обратила внимания аудиторская фирма, акционерное общество вправе по суду требовать расторжения договора на оказание аудиторских услуг. К существенным нарушениям договора купли-продажи приватизированного объекта суды относят отказ покупателя от внесения платежа за приобретенный им объект приватизации, а также нарушение условий, на которых объект приватизации приобретен по конкурсу1.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, только в том случае является основанием для изменения или расторжения договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Так, из существа договора страхования вытекает, что он заключен на случай наступления вероятных, но непредвиденных событий, составляющих страховой случай.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще бы не был ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если же стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, то заинтересованная в расторжении договора сторона вправе потребовать по суду расторжения договора при наличии одновременно следующих условий:

а) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такое изменение обстоятельств не произойдет;

б) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

в) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

г) из обычаев делового оборота или существа обязательств не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Если суд выносит решение о расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, он по требованию любой из сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

В отличие от расторжения изменение договора в связи с существенными изменениями обстоятельств допускается по решению суда при наличии одновременно тех же самых условий только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Договор, может быть, расторгнут или изменен по требованию одной из сторон по решению суда и в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Так, в соответствии со ст. 98 ЖК наймодатель в судебном порядке вправе требовать расторжения договора найма и выселения нанимателя, если наниматель систематически разрушает или портит жилое помещение.

Изменение и расторжение договора, так же как и его заключение, подчиняются определенным правилам. Прежде всего, действия по изменению или расторжению договоров по своей юридической природе являются сделками. Следовательно, к ним применяются общие правила о совершении сделок, в частности правила о форме совершения сделок. Наряду с этим к изменению и расторжению договоров применяются и специальные правила, относящиеся к форме их совершения. В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договоров или обычаев делового оборота не вытекает иное. По своей юридической природе действия сторон по изменению или расторжению договора являются не только сделкой, но и договором, поскольку они представляют собой соглашение лиц, направленное либо на изменение, либо на прекращение гражданских прав и обязанностей. В силу этого они подчиняются общим правилам о порядке заключения договоров.

Иной порядок изменения или расторжения договора установлен для тех случаев, когда договор изменяется или расторгается не по соглашению сторон, а по требованию одной из них. Если это требование опирается на одно из оснований, изложенных выше, порядок изменения или расторжения договора следующий. Заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении или расторжении договора. Другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или в договоре, а при его отсутствии – в 30-дневный срок направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора:

а) либо извещение о согласии с предложением;

б) либо извещение об отказе от предложения;

в) либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях.

В первом случае договор считается соответственно измененным или расторгнутым в момент получения извещения о согласии стороной, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении договора, который и разрешит возникший спор. В третьем случае сторона, сделавшая предложение об изменении договора, может согласиться с предложением контрагента. В такой ситуации договор считается измененным на условиях, предложенных контрагентом. Если сторона, сделавшая предложение об изменении договора, не согласится со встречным предложением контрагента, она вправе обратится в суд с требованием об изменении договора. В этой ситуации условия, подлежащие изменению, будут определяться решением суда.

В п. 2 ст. 452 ГК особо подчеркивается, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в 30-дневний срок.

Вместе с тем не следует забывать, что нельзя расторгнуть или изменить уже исполненный договор. Договор, так же как и основанное на нем обязательство, прекращается вследствие надлежащего исполнения. Поэтому нельзя расторгнуть или изменить то, чего к моменту изменения или расторжения уже не существует.

2.2. Последствия изменения и расторжения договора

В случае изменения договора соответствующим образом меняется и содержание обязательства, основанного на данном договоре. При этом обязательство изменяется в той части, в какой был изменен лежащий в его основе договор. Так, если стороны в договоре поставки согласились с тем, что поставщик вместо товара первого сорта будет поставлять товар второго сорта, то покупателю будет принадлежать право требовать от поставщика поставки товара второго, а не первого сорта. В оставшейся части условия договора (например, сроки поставки, ассортимент, упаковка и т.п.) сохраняются в прежнем виде, а стало быть, в прежнем виде сохраняется соответствующее этим условиям содержание обязательства поставки. При расторжении договора он прекращает свое действие и вместе с этим прекращается и основанное на нем обязательство. С этого момента стороны лишаются принадлежащих им в силу обязательства прав и освобождаются от лежащих на них обязанностей.

Если изменение или расторжение договора произошло по взаимному соглашению сторон, то основанное на нем обязательство соответствующим образом изменяется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения об изменении или расторжении договора. Однако иное правило может вытекать из содержания соглашения или характера изменения договора. Так, в приведенном выше примере стороны могут прийти к соглашению о том, что поставка товара второго сорта будет производится с 1-го числа месяца, следующего за тем, в котором стороны достигли соглашения об изменении договора поставки.

При изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нем обязательство соответственно изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора.

Поскольку до изменения или расторжения договора последний мог быть в определенной части исполнен сторонами, возникает вопрос о судьбе того, что уже было исполнено до изменения или расторжения договора. По общему правилу, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора. Так, если стороны по договору аренды пришли к соглашению о том, что со следующего месяца величина месячной арендной платы снижается на 10%, то арендатор не вправе требовать с арендодателя возврата 10% от тех сумм арендной платы, которые были внесены до момента изменения договора аренды. Вместе с тем иное правило может быть предусмотрено законом или соглашением сторон. Так, в приведенном примере стороны могут условиться, что излишне выплаченная до момента изменения договора арендная плата подлежит возврату арендатору.

В соответствии с п. 5 ст. 453 ГК в случае если договор был изменен или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

ГЛАВА 3. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

3.1 Практика применения судами законодательства при признании договора (сделки) недействительным

В соответствии со ст. 166 ГК сделка может быть недействительной либо в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка), либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Не смотря на то, что ничтожная сделка не требует признания ее недействительности судом, законодательство не исключает возможность предъявления в суд соответствующих исков. Согласно Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1.07.96 N 6/8 суд обязан рассматривать иски о признании ничтожной сделки недействительной в общем порядке.

К ничтожным договорам закон относит следующие: не соответствующие правовым актам, заведомо противные интересам правопорядка и нравственности, мнимые (заключенные без намерения создать соответствующие последствия) и притворные (заключенные с целью прикрыть другой договор), а также заключенные лицом, признанным недееспособным. Однако на практике нередко возникают трудности в установлении наличия признаков ничтожности договора. Связано это, как правило, со сложностью толкования тех или иных норм либо терминов. Иски о признании договора ничтожным встречаются довольно часто. Наибольшее число таких исков основано на признаках мнимости или притворности договора. При этом, как отмечается в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 августа 2002 г. N А56-4010/02, для признания договора ничтожным в силу его мнимости достаточно отсутствия воли хотя бы одной из сторон на возникновение соответствующих последствий. В отношении же притворной сделки, согласно Определению СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.01.2002 г., следует придерживаться иного правила: притворной может быть признана лишь та сделка, которая прикрывает иную волю всех участников сделки, намерения одного участника на совершение притворной сделки недостаточно.

Обратим внимание, что признание притворного договора недействительным не означат, что договор в целом признается недействительным. Так как притворный договор совершается с целью прикрыть другой договор, то последний и должен считаться действительным. Подтверждением тому является Постановление Федерального арбитражного суда Центрального Округа от 22 января 2002 г. N А09-5143/01-19. Данным судом был рассмотрен иск о признании договора цессии притворным, так как воля сторон по договору была направлена на оказание услуг по взысканию долга за вознаграждение. Суд признал, что оспариваемая сделка как договор цессии является ничтожной, притворной, так как прикрывает договор комиссии, но как договор комиссии данная сделка действительна и по ней стороны могут защищать свои права.

Как было сказано выше, оспоримые сделки признаются недействительными после принятия судом соответствующего решения. Отметим, что решение суда о признании сделки недействительной должно выноситься только по иску заинтересованного по оспариваемой сделке лица, иначе решение может быть отменено вышестоящим судом. При этом до вступления в законную силу решения суда о признании оспоримой сделки недействительной такая сделка обладает для сторон юридической силой1.

Истцами по делу о признании договора недействительным могут выступать, в том числе, и представители органов власти (налоговые инспекции, таможни и др.). Однако они также должны быть заинтересованными лицами. Например, обращаться в суд с иском о признании договора недействительным налоговая инспекция может лишь в том случае, если имеет доказательства нарушения налогового законодательства указанным договором. В противном случае суд может прийти к выводу об отказе в иске, не видя оснований для применения статей 167-169 ГК1.

С другой стороны надо учитывать, что, проводя налоговые проверки, инспекции в силу ст. 166 ГК могут самостоятельно делать вывод о недействительности ничтожных сделок. Кроме того, согласно ст. 45 НК налоговая инспекция вправе менять юридическую квалификацию сделок, заключенных налогоплательщиком, и применять вытекающие из этого налоговые последствия. При этом обращения в суд с иском о признании сделки недействительной не требуется2.

Согласно ст. ст. 173-179 ГК к оспоримым относятся следующие сделки:

— совершенные юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах (если другая сторона знала или заведомо должна была знать об этом);

— совершенные юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью (если другая сторона знала или заведомо должна была знать об этом);

— совершенные физическим лицом (органом юридического лица) с превышением своих полномочий, если полномочия более ограничены договором (учредительными документами) по сравнению с тем, как они определены в доверенности или в законе (если другая сторона знала или заведомо должна была знать об этом);

— совершенные несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (за исключением ставших полностью дееспособными) без согласия родителей, усыновителей или попечителей, если такое согласие требуется в соответствии со ст. 26 ГК;

— совершенные лицом, ограниченным судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, без согласия попечителя (за исключением мелких сбытовых сделок);

— совершенные дееспособным лицом, находившимся в состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими;

— совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной;

— совершенные лицом, вынужденным вследствие стечения тяжелых обстоятельств совершить ее на крайне невыгодных для себя условиях и другая сторона этим воспользовалась (кабальные сделки);

— совершенные под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение.

Приведем ряд конкретных примеров признания (отказа в признании) судом оспоримых сделок недействительными. Так Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, отказал истцу в удовлетворении заявленных требований, указывая, что его заблуждение в отношении ликвидности ценной бумаги при покупке у ответчика депозитного сертификата «Инкомбанка» касалось мотивов, а не предмета сделки, а в соответствии со ст. 178 ГК РФ заблуждение относительно мотивов сделки существенного значения не имеет1.

В отношении неуполномоченных лиц интересным представляется Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 октября 2002 г. N КГ-А40/7132-02. Согласно данному Постановлению Суд не признал спорную сделку недействительной по основанию совершения сделки неуполномоченным лицом, обосновав свое решение тем, что факт принятия исполнения по договору является одобрением сделки, исключающим возможность признания ее недействительной.

Как уже было сказано выше, оспоримые сделки могут быть признаны недействительными по основанию превышения стороной своей правоспособности только в том случае, если другая сторона знала или заведомо должна была знать об этом.

Обратим внимание, что недействительной может быть признана как вся сделка, так и только отдельная ее часть. Однако только часть сделки признается недействительной лишь в том случае, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения этой части. В противном случае недействительной признается вся сделка. Отдельные случаи недействительности части сделки предусмотрены нормативными правовыми актами РФ. Например, согласно п. 3 ст. 1007 ГК РФ условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары исключительно определенной категории покупателей являются ничтожными. А в силу ст.16 Закона «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными правовыми актами, признаются недействительными.

Многоаспектный характер гражданско-правовой категории «договор» должен учитываться при обсуждении любой проблемы договорного права. Например, в судебно-арбитражной практике нередко встречаются судебные решения об отказе в удовлетворении требования о признании договора недействительным по той причине, что данный договор признается судом незаключенным.

Между тем при рассмотрении проблем, связанных с признанием договора незаключенным, мы имеем дело с такими аспектами понятия «договор», как «договор-правоотношение» (отсутствие соглашения сторон по какому-либо из существенных условий договора) либо «договор-документ» (несоблюдение требований, предъявляемых к форме договора). Однако выяснение вопроса о том, достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора и облечено ли оно в надлежащую форму, допустимо лишь в отношении действительного договора («договор-сделка»), поскольку, если мы имеем дело с недействительным договором, отсутствует необходимый юридический факт (сделка), который мог бы служить основанием обязательственного правоотношения (а стало быть, и само это правоотношение). При этих условиях анализ содержания соответствующего обязательственного правоотношения, а именно достигнуто ли сторонами в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям обязательства, лишен всякого практического смысла.

Таким образом, последовательность действий по оценке договора с точки зрения возможности признания его недействительным или незаключенным предопределяется тем обстоятельством, что только в отношении договора, являющегося действительной сделкой, можно рассматривать вопрос о признании его незаключенным (или заключенным). Поэтому можно представить себе решение суда об отказе в удовлетворении требования о признании договора незаключенным в связи с тем, что указанный договор является недействительной сделкой, но никак не наоборот.

В заключение отметим, что иск о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлен в течение года со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных основаниях признания сделки недействительной.

3.2 Судебная практика по гражданским делам

Анализ практики арбитражных судов Российской Федерации, ежегодно рассматривающих сотни тысяч дел по спорам в сфере экономических отношений, позволяет сделать вывод о том, что результаты коммерческой деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей зачастую предопределяются их умением обеспечить восстановление нарушенных прав и их судебную защиту, степенью освоения всего арсенала существующих приемов и навыков организации этой работы. Нередко участники гражданского оборота оказываются беспомощными перед незаконными действиями государственных органов, в особенности налоговой инспекции и налоговой полиции, таможенных, антимонопольных и других контролирующих органов, а также органов местного самоуправления. Во многих случаях организации и предприниматели оказываются юридически беспомощными и перед лицом недобросовестных контрагентов по гражданско-правовым обязательствам. Выступая в роли кредиторов по таким обязательствам, участники гражданского оборота в лучшем случае добиваются от должника в судебном порядке взыскания суммы долга либо исполнения обязательства в натуре, что в условиях инфляции не компенсирует их потери, вызванные нарушением обязательств со стороны контрагента. В крайне редких случаях в арбитражный суд предъявляются требования о взыскании убытков, причиненных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. К примеру, на протяжении последних лет доля споров о возмещении убытков среди всех дел, ежегодно рассматриваемых арбитражными судами, не превышала 5 — 7 процентов1.

Далее мы рассмотрим несколько решений судов по гражданским делам.

Пример 1 (извлечение):

ЗАО «Флагман» (далее — общество, арендатор) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованием об урегулировании разногласий, возникших у него с Управлением муниципальным имуществом города Волжского (далее — управление, арендодатель) при заключении договора аренды земельного участка, Общество просило исключить подпункт «п» пункта 5.3 из текста указанного договора.

Решением суда первой инстанции исковое требование удовлетворено.

Определением суда апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Волжского.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение отменено на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принято новое решение об удовлетворении требования общества и исключении подпункта «п» пункта 5.3 из текста договора аренды земельного участка.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменил и в иске отказал.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции общество просит отменить указанный судебный акт как противоречащий действующему законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, Президиум считает, что оспариваемое постановление суда кассационной инстанции подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

Постановлением главы администрации города Волжского Волгоградской области (далее — глава администрации) обществу предоставлен в аренду сроком на три года земельный участок площадью 8312,5 кв. метра для строительства многоквартирного жилого дома с пристроенным одноэтажным объектом торговли.

Изданию этого постановления предшествовало опубликование в местной газете предварительного информационного сообщения о наличии свободного земельного участка, предлагаемого для передачи в аренду под строительство многоквартирного жилого дома в соответствии с проектом застройки 12-го микрорайона города Волжского. В указанном информационном сообщении содержалось дополнительное условие о передаче 10 процентов общей площади жилого дома в муниципальную собственность с целью предоставления жилья работникам бюджетной сферы обслуживания и гражданам, имеющим на это льготы.

В постановление главы администрации также предусматривалось, что дополнительным условием предоставления земельного участка под строительство является передача обществом в собственность муниципального образования «Город Волжский» по договору с управлением 10 процентов общей площади после ввода в эксплуатацию 180-квартирного жилого дома с пристроенным объектом торговли.

Аналогичное условие включено управлением (арендодателем) в текст заключенного с обществом договора аренды указанного земельного участка (подпункт «п» пункта 5.3).

Следовательно, исходя из статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации для арендодателя условие о передаче в муниципальную собственность 10 процентов общей площади жилого дома является существенным.

Арендатор подписал договор аренды с протоколом разногласий, предлагая исключить из текста договора подпункт «п» пункта 5.3.

Не получив извещения о результатах рассмотрения протокола разногласий, общество обратилось в суд с настоящим преддоговорным спором.

Ни истец, ни ответчик не высказали возражений против рассмотрения дела в судебном порядке, что свидетельствует в силу статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации о достигнутом соглашении сторон.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя иск и исключая спорный подпункт из текста договора, исходили из того, что требования арендодателя не основаны на законе.

Между тем согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Поскольку подпункт «п» пункта 5.3 арендодатель включил в договор в качестве существенного условия, у судов указанных инстанций отсутствовали основания для исключения его из договора.

При названных обстоятельствах суд кассационной инстанции правомерно отменил решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций и принял договор в редакции арендодателя.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 1 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа Арбитражного суда Волгоградской области оставить без изменения. Заявление закрытого акционерного общества «Флагман» оставить без удовлетворения.

В данном примере видно, что общество «Флагман» изначально приняло оферту Управления муниципальным имуществом г. Волжского. Но после выхода постановления главы администрации г. Волжского и подписания арендодателем договора аренды, арендатор предложил исключить один из пунктов договора, который для арендодателя является существенным. В соответствии с ГК договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, поэтому в случае, если для одной из сторон какое-либо условие является существенным, суд не вправе по требованию другой стороны исключить это условие из договора.

Пример 2 (извлечение):

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел заявление открытого акционерного общества «Силовые машины — ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт» (далее — ОАО «Силовые машины») о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2005 по делу N А40-35329/04-45-327 Арбитражного суда города Москвы.

ОАО «Силовые машины» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ОАО «Судпромкомплект» 324501 рубля 43 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой поставки предварительно оплаченной продукции по договору от 31.01.2003 N А13/6-402.

Решением суда первой инстанции от 03.11.2004 иск удовлетворен в сумме 314648 рублей 47 копеек с учетом применения ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в размере 14 процентов.

Суд исходил из того, что поставка предварительно оплаченной продукции произведена обществом «Судпромкомплект» не полностью и с нарушением установленного договором срока, в связи с чем начисление истцом процентов соответствует положениям пункта 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2005 решение оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 31.05.2005 указанные судебные акты отменил, в удовлетворении иска отказал, полагая неправомерным в данном случае применение статей 395 и 487 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку поставщик обязан в соответствии с договором поставить получателю продукцию, и обязанность восполнения ее недопоставки сохраняется в пределах срока действия договорных отношений, то подлежат применению последствия нарушения поставщиком условия о сроках поставки, предусмотренные пунктом 1 статьи 511 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названного постановления суда кассационной инстанции ОАО «Силовые машины» ссылается на то, что доводы суда о применении к отношениям сторон пункта 1 статьи 511 Гражданского кодекса Российской Федерации не препятствуют применению к ним и нормы пункта 4 статьи 487 Кодекса.

В отзыве на заявление ОАО «Судпромкомплект» настаивает на законности и обоснованности оспариваемого постановления. По мнению ОАО «Судпромкомплект», положения статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя применить к отношениям сторон в данном споре, поскольку спорным договором поставки предусмотрена передача продукции по этапам. В статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации говорится о нарушении денежного обязательства. Спор же возник из-за нарушения сроков поставки продукции. Поэтому на поставщике лежит обязанность только по восполнению недопоставки.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, Президиум считает, что постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2005 подлежит отмене, решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2004 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2005 — оставлению в силе по следующим основаниям.

Между ОАО «Силовые машины» (заказчиком) и ОАО «Судпромкомплект» (исполнителем) заключен договор от 31.01.2003 N А13/6-402, по условиям которого исполнитель обязался поставлять продукцию по заявкам заказчика в соответствии с согласованной спецификацией и оказывать снабженческо-сбытовые работы и услуги, а заказчик — принимать и оплачивать их.

Спецификацией к договору предусмотрена поставка электровентиляторов семи наименований во II-IV кварталах 2003 года. Оплату продукции заказчиком установлено производить предварительно на основании выставленных исполнителем счетов. В спецификации согласованы сроки и объемы поставок. Согласно спецификациям N 1 и 2 к договору срок поставки продукции (вентиляторов) — 120 дней после поступления предварительной оплаты на расчетный счет исполнителя. Предусмотрена поэтапная предварительная оплата — 40 процентов за 120 календарных дней до срока поставки, 60 процентов за 90 календарных дней до срока поставки.

Истец, своевременно оплатив стоимость комплектов оборудования, часть продукции получил за пределами установленного срока поставки, оборудование двух наименований не получил вообще, что послужило основанием для предъявления иска.

Отказывая в иске, суд кассационной инстанции расценил отношения между истцом и ответчиком как длящиеся отношения по поставке товара с определенными в спецификации сроками, в силу чего при нарушении сроков поставки ответчиком к нему не может быть применена ответственность, установленная пунктом 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как отсутствует законченное действие. По мнению суда кассационной инстанции, на поставщике товара, допустившем его недопоставку в отдельном периоде поставки, лежит обязанность по восполнению недопоставленного количества в следующем периоде в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором (пункт 1 статьи 511 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ответчик поставлял оборудование с нарушением определенного договором срока и частично не исполнил обязательства по поставке товара. Это обстоятельство не отрицал и сам ответчик. Недопоставку продукции он восполнил после обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 настоящего Кодекса со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» при рассмотрении споров, связанных с заключением и исполнением договора поставки и отсутствием соответствующих норм в параграфе 3 главы 30 Кодекса, суду следует исходить из норм, закрепленных в параграфе 1 главы 30 Кодекса, а при отсутствии таких норм в правилах о купле-продаже руководствоваться общими положениями Кодекса о договоре, обязательствах и сделках.

Из содержания и смысла статей 487 и 511 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что указанные нормы носят взаимоисключающий характер.

Правомерность начисления процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, на сумму предварительной оплаты в случае неисполнения продавцом обязанности по передаче предварительно оплаченного товара подтверждена пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

Следовательно, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно применили к отношениям сторон положения пункта 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод суда кассационной инстанции о том, что на поставщике, допустившем недопоставку предварительно оплаченных товаров в отдельном периоде поставки, лежит обязанность только по восполнению недопоставки, противоречит закону и сложившейся практике.

При указанных обстоятельствах оспариваемое постановление суда кассационной инстанции нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права и в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьей 303, пунктом 5 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил — постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2005 по делу N А40-35329/04-45-327 Арбитражного суда города Москвы отменить. Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2004 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2005 по названному делу оставить в силе.

Анализируя данный пример, можно сделать вывод, что стороны, заключив договор и приступая к исполнению договорных обязательств, должны руководствоваться нормами ГК об исполнении обязательств (гл. 22, ст. 309 — 328), а не общими положениями о сделках. В случаях, когда при исполнении договорных обязательств стороны отступают от требований законодательства, их действия должны оцениваться с точки зрения соблюдения правил о реальном и надлежащем исполнении обязательств и влечь за собой соответствующие ответственность и иные негативные последствия нарушения договорных обязательств. Применение же в подобных ситуациях общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок может подорвать устои гражданского оборота.

Пример 3 (извлечение):

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел заявление индивидуального предпринимателя Петерайтене Т.Б. о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2004 по делу N А56-25613/2004, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2005 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.05.2005 по тому же делу.

Заслушав и обсудив доклад судьи Новоселовой Л.А., а также объяснения представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.

ЗАО «ТАЛОСТО» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к индивидуальному предпринимателю Петерайтене Т.Б. о взыскании 14510 рублей долга за предоставленное в безвозмездное пользование холодильное оборудование.

Решением суда первой инстанции от 18.11.2004 исковое требование удовлетворено.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2005 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.05.2005 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названных судебных актов Петерайтене Т.Б. просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Между ЗАО «ТАЛОСТО» (поставщиком) и индивидуальным предпринимателем Петерайтене Т.Б. (покупателем) 15.05.2002 заключен договор поставки N 5659 на срок до 31.12.2002 и дополнительное соглашение к этому договору, в соответствии с которым ЗАО «ТАЛОСТО» предоставило Петерайтене Т.Б. во временное (на срок до 31.12.2002) безвозмездное пользование холодильное оборудование. По условиям данного соглашения холодильное оборудование по истечении указанного срока подлежит возврату в рабочем состоянии и без механических повреждений, а в случае утраты или не возврата оборудования Петерайтене Т.Б. обязана возместить его стоимость в предусмотренном соглашением размере.

Судами установлено, что по истечении срока действия договора и дополнительного соглашения холодильное оборудование не было возвращено. Ответчиком не представлены суду доказательства расторжения договорных обязательств или совершения действий по возврату холодильного оборудования.

Как отмечено судом апелляционной инстанции, 25.12.2003 оборудование было утрачено в результате пожара, возникшего в торговом павильоне.

Удовлетворяя заявленное требование, суды исходили из того, что договором определена обязанность ссудополучателя возместить ссудодателю стоимость оборудования в случае его утраты. При этом суды признали необоснованным довод Петерайтене Т.Б. о необходимости применения к спорным правоотношениям норм Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на собственника, поскольку обязанность по возврату оборудования и возмещения его стоимости в случае его утраты или не возврата предусмотрена дополнительным соглашением.

Вместе с тем при вынесении судебных актов суды не учли следующее. Правоотношения сторон по настоящему спору, возникшие из дополнительного соглашения, регулируются главой 36 Гражданского кодекса Российской Федерации (безвозмездное пользование).

В соответствии с пунктом 1 статьи 689 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства по возврату вещи ссудополучатель несет ответственность перед ссудодателем.

Рассматривая спор, суды руководствовались пунктом 2.6 дополнительного соглашения, предусматривающим, что в случае утраты или не возврата оборудования покупатель возмещает поставщику его стоимость в рублях, эквивалентную 500 долларам США по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату оплаты.

Согласно статье 211 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

Применительно к отношениям по договору безвозмездного пользования статьей 696 Гражданского кодекса Российской Федерации определяются условия, при которых ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, а именно: в случае, если вещь погибла или была испорчена в связи с тем, что использовалась не в соответствии с договором и назначением вещи или была передана третьему лицу без согласия ссудодателя; в случае если с учетом фактических обстоятельств ссудополучатель мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь.

В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ссудополучатель отвечает за утрату вещи либо при наличии вины, либо при наличии оснований, при которых риск случайной гибели закон возлагает на него.

Возлагая на ссудополучателя ответственность за утрату вещи, суды не приняли во внимание изложенных положений закона, не учли доводов ответчика об обстоятельствах гибели оборудования и возложили на ссудополучателя ответственность за неисполнение обязательства по возврату вещи, не указав, имеются ли для этого упомянутые основания.

Ссылка судов на пункт 2.6 дополнительного соглашения в данном случае необоснованна, поскольку это условие не может рассматриваться как условие о переложении на ссудополучателя риска случайной гибели вещи.

Императивный характер положений статьи 696 Гражданского кодекса Российской Федерации исключает право сторон договора безвозмездного пользования предусмотреть иное распределение рисков случайной гибели или случайного повреждения вещи.

Соответственно судами не применены нормы, подлежащие применению в данном деле, что повлекло принятие необоснованного решения.

Таким образом, оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, что в соответствии пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для их отмены.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 2 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2004 по делу N А56-25613/2004, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2005 и постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.05.2005 по тому же делу отменить. Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Договор – это наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучением потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства1. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворить их индивидуальные материальные и культурные потребности.

С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен произведенными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Наконец, договор предоставляет возможность потреблять существующие в обществе материальные ценности не только их собственниками (обладателями иных вещных прав), но и другими участниками экономического оборота, испытывающими потребности в данных материальных ценностях.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обуславливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике. Вместе с тем поистине бесценные свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается необходимость для любого договора свобода усмотрения сторон при его заключении. Понуждение к заключению договоров, широко распространенное в хозяйственной деятельности юридических лиц в условиях плановой экономики, вытравливало саму «душу» договора, лишало его таких свойств, без которых он существовать не может, и делало его декоративным придатком планово-административных актов1.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что при заключении гражданско-правовых договоров требуется умение правильно их составлять. Практика показывает, что тщательное формулирование договорных условий является одним из надежных средств избежать возникновения трудно устранимых недоразумений в последующем, особенно, принимая во внимание многоаспектность возникающих при заключении и исполнении договора проблем (коммерческих, валютно-финансовых, юридических, транспортных и т.п.).

Интересы сторон далеко не совсем совпадают и в случае, например, ненадлежащего исполнения обязательств должником кредитор несет убытки. И, зачастую, затраты времени и сил на его юридическое преследование, во-первых, могут быть весьма обременительными и, во-вторых, оказаться в конечном счете напрасными, если у неисправного должника не будет достаточно денежных средств или иного имущества, на которое может быть обращено взыскание. Следовательно, необходимо взвесить риск несоблюдения условий договора и постараться изыскать средства снижения вероятных неблагоприятных последствий.

Учитывая правила толкования терминов, необходимо стремиться к тому, чтобы достигнутое соглашение наиболее четко отражалось в тексте договора, воплощалось в формулировках одинаково понимаемых каждой стороной и не допускающих произвольной интерпретации.

На основании вышеизложенного можно сказать, что законодательство РФ требует изменений в части установления обязательных прав и обязанностей сторон договора, для большей их защиты. К примеру, в законодательствах экономически развитых стран на протяжении второй половины XIX — XX века получила отражение тенденция к социализации гражданского права, в связи с чем в нормативных правовых актах и судебной практике этих стран получили закрепление как общие положения, так и конкретные нормы, нацеленные на защиту слабого субъекта договора, в том числе в наиболее социально значимых для него договорах.

Тенденция социализации гражданского права охватила и современное российское законодательство. Вследствие этого в ГК предусмотрены нормы, предоставляющие гарантии слабой стороне договора (например, нормы о публичном договоре, договоре присоединения и др.). Однако в отдельных случаях эти гарантии не отличаются эффективностью, в других — не распространяются на некоторые виды социально значимых договорных отношений. Так, например, степень защищенности нанимателя по договору найма жилого помещения или арендатора по договору аренды земельного участка по российскому законодательству существенно уступает уровню защищенности соответствующих субъектов договорных отношений в зарубежных странах.

В то время как в рамках существования Европейского Союза принят целый ряд правовых актов, определяющих всего лишь минимум гарантий слабой стороны в договоре; дальше которого пошли законодатели многих стран Европы, российскому законодателю необходимо сделать немало шагов только для того, чтобы приблизиться к уровню, заданному Европейским Союзом. Отсутствие полноценных действенных гарантий защиты слабой стороны договора, которыми чаще всего являются физические лица или субъекты малого предпринимательства, влечет для слабой стороны в договоре наступление необоснованных неблагоприятных материальных последствий. Это, в свою очередь, подрывает авторитет государственной власти, пытающейся реализовывать заложенный в положениях Конституции Российской Федерации принцип социальной рыночной экономики, и заставляет физических лиц и субъектов малого предпринимательства с опаской относиться к предлагаемым им для заключения договорам. В целом подобная ситуация негативно влияет на процесс создания системы имущественных отношений, основанной на идеях добросовестности, взаимной честности и уважения участников гражданских правоотношений.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

РФ – Российская Федерация;

ГК – Гражданский кодекс Российской Федерации;

НК – Налоговый кодекс Российской Федерации;

АПК – Арбитражно-процессуальный кодекс;

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации;

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд;

ТК – Трудовой кодекс Российской Федерации;

СК – Судебная коллегия;

гл. – глава;

п. – пункт;

подп. – подпункт;

ст. – статья.

БИБЛИОГРАФИЯ

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993г., с комментариями Конституционного Суда РФ – 4-е изд. – М.: ИНФРА – М, 2003. – 200 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая — информационно-правовая база «Гарант».

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, от 14.11.2002 г. N 138-ФЗ // СЗ РФ. — 2002. — N 46. С. 4532.

4. Налоговый кодекс Российской Федерации: Части первая и вторая (по состоянию на 13.03.2006 г.) — Новосибирск, Сиб. универ. изд-во, 2006 г. -496 с.

5. Трудовой кодекс Российской Федерации, от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ (по состоянию на 01.09 2004 г.) – М.: изд-во Эксмо, 2004. – 192 с.

6. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» — информационно-правовая база «Гарант».

7. Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями от 19 июля 1995 г., 20 июля 2004 г.) — информационно-правовая база «Гарант».

8. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей // М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П. Звеков и др. / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995.

9. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч.1 / Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1997.

10. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации с постатейными материалами: Автор составитель Боршов А.Б., Изд. 2-е переработанное и дополненное – М.: Книжный мир, 2003.

11. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации/Гуев А.Н. – 3-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА – М, 2003.

12. Постатейный Комментарий к гражданскому кодексу РФ ч. 1, 2, 3/ Т.Е. Абова, М.М. Богуславский и др. — М.: ЮРАЙТ-ИЗДАТ, 2007.

13. Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам/сост. А.П.Сергеев – 3-е изд., перераб. и доп., — М.: ТК Велби, изд-во Проспект – 2004.

Научная литература

14. Агарков М.М. «Обязательство по советскому гражданскому праву». -М.: Юриздат, 1940.

15. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. М.: «Статут», 1999.

16. Гражданское право // А.М. Белякова, С.Н. Братусь, Е.Н. Гендехадзе и др. / Под ред. П.. Орловского и С.М. Корнеева: В 2-х т.. М., 1969.

17. Гражданское право России: Курс лекций. Ч.1 / Под. ред. О.Н.Садикова. М.,1997.

18. Гражданское право. Том 2. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3- М.: Проспект, 2000.

19. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – 6-е изд., перераб. И доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

20. Гражданское право. Учебник / Под. ред. Е.А. Суханова. Т. 2, полутом 2. – М.: БЕК, 2000.

21. Гражданское право учебник ч. 1 под ред. Сергеева А.П. Толстого Ю.К., Москва 1998.

22. Киселев А.А. Понятие недействительной сделки //Бюллетень нотариальной практики. – 2006. — № 3.

23. Комментарий судебной практики. Вып. 9 / Под ред. К.Б. Ярошенко, М., 2006.

24. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под. ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М.: НОРМА, 2004.

25. Павлодский Е.А. Гражданское право России. – М.: БЕК, 2006.

26. Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918.

27. Протас Е.В. Гражданское право. Учебное пособие, часть 2. М., 2003.

28. Практикум по гражданскому праву. Часть I. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. Н Д. Егорова, А П. Сергеева. – М.: ООО «ТК Велби», 2007.

29. Розенберг М.Г. Толкование договора // ЭЖ-Юрист – 2003. — № 44.

30. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юристъ, 2007.

31. Сулейменов М.К, Покровский Б.В., Жакенов В.А. и др. // Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алма-Ата, 1987.

32. Учебник гражданского права. Часть 1 / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 2007.

33. Шевченко Е.Е. Права, обязанности и ответственность сторон по договору финансирования под уступку денежного требования // Бюллетень нотариальной практики – 2004. — № 1.

34. Шершеневич Г.Ф. Русское гражданское право (по изданию 1907г.) М., 1995.

35. Яковлев В.Ф. О роли гражданского права в реализации решения XXVII съезда КПСС // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.Я. Шиминовой, Т.И. Илларионовой и др. Свердловск, 1986.

Материалы судебной практики

36. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 01.07.1996г.

37. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 4 от 18.04.2002г.

38. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 29.10.2002г.

39. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 23.12.2005г.

40. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 6 от 30.06.2005г.

41. Новая судебная практика по гражданским делам / сост. Д.А. Ждан-Пушкина. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007.

Информационно-правовые базы

42. Электронная информационно-правовая база «Гарант».

1 Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 291.

1 Это высказывание французского философа и социолога А. Фуллье приведено М.М. Агарковым в книге «Обязательство по советскому гражданскому праву» (М.: Юриздат, 1940. С. 105).

1 Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) // М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, В.А. Жакенов и др. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алма-Ата, 1987. С. 32.

1 п. 1 ст. 420 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

2 пп. 2, 3 ст. 420 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

1 п. 2 ст. 430 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

2 п. 3 ст. 430 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

1 Ст. 972 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

1 Гражданское право учебник ч. 1 под ред. Сергеева А.П. Толстого Ю.К., Москва 1998

1 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

2 Вестник ВАС. 1994. № 3.

1 Гражданское право // А.М. Белякова, С.Н. Братусь, Е.Н. Гендехадзе и др. / Под ред. П.. Орловского и С.М. Корнеева: В 2-х т.. М., 1969. Т. 11. С. 458.

1 Там же. С. 459.

2 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей // М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П. Звеков и др. / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995. С. 337.

1 п.1 ст. 609 ГК., информационно-правовая база «Гарант»

1 ч. 2 ст. 431 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

1 ст. 432 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

1 Пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

1 ст. 439 ГК, информационно-правовая база «Гарант».

1 Пункт 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

1 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июля 2002 г. N КГ-А40/4864-02

1 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 ноября 2002 г. N КГ-А40/7226-02

2 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2002 г. N Ф08-1304/2002

1 Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 сентября 2002 г. N А38-6/143-02

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. М.: «Статут», 1999 г. С. 358.

1 Яковлев В.Ф. О роли гражданского права в реализации решения XXVII съезда КПСС // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.Я. Шиминовой, Т.И. Илларионовой и др. Свердловск, 1986. С. 11

1 Идея о необходимости обеспечения справедливого баланса между общественными интересами и правами частных лиц в договорных отношениях проводится в постановлении Конституционного Суда РФ от 06 июня 2000 г. // СЗ РФ. 2000 « 24. Ст. 2658.

В России и во многих зарубежных странах смертность превышает рождаемость и крайне остро стоит демографическая проблема. Как это ни страшно, но человеческое население развитых стран, в том числе России, вымирает. В нашей стране число смертей превышает число рождений уже более 10 лет, рождаемость не достигает даже уровня простого замещения поколений. Такая ситуация складывается по различным причинам. Здесь и тяжелое материальное положение значительной части населения, и все ухудшающееся здоровье молодежи, и отсутствие элементарной половой культуры, и субъективные факторы (например, карьерные соображения, препятствующие многим парам вовремя заводить детей), а также и иные факторы, среди которых, как ни странно, — несовершенное законодательство.

По медицинской статистке, более 20% всех супружеских пар не обладают естественной способностью к рождению детей. Ни для кого не секрет, что счастье рождения ребенка дано не каждой женщине, как, собственно, и не каждому мужчине: проблема бесплодия существовала всегда. Одна из пяти супружеских пар не может иметь собственных детей. И подавляющее число разводов происходит не из-за пресловутого несходства характеров, супружеских измен, алкоголизма или наркомании одного из супругов, а именно из-за отсутствия в семье ребенка. Никакая пылкая любовь, взаимное уважение, стабильный доход, сходство интересов и вкусов не спасают. Родительские инстинкты берут свое, и бездетные браки распадаются значительно чаще, чем те, в которых есть дети.

Может показаться, что единственный выход для таких людей — усыновление ребенка. Это, естественно, очень мужественный и ответственный шаг, который заслуживает одобрения и поддержки.

Однако бездетные пары могут обрести счастье иметь собственного, генетически своего ребенка. Известно, что эмбрионы приживаются у посторонней женщины, которая вынашивает для супружеской пары ребенка. Программа «суррогатного материнства» дает шанс иметь ребенка женщинам, которые в силу физических особенностей или медицинских противопоказаний не могут самостоятельно выносить и родить ребенка. Термин «суррогатное материнство» уже стал привычным как для слуха, так и для понимания.

Вспомогательные репродуктивные технологии (ВРТ) — это методы терапии бесплодия, при котором отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма. ВРТ включают в себя: экстракорпоральное оплодотворение и перенос эмбрионов в полость матки, инъекцию сперматозоида в цитоплазму ооцита, донорство спермы, донорство ооцитов, суррогатное материнство, преимплантационную диагностику наследственных болезней, искусственную инсеминацию спермой мужа (донора).

Экстракорпоральное оплодотворение (ЭКО) используется в мировой практике в терапии бесплодия с 1976 г. По официальным данным, в России ЭКО и перенос эмбрионов в полость матки впервые были выполнены в Научном центре акушерства, гинекологии и перинатологии РАМН. Основополагающей в суррогатном материнстве является медицинская сторона вопроса, однако немаловажным является и вопрос юридического сопровождения данных правоотношений.

Заняться проблемами правового регулирования суррогатного материнства, вспомогательных репродуктивных технологий, их юридическими и морально-этическими аспектами нас подтолкнул известный из одной популярной телепередачи случай. 16 ноября 2005 г. появился на свет младенец по имени Георгий Захаров, отец которого скончался за два года до момента зачатия ребенка. Клетки, породившие эту жизнь, хранились в замороженном состоянии в госпитале Шиба-медикал-центр в Телль-Авиве в течение девяти лет, с тех пор как будущая бабушка Гоши привезла его отца (своего сына) на лечение от рака в Израиль. Одной из первых процедур, которую провели израильские медики, был забор спермы. Как рассказывала недавно бабушка Гоши Захарова, она возмущалась этой процедурой и требовала скорейшего начала лечения, но врачи ее успокоили, сказав, что это ее будущее. Так оно и получилось — благодаря их предусмотрительности бабушке удалось после смерти сына «родить» себе родного внука и продолжить свой род на Земле.

Рождение этого ребенка в нашей стране — первый и беспрецедентный случай. Казалось бы, вот решение проблемы, медицина в области репродуктивных технологий достигла значительных результатов, и если раньше появление ребенка из пробирки вызывало удивление, то теперь возможно рождение и от умершего отца. Но этот случай оказался беспрецедентным не только для российской медицины, но и для российского законодательства, которое, к сожалению, во многом не поспевает за развитием новых технологий, науки, рыночных отношений, изменений экономического состояния страны и т.д. А поэтому приходится либо искать «обходные» юридические пути (что неправильно), либо отказываться от массового продвижения ноу-хау. Регистрация рождения мальчика в свете действующего законодательства оказалась сложной проблемой, так как закон подобных случаев не регламентирует. Но об этом чуть позже, а пока вернемся к теме суррогатного материнства.

С практикой суррогатного материнства связаны непростые моральные и юридические проблемы. Немаловажное значение при законодательном решении и закреплении вопросов, относящихся к здоровью и этике, имеет отношение государства к новым научным технологиям, в частности к вопросам искусственного оплодотворения, имплантации эмбриона, суррогатного материнства и т.д.

В отдельных странах с учетом новых условий и технологий были скорректированы уже имевшиеся или приняты новые законы и правила о репродукции человека. На общеевропейском уровне 19 ноября 1996 г. Комитет министров Совета Европы принял Конвенцию по правам человека в биомедицине, которая является первым обязательным юридическим документом в области здравоохранения, направленным на защиту человека от возможных злоупотреблений, связанных с использованием новых биологических и медицинских методов и процедур. Методы искусственного оплодотворения в международном праве регулируются также несколькими директивами, вытекающими из трех рекомендаций Парламентской ассамблеи Совета Европы, резолюциями, принятыми 16 марта 1969 г. Европейским парламентом и решениями Комиссии по правам человека.

Правовая регламентация названных процессов закреплена «Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан», Приказом Министерства здравоохранения от 26 февраля 2003 г. N 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» . Названные правовые акты дают законодательную регламентацию медицинской стороны вопроса. Но, как показывает жизнь, настолько же важными являются и законодательные акты, направленные на правовое оформление процессов ВРТ. К ним относятся Семейный кодекс РФ (далее — СК РФ) и Федеральный закон «Об актах гражданского состояния», которые регламентируют установление происхождения ребенка и государственную регистрацию рождения ребенка и сведений о родителях.

Наиболее сложной явилось правовое регулирование метода суррогатного материнства. Применение этого метода постоянно расширяется, что требует соответствующего правового подхода. Суррогатное материнство не должно стать источником наживы, мошенничества (в том числе со стороны медиков), шантажа и т.д. Для этого требуется законодательная база с четкими формулировками по всем возможным вопросам.

Одним из вопросов, требующих законодательного урегулирования, является недопущение злоупотреблений со стороны врачей. Пациенты оплачивают все: медикаменты, нахождение в клинике, непосредственно процедуры ЭКО, услуги суррогатной матери и ее содержание, анализы (срок давности которых, кстати, не более трех месяцев, а стоят они порядка 500 — 600 долларов) и т.д. и т.п. Людям, более или менее сведущим, известно, что зачастую именно медицина «спекулирует» на несчастных, которые прибегают к ЭКО или суррогатному материнству. Заплатив баснословные деньги, пациенты могут не получить желаемого результата и один раз, и второй, и более, а очередная попытка вновь требует денежных вложений, причем таких же, если не больше, поскольку цены на лекарства и услуги растут, а пациент приносит клинике доход. О моральной травме, наносимой женщине, желающей иметь ребенка, мы говорить не будем. Зачастую такое положение создается преднамеренно именно с целью получения прибыли (т.е. речь идет попросту о мошенничестве), а пациентке объясняют, что эмбрион не прижился. Пресечь злоупотребления можно только законодательно, используя экономические методы, тогда «запускать клиента по кругу» будет невыгодно.

Посмотрим, как решаются вопросы суррогатного материнства за рубежом. Наиболее прогрессивным государством в этом отношении является США. Во многих столицах его штатов открыты агентства по применению суррогатного материнства, которые имеют картотеку со списками женщин, желающих стать суррогатными матерями. Такие агентства обычно возглавляются врачами или адвокатами. Американское законодательство не имеет единой правовой базы на всей территории США по применению этого метода. Конституция предоставляет штатам право самостоятельно принимать законодательные акты в области здравоохранения. Каждый отдельный штат США создает собственную законодательную базу, в том числе касающуюся вопросов суррогатного материнства.

Мировым центром суррогатного коммерческого материнства считается штат Калифорния. Здесь предоставляются международные услуги вынашивающих матерей. В 1992 г. законодательный орган Калифорнии пришел к выводу, что контракты на выполнение услуги суррогатного материнства не противоречат общественному сознанию, и поэтому принял законопроект о разрешении суррогатного материнства на коммерческих началах. Губернатор штата наложил вето на этот законопроект. Годом позже Верховный суд Калифорнии вынес решение о признании юридическими родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью, супругов, заключивших с ней договор на вынашивание ребенка. Таким образом, в Калифорнии стал применяться принцип, закрепленный затем законодательно, в соответствии с которым все права в отношении ребенка, рожденного с помощью суррогатной матери, принадлежат генетическим родителям.

Противоположной точки зрения в отношении коммерциализации суррогатного материнства придерживается законодательство о суррогатном материнстве штата Вирджиния (США), вступившее в силу с 1 июля 1993 г., где договоры суррогатного материнства признаются действительными при наличии четких условий:

необходимо, чтобы суррогатная мать была замужем и имела детей;

муж суррогатной матери должен принимать участие в заключении договора;

женщина, которая желает заключить подобный договор, самостоятельно не может выносить и родить ребенка;

по крайней мере один из потенциальных родителей является донором генетического материала.

Договор о суррогатном материнстве заключается в суде, по доброй воле, его содержание должно быть понятно сторонам. Одновременно назначается опекун, который должен представлять интересы ребенка до момента передачи его заказчикам. Закон Вирджинии о суррогатном материнстве закрепляет правила распределения расходов при расторжении договора, если таковые не определены в договоре . При оформлении родительских прав приоритет признается за законными родителями, которые по медицинским показаниям не могли иметь ребенка и изъявили желание воспользоваться услугой суррогатной матери.

В Великобритании по закону 1985 г. юридической матерью ребенка считалась женщина, которая его выносила и родила, что не учитывало развивающийся метод суррогатного материнства, однако в 1990 г. этот вопрос был решен по калифорнийскому подобию. Теперь и в Англии ребенок, рожденный суррогатной матерью, признается законным ребенком генетических родителей без вынесения решения суда.

В Австралии сложилось отрицательное отношение к использованию коммерческого суррогатного материнства.

На Украине в случае имплантации в организм другой женщины зародыша, зачатого супругами, родителями ребенка являются именно супруги.

Вернемся к российскому законодательству. В 1995 г. были внесены изменения, связанные с применением методов экстракорпорального оплодотворения (до этого в законодательстве существовало белое пятно). Затем был принят Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. «Об актах гражданского состояния», который устанавливает порядок регистрации рождения ребенка на его генетических родителей.

Однако, к сожалению, сегодняшнее законодательство России далеко от совершенства. Например, в нем отсутствует понятие «суррогатная мать», что в правоотношениях суррогатной матери и генетических родителей является важным. Необходимо отметить, что СК РФ вообще не содержит понятийного аппарата, хотя многие вновь появившиеся в нем положения являются новацией, и наличие дефиниций имеет существенное значение для правоприменения.

Анализируя законодательство, регулирующее ВРТ, предложим следующую характеристику. «Суррогатная мать — здоровая женщина, на основе соглашения (договора) после искусственного оплодотворения выносившая и родившая ребенка для другой семьи. Зачатие происходит в условиях специализированного медицинского учреждения (без полового акта), для чего могут использоваться как яйцеклетки и сперма бесплодной супружеской пары, так и доноров».

В суррогатные матери совсем не обязательно приглашать родственниц или женщин своего возраста и идентичной группы крови. Главное, чтобы женщина была здорова и относительно молода. Синхронизировать физиологические процессы в организмах двух женщин для медиков большой проблемы не составляет. Гораздо сложнее решить проблемы психологические. Поэтому желательно, чтобы суррогатная мать уже прошла через беременность и роды, имела своего ребенка, а лучше — не одного.

К суррогатной матери существуют требования. Ранее названным Приказом Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. N 67 утверждена Инструкция «О применении методов вспомогательных репродуктивных технологий» , которая регламентирует вопросы суррогатного материнства, а также устанавливает жесткие требования, предъявляемые к суррогатным матерям.

Жесткое ограничение возраста, установленное с 2003 г., приводит, как нам представляется, к отрицательным последствиям. Известны случаи, когда матери вынашивали детей для своих бесплодных дочерей. Более безопасный и недорогой способ (за исключением оплаты медицинских услуг) вряд ли можно предложить. Кто так же тщательно подойдет к вопросу вынашивания ребенка, как не родная бабушка, тетя или сестра. Безусловно, что Министерство здравоохранения РФ исходило из благих намерений рождения здоровых детей, но, как заявляют медики, если женщина физически здорова, то зачать методом ЭКО и выносить здорового ребеночка возможно, и когда женщина уже находится в менопаузе, а это в среднем 50 — 55 лет.

Способ рождения ребенка с помощью суррогатной матери вызывает множество споров и грозит многими осложнениями. Известно немало судебных процессов и скандалов, связанных с использованием этого метода. Например, нередко суррогатные матери отказываются отдавать рожденного ребенка его настоящим родителям. Случались и обратные ситуации — родившегося неполноценным ребенка отказывались забирать его генетические родители, мотивируя свой отказ тем, что его неполноценность обусловлена пагубным влиянием организма суррогатной матери. Эти осложнения привели к тому, что в отдельных штатах США суррогатное материнство запретили. Вместе с тем многие супружеские пары получили возможность иметь своего ребенка именно благодаря этому способу. Следует отметить, что проблемы и осложнения в подавляющем большинстве случаев возникают, когда в качестве суррогатных матерей используются профессионалки, т.е. женщины, практикующие суррогатное материнство как род занятий.

Дополнительной гарантией, позволяющей сократить возможность коммерциализации данного метода и по возможности исключить проблемы, возникающие в связи с нежеланием суррогатной матери отдавать ребенка бесплодной супружеской паре, может быть выбор в качестве такой матери родственницы одного из супругов или иного близкого им человека, которого трудно заподозрить в корыстном интересе.

Рассмотрим более подробно, как законодательство решает вопросы регулирования ВРТ. Статья 51 (п. 4) СК РФ гласит: «Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений. Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)».

Часть 3 ст. 52 СК РФ: «Супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства.

Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ) не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства».

Пункт 5 ст. 16 Закона «Об актах гражданского состояния» закрепляет правила, что «при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

При наличии согласия суррогатной матери медицинское учреждение выдает справку, по которой матерью ребенка значится его генетическая мать. Но если такое согласие отсутствует, то приоритетное право решать судьбу ребенка принадлежит суррогатной матери. Таким образом, законодательство отдает предпочтение женщине, родившей ребенка: матерью признается она.

На практике возникают ситуации, когда генетическим родителям отказывается в материнстве и отцовстве. Здесь и проявляются основные юридические проблемы, которые требуют более четкого регулирования. Во избежание крайне важных для сторон проблем в отношениях по вынашиванию ребенка (например, таких, как отказ в передаче ребенка генетическим родителям, вымогательство, шантаж, отказ генетических родителей принять своего ребенка, отказ от оплаты услуг замещающей матери и т.д.) суррогатное материнство, как и иные гражданско-правовые отношения, должно четко регулироваться договором, заключенным между сторонами, которому необходимо уделять особое внимание.

Соглашение (договор) о суррогатном материнстве может быть коммерческое либо некоммерческое. При коммерческом суррогатном материнстве суррогатная мать получает плату или какую-либо материальную выгоду. Некоммерческое суррогатное материнство не предполагает оплаты или материальной выгоды, кроме оплаты расходов, связанных с беременностью и родами, например медицинского ухода.

В договоре должны оговариваться как минимум следующие положения:

компенсация расходов на медицинское обслуживание;

компенсация потерь в заработке;

место проживания суррогатной матери в период беременности;

медицинское учреждение, где будет происходить искусственное оплодотворение;

последствия рождения неполноценного ребенка;

обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача, направленные на рождение здорового ребенка;

обязанность суррогатной матери передать ребенка после рождения генетическим родителям;

обязанность генетических родителей принять ребенка;

санкции за невыполнение условий договора.

Штрафные санкции, взыскание расходов с недобросовестной стороны, возмещение морального вреда и другие материальные возмещения должны быть существенными, что дисциплинирует стороны договора. Если, например, суррогатная мать откажется передавать ребенка генетическим родителям или дать согласие на запись их в качестве матери и отца ребенка в свидетельстве о рождении, она будет обязана возместить родителям все понесенные расходы на ее содержание и медицинское обслуживание плюс значительные штрафные санкции. Вряд ли при таких условиях у суррогатной матери появится желание нарушить положения договора. И наоборот, если «заказчики» отказываются от ребенка, на них возлагается обязанность его содержания, компенсационно-штрафные санкции и т.д.

Если суррогатная мать остается анонимной, целесообразно применение следующей схемы, а именно заключение нескольких договоров: 1) между суррогатной матерью и медицинским учреждением, где будет проводиться искусственное оплодотворение и дальнейшее наблюдение за протеканием беременности; 2) между этим медицинским учреждением и супругами-заказчиками.

Кстати, если суррогатная мать на момент заключения договора состояла в браке, то согласие мужа на участие жены в ЭКО является обязательным условием действительности договора. Включение акушера или медицинского учреждения как третьей стороны в состав участников договора суррогатного материнства необходимо для того, чтобы бесплодные супруги могли получать полную информацию о состоянии суррогатной матери в период беременности. Только правильное оформление юридических документов поможет сохранить их права на ребенка.

При всей сложности морально-этических, медицинских, юридических аспектов суррогатного материнства в России этот способ рождения детей развивается и приобретает все большую популярность. Поэтому, как нам видится, необходимо ввести в законодательство четкие положения регулирования суррогатного материнства, где обе стороны, и в первую очередь ребенок, были бы защищены, а их права и законные интересы — гарантированы.

Если институт суррогатного материнства станет доступным повсеместно, не только в таких мегаполисах, как Москва или Санкт-Петербург, будет поддерживаться и всячески поощряться государством, численность рожденных детей кардинально возрастет, что поможет исправить демографическое положение в России. Сегодня на суррогатном материнстве лежит тень коммерциализации. Средняя стоимость услуг суррогатной матери исчисляется десятками тысяч долларов США (что приближается к стоимости жилья) и, конечно же, не по плечу большинству семей. Поэтому государство должно взять на себя заботу о повышении рождаемости и финансирования медицины для всеобщей доступности. Кроме того, тема суррогатного материнства должна приобрести четкое законодательное регулирование и освещаться в средствах массовой информации и юридической литературе.

Возвращаясь к судьбе маленького Гоши, заметим: его бабушка пошла несколько неверным путем и, как следствие, усложнила и удлинила процедуру регистрации его рождения. Мы нашли простое решение вопроса о его родителях, хотя законом такой редкий случай не предусмотрен. Тем не менее можно прийти к благополучному завершению этой процедуры, пусть косвенным путем.

Первоначально необходимо установить в судебном порядке факт, имеющий юридическое значение — факт рождения ребенка от конкретного родителя, факт отцовства. В этот процесс нужно привлечь специалистов, проводивших уникальную процедуру зачатия ребенка, на предмет установления факта происхождения ребенка от конкретного родителя. В этом случае то факт, что отец умер за два года до рождения сына, не имеет значения. Оформлено это может быть как экспертное заключение или заключение специалистов, обладающих специальными познаниями в области медицины, в котором четко прописываются все действия, способы и технологии, используемые для появления на свет Гоши.

Участие органа опеки и попечительства в таком процессе обязательно.

После получения решения суда органы ЗАГСа будут обязаны произвести государственную регистрацию рождения ребенка и внести сведения о родителях, в данном случае — об отце ребенка. В графе «мать» следует поставить прочерк, тем более что для оплодотворения использовались донорские яйцеклетки.

Следующим шагом будет оформление опеки бабушки над внуком в органах опеки и попечительства.

В этой связи хотелось бы процитировать ст. 17 Закона «Об актах гражданского состояния»:

«1. Отец и мать, состоящие в браке между собой, записываются родителями в записи акта о рождении ребенка по заявлению любого из них.

Сведения о матери ребенка вносятся в запись акта о рождении ребенка на основании документов, указанных в статье 14 настоящего Федерального закона (документ установленной формы — справка медицинского учреждения или врача, принимавшего роды. — Л.А.), сведения об отце ребенка — на основании свидетельства о браке родителей.

2. В случае если брак между родителями ребенка расторгнут, признан судом недействительным или если супруг умер, но со дня расторжения брака, признания его недействительным или со дня смерти супруга до дня рождения ребенка прошло не более трехсот дней, сведения о матери ребенка вносятся в запись акта о его рождении в порядке, установленном пунктом 1 настоящей статьи, сведения об отце ребенка — на основании свидетельства о браке родителей или иного документа, подтверждающего факт государственной регистрации заключения брака, а также документа, подтверждающего факт и время прекращения брака.

3. В случае если родители ребенка не состоят в браке между собой, сведения о матери в запись акта о рождении ребенка вносятся в порядке, установленном пунктом 1 настоящей статьи.

Сведения об отце ребенка в данном случае вносятся:

на основании записи акта об установлении отцовства в случае, если отцовство устанавливается и регистрируется одновременно с государственной регистрацией рождения ребенка;

по заявлению матери ребенка в случае, если отцовство не установлено.

Фамилия отца ребенка записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка — по ее указанию. Внесенные сведения не являются препятствием для решения вопроса об установлении отцовства. По желанию матери сведения об отце ребенка в запись акта о рождении ребенка могут не вноситься».

Как видим, законодательство отстает от современных технологий. Теперь на вопрос, может ли мужчина родить ребенка, следует ответить: да, может. Закон предоставляет равные права и устанавливает равные обязанности родителей по отношению к своим несовершеннолетним детям. Если вопрос материнства прописан в законе более или менее четко, то вопрос отцовства, когда отец является единственным родителем, вообще не прописан, и такое положение вещей недопустимо в условиях современных достижений науки и технологий. Программа суррогатного материнства не должна ограничиваться семейными парами. Ситуации, когда единственный родитель может вырастить ребенка, обеспечить его материально, дать ему образование, встречаются все чаще. Более 40% детей живут в неполных семьях.

Нам известны мужчины, готовые к рождению ребенка от суррогатной матери и его самостоятельному воспитанию. Исходя из принципов российского семейного законодательства, они имеют на это полное право.

И еще один важный момент. Военнослужащие, сотрудники милиции, Министерство по чрезвычайным ситуациям, молодые люди, чья работа и служба связана с риском для жизни — разве они не имеют права быть отцами, чтобы дети, рожденные после их смерти, продолжили их род?

Литература

«ПРОБЛЕМЫ ДОГОВОРА О СУРРОГАТНОМ МАТЕРИНСТВЕ»
(А.А. Пестрикова)
(«Гражданское право», 2006, N 2)

«ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА»
(А.Э. Козловская)
(«Гражданское право», 2006, N 2)

«ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА В РОССИИ. ПРОБЕЛЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА»
(Л.К. Айвар)
(«Юридический мир», 2006, N 2)

«ОСПАРИВАНИЕ РОДИТЕЛЬСКИХ ПРАВ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА»
(Е.С. Митрякова)
(«Семейное и жилищное право», 2005, N 2)

17

Оглавление

Введение

Глава 1. История правового регулирования и понятие объекта охраны авторского права

1.1 История правового регулирования охраны авторских прав договора 9

1.2 Понятие объекта правовой охраны

Глава 2. Понятие и гражданско-правовые проблемы защиты прав авторов

2.1 Нарушение авторских и смежных прав: содержание и виды

2.2 Охрана и защита авторских прав

2.3 Классификация мер защиты авторских прав

2.4 Проблемы совершенствования законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав

Заключение

Библиографический список

Введение

Актуальность темы исследования. С развитием в России рыночной экономики возникла необходимость реформирования правовой базы тех общественных отношений, которые связаны с охраной прав на результаты интеллектуальной, творческой деятельности, поскольку прежнее законодательство характеризовалось низким уровнем охраны прав как непосредственных создателей таких результатов, так и лиц, их использующих. Новые законодательные акты, ориентированные на современные социально-экономические потребности, приняты. В последнее время происходил процесс активного совершенствования соответствующего законодательства. Однако этот процесс нельзя считать завершенным.

Система защиты авторских и смежных прав, созданная в России, в целом обычно характеризуется как отвечающая мировым стандартам, требованиям международно-правовых актов. Вместе с тем Российская Федерация по-прежнему остается среди государств с одним из самых высоких уровней оборота контрафактной продукции. Не последнюю роль в этом играют отдельные недостатки правового регулирования защиты авторских и смежных прав.

Существует ряд вопросов, которые не нашли до настоящего времени однозначного решения на теоретическом уровне, в отношении некоторых в законодательстве нет достаточной определенности, что вызывает проблемы практического характера. В частности, отсутствует единый подход к определению круга рассматриваемых способов защиты, к пониманию отраслевой принадлежности, места в системе этих способов некоторых специфических способов защиты, закрепленных гражданским законодательством. Детально такие вопросы в теоретических работах не исследовались. Дискуссионным в доктрине и не решенным в законе является вопрос о характере некоторых авторских и смежных прав, вследствие чего неизбежны затруднения при выборе норм, подлежащих применению при осуществлении их защиты. Кроме того, в области охраны интеллектуальной собственности можно отметить тенденцию усиления защиты интересов коммерческих обладателей исключительных прав. В сфере защиты авторских и смежных прав возникающие в связи с отмеченной тенденцией проблемы встают наиболее остро, поскольку здесь в наибольшей степени затрагиваются интересы правообладателей — физических лиц, таких как авторы и исполнители. Использование охраняемых объектов в Интернете породило специфические проблемы, связанные с защитой результатов творческой деятельности. Например, поиск эффективной правовой охраны использования технических средств защиты авторских и смежных прав поставил под угрозу поддерживаемый авторским правом баланс интересов правообладателей и пользователей. Обозначенные и другие существующие в рассматриваемой сфере проблемы нуждаются в разрешении.

Законодателем установлена единая общая система гражданско-правовых способов защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, закрепленная в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Совершенствование гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав имеет значение не только для авторско-правовой сферы, но и для механизма защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в целом.

Масштабность незаконного использования результатов творческой деятельности, наличие объективной потребности устранения недостатков правового регулирования гражданско-правовой защиты авторских и смежных прав, нерешенность ряда связанных с такой защитой проблем на теоретическом уровне определяют актуальность темы дипломного исследования. С учетом происходящих в настоящее время международных интеграционных процессов, активным участником которых является Россия, при проведении исследования принимался во внимание не только отечественный, но и международный и зарубежный опыт частноправовой защиты авторских и смежных прав.

Степень разработанности темы в правовой науке. В научной литературе последних лет уделяется немало внимания вопросам авторских и смежных прав. Однако способы защиты авторских и смежных прав затрагивались в основном лишь в связи с другими вопросами, касающимися охраны соответствующих прав. Непосредственно совокупность гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав в целом, основания их применения, место в системе этих способов специфических способов защиты подробно, обстоятельно не исследовались.

Теоретическую базу исследования составили труды А.Б. Антимонова, И.А. Близнеца, Э.П. Гаврилова, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, В.Я. Ионаса, О.С. Иоффе, В.О. Калятина, Я.А. Канторовича, Н.Л. Клык, О.А. Красавчикова, Н.В. Макагоновой, А.П. Сергеева, С.А. Сударикова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц, С.А. Чернышевой, В.Л. Черткова, Г.Ф. Шершеневича, К.Б. Ярощенко и др.

Целью работы является разработка теоретических положений, направленных на раскрытие сущности гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав, формулирование научно-обоснованных предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в рассматриваемой сфере.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

• Дать общую характеристику гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав.

• Определить основания их применения.

• Выявить особенности использования общих гражданско-правовых способов защиты в авторско-правовой сфере.

• Рассмотреть специфические способы защиты авторских и смежных прав и определить их место среди гражданско-правовых способов защиты этих прав.

• Выявить проблемы, возникающие при практической реализации гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав, предложить их решение.

Предметом исследования являются правовое регулирование и практическая реализация гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав.

Объектом исследования выступают общественные отношения в области охраны авторских прав.

Методологические основы работы. Работа выполнена с использованием общенаучных методов, в частности, формально-логического, системного подхода, исторического, анализа, синтеза, а также частнонаучных, в том числе методов толкования норм права, формально-юридического, сравнительно-правового и иных методов.

Структура работы. Обусловленная целью и задачами исследования структура работы состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, и библиографического списка.

Глава 1. История правового регулирования и понятие объекта охраны авторского права

1.1 История правового регулирования охраны авторских прав договора

Первые законы, регулирующие авторские отношения, были приняты в России лишь во второй четверти XIX в. Столь позднее появление авторского права в нашей стране имело объективные основания: особенности общественно-политического устройства России и своеобразие ее исторического развития.

Книгоиздательское дело в России до конца XVIII в. считалось монополией государства. Первое разрешение на открытие частной типографии было выдано в 1771 г. одновременно с введением цензуры на иностранную литературу. Общее законодательное разрешение на устройство частных типографий во всех городах империи было дано лишь Указом в 1783 г., который в 1796 г. был отменен. Хотя в 1801 г. новый император Александр I вновь разрешает открытие частных типографий, но доминирующее положение государства в сфере издательского дела сохраняется до середины XIX в. Можно сделать вывод, что в условиях отсутствия конкуренции между издателями в России не было главных объективных предпосылок для возникновения авторского права.

Сначала отношения авторов с издателями вообще не были урегулированы правом. Привилегии на издание произведений были не у автора, а у издателей (казенные учреждения, научные общества и иные юридические лица публичного характера).

Важной особенностью авторского права России была тесная связь с цензурным законодательством. Первоначально, выдавая издателям разрешение на печатание книг, цензура совершенно не интересовалась тем, есть ли соответствующие права на произведения. Но были случаи явного мошенничества со стороны отдельных издателей, в частности сознательное введение публики в заблуждение относительно авторов распространяемых книг. В связи с этим в 1816 г. Министерством народного просвещения было издано распоряжение о том, чтобы при представлении рукописей на цензуру к ним прилагались доказательства прав издателя на подачу рукописи к напечатанию. Таким образом, с появлением указанного распоряжения вопрос о правах издателя впервые ставился в зависимость от авторского права создателя произведения.

Первый Закон об авторском праве в России был принят в 1828 г. в новом «Цензурном уставе», который содержал специальную главу с названием «О сочинителях и издателях книг». Указанная глава, состоявшая всего из пяти статей, дополнялась «Положением о правах сочинителей», которое служило приложением к «Цензурному уставу». По этому положению, касавшемуся лишь литературных произведений, сочинитель или переводчик книги имел исключительное право пользоваться всю жизнь своим изданием и распорядиться (продать) по своему усмотрению как «имуществом благоприобретенным» (§ 1 Положения). Срок авторского права был установлен в течение жизни автора и 25 лет после его смерти, после чего произведение «становилось собственностью публики» (§ 137 Цензурного устава). Защита авторского права ставилась в зависимость от соблюдения цензурных правил, поскольку напечатавший книгу без соблюдения правил «Цензурного устава» лишался всех прав на нее (§ 17 Положения).

В 1830 г. было утверждено новое «Положение о правах сочинителей, переводчиков и издателей», которое значительно дополнило правила 1828 г., решив вопросы об охране статей в журналах, частных писем, хрестоматий и т.д. Были признаны права сочинителей, которые приравнивались к правам собственности, и срок охраны произведения после смерти автора был продлен до 35 лет.

В 1845 и 1848 гг. было признано право собственности на музыкальные и художественные произведения. В 1875 г. срок защиты авторского права был увеличен до 50 лет. В 1877 г. правила об авторском праве были перенесены из «Цензурного устава» в гражданские законы.

В 1911 г. был принят Закон, который назывался «Положение об авторском праве». В нем раскрывались основные понятия: «круг охраняемых объектов», «срок действия авторского права», «вопросы правопреемства», «возможные нарушения авторских прав», «способы защиты» и т.п., а также отдельные главы, посвященные авторским правам на литературные, музыкальные, художественные, фотографические произведения.

Первым советским законом в этой области был Декрет ЦИК от 29 декабря 1917 г. «О государственном издательстве». Декрет закрепил право объявлять государственную монополию сроком не более чем на пять лет на сочинения, подлежащие изданию.

В 1918 г. был издан Декрет СНК «О признании научных, литературных, музыкальных и художественных произведений государственным достоянием». Он предоставлял возможность признавать достоянием РСФСР уже любые произведения — опубликованные и неопубликованные, произведения умерших и живых авторов, произведения литературные, музыкальные, научные и т.д. За использование произведений, объявленных достоянием государства, пользователи обязывались выплачивать авторам гонорар по установленным ставкам. Были объявлены достоянием государства произведения 47 писателей и 17 композиторов. За авторами произведений, не объявленных достоянием государства, сохранялись все права по распоряжению ими.

10 октября 1919 г. принят Декрет «О прекращении силы договоров на приобретение в полную собственность произведений литературы и искусства», который объявил недействительными все договоры издательств с авторами, по которым произведения перешли в полную собственность издательств. Было закреплено, что издательства могут приобретать у авторов только право на издание произведения на ограниченный издательским договором срок.

Следующий этап развития российского авторского права связан с действием «Основ авторского права» 1925 и 1928 гг., а также принятого в их развитие Закона РСФСР от 8 октября 1928 г. «Об авторском праве». Указанные акты закрепляли право принудительного выкупа авторского права на произведение по решению Правительства СССР или союзной республики. За всеми авторами признавалось исключительное право на созданные ими произведения, которое имело силу в течение 25 лет с момента первого издания или первого публичного исполнения произведения, а с 1928 г. стало в отношении большинства произведений пожизненным правом автора. Предусматривался и переход авторских прав к наследникам на 15 лет после смерти автора. Использование произведений допускалось на основе договоров с авторами, условия которых регулировались законом.

Таким образом, «Основы авторского права» и Закон РСФСР «Об авторском праве» отвечали духу своего времени.

В начале 60-х гг. в ходе кодификации законодательства было включено законодательство об авторском праве в качестве самостоятельного раздела в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик и в гражданские кодексы союзных республик. В 1973 г., когда Советский Союз стал участником Всемирной (Женевской) Конвенции об авторском праве 1952 г., в советском законодательстве было впервые закреплено право автора на перевод произведения, до 25 лет возрос срок действия авторского права после смерти автора, расширен круг субъектов авторского права и т.д. А в 1991 г. был включен раздел «Авторское право» в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. исключили свободное использование произведений в кино, на радио и телевидении, а также публичное исполнение опубликованных произведений без согласия их авторов, расширили круг охраняемых произведений, срок действия авторского права после смерти автора продлили до 50 лет.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. должны были вступить в действие с 1 января 1992 г., однако в связи с распадом СССР этого не произошло и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик вступили в действие позже. А 3 августа 1993 г. вступил в действие Федеральный закон от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах».

В литературе гражданско-правовой договор рассматривается как взаимное соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Хотя в литературе встречаются немного измененные определения. Так, М.Н. Бару считает, что договор представляет собой волевой акт, основанный на взаимном соглашении сторон, направленный на возникновение, изменение или прекращение юридических отношений.

Понятие авторского договора начало формироваться в юридической литературе 30 — 40-х гг. Это был издательский договор, т.е. один из видов авторских договоров. Его определение было дано в Законе «Об авторском праве» 1928 г. В нем издательский договор трактовался как соглашение, «в силу которого автор уступает на определенный срок исключительное право на издание произведения, облеченного в объективную форму, а издатель обязывается издать и принять все зависящие от него меры к распространению этого произведения».

В настоящее время в области авторского права сложились две основные концепции отчуждения таких прав. Первая — теория «разрешения» — характерна для континентальных стран, другая — теория «уступки» — господствует в англосаксонской системе. Для англосаксонской системы права характерно то, что авторские права — это движимое имущество и может быть переуступлено полностью или частично третьим лицам, т.е. правопреемник становится обладателем авторских прав. А для континентальной системы права — права не могут передаваться полностью или частично третьему лицу. Они могут только предоставляться путем специального разрешения на использование произведения. Российское законодательство в большей степени привержено континентальной системе права.

Б.С. Антимонов критиковал концепцию «уступки», так как у автора исключительный характер прав, который состоит в их неотчуждаемости от личности автора в течение всей его жизни и срока, установленного законом.

В 50-е гг. в СССР возникла теория «разрешения». А.И. Ваксберг считал, что по договору автор разрешает опубликование произведения. Издательства могут осуществлять издание и распространение произведения только с разрешения автора, которое выражено в форме издательского договора, т.е. соглашения об использовании произведения.

Однако нельзя исключать полностью и возможность передачи имущественных прав и некоторых личных неимущественных прав, включая право давать разрешение на использование произведения. Подобные отношения могут быть урегулированы с помощью договора доверительного управления исключительными правами (ст. 1013 ГК РФ) или договором о передаче права на уступку исключительных прав.

Так, автор, создавая произведение, может передать право на обнародование произведения с последующим разрешением определения порядка его использования. В этом случае будет иметь место переуступка исключительных прав на использование произведения.

После кодификации гражданского законодательства в 1964 г. утвердилось единое понятие авторского договора. В ст. 503 ГК РСФСР давалось определение авторскому договору: «По авторскому договору автор передает или обязуется создать и в установленный договором срок передать свое произведение организации для использования обусловленным по договору способом, а организация обязуется осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору вознаграждение…». К разновидностям авторского договора, перечисленным в ст. 504 ГК РСФСР 1964 г., были отнесены: сценарный договор, постановочный, издательский и др.

Значительные изменения были внесены в ст. 503 ГК РСФСР 1964 г. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 1 марта 1974 г.. Там не было единого определения авторского договора, законодатель выделил два типа авторских договоров: авторский договор о передаче произведения для использования и авторский лицензионный договор.

За первым типом авторского договора сохранялось определение, которое охватывало все виды авторских договоров, все они рассматривались как договоры о передаче произведения для использования. Авторский лицензионный договор — это такой договор, по которому автор или его правопреемник предоставляют организации право использовать произведение, в том числе путем перевода на другой язык или переделки, в обусловленных договором пределах и на определенный договором срок, а организация обязывалась уплатить вознаграждение за предоставление этого права.

Выделение типов договоров говорило о наличии между ними определенной разницы. Так И.В. Савельева усматривала ее в том, что по договору о передаче произведения для использования оно должно было воспроизводиться в том виде, в каком создано автором, а по авторскому лицензионному договору использование произведения допустимо и в измененной форме.

В Основах гражданского законодательства 1991 г. авторский договор был определен как договор, по которому автор обязан создать в соответствии с договором и передать заказанное произведение или передать готовое произведение для использования, а пользователь обязан использовать или начать использование произведения предусмотренным договором способом в обусловленном им объеме и в определенный срок и уплатить автору установленное договором вознаграждение (ст. 139). В настоящее время в части четвертой ГК РФ отсутствует определение авторского договора. Однако анализ норм этого Закона позволяет сформулировать следующее определение: авторский договор — это договор, по которому правообладатель передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами.

Четвертая часть ГК РФ (ст. 1225 — 1551 гл. 69 — 77), как сказано выше, основана на концепции полной кодификации действующего гражданского законодательства об интеллектуальной собственности. В основе этой концепции лежит оценка участия объектов интеллектуальной собственности в гражданском обороте, как вполне сопоставимого по значению и стоимости с участием в гражданском обороте материальных ценностей.

1.2 Понятие объекта правовой охраны

Определение объектов авторского права содержится в п. 1 ст. 1259 ГК, согласно которому объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

литературные произведения;

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

другие произведения.

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

При этом в гражданском законодательстве Российской Федерации в настоящее время не закреплено легальное понятие самого произведения. Понятия произведения и литературного произведения были выработаны только на уровне юридической доктрины.

Наибольшее распространение получило определение произведения, данное В.И. Серебровским. «Произведение, — писал он, — это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения».

Произведениями литературы в юридической науке признаются художественные произведения, выраженные в словесной форме (включая программы для ЭВМ). В более широком смысле понятием «литературное произведение» охватывается «любое произведение, в котором выражение мыслей, чувств и образов осуществляется посредством слова в оригинальной композиции и посредством оригинального содержания». В этом значении литературное произведение охватывает не только литературно-художественные, но и научные, учебные, публицистические и иные работы.

Объектами авторского права выступают лишь такие произведения, которые обладают предусмотренными законом признаками. Такими признаками, как следует из указанного выше определения, являются:

1) творческий характер;

2) объективная форма;

3) возможность воспроизведения тем или иным способом, при котором возможно их восприятие.

По мнению О.С. Иоффе, творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности. Э.П. Гаврилов определяет творчество как деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью.

Таким образом, творческий характер произведения по-разному толкуется российскими юристами, однако наиболее распространенным является мнение, по которому творческой признается самостоятельная деятельность, в результате которой создается произведение, отличающееся новизной. Утверждение о том, что новизна является неотъемлемым признаком творческого произведения, не является бесспорным. Действительно, в подавляющем большинстве случаев творческое произведение будет новым, то есть будет содержать оригинальные мысли, идеи, художественные образы, композиции, которые раньше не существовали. Произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы, что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Наконец, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения. Так, например, пьеса М. Булгакова «Полоумный Журден» повторяет основные сюжетные лини пьесы Мольера «Мещанин во дворянстве».

Вместе с тем нельзя, по крайней мере теоретически, исключать такую возможность, когда два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию).

При решении вопроса о том, является ли данное произведение объектом авторского права, на практике может возникнуть вопрос о том, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта может быть осуществлено с помощью специальной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что авторское право охраняет произведение как единое целое формы и содержания. Обособленное от формы содержание, и в частности идею, тему, сюжет произведения, оно не охраняет. Не охраняются также концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК). Это особенно важно для произведений науки, когда некоторые ученые искренне полагают, что нарушаются их права в тех случаях, когда другие ученые излагают созданные ими научные теории без соответствующих ссылок на автора этой теории. В таких случаях можно говорить только о нарушении научной этики, но не авторского права.

Закон также в самом общем виде говорит о способах и критериях, пользуясь которыми можно определить, является ли творческое начало в произведении достаточным для того, чтобы оно охранялось авторским правом. Следует отметить, что в данном случае не учитывается то обстоятельство, было ли завершено произведение или нет. Так, авторское право охраняет не только законченные произведения, но и эскизы, наброски и др. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 ГК (то есть выражены в объективной форме).

Персонаж как охраняемая часть произведения назван в ч. 4 ГК впервые. Такая необходимость возникла, с одной стороны, в связи с возросшим числом судебных споров по поводу авторских прав на персонаж (наиболее известными являются иски, поданные Э. Успенским с целью защиты авторских прав на персонажи созданных им сказок), а с другой — из-за наличия понятия «персонаж произведения» в ранее действовавших нормах о товарных знаках (подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, п. 3 ст. 7 Закона РФ от 23 сентября 1992 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Поскольку авторское право направлено на охрану прежде всего формы, а не содержания произведения, под персонажем в п. 7 ст. 1259 ГК понимается часть произведения как элемент его формы: в книге — словесное описание литературного героя, в кинофильме, мультфильме, рисунке — изображение и т.д.

При этом под частью произведения понимается как механически выделенная из произведения часть (строчка из стихотворения, отрывок из кинофильма), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация книги). В качестве примера можно привести использование печально известной фирмой АО «МММ» строчки из стихотворения А. Тарковского «Из тени в свет перелетая». Согласие на использование указанной строчки у наследников не было получено, и добровольно АО «МММ» выплачивать компенсацию отказалось. В конечном итоге наследники обратились в суд, который удовлетворил их требования.

Практическое значение этот вопрос имеет в тех случаях, когда встает вопрос о правовой охране названий или заголовков, афоризмов, состоящих из нескольких, а иногда из одного слова. В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует, и соответственно они авторским правом не охраняются. Что такое результат творческой деятельности — один из основных, если не основной вопрос авторского права. Применяя это определение к названию произведения, нельзя не заметить, что, в отличие от любой другой части (отрывка) произведения, его название вряд ли несет на себе такой же отпечаток творческого труда, как само произведение.

В остальных случаях вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 было подчеркнуто, что название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно.

Результат творческой деятельности становится объектом авторского права при условии, что он выражен в какой-либо объективной форме. Это обусловлено тем, что поскольку сам объект (произведение) существует нематериально, то без выражения в объективной форме произведение не может быть воспринято другими людьми и не может быть признано объективно существующим. Для того, чтобы творческие замыслы автора стали доступны обществу, они должны выразиться вовне, объективироваться. Требование объективной формы как условия признания произведения объектом авторского права обусловлено тем, что созданное автором произведение до тех пор, пока оно не написано на бумаге, никому не прочитано и не опубликовано в печати, известно одному только автору. Лишь после того, как произведение будет выражено автором вовне, отделившись от автора каким-либо способом, оно получит выражение в объективной форме.

Произведения охраняются независимо от того, достаточен ли их художественный уровень. Это обусловлено тем, что само понятие художественного уровня является достаточно субъективным понятием.

Форма объективного существования произведения может быть связана с каким-либо материальным носителем (бумага, пленка, пластинка и т.д.) или не связана с ним (например, устное исполнение). В связи с тем, что объект авторского права нематериален, а его форма в большинстве случаев имеет материальный характер, возникает проблема соотношения прав на произведение и на вещь, являющуюся его носителем. Это разные права, и субъекты этих прав могут не совпадать. Собственник вещи может и не иметь авторского права на произведение, материализованное в этой вещи. Особенно рельефно это проявляется в отношении картин и других произведений изобразительного искусства.

Устная форма также является разновидностью объективной формы, однако необходимо, чтобы можно было воспроизвести такое произведение (магнитофонная запись, стенограмма выступления и т.д.). Таким образом, объективная форма, как правило, совпадает с понятием материальной формы, однако понятие объективной формы более широкое, чем понятие материальной формы.

Произведение признается объектом авторского права независимо от того, обнародовано оно или нет.

Конкретизация категорий охраняемых авторским правом произведений, очевидно, вызвана тем, что провести грань между произведениями литературы, науки и искусства бывает достаточно сложно. К произведениям литературы можно отнести художественные произведения, выраженные в словесной форме, к произведениями науки — любые произведения, основное содержание которых состоит в выработке и систематизации объективных знаний об окружающей нас действительности, включая произведения научной литературы. К произведениям искусства относятся все остальные произведения художественного творчества, включая произведения живописи, архитектуры, музыки, декоративно-прикладного искусства и т.д. Так, статья, посвященная проблемам генетики, по своему содержанию должна быть отнесена к произведениям науки. Однако по своей форме это произведение литературы, поскольку выражена в словесной форме и в письменном виде. Как было отмечено в литературе, «частные письма могут быть объектом авторского права, хотя бы отнесение их к произведениям науки, литературы или искусства затруднительно. То же относится и к шахматным и шашечным задачам и композициям».

Для того, чтобы произведение было признано объектом авторского права, необходимо наличие всех названных признаков, и тогда произведение будет охраняться без какой-либо дополнительной регистрации; не требуется и формального подтверждения наличия этих признаков, квалификации произведения в качестве объекта в каком-либо государственном органе. Закон прямо указывает на то, что для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК). Термин «формальность» обозначает выполнение определенных процедур, установленных законодательством. Анализируя национальные законодательства разных стран, к формальностям можно отнести следующее: применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, регистрация авторского договора.

Однако автор произведения вправе, но не обязан для оповещения о своих правах использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы C в окружности, имени автора и первого года опубликования. В соответствии с национальным законодательством Испании и некоторых латиноамериканских стран (Аргентина, Колумбия и др.) условием авторского права на произведение является депонирование экземпляров всех публикаций.

Таким образом, проставление знака охраны целесообразно с практической точки зрения, поскольку, во-первых, обеспечивает правовую охрану произведения в тех странах, где соблюдение формальностей является условием правовой охраны и, во-вторых, информирует потенциального пользователя о правообладателе.

Вместе с тем для обеспечения идентификации произведения и для последующего сбора гонорара за его использование осуществляется регистрация этих произведений в авторско-правовых обществах (например, в Российском авторском обществе — РАО). За регистрацию взимается плата. При этом выдается свидетельство, подтверждающее факт регистрации и дату регистрации.

При регистрации произведений автор должен представить клавир, текст, кассету с записью и т.д. и заполнить специальную регистрационную форму. Автор дает гарантию, что он является действительным создателем произведения и что последнее не нарушает права третьих лиц. Такое свидетельство может быть использовано впоследствии в качестве доказательства в суде. Однако следует иметь в виду, что такая регистрация не создает авторского права.

В последние годы появилась практика использования нотариального заверения как способа удостоверения авторского права на произведение. Так, автор текста, который он рассматривает в качестве оригинального произведения, ставит под ним свою подпись, которая, по существу, и удостоверяется нотариусом. Согласно ст. 80 Основ законодательства о нотариате нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

Следует также иметь в виду, что в различных видах произведений значение содержания и формы для их правовой охраны неодинаково. Так, при создании научных произведений целью является не эмоциональное, а рациональное воздействие. Творчество в основном концентрируется на содержании произведения. Что же касается формы произведения, то она не обязательно должна отличаться особой оригинальностью. В то же время произведения искусства направлены на то, чтобы оказывать прежде всего эмоциональное воздействие, и творчество в данном случае направлено в большей степени на форму произведения.

Установить закрытый перечень объектов авторского права невозможно, поэтому законодатель нашел способ более четко обрисовать контуры объектов, охраняемых авторским правом, пойдя от противного и указав те произведения, которые не могут быть объектами авторского права.

Согласно п. 6 ст. 1259 ГК не являются объектами авторских прав:

1) официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;

3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Отсутствие правовой охраны для официальных документов обусловлено тем, что они изначально предназначены для широкого использования, которое должно быть беспрепятственным и оперативным (хотя по своей сути обычно это авторские произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания). Поэтому не охраняются авторским правом они только с того момента, когда получат официальный статус, т.е. будут утверждены соответствующим государственным органом. Что касается сообщений о событиях и фактах, то им охрана не предоставляется в связи с тем, что сообщения не обладают признаками произведения, поскольку несут только информационную нагрузку. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 было особо подчеркнуто, что программы телевидения и радио, как и информация о времени их выхода в эфир, не являются объектами авторского права.

Согласно п. 1 ст. 1264 ГК право авторства на проект официального документа, в том числе на проект официального перевода такого документа, а также на проект официального символа или знака принадлежит лицу, создавшему соответствующий проект (разработчику). Таким образом, проект официального документа, в том числе проект официального перевода такого документа, а также проект официального символа или знака являются охраняемыми произведениями.

Разработчик проекта официального документа, символа или знака вправе обнародовать такой проект, если это не запрещено государственным органом, органом местного самоуправления муниципального образования или международной организацией, по заказу которых разработан проект. При опубликовании проекта разработчик вправе указать свое имя.

Отдельно следует остановиться на произведениях народного творчества (фольклор — дословно в переводе с английского «народная мудрость»). Это творчество охватывает бытующие в народе и созданные им поэзию, музыку, изобразительно- и декоративно-прикладное искусство. Э.П. Гаврилов определяет фольклор как коллективную творческую деятельность народа, воплощенную в произведениях художественной словесности, музыки, танца, архитектуры декоративно-прикладного искусства.

К нему обычно относят произведения, которые удовлетворяют всем необходимым требованиям для предоставления правовой охраны, однако автор таких произведений неизвестен (частушки, сказки и т.д.). Произведения фольклора играют важную роль в сохранении культурного наследия любой страны.

Что касается сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер, то следует иметь в виду, что согласно ст. 23 Закона РФ «О средствах массовой информации» при распространении сообщений и материалов информационного агентства другим средством массовой информации ссылка на информационные агентства обязательна. Следует отметить, что провести грань между произведением, охраняемым авторским правом, и сообщением, имеющим информационный характер, бывает достаточно сложно, поскольку само сообщение бывает облечено в какую-либо объективную форму, имеет творческий характер и соответственно охраняется авторским правом. При наличии комментариев, анализа и т.д. они уже однозначно будут рассматриваться в качестве произведений, охраняемых авторским правом.

Производные и составные произведения.

Согласно п. 1 ст. 1260 ГК переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения.

По сравнению с ранее действовавшим законодательством в ч. 4 ГК из перечня производных произведений исключены аннотации, рефераты, обзоры и резюме, которые могут носить характер самостоятельных произведений.

В ряде случаев произведение создается на основе уже существующих произведений (несамостоятельные произведения или производные). В отличие от оригинальных произведений, в которых все охраняемые элементы созданы самим автором, производные произведения могут включать элементы уже существующих произведений.

Вопрос о том, имеет ли место производное произведение, решается в зависимости от того, был ли внесен достаточный творческий вклад в его создание. Так, если обработчик при создании производного произведения не заимствует элементы другого самостоятельного или производного произведения, то налицо создание нового произведения, которое однозначно будет охраняться авторским правом (пример: создание произведения «по мотивам»). Если же заимствование все же произошло, то вопрос о создании нового произведения будет решаться при наличии достаточного творческого начала. Таким образом, производные произведения будут охраняться авторским правом при наличии достаточного творческого начала и соблюдения авторских прав на оригинальное произведение.

Согласно п. 2 ст. 1260 ГК составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Авторским правом охраняются сборники и иные составные произведения. Сборник — это составное произведение, в состав которого входит несколько произведений, как охраняемых авторским правом, так и не охраняемых. Следует отметить, что не всякий сборник является объектом авторского права, поскольку не всякая деятельность по его составлению носит творческий характер. Так, например, не будут охраняться авторским правом телефонные справочники, составленные в алфавитном порядке, или сборники правовых актов, расположенные по времени их издания.

Антология — это непериодический сборник литературных произведений разных авторов, имеющих жанровую или тематическую общность.

Под признаки охраняемого авторским правом произведения подпадают и интервью, хотя они прямо и не указаны в перечне охраняемых произведений. Так, творческое начало присутствует как в работе журналиста, так и интервьюируемого; журналист подбирает и формулирует вопросы, а интервьюируемый определяет содержание и форму вопросов. Таким образом, общими усилиями создается особый вид произведения, включающий две неразрывные части.

Особым образом регулируется вопрос о предоставлении правовой охраны письмам, дневникам и другим документам личного характера. Им предоставляется правовая охрана нормами авторского права, однако помимо авторского права они охраняются также нормами Конституции, охраняющими неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Среди писем выделяют письма в редакцию. Они в отличие от писем частного характера могут быть опубликованы редакциями газет и журналов (за исключением случаев, когда в них содержится запрет на публикацию). В соответствии со ст. 42 Закона о средствах массовой информации редакция обязана соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Автор либо иное лицо, обладающее правами на произведение, может особо оговорить условия и характер использования предоставляемого редакции произведения.

Письмо, адресованное в редакцию, может быть использовано в сообщениях и материалах данного средства массовой информации, если при этом не искажается смысл письма и не нарушаются положения настоящего Закона. Редакция не обязана отвечать на письма граждан и пересылать эти письма тем органам, организациям и должностным лицам, в чью компетенцию входит их рассмотрение.

Никто не вправе обязать редакцию опубликовать отклоненное ею произведение, письмо, другое сообщение или материал, если иное не предусмотрено законом.

Иногда применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, применяется понятие сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, песни и т.д.). Однако такая характеристика не отражена в законодательстве.

Аудиовизуальные произведения.

Особым образом законодатель выделяет субъектов авторского права на аудиовизуальные произведения, под которыми понимаются произведения, воспринимаемые одновременно с помощью слуха (лат. audio — слушаю) и зрительно (лат. video — вижу). Такие произведения состоят из серии связанных между собой кадров (кинофильмы, телефильмы и т.д.). Согласно п. 1 ст. 1263 ГК аудиовизуальные произведения состоят из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенных для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических средств. Они включают в себя кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Согласно п. 2 ст. 1263 ГК авторами таких произведений являются режиссер-постановщик, автор сценария, автор музыкального произведения с текстом или без текста, специально созданного для этого произведения. Следует отметить, что творческие усилия для создания аудиовизуального произведения проявляют не только указанные лица, поэтому наличие подобных ограничений представляется не совсем оправданным.

Аудиовизуальные произведения не следует рассматривать как составные произведения, поскольку использование отдельных видов произведений для создания аудиовизуального не может рассматриваться как их механическое сложение. Вместе с тем согласно п. 5 ст. 1263 ГК каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Аудиовизуальные произведения являются одним из наиболее распространенных объектов для посягательств так называемых пиратов. В связи с этим законодатель принял специальные нормы, регламентирующие порядок реализации материальных носителей, в которых они выражены. Особенности продажи экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм определены в Правилах продажи отдельных видов товаров, установленных Постановлением Правительства № 55 от 19.01.1998 (в ред. от 27.03.2007).

Согласно указанным Правилам не допускается продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток.

При продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 Правил (наименование товара, фирменное наименование (наименование) и место нахождения (юридический адрес) изготовителя товара, место нахождения организации (организаций), уполномоченной изготовителем (продавцом) на принятие претензий от покупателей и производящей ремонт и техническое обслуживание товара, обозначение стандартов, обязательным требованиям которых должен соответствовать товар), сведения об основных потребительских свойствах товара; правила и условия эффективного и безопасного использования товара; гарантийный срок, если он установлен для конкретного товара; срок службы или срок годности, если они установлены для конкретного товара, а также сведения о необходимых действиях покупателя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества покупателя или становятся непригодными для использования по назначению; цену и условия приобретения товара; недостатки товара и то обстоятельство, что товар был в употреблении), следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, которая является обязательной и должна быть помещена на каждом экземпляре (упаковке):

наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм;

технические характеристики носителя, а также записи аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных;

сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных;

номер регистрации программы для электронных вычислительных машин или базы данных, если они были зарегистрированы.

В отношении экземпляров фильмов продавец обязан предоставить покупателю также следующую информацию:

номер и дата выданного в установленном законодательством Российской Федерации порядке прокатного удостоверения;

наименования фильма, страны и студии, на которой снят фильм, год его выпуска;

основные фильмографические данные (жанр, аннотация, сведения об авторе сценария, режиссере, композиторе, исполнителях главных ролей и др.);

продолжительность фильма (в минутах);

рекомендации по возрастному ограничению зрительской аудитории в соответствии с прокатным удостоверением (при их наличии).

Экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных до подачи в торговый зал (размещения в месте продажи) должны пройти предпродажную подготовку, включая осмотр и проверку целостности упаковки каждой единицы товара, а также наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе,

При передаче оплаченного товара покупателю продавец проверяет целостность его упаковки, а по требованию покупателя предоставляет ему возможность ознакомиться с фрагментами аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных. Торговые залы должны быть технически оснащены, для того чтобы предоставить покупателю возможность проверить качество приобретаемых экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных осуществляется только в упаковке изготовителя.

Глава 2. Понятие и гражданско-правовые проблемы защиты прав авторов

2.1 Нарушение авторских и смежных прав: содержание и виды

От того, насколько четко определены условия использования установленных в законодательстве средств защиты авторских и смежных прав, в первую очередь основания их применения, зависят возможности практической реализации интересов конкретных правообладателей.

Нарушение авторских или смежных прав представляет собой прежде всего гражданское правонарушение и выступает основанием применения гражданско-правовых способов защиты. Определение понятия, установление границ такого нарушения имеют важное значение также для административных и уголовных санкций. Именно нормы гражданского законодательства раскрывают содержание соответствующих прав, за нарушение которых может наступить административная либо уголовная ответственность.

В части IV ГК РФ основные нормы, относящиеся к защите авторских и смежных прав, размещены в главе 69 «Общие положения» и касаются защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности в целом. В статьях 1251 и 1252 перечислены способы защиты с их распределением по основаниям применения: способы, предназначенные для защиты личных неимущественных авторских и смежных прав, с одной стороны, и предназначенные для защиты исключительных прав — с другой. Содержание указанных оснований применения способов защиты не раскрывается. Данные способы являются общими для защиты абсолютных авторских и смежных прав. Они образуют самостоятельный блок, отличный от круга способов защиты относительных прав, принадлежащих авторам и субъектам смежных прав.

По Закону об авторском праве авторам и исполнителям предоставлен комплекс личных неимущественных прав и имущественных прав на использование соответствующих объектов. Производители фонограмм и организации вещания обладают только исключительными имущественными правами.

Аналогичная схема авторских и смежных прав закреплена в части IV ГК РФ. Вместе с тем есть отличия. Статья 1323 неимущественными правами наделяет изготовителей фонограммы. Часть IV ГК РФ предусматривает новые виды смежных прав: право изготовителя базы данных и право публикатора на произведение науки, литературы или искусства. Статья 1334 предоставляет изготовителю базы данных исключительное имущественное право. В соответствии со ст. 1339 публикатору произведения принадлежат те же права на использование произведения, что и автору, за некоторыми исключениями. Кроме того, публикатор наделяется личным неимущественным правом на имя.

Включенные законодателем в данную схему авторские и смежные права носят абсолютный характер. Таким правам противостоит общая обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от их нарушения.

Вместе с тем автор и субъекты смежных прав могут обладать некоторыми правами, находящимися за пределами обозначенной схемы. Это право на вознаграждение, а также принадлежащие автору право следования и право доступа к произведениям изобразительного искусства. Указанные права являются относительными. Они представляют собой права требования, с которыми корреспондируют конкретные обязанности, определяемые содержанием соответствующего права. Если при нарушении абсолютного права меры защиты и ответственности могут быть применены к любому нарушителю, то при нарушении относительного права отвечает только строго определенное лицо.

Право на вознаграждение в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 479) было названо среди авторских прав, в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. оно закреплялось как самостоятельное право автора, а также исполнителя (ст. 135, 141). В Законе об авторском праве и в части IV ГК РФ законодатель отказался от такого подхода.

Данное право неразрывно связано с правом на использование произведений и объектов смежных прав. Как отмечает А.П. Сергеев, в абстрактном виде, вне связи с каким-либо конкретным способом использования произведения, право на вознаграждение не существует. Приведенное утверждение справедливо и в отношении способов использования объектов смежных прав. Поскольку принадлежащее автору или субъекту смежных прав право на использование охраняемых объектов является имущественным, на правомерном пользователе лежит обязанность по выплате вознаграждения, если в договоре между ним и обладателем авторских или смежных прав не предусмотрено иное. Общее правило о презумпции возмездности договора, установленное п. 3 ст. 423 ГК РФ, распространяется и на договоры, по которым передаются или предоставляются права на использование произведений или объектов смежных прав.

Пункт 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 части IV ГК РФ прямо называют в качестве существенного условия возмездных договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров условие о размере вознаграждения или порядке его определения. При отсутствии такого условия названные договоры считаются незаключенными.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывается, что нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором. Данный пункт посвящен разъяснению того, что следует считать контрафактным экземпляром. Приведенное положение касается только прав на использование произведений и не затрагивает право на вознаграждение. Очевидно, что, если объекты авторских или смежных прав используются с разрешения правообладателя, но пользователь не исполняет своей обязанности по выплате вознаграждения, нет никаких оснований относить такие объекты к контрафактным. Вместе с тем, если в соответствующем договоре отсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения, используемые на основании такого договора экземпляры произведений и объектов смежных прав в соответствии с частью IV ГК РФ могут быть признаны контрафактными, поскольку такой договор считается незаключенным.

Лицо, не исполняющее своей обязанности по выплате вознаграждения, не нарушает каких-либо исключительных авторских или смежных прав. Обязанность по выплате вознаграждения и, соответственно, право требовать такой выплаты возникают только при правомерном использовании охраняемых объектов.

Право доступа к произведениям изобразительного искусства закреплено в законе с целью обеспечения автору такого произведения возможности осуществления его права на воспроизведение. Собственник произведения изобразительного искусства обязан предоставить его автору доступ к произведению.

Вопрос о природе данного права является дискуссионным. Одни юристы считают его имущественным, другие — личным неимущественным правом. В части IV ГК РФ право доступа наряду с правом следования выделено в качестве особого права, которое не относится ни к исключительным правам, ни к личным неимущественным (ст. 1226).

Если собственник произведения изобразительного искусства отказывает автору в предоставлении возможности осуществления права на воспроизведение, он нарушает свою обязанность обеспечить автору доступ к произведению. При этом происходит нарушение принадлежащего автору права доступа, но не абсолютного авторского права на воспроизведение.

В случае отказа собственника от предоставления автору возможности воспроизведения автор должен будет обратиться в суд с требованием о принуждении собственника к предоставлению такой возможности. Основания для применения способов защиты исключительного права отсутствуют, поскольку само это право не нарушено.

Право следования, называемое иначе правом долевого участия, представляет собой право автора на получение в случае публичной перепродажи оригинала произведения определенного Законом процента от перепродажной цены. В статье 1293 части IV ГК РФ право следования распространено также на оригиналы авторских рукописей литературных и музыкальных произведений. Хотя причитающийся автору в силу этого права процент назван в Законе вознаграждением, право следования не может быть отождествлено с правом на вознаграждение. В отличие от права на вознаграждение право следования реализуется вне связи с правом на использование произведения. Оно предоставляет автору возможность участия в прибыли от экономической эксплуатации материального объекта, представляющего собой оригинал произведения, в случае, если такой объект повышается в цене. Право следования, предусмотренное Бернской конвенцией, было введено далеко не всеми государствами. Многие полагают, что оно противоречит принципу исчерпания авторских прав, а также выходит за рамки авторского права.

При неисполнении продавцом обязанности по выплате автору вознаграждения в рамках права следования автор вправе требовать от собственника выплаты соответствующей доли продажной цены.

В части IV ГК РФ совершение любых действий, запрещенных в отношении технических средств защиты, приравнивается к нарушению исключительных авторских и смежных прав. В соответствии со ст. 1299 и 1309 части IV ГК РФ нарушение положений о технических средствах защиты является основанием предъявления правообладателем по его выбору требований о возмещении убытков или выплате компенсации.

Нормы о технических средствах защиты введены с учетом ст. 11 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — ВОИС) по авторскому праву и ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., а также положений Директивы ЕС 2001/29/EC от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Данные документы, устанавливая необходимость введения эффективных средств защиты против нарушений названных норм, оставляют конкретизацию этих средств на усмотрение государств. В иностранном законодательстве, как и в доктрине, нет единства по поводу возможности приравнивания таких нарушений к нарушениям авторских и смежных прав.

Нарушение положений о технических средствах защиты охватывает действия, открывающие возможность неразрешенного правообладателем использования произведений или объектов смежных прав, но не само незаконное использование. Таким образом, можно прийти к выводу, что для взыскания убытков или компенсации, т.е. применения гражданско-правовых мер ответственности, достаточно факта обеспечения возможности незаконного использования, само незаконное использование необязательно.

Возмещение убытков представляет собой меру ответственности за причинение имущественного вреда, т.е. умаление имущественного блага. Компенсация за нарушение авторских или смежных прав установлена в виде альтернативы возмещению убытков. Соответственно, названные меры имеют одинаковые основания применения. Поэтому совершение запрещенных законом действий в отношении технических средств защиты авторских и смежных прав должно выступать основанием гражданско-правовой ответственности лишь в случае, когда нарушены имущественные исключительные авторские или смежные права. Применительно к иным случаям должны быть установлены санкции публично-правового характера.

Аналогично положениям о технических средствах защиты, ст. 1300 и ст. 1310 части IV ГК РФ приравнивают к нарушениям авторских и смежных прав осуществление запрещенных законом действий в отношении информации об авторском праве и о смежных правах. Данные действия также признаются основаниями предъявления требования о взыскании убытков или компенсации. Рассматриваемые нормы, как и нормы о технических средствах защиты, введены с учетом положений указанных выше Договоров ВОИС и Директивы ЕС, где такая информация называется информацией об управлении правами.

Нарушениями признаются удаление или изменение информации об авторском праве или смежных правах без разрешения правообладателя, а также названные в законе действия по использованию произведений и объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была неправомерно удалена.

Само по себе нарушение норм, устанавливающих охрану информации об авторском праве и о смежных правах, как и положений о технических средствах защиты, не должно рассматриваться как нарушение авторских или смежных прав. Последнее будет иметь место только в том случае, если соответствующие действия сопутствуют непосредственному незаконному использованию произведений или объектов смежных прав или нарушают личные неимущественные авторские или смежные права. Но в данном случае основанием ответственности должно выступать не само по себе нарушение положений, касающихся технических средств защиты или информации об управлении правами, а нарушение соответствующих авторских или смежных прав.

Таким образом, следует различать, с одной стороны, нарушения абсолютных авторских и смежных прав и, с другой стороны, иные нарушения прав и интересов авторов и субъектов смежных прав. Именно нарушение прав абсолютных является основанием применения установленных в законе способов защиты личных неимущественных и исключительных авторских и смежных прав. Нарушение иных правомочий и интересов в данное понятие не входит. Такое разграничение важно при выборе норм, применимых при защите прав в рассматриваемой сфере. Нарушение абсолютных авторских или смежных прав представляет собой гражданско-правовой деликт и выступает основанием применения как указанных способов защиты авторских и смежных прав, так и норм гл. 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда» с учетом особенностей авторско-правовых отношений.

При выборе гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав имеет значение разграничение нарушений в рамках самого нарушения абсолютных прав.

Абсолютные имущественные права представляют собой права на использование произведений и объектов смежных прав. Иные абсолютные авторские и смежные права являются правами личными неимущественными. По данным видам авторских и смежных прав могут быть подразделены нарушения.

Аналогично классификации, отраженной в ст. 1251 и 1252 части IV ГК РФ, в зависимости от содержания нарушенных прав можно выделить виды нарушений авторских и смежных прав: нарушение личных неимущественных прав; нарушение исключительных прав.

В части IV ГК РФ нет четкого разделения авторских и смежных прав на личные неимущественные, с одной стороны, и имущественные права — с другой, как это закреплено в Законе об авторском праве, но проведено разграничение гражданско-правовых способов защиты по видам нарушенных прав. В связи с этим при практическом применении соответствующих норм могут возникнуть трудности. Так, среди юристов нет единого мнения по поводу природы права на обнародование, которое по Закону об авторском праве принадлежит авторам, а в части IV ГК РФ предоставлено также изготовителям фонограмм. Неоднозначным является и право на защиту произведения от внесения в него изменений. Поэтому возможны затруднения при ответе на вопрос о применимости в случае нарушения таких прав предусмотренных ст. 1251 способов защиты, в частности компенсации морального вреда. Кроме того, может возникнуть неопределенность при решении вопроса о сроке исковой давности.

Разделение нарушений авторских и смежных прав на нарушение личных неимущественных прав, с одной стороны, и нарушение исключительных прав — с другой, носят условный характер. Собственно нарушение личных неимущественных авторских или смежных прав, не связанное с незаконным использованием, редко имеет место. Однако такая классификация важна, поскольку позволяет облегчить выбор подлежащих применению способов защиты.

Чаще всего нарушению личных неимущественных прав сопутствует незаконное использование охраняемых объектов. В связи с этим целесообразным является выделение категории смешанных нарушений.

Г. Уваркин предлагает для отечественного права выделять следующие виды нарушений исключительных авторских и смежных прав (контрафакции): неправомерное (без разрешения правообладателя) использование произведения или объекта смежных прав (прямое нарушение); действия, способствующие неправомерному использованию (косвенное нарушение).

В рамках нарушения имущественных прав, принадлежащих авторам и субъектам смежных прав, выделяют бездоговорные нарушения и нарушения прав, вытекающие из договора. Как отмечает Э.П. Гаврилов, именно бездоговорное нарушение авторского права или смежных прав является гражданско-правовым деликтом. По сути, бездоговорными являются любые нарушения абсолютных авторских и смежных прав, как имущественного, так и неимущественного характера.

Для обозначения нарушений авторских и смежных прав часто употребляются термины «контрафакция», «плагиат», «пиратство». При этом не всегда данные термины понимаются однозначно.

В силу п. 3 и 4 ст. 48 Закона об авторском праве контрафактными могут быть только экземпляры произведений или фонограмм, полученные в результате изготовления без разрешения правообладателя, а также такие, которые распространяются или импортируются без его разрешения.

Пункт 4 ст. 1252 части IV ГК РФ определяет контрафактные экземпляры гораздо шире, раскрывая содержание значения термина «контрафактный материальный носитель» в качестве общего для объектов исключительных прав. Если конкретизировать это определение применительно к объектам авторских и смежных прав, то под контрафактными произведениями и контрафактными объектами смежных прав следует понимать материальные носители, в которых выражены соответствующие объекты, в случае, когда их использование, а также перевозка или хранение приводят к нарушению имущественных авторских или смежных прав (исключительного права).

В отличие от п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве в силу данной нормы части IV ГК РФ контрафактными могут быть признаны оригиналы, зафиксированные на материальном носителе, или экземпляры произведений и фонограмм хотя и изготовленные или распространенные с соблюдением авторских и смежных прав, но в дальнейшем используемые для совершения нарушения. Например, контрафактными можно будет признать используемые для переработки без разрешения правообладателя оригинал или экземпляр произведения или фонограммы, поскольку в этом случае их использование приводит к нарушению авторских или смежных прав.

Исходя из установленного в Законе понятия контрафактных экземпляров, в литературе значение термина «контрафакция» в основном раскрывается через действия, связанные с незаконным использованием материальных объектов. Так, контрафакция определяется как «производство несанкционированных копий», несанкционированное воспроизведение или распространение экземпляров произведения или фонограммы. Не связанные с использованием материальных объектов нарушения в такое понятие контрафакции не включаются.

При обозначенном подходе за пределами контрафакции останутся не разрешенные правообладателем публичное исполнение произведения, публичный показ и другое незаконное использование произведений и объектов смежных прав, если при совершении этих действий не используются материальные носители.

Вместе с тем существует и другой подход к содержанию контрафакции. Например, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц понимали под контрафакцией самовольное использование чужих исключительных прав, нарушающее интересы правообладателя. Г. Уваркин отождествляет понятия «контрафакция» и «нарушение исключительных (имущественных) прав».

Представляется, что определения контрафактных экземпляров, содержащиеся в ст. 48 Закона об авторском праве и в ст. 1252 части IV ГК РФ, не препятствуют более широкому использованию термина «контрафакция», чем это вытекает из данных статей.

Легальное определение понятия «плагиат» закреплено в ст. 146 Уголовного кодекса РФ как присвоение авторства. Причинение в результате плагиата крупного ущерба автору или иному правообладателю влечет уголовную ответственность.

Право авторства, т.е. право признаваться автором произведения, в соответствии с Законом об авторском праве, принадлежит авторам. В части IV ГК РФ право авторства предоставлено не только авторам произведений, но и исполнителям, которые также именуются авторами исполнений.

Присвоение авторства имеет место, когда нарушитель выдает чужое произведение за свое, обнародует или использует его под своим именем. Плагиат может заключаться как в использовании чужого произведения целиком, так и в части, в том числе в цитировании отрывков из произведений других авторов и в ином допускаемом законом свободном использовании без указания имени автора и источника заимствования.

Особый случай плагиата составляет использование нарушителем под своим именем произведения, созданного другим лицом (гетеронимом) по заказу нарушителя. В литературе высказана точка зрения, что «правомерное существование гетеронимов оказывается возможным в рамках почти любого закона об авторском праве» при условии, что подлинный автор и заказчик заключат договор, в котором будут выступать как соавторы, и автор согласится опубликовать произведение анонимно, а заказчик — под своим именем. Однако такая ситуация может являться правомерной лишь в том случае, если «заказчик» действительно вложил свой творческий труд в создание произведения наряду с «автором». Но тогда будет иметь место уже создание произведения совместным творческим трудом, а не на заказ.

Не всегда возможно ясно установить, когда имеет место переработка и какова грань между плагиатом, созданием производного произведения в результате переработки и созданием самостоятельного независимого творческого результата на основе чужого произведения. Как отмечает В.В. Погуляев, вопрос о том, на каком этапе зависимость производного произведения от первоначального исчезает, «является дискуссионным и очень сложным, поскольку даже использование образов и оригинальных имен персонажей в одном произведении, позаимствованных из другого произведения, указывает на зависимость и производность первого произведения от второго».

Основным критерием для отграничения плагиата от незаконной переработки и от создания независимого произведения должна выступать степень творческой самостоятельности произведения, в отношении которого возник вопрос о присвоении авторства. Если такая самостоятельность отсутствует, наличие плагиата не вызывает сомнений. В то же время нельзя забывать о том, что авторское право охраняет форму произведения. Так, когда чужие мысли изложены своими словами, может иметь место пересказ, являющийся переработкой произведения.

Поскольку право авторства является личным неимущественным правом, собственно плагиат следует рассматривать как нарушение личных неимущественных прав. Плагиат может иметь место как в рамках смешанных нарушений, так и представлять собой самостоятельное нарушение. Последнее происходит, когда осуществляется разрешенное использование произведения в рамках прав, переданных автором по договору, но авторство присваивается другим лицом.

Понятие «пиратство», употребляемое применительно к сфере авторских и смежных прав, не имеет легального закрепления в российском законодательстве. В литературе данное понятие обычно раскрывается как незаконное использование объектов авторских и смежных прав, направленное на извлечение коммерческой выгоды, как нарушающая имущественные авторские и смежные права предпринимательская деятельность. Иногда данным понятием обозначаются любые нарушения имущественных авторских или смежных прав. В то время как слова «контрафактный» и «контрафакция» происходят от французского «contrefacon», одним из значений которого является «нарушение прав интеллектуальной собственности», обозначение термином «пиратство» нарушений авторских и смежных прав связано с использованием в отношении аналогичных нарушений английского слова «piracy».

Наиболее универсальной и приемлемой в практическом плане представляется классификация нарушений авторских и смежных прав в зависимости от содержания нарушенных прав. Можно выделить следующие виды: нарушение личных неимущественных прав, в том числе плагиат; нарушение имущественных исключительных прав (контрафакция); смешанные нарушения.

Нарушения первого типа имеют место, когда нарушитель использует произведение или объект смежных прав на законных основаниях, но при этом не соблюдает какие-либо личные неимущественные права. Например, публикуется произведение или воспроизводится исполнение без указания имени автора или исполнителя либо под чужим именем.

Вторая группа нарушений охватывает случаи, при которых осуществляется лишь незаконное использование произведений или объектов смежных прав, не сопровождающееся нарушением каких-либо правомочий неимущественного характера. Такое нарушение происходит не только при использовании охраняемых объектов без заключения договора с правообладателем. Имущественные права могут быть нарушены также путем использования объекта за пределами условий договора, в частности, ограничивающих количество экземпляров, территорию или срок использования.

Нарушения третьего вида представляют собой комплексные посягательства как на имущественные, так и на личные неимущественные права. Смешанное нарушение происходит, в частности, при публикации без разрешения автора произведения необнародованного либо такого, в отношении которого было реализовано право на отзыв. В соответствии со ст. 1323 части IV ГК РФ к таким нарушениям можно будет относить также нарушение предоставленного изготовителям фонограмм права на обнародование фонограммы. Нарушению личных неимущественных прав часто сопутствует незаконное использование произведений или объектов смежных прав. Отдельные нарушения правомочий личного характера, не сопровождающиеся незаконным использованием, встречаются реже.

Выделение категорий нарушений абсолютных авторских и смежных прав, их отграничение от посягательств на принадлежащие авторам и субъектам смежных прав относительные права позволяет четко обозначить круг гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав, дифференцировать эти способы по содержанию прав, подлежащих защите. Тем самым облегчается выбор конкретного способа, ограничивается возможность использования специфических способов защиты авторских и смежных прав случаями нарушения прав абсолютных. Кроме того, обособление обозначенных категорий нарушений способствует решению вопроса о подлежащих применению общих нормах, касающихся ответственности за нарушение гражданских прав и обязанностей.

Теперь, с включением норм об интеллектуальной собственности в ГК РФ, не вызывает сомнений возможность применения общих положений о гражданских правонарушениях в отношении нарушений авторских и смежных прав. Использование всего комплекса гражданско-правовых норм, затрагивающих соответствующие отношения, а также выработка необходимых подходов правоприменительной практикой позволят сформировать более определенную систему частноправовой защиты авторских и смежных прав, основанную на принципах гражданского права.

2.2 Охрана и защита авторских прав

Следует проводить различие между такими понятиями, как охрана авторских прав и их защита. Под охраной понимается установление всей системы правовых норм, направленных на соблюдение прав авторов и их правопреемников. Тогда как защита — это совокупность мер, целью которых является восстановление и признание этих прав в случае их нарушения. Защите подлежат как нарушенные личные неимущественные, так и исключительные права.

Авторские права могут нарушаться как в рамках договора, заключенного между автором или иным правообладателем с другим лицом на отчуждение исключительного права либо лицензионного договора — с лицензиатом — пользователем произведения, так и в случае так называемого внедоговорного использования произведения, когда оно используется без согласия автора или иного правообладателя на произведения и без уплаты соответствующего вознаграждения. При этом следует иметь в виду, что когда речь идет о защите авторских прав, то речь идет о защите прав не только авторов, но и их правопреемников. Это обусловлено тем, что исключительные (имущественные) и личные (неимущественные) права авторов могут нарушаться как при жизни авторов, так и после их смерти. Кроме того, сами исключительные права авторов могут переходить другим лицам еще при жизни автора.

Нарушенные авторские права могут защищаться с помощью норм различных отраслей права. Так, за наиболее серьезные нарушения авторских прав (например, за плагиат) предусмотрена уголовно-правовая ответственность, хотя на практике она почти не применяется. При этом следует различать понятия плагиата и заимствования, под последним нужно понимать цитирование отрывков произведений других авторов.

В некоторых странах принимают специальные законы, направленные на защиту авторских прав с помощью норм уголовного права в связи с применением новых цифровых технологий, а также в связи с использованием в сети Интернет. Достаточно упомянуть получивший печальную известность принятый в США Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии.

В случае нарушения авторских прав государственными организациями возможен и административный порядок защиты, то есть путем обращения в вышестоящие организации по отношению к организации-нарушителю. В данном случае речь идет об обращении авторов и их правопреемников в государственные органы, в ведении которых находятся учреждения, использующие произведения. Указанные органы могут осуществить защиту авторских прав и по собственной инициативе или по просьбе творческих союзов. Кроме того, потерпевший может обратиться в антимонопольный орган или творческий союз.

Однако основным способом защиты нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права. Это обусловлено тем, что административная и уголовная ответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права. Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, что авторское право является частью гражданского права. В этом случае защита осуществляется с помощью предъявления иска в суд.

Закрепленные в гражданском законодательстве нормы, регулирующие защиту нарушенных авторских прав, учитывают две возможные группы нарушений: нарушение авторских личных неимущественных прав и нарушение исключительных правомочий на использование и распоряжение произведениями, охраняемыми авторским правом. В ГК нормы, посвященные защите гражданских прав, содержатся в ст. 12 ГК, однако применяться они могут с учетом особенностей главы 70 ГК. В частности, речь идет о применении ст. 1250 ГК «Защита интеллектуальных прав», ст. 1251 ГК «Защита личных неимущественных прав», ст. 1252 ГК «Защита исключительных прав», анализ которых был дан выше.

Такой способ защиты, как признание прав, применительно к авторским правоотношениям предполагает прежде всего признание права авторства на произведение. Однако, как известно, для возникновения авторского права не требуется соблюдения каких-либо формальностей или регистрации произведения. Вместе с тем на практике, как уже отмечалось, иногда авторы сами регистрируют свое авторство в нотариальном порядке.

Дела о признании авторства рассматриваются в порядке особого производства, поскольку они относятся к делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение. При этом суд устанавливает факт авторства лишь при невозможности получения заявителем в ином порядке документов, удостоверяющих этот факт, либо при невозможности восстановления утраченных документов. Если было нарушено право на авторство, то автор может потребовать признания авторства путем совершения специальных действий. Например, такое признание может быть осуществлено с помощью специального сообщения в печати. В публикации о допущенном нарушении должно быть указано, где и когда было допущено нарушение и каким образом.

Нарушение личных неимущественных прав авторов не всегда затрагивает их имущественные права, и наоборот, соблюдение личных неимущественных прав может не препятствовать нарушению имущественных прав (например, автор не получает вознаграждения за использование своего произведения, хотя его личные неимущественные права на произведение не нарушены).

Защита личных неимущественных правомочий автора произведения осуществляется независимо от вины нарушителя. Так, если издательство не знало и не должно было знать о том, что издаваемое произведение было создано одним лицом, но авторство было присвоено другим лицом, то это издательство все равно должно совершить действия, направленные на восстановление нарушенного права авторства. Требование о защите нарушенных неимущественных прав автора предъявляет сам автор, а после его смерти и в случаях, установленных в законе, это могут делать его наследники.

Способы защиты нарушенных личных неимущественных правомочий автора весьма специфичны. Например, при нарушении права на неприкосновенность произведения автор может потребовать восстановления нарушенного права. Однако если искажение было допущено в процессе издания, но до его распространения, то автор может потребовать внесения соответствующих изменений в тираж произведения. Если же этот тираж уже разошелся, то автор имеет право требовать соответствующей публикации о допущенном нарушении в печати или иным способом. При необходимости автор может требовать запрещения выпуска произведения в свет. Восстановление нарушенного права может также включать в себя внесения исправлений в произведение.

В случае нарушения личных неимущественных прав автор также может потребовать компенсации морального вреда. Ч. 4 ГК не содержит специальных норм, посвященных компенсации морального вреда за нарушение личных неимущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Поэтому необходимо руководствоваться положениями ст. 150 — 152 ГК и 1099 — 1101 ГК.

На требования о защите личных неимущественных прав не распространяется исковая давность. Согласно ст. 1267 ГК авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.

Личные неимущественные права авторов могут защищать не только сами авторы, но и другие лица. Автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного автором лица от исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами (п. 2 ст. 1267 ГК).

Законодатель не уточняет, кто имеется в виду под заинтересованными лицами. Обычно таковыми являются лица, к которым перешли права на произведение, однако сюда же могут быть отнесены государственные органы в области культуры, фонда культурного наследия того или иного автора и т.д.

Что касается имущественных прав, то речь идет о нарушении исключительного права на использование произведения и распоряжения им. При этом следует иметь в виду, что право требовать защиты нарушенного права имеют не только авторы, но и другие правообладатели. Наиболее распространенными случаями нарушения исключительных прав на произведение являются: использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без уплаты авторского вознаграждения, отказ в выплате авторского вознаграждения, нарушения исключительных прав правообладателей, в тех случаях, когда лицензиат вышел за рамки использования произведения.

В случае невыплаты авторского вознаграждения автор или иной правообладатель имеют право на взыскание такого вознаграждения, т.е. на возмещение убытков, имеющих форму неполученных доходов. Произвести возмещение доходов обязано лицо, нарушившее права автора. Право на взыскание гонорара не зависит от вины лица, нарушившего это право.

Следует различать несколько возможных случаев нарушения права на вознаграждение. Во-первых, это невыплата вознаграждения при заключенном договоре или при допустимости использования произведения без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения. Во-вторых, если произведение неправомерно использовано без согласия автора. В этом случае размер вознаграждения должен определяться, исходя из размера вознаграждения, которое причиталось бы автору при правомерном использовании произведения.

Особым образом регулируются охрана и защита прав российских авторов при использовании созданных ими произведений за рубежом. Как уже отмечалось, авторское право имеет территориальный принцип охраны. Это значит, что произведение российского автора, созданное и обнародованное на территории России, будет охраняться на территории другой страны только в том случае, если эта страна является участницей соответствующего международного соглашения. Охрана предоставляется в соответствии с нормами национального законодательства.

Следует отметить, что некоторые страны предоставляют правовую охрану независимо от того, является ли автор гражданином страны — участницы международных соглашений (иногда действует принцип взаимности: одно государство охраняет произведения авторов другого государства, если последнее предоставляло охрану авторов — граждан этого государства).

Таким образом, в случае нарушения личных неимущественных и исключительных прав российских авторов и иных правообладателей за рубежом их защита будет осуществляться в соответствии с нормами национального законодательства в судебном порядке.

Помимо правовых норм для защиты авторских прав применяются технические средства. Так, ст. 1299 ГК РФ посвящена мерам правовой защиты против обхода технических средств, контролирующих доступ к произведению, предотвращающих либо ограничивающих осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

Согласно п. 1 указанной статьи техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

В соответствии с п. 2 указанной статьи в отношении произведений не допускается:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Новым в ней (по сравнению со ст. 48.1 Закона об авторском праве и смежных правах) является включение в понятие технических средств наряду с техническими устройствами и их компонентами также любых технологий, при помощи которых осуществляется защита авторских прав. Такая формулировка в большей мере соответствует смыслу ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву.

Поскольку действия, связанные с устранением технических средств защиты или удалением информации об авторских правах, сами по себе могут не приводить к нарушению исключительного права, но в любом случае создают условия и предпосылки для нарушения авторских прав, было необходимо предусмотреть возможность применения в таких случаях адекватных мер правовой защиты.

В настоящее время в России отсутствует какой-либо государственный орган, который комплексно занимался бы вопросами авторско-правовой охраны и защиты авторских прав, хотя в определенной мере этим занимается Роспатент. Для борьбы с «пиратами» созданы такие организации, как Московское бюро Международной федерации фонографической промышленности (МФФП) и Российская ассоциация борьбы с «пиратством» аудиовизуальной продукции (РАПО), Российское общество по мультимедиа и цифровым сетям (РОМС). Борьба с нарушениями авторских и смежных прав приобретает особую актуальность в связи со вступлением России в ВТО.

Попытки бороться с контрафактной продукцией делаются не только на федеральном, но и на местном уровне. Так, Постановлением Правительства Москвы от 19 января 1999 г. № 33 «О введении защитного знака на видео- и аудиокассеты, компьютерные информационные носители лазерные и компакт-диски» на государственное муниципальное унитарное предприятие «Информзащита» возложена функция по присвоению защитных идентификационных знаков на указанную продукцию, а также проверка законности их выпуска.

Легальное определение контрафактной продукции дано в п. 4 ст. 1252 ГК, согласно которому в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом. Следует учитывать, что существуют две разные категории контрафактных экземпляров. Первая — незаконно изготовленные, а потому их любое дальнейшее использование является незаконным; собственно они и есть «контрафактные экземпляры». Вторая — это те экземпляры, которые изготовлены и существуют законно, но их использование является ограниченным; поэтому, если эти экземпляры используются вне законных пределов, они, эти экземпляры, также считаются контрафактными.

Применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, под контрафакцией прежде всего следует понимать самовольное и незаконное изготовление и распространение экземпляров произведения без согласия правообладателя. В обиходе применяется также понятие «пиратского» экземпляра произведения, под которым понимается экземпляр, созданный и используемый без согласия правообладателя. Экземпляры произведения, изготовленные в стране, где они перешли в сферу общественного достояния, и ввезенные в РФ, являются контрафактными, если в России авторское право на них продолжает действовать.

В случае нарушения исключительных (имущественных) прав в результате изготовления или распространения контрафактных экземпляров автор или иной правообладатель может потребовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, взыскания доходов, полученных нарушителем вследствие нарушения авторских прав вместо возмещения убытков. Вместе с тем для определения размера компенсации может быть оценен приблизительный размер убытков. При этом размер компенсации не должен зависеть от степени вины нарушителя и общественной значимости правонарушения. В данном случае ответственность наступает не за получение неправомерных доходов, а за нарушение исключительных прав. Следует отметить, что на практике указанная компенсация широко применяется.

Убытки правообладателя на произведение могут включать и упущенную выгоду, то есть те доходы, которые мог бы получить автор или иной правообладатель при правомерном использовании произведения. Однако в этом случае необходимо доказать сам факт наличия убытков и то обстоятельство, что убытки возникли в результате правонарушения, и определить размер этих убытков.

Следует отметить, что контрафакцию составляет и безвозмездное использование произведений, права на которые принадлежат другому лицу (отсутствие умысла не исключает самого факта правонарушения). Что касается пиратства, то оно характеризуется злонамеренностью действий нарушителя, особым масштабом незаконного использования произведений и, как правило, организованным характером таких правонарушений.

Статья 1302 ГК РФ дополняет и конкретизирует общие положения п. 2 ст. 1252 об обеспечении иска по делам о нарушении исключительных прав. Наиболее существенным дополнением является указание в п. 2 ст. 1302 ГК на то, что суд может наложить арест, а органы дознания и следствия могут принять меры для розыска и наложения ареста на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведения. Как отмечено в п. п. 18, 19 Постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15, при принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.

В работах нет единого мнения по вопросу о том, относятся ли данные меры к мерам ответственности за нарушение исключительных прав или представляют собой способы защиты, не являющиеся мерами ответственности. Вместе с тем от ответа на него зависят условия реализации таких мер, определяющие возможность их применения в конкретной ситуации. На основе анализа действующих норм сделан вывод, что изъятие контрафактных материальных носителей, изъятие соответствующих оборудования, устройств и материалов не соответствуют понятию конфискации, установленному в ст. 235 ГК РФ, а также что целью такого изъятия является недопущение перехода соответствующих объектов от одних лиц к другим, их нахождения в обороте.

Принимая решение о специальных способах обеспечения иска, суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. Определение суда не должно содержать выводы по существу возникшего спора и предопределять решение по делу. Исполнение определения суда об обеспечении иска с указанием способов обеспечения иска о защите авторского права и смежных прав осуществляется немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

2.3 Классификация мер защиты авторских прав

Высший смысл любой правовой системы заключается в предоставлении надежной защиты при нарушении конкретных субъективных правомочий. На сегодняшний день современное российское законодательство, регулирующее авторское право, предусматривает широкий арсенал разнообразных средств защиты нарушенных авторских прав. Однако законодатель традиционно склонен использовать чересчур общий, а потому не совсем удачный термин «способы защиты» (ст. 12, 1250, 1251, 1252 ГК РФ), включая в данное понятие самые различные правовые категории: меры защиты авторских прав, меры ответственности за нарушение авторских прав, самозащиту авторских прав (которая, заметим, является не способом, а, скорее, формой защиты).

В литературе не раз высказывались мнения касательно необходимости разделения способов воздействия на нарушителя: на меры защиты и меры ответственности. Так, по мнению С.С. Алексеева, юридическими гарантиями осуществления и защиты гражданских прав являются не только меры ответственности, но и меры защиты.

Безусловно, ведущую роль в механизме защиты авторских прав играют именно меры защиты. Меры защиты авторских прав существенно различаются в зависимости от субъекта, управомоченного использовать те или иные меры, порядка и последствий их применения. Тем не менее в научной литературе, посвященной защите авторских прав, не существует единого подхода к классификации таких мер.

Однако для начала определимся с самим понятием мер защиты. Применительно к авторскому праву уместно применить следующее определение мер защиты:

меры защиты в авторском праве — это средства правового воздействия, применяемые к обязанному субъекту авторских правоотношений независимо от его вины и направленные на защиту субъективного авторского права или правопорядка в авторско-правовой сфере путем признания авторских прав, восстановления имущественных и личных неимущественных благ или путем пресечения действий, нарушающих авторские права.

Меры защиты авторских прав многочисленны и разнообразны, и, уже исходя из приведенного выше определения, их можно классифицировать по различным основаниям:

1. По субъекту, управомоченному на реализацию мер защиты, можно выделить:

1.1. Меры защиты, реализация которых может быть осуществлена лишь с помощью органов государственного принуждения (например, взыскание убытков за нарушение исключительных авторских прав, публикация решения суда о допущенном нарушении авторских прав, признание авторства).

1.2. Меры защиты, реализация которых может осуществляться как с помощью органов государственного принуждения, так и самим управомоченным субъектом по согласованию с обязанным лицом. Диспозитивность метода гражданско-правового регулирования предполагает возможность выбора участниками авторских правоотношений вариантов поведения не только в процессе осуществления прав, но и в процессе исполнения обязанностей. Добровольное исполнение лицом обязанности, возникшей вследствие нарушения авторского права, зачастую исключает необходимость вмешательства юрисдикционных органов. Только в случае отказа лица от добровольного исполнения обязанности в дело вступает аппарат государственного принуждения. При этом добровольность исполнения не влияет на характер самих мер защиты, поскольку они остаются санкциями и тогда, когда их реализация не сопровождается принуждением. К примеру, лицензиат, нарушающий условия лицензионного договора, может прекратить нарушение после письменного обращения лицензиара, добровольно возместить причиненные нарушением убытки, и вмешательство органов государственной власти не потребуется.

1.3. Меры защиты, реализация которых возможна самими управомоченными субъектами, т.е. меры самозащиты. Сюда, в частности, следует относить предусмотренную гражданским законом возможность отказа от исполнения договора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом. Например, п. 1 ст. 1287 ГК РФ устанавливает правило, согласно которому по договору о предоставлении права использования произведения, заключенному автором или иным правообладателем с издателем, т.е. с лицом, на которое в соответствии с договором возлагается обязанность издать произведение (издательский лицензионный договор), лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков. Как видим, п. 1 ст. 1287 ГК РФ предусматривает возможность одностороннего отказа от договора, причем отказ от договора в данном случае выступает санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности. Во всех прочих случаях, когда прекращение обязательства есть одностороннее, предусмотренное законом действие, совершаемое в интересах одной из сторон при отсутствии правонарушения со стороны контрагента, односторонний отказ от договора мерой самозащиты не является.

2. По объекту, на защиту которого направлена их реализация, меры защиты в авторском праве можно подразделить на:

2.1. Меры защиты субъективных авторских прав. Большинство правонарушений в авторско-правовой сфере посягает на какое-либо конкретное субъективное право управомоченного субъекта. Ввиду того что субъективное авторское право является элементом авторского правоотношения, которое, в свою очередь, выступает составной частью правопорядка в авторско-правовой сфере, очевидно, что нарушение конкретного субъективного права опосредованно нарушает и указанный правопорядок в целом. Тем не менее, если управомоченное лицо не воспользуется предоставленной ему законом мерой защиты, правонарушение останется без последствий.

2.2. Меры защиты правопорядка в авторско-правовой сфере. В случае посягательства не на конкретное субъективное авторское право, а непосредственно на правопорядок в авторско-правовой сфере как таковой (как правило, такое возможно при нарушении запретов, установленных законодательством об авторском праве, не связанных с охраной конкретного субъективного права), гражданско-правовые санкции приводятся в действие в силу прямого указания закона. Реализующиеся при этом меры защиты авторских прав направлены на восстановление правопорядка и приведение поведения участников авторских правоотношений в соответствие с законом.

3. По последствиям, вызываемым реализацией мер защиты, последние можно разделить на:

3.1. Правоустановительные меры защиты — т.е. такие меры, в результате реализации которых происходит установление факта принадлежности авторских прав субъекту авторско-правовых отношений. Такой мерой является признание субъективного авторского права. Применение данной меры защиты способствует устранению неопределенности во взаимоотношениях субъектов авторского права и создает условия для реализации иных прав, а также служит средством предотвращения со стороны третьих лиц действий, препятствующих нормальному осуществлению авторских прав.

3.2. Правовосстановительные меры защиты — направлены на восстановление положения, существовавшего до нарушения права (либо на восстановление существовавшего положения при отсутствии правонарушения). Сюда традиционно относятся такие меры защиты авторских прав, как возмещение убытков, публикация решения суда о допущенном нарушении авторских прав.

3.3. Пресекательные меры защиты — направлены на пресечение действий, нарушающих авторское право, установление запрета на осуществление нарушающих авторские права действий.

4. В зависимости от нормативно-правового акта, в котором они закреплены, можно выделить общие (универсальные), специальные и особенные меры защиты:

4.1. Универсальные — применяются для защиты всех гражданских прав (в том числе авторских и смежных прав). Универсальные меры защиты и меры ответственности содержатся в основном в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возможность применения универсальных мер защиты для защиты авторских прав прямо предусмотрена ст. 1250 ГК РФ.

4.2. Специальные — применимы только для защиты авторских и смежных прав. Ранее подобные меры были закреплены в ст. 49 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». На сегодняшний день специальные меры защиты и меры ответственности закреплены в ст. 1251, 1252 ГК РФ. Некоторые из них дублируют ст. 12 ГК РФ (например, признание права, возмещение убытков), некоторые характерны только для авторского права (например, выплата компенсации, публикация решения суда о допущенном нарушении авторских прав).

4.3. Особенные — применяются для защиты отдельных объектов авторских и смежных прав. Например, до вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ ст. 18 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» закрепляла способы защиты, предоставляемые автору программы для ЭВМ или базы данных и иным правообладателям.

5. В связи с тем, что, кроме гражданско-правовых мер защиты, авторские и смежные права обеспечиваются также административно-правовой и уголовно-правовой защитой, возможна классификация мер защиты по отраслевому признаку, в соответствии с которым можно выделить:

5.1. Гражданско-правовые меры защиты и меры ответственности в авторском праве.

5.2. Меры защиты, предусмотренные административным законодательством (например, ст. 7.12 КоАП РФ).

5.3. Меры защиты, предусмотренные уголовным законодательством (ст. 146 УК РФ).

6. В зависимости от того, какое право нарушено, возможно подразделение мер защиты и мер ответственности на:

6.1. Меры защиты, применяемые для защиты личных неимущественных прав автора. В ГК РФ эти меры содержатся в ст. 1251.

6.2. Меры защиты и меры ответственности, применяемые для защиты исключительных (имущественных) прав (ст. 1252 ГК РФ).

7. В зависимости от характера источника, которым предусмотрены те или иные меры защиты и меры ответственности, можно выделить:

7.1. Меры защиты, предусмотренные между народными договорами и соглашениями.

7.2. Меры защиты, предусмотренные национальным законодательством.

8. В зависимости от того, были ли стороны связаны договорными обязательствами:

8.1. Меры защиты, применяемые при внедоговорном нарушении авторских и смежных прав (признание права, возмещение убытков).

8.2. Меры защиты, применяемые при нарушении договорных обязательств в авторско-правовой сфере (изменение или прекращение договора).

Следует отметить, что нормы авторского права осуществляют не только защиту субъективных авторских прав от правонарушений, но и охрану на случай возможности таковых. В авторском праве имеется ряд норм, которые охраняют конкретное субъективное авторское право, не связывая эту охрану с правонарушением. Таким свойством обладают, например, правоохранительные и превентивные меры, которые охраняют и защищают правопорядок в авторско-правовой сфере.

К правоохранительным мерам относятся меры, направленные на сохранение принадлежащих субъектам авторского права прав (например, ст. 1281 ГК РФ гарантирует сохранение исключительного права на произведение в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора).

К превентивным мерам относятся меры, направленные на установление возможности приобретать субъективные авторские права преимущественно перед всеми другими лицами (например, в соответствии с п. 2 ст. 1284 в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право автору предоставляется преимущественное право его приобретения). К превентивным мерам также относятся меры охраны, направленные на предупреждение возможного нарушения авторского права (например, признание неоспариваемого права авторства).

Превентивные и правоохранительные меры являются специальными мерами охраны авторского права и реализуются независимо от воли сторон в силу прямого указания закона. Эти меры по-своему тоже способствуют защите авторских прав, но главная их цель — сохранить то субъективное авторское право, которое уже имеется, или способствовать приобретению того субъективного авторского права, на которое у лица имеется больше оснований, нежели чем у других.

Меры защиты, в свою очередь, являются средствами воздействия на правонарушителя и преследуют цель пресечь действия, уже нарушающие авторские права или правопорядок в авторско-правовой сфере. В силу этого по своей юридической природе меры защиты в авторском праве являются гражданско-правовыми санкциями.

Классификация мер защиты авторских прав имеет существенное юридическое и практическое значение, так как позволяет отграничить одни меры защиты от других, выявить особенности применения тех или иных мер защиты, что способствует более грамотному законотворчеству и эффективному правоприменению.

2.4 Проблемы совершенствования законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав

Российское законодательство в сфере регулирования такого института гражданского права, как авторские и смежные права, несмотря на принятие части четвертой Гражданского кодекса (хотя, несомненно, стоит признать, что законодатель при принятии четвертой части ГК РФ ужесточил ответственность за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности, стремясь при гармонизации российского законодательства с международным построить отношения авторов и потребителей на возможно более паритетных началах, закрепив комплекс мер государственной защиты, направленных на обеспечение баланса конституционных гарантий свободы творчества и защиты прав авторов научных, научно-технических, творческих и иных результатов как в части защиты выявленного ими содержания этих результатов (средствами патентного права), так и в части защиты формы изложения этих результатов (средствами авторского права)), на сегодняшний день не свободно от недостатков и нуждается в дальнейшем совершенствовании, при этом, в частности, «вопрос о терминологии представляет собой проблему, требующую скорейшего разрешения».

Следует отметить, что на отсутствие четких и однозначных дефиниций правовых понятий, используемых в законодательстве об авторских и смежных правах, обращали внимание многие юристы задолго до принятия части четвертой ГК РФ, к сожалению, в нормах части четвертой Гражданского кодекса, посвященной правовому регулированию интеллектуальной собственности, вступившей в силу с 1 января 2008 г., указанные дефиниции и правовые конструкции остались неизменными.

Так, например, «автор — это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение (исполнение)», однако определение понятий «творчество» и «произведение» законом не раскрывается, что, как мы укажем далее, приводит к сложностям при практическом применении.

Понятия «фонограмма» нормы нового Кодекса не дают, вместе с тем, анализируя ст. 1322 ГК РФ, можно сделать вывод, что фонограмма — есть «запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков». Такое определение нельзя признать удачным, поскольку понятия «исполнения» и «звука» не тождественны друг другу, а в современной музыкальной сфере оперируют такими понятиями, как «семплеры» и «семплы» — представление звуков в виде цифрового ряда. В результате «появление новых творческих возможностей за счет получения промежуточных высот звука между тонами и любых звуковых оттенков ставит вопрос о пересмотре критерия оригинальности в отношении музыкального произведения», что в правоприменительной практике при разрешении конкретного дела имеет значение для правильной квалификации совершенного правонарушения, и ошибочное толкование существа нарушения в сфере интеллектуальной собственности может привести к неверной мотивировке принимаемого решения.

По нашему мнению, хотя в вышеуказанном случае неверное применение нормы закона не повлекло нарушения прав истца, отношение законодателя к правовым дефинициям должно быть более ответственным в целях недопущения в «легальных» определениях разночтений и неточностей.

В этой связи следует отметить, что цитирование — включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого автора может иметь свои нюансы не только в сфере музыкальной индустрии. Так, например, нормы ст. 1274 ГК РФ, перечисляя разрешенные законом случаи свободного использования произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, не указывают возможности так называемого цитирования произведений изобразительного искусства, графики, дизайна и других объектов творчества авторов, что также является упущением законодателя. Вместе с тем на практике такие случаи возникают. Так, С.Ю. Андреев, зарегистрированный кандидатом в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации четвертого созыва по Адмиралтейскому одномандатному избирательному округу № 206 Санкт-Петербурга, обратился в суд с заявлением об отмене регистрации Ю.А Рыбакова — кандидата по тому же избирательному округу в связи с допущенными нарушениями п. 1 ст. 64 ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» — нарушением законодательства об интеллектуальной собственности. В обоснование заявления указал на то, что 28 октября 2003 г. в типографии ООО «Фирма курьер» тиражом 70 000 экземпляров по заказу Ю.А. Рыбакова был изготовлен агитационный печатный материал «Право и милосердие», на второй странице которого помещена статья «Лишнее звено. Домкомы Сергея Андреева». В качестве иллюстрации к этой статье помещено изображение первой страницы его, С.А. Андреева, агитационного печатного материала. Оригинал-макет листовки является произведением, авторские права на которое принадлежат ему, и является его интеллектуальной собственностью. Делая справедливый вывод о правомерности свободного использования Ю.А. Рыбаковым части агитационной листовки С.Ю. Андреева и отсутствии в его действиях нарушения законодательства об интеллектуальной собственности (ч. 1 ст. 19, ст. 21 Закона об авторских и смежных правах, действующего на момент рассмотрения дела, в частности, агитационная листовка С.Ю. Андреева была обнародована. Имя автора листовки и источник заимствования в статье Рыбакова приведен), суд отказал в удовлетворении иска. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ решение суда первой инстанции оставила в силе, указав, что «под цитированием понимается включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого автора… по мнению суда, применительно к настоящему делу изображение титульного листа агитационной листовки С.Ю. Андреева, помещенное в статье «Лишнее звено. Домкомы Сергея Андреева», может рассматриваться как цитата». Таким образом, Верховный Суд РФ в своем Определении, восполнив пробел законодателя, указал, что «как цитату следует рассматривать графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства, к которым отнес произведения живописи, графики, дизайна».

Продолжая тему использования произведения автора, следует коснуться такого понятия, как переработка, т.е. создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного) — ч. 9 ст. 1270 ГК РФ. Согласно как нормам ныне действующего ГК РФ (ст. 1270), так и ранее действовавшего Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (ст. 16), исключительное право на произведение, в том числе на его переработку, принадлежит автору произведения, при этом производное (переработанное) произведение также признается объектом авторского права, в свою очередь, его автор осуществляет свои права при условии соблюдения права автора произведения, используемого для создания производного произведения (ст. 1260 ГК РФ).

Рассмотрим конкретный пример. «Верхневолжское аэрогеодезическое предприятие» в 2001 г. совместно с ООО «Двина» составило, подготовило к печати и выпустило в свет атлас города Кирова, на экземплярах которого было указано, что обладателем исключительных авторских прав на картографическую основу атласа является предприятие. Издательство на рекламном приглашении поместило иллюстрацию, изображающую местонахождение и схему проезда к издательству, воспроизведя при этом часть карты, помещенной на странице № 67 атласа, предварительно переработав ее, в результате предприятие обратилось в суд с иском о защите исключительных прав на произведение. Возражая против иска, издательство ссылалось на то, что схема проезда создана его работником, не является тождественной карте, а лишь схожа с ней (это объясняется использованием общей исходной информации). Суд первой инстанции иск удовлетворил, кассационная инстанция оставила данное решение без изменения. Однако Президиум ВАС РФ судебные акты отменил, указав, что упрощенная по сравнению с картой схема (изображение) рекламного издательства не позволяет использовать такую схему как карту. Данная схема не требовала для своего выполнения особых навыков, творчества, не являлась оригинальной, основана на общеизвестных фактах, имеющих информационный характер. Кроме того, при наличии сходства между содержанием карты и схемой проезда, которое вытекает из единства информации и фактов, заложенных в оба изображения, очевидны и различия в точности, достоверности, наглядности между ними, в связи с чем с учетом требований ст. 6, 7, 8, 11 Закона об авторском праве оснований считать, что издательство без разрешения использовало карту, созданную предприятием, не имеется. Отказывая в удовлетворении иска, Президиум ВАС РФ также указал, что ответчик поместил свою схему на рекламных листовках только с целью информирования общественности о местонахождении издательства и путях проезда к нему. Поскольку эта схема не содержит характеристик, предъявляемых к карте, у предприятия не было причин полагать, что такое ее использование наносит ему ущерб и мешает нормальному использованию его картографических произведений, поэтому у судов не было оснований для взыскания с издательства в пользу предприятия компенсации, предусмотренной ст. 49 Закона об авторском праве. Не оспаривая последней нормы, в связи с невозможностью оценить экспертное заключение Уральского окружного управления геодезии и картографии от 5 апреля 2006 г., на основе которого в том числе были сделаны указанные заключения, представляется, что вывод высшей судебной инстанции об отсутствии факта использования издательством чужого объекта авторского права (карты) нельзя признать правильным. Президиум ВАС РФ указал, что изображение (схема проезда) рекламного агентства не может использоваться как карта и не является оригинальным, поскольку содержит в себе информацию об общеизвестных фактах, имеющих информационный характер, что, в свою очередь, обусловливает как сходства, так и различия с объектом охраны истца. Как было замечено нами выше, автор производного произведения, а в данном случае, несомненно, имела место переработка карты, осуществляет свои права при условии соблюдения права автора произведения, используемого для создания производного произведения. Кроме того, Пленум ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 в п. 21 отмечает, что «правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание». Таким образом, карта-схема издательства также подлежала охране как производное произведение, однако ее использование должно было осуществляться его создателями с учетом прав ранее созданного и обнародованного объекта права (карты предприятия), чего сделано не было.

Следует отметить, что вопрос квалификации объекта как охраноспособного либо как неохраноспособного, вопрос об охраняемости идей, образов и т.п. является одной из проблем в сфере правового регулирования авторских и смежных прав.

Согласно ч. 5 ст. 1259 ГК РФ (ранее п. 4 ст. 6, ст. 8 Закона об авторских и смежных правах) авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.

Идеи становятся охраняемыми, когда перерастают в форму произведения. Однако ни Закон об авторском праве и смежных правах, ни ныне действующая часть четвертая ГК РФ не дает четкого и однозначного определения формы произведения, а значит, и объекта правовой охраны. Таким образом, остается неясным, что именно считается формой произведения. На практике это приводит к отказу в удовлетворении иска.

Как пишет А.П. Сергеев, «творческие усилия автора переработки выражаются в придании произведению новой внешней формы, отражающей оригинал», т.е. оригинальной должна быть сама подача произведения (объекта авторского права). Кроме того, как мы указывали выше, Постановление ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15 в п. 21 подчеркивает, что охраняемым является не содержание, а форма произведения. В российской доктрине эта точка зрения нашла всеобщее признание. Однако судебно-арбитражная практика при решении данного вопроса последовательностью не отличается.

В информационном письме ВАС РФ № 47 от 28 сентября 1999 г. указано, что отличительными признаками объекта авторского права являются: новизна, творчество, оригинальность (уникальность, неповторимость) произведения <9>. По замечанию профессора Э.П. Гаврилова, «оригинальность» — тесно связанное с творческим характером, но тем не менее самостоятельное требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским правом, причем к любому объекту, а не только к части произведения. «Оригинальность» — это уникальность произведения, невозможность создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга, двух одинаковых произведений. Если два «автора» создали два одинаковых произведения, то ни одно из них не является оригинальным и не может получать охраны — это краеугольный камень всей системы авторского права». Однако российским судам не всегда удается верно определить наличие или отсутствие оригинальности в том или ином объекте творчества, что приводит к нарушению прав граждан. В этой связи интересны споры, связанные с нарушением авторских прав на программы передач, где во многих случаях суды отказывают авторам в защите их прав со ссылкой на то, что программа передач носит информационный характер и не является объектом охраны, тогда как в других все-таки указывается, что необходимым критерием оценки охраноспособности объекта является оригинальность и форма подачи. В этой связи следует отметить, что из смысла п. 1 указанного выше информационного письма Президиума ВАС РФ от 1999 г. можно сделать вывод о том, что авторским правом не охраняется информация, изложенная в обычной (неоригинальной) форме, поскольку она не образует самостоятельного произведения, а также словосочетание, неоригинальность которого очевидна. Представляется, что подобный «разнобой» при принятии судебных актов нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права, что не способствует ни защите прав авторов и правообладателей, ни укреплению авторитета судебной власти.

Продолжая тему охраноспособности объектов, следует отметить, что согласно абз. 2 ч. 6 ст. 1259 ГК РФ государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований не относятся к объектам авторского права, а значит, не охраняются законом. Пленум ВС РФ в Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 в п. 22 раскрывает данную норму, указывая, что «официальные символы органов местного самоуправления и иных муниципальных образований подлежат государственной регистрации», а право на официальный символ, внесенный в государственный регистр, принадлежит обладателю свидетельства о его регистрации». И судебная практика идет по пути, указанному Верховным Судом РФ, отказывая в правовой защите подобных объектов (см., например, Определение ВС РФ от 19 марта 2007 г. N 46-Г07-14), что, с нашей точки зрения, не верно, так как, по сути, предлагает автору объекта (герба, символа и т.п.) отказаться от своих авторских прав в пользу государства, муниципального образования, что недопустимо. Стоит отметить, что в юридической науке подобный подход справедливо критикуется, поскольку до внесения в государственный регистр подобного рода объекты являются охраноспособными, поэтому, как указывает, например, профессор Э.П. Гаврилов, «перевод их в категорию неохраняемых авторским правом объектов может производиться только с согласия автора, причем — может быть — с выплатой вознаграждения.

Разные позиции занимают российские суды при применении нормы ст. 1276 ГК РФ. В частности, нормы указанной статьи допускают без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях.

Так, решением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 13 февраля 2008 г. установлено, что в период избирательной кампании по выборам народных депутатов Республики Саха (Якутия) кандидатом Б. был распространен печатный материал под названием «Наш Набережный» (формат А2 — двусторонний, тиражом 8000 экземпляров, дата выпуска 21 января 2008 г.). На его первой странице (в правом верхнем углу) расположена фотография мемориала на площади Победы в г. Якутске. Им же был изготовлен и распространен агитационный материал (плакат) с надписью «Б. Человек, проверенный временем» (формат А3, тиражом 1000 экземпляров, дата выпуска 18 января 2008 г., изготовленный ООО РИЦ «Офсет»), где помимо фотографии самого кандидата расположена фотография скульптуры (стелы), которая находится на площади Победы в городе Якутске.

Из имеющейся в материалах дела пояснительной записки технорабочего проекта следует, что на основании задания на проектирование, разработанного исполкомом Якутского горсовета депутатов трудящихся и утвержденного заместителем председателя Совета Министров ЯАССР тов. Н.С. Охлопковым, в 1974 г. был разработан проект площади имени 25-летия Победы и принято решение об установке на данной площади монумента воинам-якутам, погибшим в Великую Отечественную войну. Авторами монумента были: скульптор Ю.Г. Орехов, архитекторы: В.А. Петербуржцев, И.А. Слепцов, А.В. Степанов. Согласно справке главного архитектора г. Якутска стела со всадником мемориального комплекса «Площадь Победы» построена в 1985 г. авторами И.А. Слепцовым, В.А. Петербуржцевым и А.В. Степановым. В 1995 г. мемориальный комплекс был реконструирован в части обновления стелы и строительства арки в соответствии с проектом авторов: И.А. Слепцовым, И.С. Андросовым и соавторами М.М. Павловым, В.Н. Игнатьевым. С учетом установленных обстоятельств суд пришел к выводу о том, что этот комплекс является не только авторской работой, но и объектом интеллектуальной собственности и, согласившись с утверждением Б. о том, что мемориальный комплекс «Площадь Победы» расположен в месте, открытом для свободного посещения, и допускается его воспроизведение в личных целях, суд тем не менее указал, что когда изображение произведения способом воспроизведения и его распространения является основным объектом, то требуется согласие автора. В связи с чем суд указал, что изображение стелы на агитационном плакате Б. является основным объектом и воспроизводится путем помещения отдельного снимка, однако агитационные материалы были представлены кандидатом Б. в окружную избирательную комиссию без предварительного согласия авторов архитектурных объектов, в связи с чем суд отменил регистрацию Б. в качестве кандидата в депутаты и расценил его действия как нарушение авторских прав.

Между тем Верховный Суд РФ в Определении от 26 февраля 2008 г. № 74-Г08-10, отменяя указанное решение, занимает диаметрально противоположную позицию, указывая, что изображение стелы и площади Победы свободно используется в различных печатных изданиях, открытках, интернет-сайтах и, кроме того, не является «основным объектом» данного плаката, так как издание и распространение последнего преследовало цель побуждения избирателей проголосовать за кандидата в депутаты, изображенного на нем. Поэтому при таких обстоятельствах помещение фрагмента изображения стелы является фоном для основного изображения лица кандидата и интеллектуальные права не нарушает. Подобный вывод содержит и Определение ВС РФ от 6 марта 2008 г. № 51-Г08-12.

Стоит заметить, что в ст. 1276 ГК РФ законодатель запрещает использование произведения без согласия автора и выплаты ему вознаграждения в случаях, если «изображение произведения является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях», устанавливая таким образом факт наличия цели извлечения прибыли от воспроизводства произведения как одно из двух оснований возникновения такой внедоговорной ответственности перед автором (вторым основанием является воспроизведение произведения в качестве основного объекта). В связи с чем в указанном примере отсутствие цели извлечения прибыли не могло являться основанием освобождения от ответственности, в то время как отсутствие в законодательстве четких и однозначных правовых конструкций на практике привело к двум взаимоисключающим решениям, что не способствует единообразию судебной практики и стабильности гражданских отношений.

Стоит отметить, что нормы об исключительном праве автора на воспроизведение своего произведения (ст. 1270 ГК РФ, ранее ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), в части, например, публичного показа, публичного исполнения и т.п., весьма своеобразны.

Так, абз. 6, 7 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ в целях защиты исключительного права автора на произведение устанавливают, что «использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения; сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой.

Как указывалось выше, исключительное право на использование произведения принадлежит только автору или правообладателю, и соответственно любое использование произведения без их согласия (за исключением использования в научных, образовательных, культурных и иных целях — ст. 1274 ГК РФ и др.) является нарушением авторского права. Вместе с тем указанная норма приведена нами не случайно, поскольку ее конструкция с точки зрения юридической техники несовершенна, например, в отношении того, что понятие «обычный круг семьи» законодательно не раскрыто ни в части четвертой Гражданского кодекса, ни в других его частях, исключая возможность применения аналогии закона, что на практике приводит к парадоксальной ситуации: просматривая дома на видеомагнитофоне, компьютере и т.п., т.е. «с помощью технических средств», среди множества своих друзей (коллег, партнеров и т.п.), т.е. «в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи», какое-либо правомерно приобретенное лицензионное произведение без согласия автора (правообладателя), вы становитесь нарушителем закона об интеллектуальной собственности. В этой связи показательна судебная практика. Поэтому, по нашему мнению, целесообразно исключить непубличное исполнение из сферы охраны авторских прав либо определить понятие «круг семьи», которое могло бы применяться в контексте цитируемой статьи, а также ст. 1273 ГК РФ, корреспондирующей с нею, либо внести в ст. 1270 ГК РФ изменения, вставив после слов «в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц», например, такую формулировку: …обществе лиц, имеющих главной целью просмотр произведения (за исключением использования в личных целях, для удовлетворения эстетических потребностей и не связанных с коммерческим использованием)».

Изъятие оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых для совершения нарушения, представляет собой достаточно серьезную санкцию за гражданское правонарушение и должно применяться в исключительных случаях. Поэтому требуется установление в законе критериев применения данной санкции. Прежде всего, необходимо ясно закрепить данную меру в качестве меры ответственности. Заслуживает частичной поддержки содержавшееся в ст. 1253 проекта части четвертой ГК РФ, принятом Государственной Думой в первом чтении 8 ноября 2006 года, (Проект № 323423-4 Части четвертой Гражданского кодекса РФ), предложение, в соответствии с которым должны были подлежать конфискации у нарушителя оборудование, прочие устройства и материалы, используемые или предназначенные для совершения нарушения, в случае совершения грубого нарушения исключительных прав. Данное предложение заслуживает поддержки в части указания на изъятие оборудования, устройств и материалов, используемых для совершения нарушения, как конфискации, и установления оснований для такого изъятия.

Рассматривается значение причинной связи и вины для привлечения к ответственности поставщиков интернет-услуг (далее — провайдеров) при незаконном использовании объектов авторских или смежных прав в компьютерных сетях. Роль провайдера в механизме защиты авторских и смежных прав определяется тем, что поставщики интернет-услуг могут пресекать незаконную деятельность в сети, в том числе путем отказа в доступе пользователям — нарушителям. Отсутствие в российском законодательстве специальных норм о применении к провайдерам ответственности за нарушение авторских или смежных прав не лишает правообладателей возможности обратиться к таким субъектам с требованием, направленным на защиту их прав. Однако возможности защиты, как интересов правообладателей, так и интересов провайдеров, ограничены. Установление специальных норм, регулирующих ответственность провайдеров за нарушение авторских и смежных прав, учитывая зарубежный опыт, будет способствовать большей определенности в разрешении конфликтов, возникающих в цифровой среде. Важным, по мнению автора, является также введение норм, которые возлагали бы на провайдеров обязанность принимать меры по пресечению незаконных действий в случае получения информации о нарушении авторских или смежных прав, независимо от непосредственной причастности провайдера к такому нарушению.

«Компенсация в двукратном размере стоимости экземпляров или права использования» носит выраженный штрафной характер, не соответствует компенсаторно-восстановительной функции гражданско-правовой ответственности. Действующие нормы предоставляют правообладателю возможность выбора между несоразмерными мерами ответственности за причинение вреда нарушением исключительных прав, и размер имущественной ответственности нарушителя в значительной степени зависит от этого выбора правообладателя. За совершение аналогичных нарушений суд в соответствии с этим выбором возлагает на нарушителей существенно различающиеся по размеру имущественные санкции. Рассматривается вопрос о соответствии «компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров или права использования» общеправовому принципу справедливости юридической ответственности и гражданско-правовому принципу равенства участников гражданско-правовых отношений, можно сделать вывод, что установление в качестве альтернативы возмещению убытков указанной компенсации не соответствует данным принципам.

Заключение

В последние годы интеллектуальная собственность приобретает все более существенное значение среди всех других видов собственности. Вопросы ее охраны и использования в современных условиях играют важную роль в коммерческой, производственной, предпринимательской, а также во внешнеэкономической деятельности организаций всех форм собственности, интеллектуальная собственность является объектом охраны во всем мире.

Одной из важнейших гарантий стабильности гражданского общества в любом государстве мира является предоставление субъектам гражданских прав юридической возможности по их защите.

В соответствии со сложившейся в российской юридической практике традицией принято различать охрану и защиту прав. В широком смысле понятием «охрана прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В это понятие включаются меры правового, экономического, политического, организационного характера, направленные на создание необходимых условий для реализации субъективных гражданских прав.

Применительно к рассматриваемому вопросу охрана авторских прав представляет собой комплекс правовых средств, который включает в себя совокупность: международных и национальных законодательных актов, устанавливающих объекты, подлежащие охране; субъекты авторско-правовой охраны и их правовой статус; сроки и условия охраны; правовой механизм реализации законодательства об авторско-правовой охране

1. Гражданско-правовые способы защиты распределены по группам в зависимости от того, для защиты каких видов авторских и смежных прав они могут применяться:

— способы, которые могут применяться при защите любых прав (признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; возмещение убытков; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления);

— способы, применяемые для защиты лишь абсолютных прав (публикация решения суда о допущенном нарушении, использование технических средств защиты);

— способы, применяемые только при нарушении личных неимущественных авторских или смежных прав (компенсация морального вреда);

— способы, которые могут применяться лишь при защите исключительного права (компенсация за нарушение исключительного права; изъятие контрафактных материальных носителей, изъятие оборудования, устройств и материалов; ликвидация юридического лица, прекращение деятельности индивидуального предпринимателя);

— способы, применяемые лишь для защиты относительных авторских прав (присуждение к исполнению обязанности в натуре, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами).

2. На основе анализа положений части четвертой ГК РФ, посвященных техническим средствам защиты и информации об авторском или смежном праве, обосновано следующее заключение: установленная за нарушения этих положений санкция в виде компенсации, предусмотренной за нарушение исключительного права, не является эффективным способом защиты, а также не соответствует содержанию указанных нарушений и их последствиям.

3. Целесообразно исключить непубличное исполнение из сферы охраны авторских прав либо определить понятие «круг семьи», которое могло бы применяться в контексте цитируемой статьи, а также ст. 1273 ГК РФ, корреспондирующей с нею, либо внести в ст. 1270 ГК РФ изменения, вставив после слов «в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц», например, такую формулировку: …обществе лиц, имеющих главной целью просмотр произведения (за исключением использования в личных целях, для удовлетворения эстетических потребностей и не связанных с коммерческим использованием)».

4. Проведенное исследование позволило установить, что при изъятии из оборота контрафактных материальных носителей могут иметь место характерные для мер ответственности неблагоприятные последствия, заключающиеся в лишении нарушителя субъективных прав (в данном случае — права собственности).

Такие последствия отсутствуют при изъятии незаконно изготовленных материальных носителей, а также при изъятии незаконно распространенных материальных носителей у приобретателя. Вместе с тем в иных случаях изъятия из оборота правомерно изготовленных материальных носителей, которые становятся контрафактными вследствие их незаконного использования, указанные последствия имеют место.

5. Изъятие из оборота оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав, также может быть связано с присущими мерам ответственности неблагоприятными последствиями. Данные последствия отсутствуют при изъятии таких объектов, как технические устройства или их компоненты, делающие невозможным или затрудняющие использование технических средств защиты авторских или смежных прав, а также иные оборудование, устройства и материалы, в силу своих технических свойств специально предназначенные для совершения нарушения исключительных прав.

6. Установление в качестве альтернативы возмещению убытков компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров или в двукратном размере стоимости права использования не соответствует общеправовому принципу справедливости юридической ответственности, а также гражданско-правовому принципу равенства участников гражданско-правовых отношений.

Библиографический список

Нормативно-правовые акты

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. [Текст]// Бюллетень международных договоров. — 2003. — № 9. С. 3

Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 [Текст]: офиц. текст // Российская газета. – 1993. – № 237

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ: принят 27.12.2009] // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [федер. закон № 14-ФЗ: принят 17.07.2009] // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [федер. закон № 146-ФЗ: принят 30.06.2008]//Собрание законодательства РФ. – 2001.- № 49.- ст. 4552

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) [Текст]: [федер. закон № 230-ФЗ: принят 08.11.2008]// Собрание законодательства РФ. – 2006.- № 52 (1 ч.). — ст. 5496

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях [Текст]: [федер. закон № 195-ФЗ: принят 21.12.2009]//Собрание законодательства РФ. – 2002. — № 1 (ч. 1). — ст. 1

Уголовный кодекс Российской Федерации [Текст]: [федер. закон № 63-ФЗ: принят 29.12.2009]// Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 25. — ст. 2954

Научная и учебная литература

Алексеев С.С. Общая теория социалистического права [Текст]. Выпуск 1. Свердловск, 1961

Ананьева Е. Авторское право и реклама [Текст] // Интеллектуальная собственность.- 2001.- № 1.- С.33

Антимонов Б.С. Авторское право. [Текст] – М., Госполитиздат. 1957

Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право [Текст]. М., Госполитиздат, 1957

Бару М.Н. Советское гражданское право. [Текст] – Киев., Выща школа. 1977

Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения [Текст]: Учебное пособие. М., Юристъ, 1999. — С. 215

Бузова Н., Подшибихин Л. Положение об охране технических средств защиты произведений и объектов смежных прав: проблемы их практического применения [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2005. — № 5. — С. 12

Ваксберг А.И. Некоторые вопросы советского авторского права [Текст] // Советское государство и право. – 1954. – № 8. – С. 40

Вилинов А.А. Особенности защиты авторских и смежных прав в Интернете и локальных сетях [Текст]//Юрист.-2007.- № 7.-С.32

Гаврилов Э.П. Авторское право и фольклор [Текст]// Советское государство и право. — 1985. — № 5. — С. 88

Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. о вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах (по сост. на 07.08.2006) [Текст]// ИПС «КонсультантПлюс»

Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. о вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах (по сост. на 07.08.2006) [Текст]// ИПС «КонсультантПлюс»

Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав [Текст]// Хозяйство и право. — 2005. — №1. — С. 24

Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития [Текст]. М., 1984

Гражданское право: В 2 т. Т. I [Текст]/ Отв. ред. Е.А. Суханов. М., Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное)

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. 2-е изд., перераб. и доп. [Текст] / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Теис, 1996

Гришаев С.П. Охрана и защита авторских прав [Текст]. М., Юрайт. 2009

Дозорцев В.А. Понятие исключительного права [Текст]// Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации [Текст]: Сборник статей. М., Юристъ.2003

Зайцева И.Л. О некоторых вопросах административной ответственности за нарушение авторских и смежных прав [Текст]//Административное право и процесс.-2007.- № 1.- С.35

Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сборник директив Европейского Парламента и Совета в области авторских и смежных прав [Текст]. М., 2002

Засорин А.С. Институт авторского надзора в российском праве [Текст]//Юрист.-2007.-№ 6.- С.13

Захарова Н.С. Проблемы совершенствования законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав [Текст]//Юридический мир.- 2009.-№ 6.- С.44

Иванов Н. Актуальные проблемы авторского права на музыкальные произведения [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2003. — № 5. — С. 22

Иванова И. Интеллектуальная собственность на пути России к ВТО [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004. — №4. — С. 17

Иоффе О.С. Советское гражданское право[Текст]: В 3-х т. Т. 3. Л., 1965

Колониченков Р., Пилипенко Е. Применение законодательства о защите авторских и смежных прав [Текст] //Законность.-2008.-№9.-С.33

Корнева Л.А. О необходимости защиты авторских и смежных прав в Интернете [Текст]//Международное публичное и частное право.-2007.-№ 5.- С.38

Липцик Д. Авторское право и смежные права [Текст]. М., Ладомир; Издательство ЮНЕСКО, 2002

Макагонова Н.В. Авторское право [Текст]. М., Юрайт, 2000

Моргунова Е. Анализ судебной практики в сфере авторского права и смежных прав [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2003. — № 1. — С. 22

Нестерова Н.В. Общественная деятельность М.А. Осоргина по защите авторских прав [Текст]//История государства и права.- 2009.- № 6.- С.31

Погосян Е.В. Классификация мер защиты авторских прав [Текст]//Юридический мир.-2009.-№ 8.- С.37

Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» [Текст]. М., Норма, 2006

Птушенко А. Огрехи закона об авторских правах [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2002. — № 10. — С. 30

Рахманов В. Защита авторских прав на визуальный облик персонажа [Текст]//Арбитражный и гражданский процесс.- 2007.- № 8.- С.12

Савельева И.В. Авторский лицензионный договор: Автореф. … дисс. к.ю.н. [Текст] – М., 1980

Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав [Текст]: Учеб. пособие. М.: Лекс-книга, 2002

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации [Текст]: Учебник. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2000

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. [Текст]. М., Юрист, 2007

Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права[Текст]. М., Госполитиздат. 1956

Силенок М.А. Авторское право [Текст]: Учебно-методическое пособие для вузов. М., Приор, 2006

Силонов И.А. Авторское право в шоу-бизнесе [Текст]. М.: Норма, 2001

Симанович Л.Н. Неимущественные права авторов, защищаемые путем компенсации морального вреда [Текст] //Исполнительное право.-2008.- № 2. — С.22

Советское гражданское право [Текст]. Т. 2. М.: Высшая школа, 1985

Судариков С.А. Основы авторского права [Текст]. Минск, Амалфея, 2000

Таймасханов Р.А. Историко-правовой анализ становления и развития уголовно-правовых норм о защите авторского права и смежных прав в России девятнадцатого века [Текст]//История государства и права.- 2007.- № 13.- С.11

Туркин А. Право на вознаграждение и его защита в свете кодификации гражданского законодательства РФ [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2006. — № 9. — С. 19

Уваркин Г. Компенсация за нарушение исключительных прав как особая форма гражданско-правовой ответственности [Текст]// Хозяйство и право. — 2005. — № 11. — С. 80

Уруков В.Н., Урукова О.В. Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации без согласия правообладателя (на основании части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации) [Текст]//Право и экономика.- 2007.- № 10.- С.45

Федоскина Н.И. Изъятие контрафактных материальных носителей, изъятие оборудования, устройств и материалов как способы защиты авторских и смежных прав [Текст] // Право и экономика. -2008. -№ 12. – С.46

Федоскина Н.И. Нарушение авторских и смежных прав: содержание и виды [Текст] // Журнал российского права. — 2007. — №11.-С.34

Федоскина Н.И. Ответственность за нарушение авторских и смежных прав в гражданском праве [Текст] // Труды Института государства и права РАН. Статьи аспирантов и стажеров Института государства и права РАН. Москва, 2007. №3.- С.12

Федоскина Н.И. Условия гражданско-правовой ответственности интернет-провайдеров за нарушение авторских и смежных прав [Текст] // Право и экономика. -2007. -№ 9. – С.24

Хатаева М.А. О совершенствовании механизмов защиты авторских прав в Российской Федерации [Текст] //Адвокат.- 2009.- № 3.- С.27

Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений [Текст]. Свердловск, 1972. С. 114

Материалы юридической практики

О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах [Текст]: [пост. Пленума ВС № 15: принято 19.06.2006] // Бюллетень Верховного суда РФ. — 2006. — № 8

Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» [Текст]: [инф. письмо № 47: принято 28.09.1999] // Вестник ВАС РФ. — 1999. — № 11

Постановление кассационной инстанции ФАС Западно-Сибирского округа от 25 апреля 2002 г. по делу № Ф04/1486-361/А27-2002 [Текст] // Вестник ВАС РФ.- 2003.- № 4.- С.30

Определение Верховного Суда РФ от 26 февраля 2008 г. № 74-Г08-10 [Текст]// Бюллетень Верховного Суда РФ. -2008. -№ 8.-С.20

Определение Верховного Суда РФ от 6 марта 2008 г. № 51-Г08-12 [Текст]// Бюллетень Верховного Суда РФ. -2008. -№ 9.-С.27

Определение Верховного Суда РФ от 10 апреля 2007 г. по делу № 42-В07-4 // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2007.- № 9. С.29

Определение ВС РФ от 5 декабря 2003 г. по делу № 78-Г03-77 [Текст] // Бюллетень Верховного Суда РФ.-2004.-№ 3.-С.24

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2007 г. № 2096/07 по делу № А28-19473/05-393/25 [Текст]// Вестник ВАС РФ. — 2007. — № 10.- С.19

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2002 г. № А56-17421/02 [Текст] // Вестник ВАС РФ.- 2003. — № 2.-С.23

КУРСОВАЯ РАБОТА

по курсу «Гражданское право»

по теме: «Авторское право в России»

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ОСНОВА ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

2. МЕТОДЫ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Изменение функции знания и культуры в цивилизации конца ХХ века привело к резкому увеличению масштабов использования результатов интеллектуальной деятельности. Творения человеческого разума приобрели значение одного из важнейших видов объектов экономического оборота.

Отдельные элементы авторского права появились очень давно. Можно вполне обоснованно утверждать, что социальное, этическое и политическое значение произведений науки и искусства признавались на протяжении всей сознательной истории человечества. Уже в Древней Греции существовали правила о сохранении текстов трагедий для осуществления контроля за соответствием исполняемого на сцене представления подлинному авторскому произведению. Творения Эсхила, Софокла и Еврипида должны были доводиться до публики в неискаженном виде. Гонорар как форма оплаты творческого труда, особенности права собственности на произведения искусства были известны еще римскому праву. Однако в целом «экономической стороне» авторского права долгое время не придавалось особого значения.

С изобретением печатного станка (в 1448 г.), открытием для человечества «галактики Гуттенберга» появилась возможность пустить «романы и поэмы» в экономический оборот, возможность широко торговать ими. Благодаря печатному станку и мануфактурам любые рукописи, а затем и иные материальные носители произведений могли быть быстро и относительно дешево размножены. Издание книг всегда требовало затрат максимальных средств и усилий от того, кто делал это первым. Ему же приходилось оплачивать и труд автора. Конкуренты не несли расходов, связанных с подготовительной стадией, и могли предложить публике тот же товар по более низким ценам. В результате ни создатель произведения, ни издатель, оплачивавший его труд, часто не получали никаких экономических выгод от своей деятельности. Такое положение препятствовало распространению культурных ценностей. Необходимо было добиться, чтобы каждое заинтересованное лицо могло реализовать свои материальные интересы через рыночный механизм и в то же время «никто не собирал урожая там, где ничего не посеял». Возникла настоятельная потребность в осуществлении государством регулирующей, координирующей, законодательной функций в данной области, в обеспечении внутригосударственной защиты и международно-правовой охраны авторских прав.

Наиболее важной задачей было четкое определение того, что принадлежит одному лицу, а что другому; кто на что имеет право. Решение этой задачи могло обеспечить только государство. Осуществление правового регулирования, установление правил, ориентиров для человеческого поведения, предложение законных способов достижения правомерных целей – и дальнейшее подчинение человеческого поведения руководству этих правил, осуществление охраны отвечающих их требованиям общественных отношений являются основными задачами всякого цивилизованного государства.

Авторское и патентное право в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности сохранения культуры для сохранения и развития общества. Поддержка и защита творчества, охрана результатов интеллектуальной деятельности непосредственно связаны с защитой свободы личности, прав человека. Это определяет актуальность данной работы.

1. ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ОСНОВА ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

Теоретические предпосылки авторского права базируются на необходимости для человечества иметь широкий доступ ко всем достижениям интеллектуальной творческой деятельности и вытекающей отсюда обязательности вознаграждать тех, кто способствует возникновению и распространению этих достижений. В широком значении, под авторским правом понимается совокупность личных (неимущественных) прав, которые не связаны с получением прибыли и вознаграждения, а служат непосредственно для защиты интересов автора, и имущественных прав автора; в узком – это имущественные права автора, которые он вправе передавать другим лицам путем заключения авторского договора.

В России к настоящему времени создана в основном правовая база для охраны авторских и смежных прав. В то же время отсутствие полноценной систематизации приводит к «усложненности» действующего законодательства, содержащего очень сложные по своей структуре нормы, закрепляющие сразу целый комплекс исключительных прав, исключений из них, а в ряде случаев еще и исключения из этих исключений.

В систему защиты авторских прав и прав патентообладателей входит:

• Федеральные нормативные акты.

В первую очередь авторские права охраняет Конституция РФ. Согласно Конституции каждый имеет право на свободное использование своих способностей, в том числе и интеллектуальных для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности¹. Ст. 35 гласит, что право частной собственности (в том числе и интеллектуальной) охраняется законом.

Гражданский Кодекс РФ признает исключительное право (интеллектуальную собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуальные юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и.т.п.)¹.

Согласно ГК РФ использование результатов интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Гражданско-процессуальный кодекс закрепляет освобождение от уплаты государственной пошлины истцов, защищающих в суде свои авторские права².

Авторские права защищает уголовное право. Согласно УК РФ за нарушение авторских и смежных прав, грозит, в том числе, лишение свободы на срок до двух лет³. Согласно диспозиции данной статьи преступным и уголовно наказуемым деянием является незаконное воспроизведение, распространение произведений науки, литературы, искусства, компьютерных программ и баз данных, а равно незаконное воспроизведение, распространение исполнений фонограмм и программ вещания, их незаконное тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах, дискетах, иных носителях информации, а также иное использование чужих произведений, компьютерных программ и баз данных, объектов смежных прав без разрешения лиц, имеющих авторское право или смежные права.

Квалифицированный состав данного преступления образуют те же действия, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

В Российской Федерации действует Федеральный Закон от 20 июля 2004 года №72-ФЗ «Об авторском праве и смежных правах». Рассмотрим его поподробнее.

Закон регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права). Под автором закон понимает физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Согласно ст. 7 данного Закона объектами авторского права являются:

• литературные произведения (включая программы для ЭВМ);

• драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

• хореографические произведения и пантомимы;

• музыкальные произведения с текстом или без текста;

• аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения).

• произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

• географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

• другие произведения.

К объектам авторского права также относятся:

• производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства);

• сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные

• произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Законом вводятся следующие определения разновидностей интеллектуальной собственности и действий с ней¹:

аудиовизуальное произведение – произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств; аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации;

база данных – объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и так далее), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ);

воспроизведение произведения – изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях – одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением;

воспроизведение фонограммы – изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе;

запись – фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

обнародование произведения – осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом;

опубликование (выпуск в свет) – выпуск в обращение экземпляров произведения, фонограммы с согласия автора произведения, производителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения, фонограммы;

передача в эфир – сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). При передаче произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания в эфир через спутник под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой;

передача организации эфирного или кабельного вещания – передача, созданная самой организацией эфирного или кабельного вещания, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

показ произведения – демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности;

последующая передача в эфир – последующая передача в эфир ранее переданных в эфир произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания;

программа для ЭВМ – объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения;

произведение декоративно-прикладного искусства – двухмерное или трехмерное произведение искусства, перенесенное на предметы практического пользования, включая произведение художественного промысла или произведение, изготовляемое промышленным способом;

публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения – любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания;

репродуцирование (репрографическое воспроизведение) – факсимильное воспроизведение в любых размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с помощью других технических средств, иных, чем издание; репрографическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение указанных копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме;

сдавать в прокат (внаем) – предоставлять экземпляр произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды;

сообщать – показывать, исполнять, передавать в эфир или совершать иное действие (за исключением распространения экземпляров произведения или фонограммы), посредством которого произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания становятся доступными для слухового и (или) зрительного восприятия, независимо от их фактического восприятия публикой;

сообщать для всеобщего сведения по кабелю – сообщать произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств; фонограмма – любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков;

экземпляр произведения – копия произведения, изготовленная в любой материальной форме;

экземпляр фонограммы – копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме.

Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

Закон также выделяет объекты, на которых не распространяется авторское право. К таковым относятся:

• официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты

• законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы;

• государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки);

• произведения народного творчества;

• сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер¹.

В авторском праве существует понятие презумпции авторства. Автору произведения не надо совершать какие-либо действия для его возникновения. Согласно ст. 9 Закона авторское право возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей.

Права автора и патентообладателя делятся на имущественные и неимущественные. К неимущественным правам относятся²:

• право признаваться автором произведения (право авторства);

• право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно (право на имя);

• право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв;

• право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора).

Имущественные права включают в себя право осуществлять или разрешать следующие действия¹:

• воспроизводить произведение (право на воспроизведение);

• распространять экземпляры произведения любым способом: продавать,

• сдавать в прокат и так далее (право на распространение);

• импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);

• публично показывать произведение (право на публичный показ);

• публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);

• сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);

• сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);

• переводить произведение (право на перевод);

• переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);

• сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

Основное отличие неимущественных прав от имущественных заключается в том, что неимущественные права сохраняются у автора вне зависимости от того, принадлежит ли ему созданное им произведение или же автор уступил исключительные права на его использование. Имущественные права могут передаваться только посредством авторского договора¹.

Авторский договор должен предусматривать:

• способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

• срок и территорию, на которые передается право;

• размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты;

• а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Авторское произведение допустимо использовать без согласия автора, но только в личных, некоммерческих целях без извлечения прибыли и с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

Закон об охране авторских прав в РФ вступил в силу в 1995 году. 28 июля 2004 года вступили в силу поправки к нему.

Пересмотру и изменению подверглись важнейшие положения Закона. Поскольку Закон был разработан до принятия Конституции РФ, некоторые его положения противоречили Конституции. Введены понятия «технических средств защиты авторских и смежных прав» (ст. 48-1 Закона) и «информации об авторских и смежных правах» (ст. 48-2 Закона).

Среди наиболее важных поправок, внесённых в Закон, необходимо отметить введение в Закон нового права авторов/ исполнителей и производителей фонограмм – права на «доведение до всеобщего сведения», затрагивающего использование произведений, исполнений и фонограмм в цифровых сетях, в частности, сети Internet. Поправки, относящиеся к праву на доведение до всеобщего сведения, вступают в силу с 1 сентября 2006 года.

Кроме того, следует отметить, что теперь в России вместо прежнего 50-летнего устанавливается 70-летний срок охраны авторских прав (после смерти автора).

Изменились положения, применяемые при нарушениях авторских и смежных прав. Изменения коснулись, прежде всего, сумм компенсаций, которые правообладатели могут требовать с нарушителей, даже без доказывания размера причиненных убытков. Теперь авторы и обладатели смежных прав вправе требовать от правонарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей¹.

Кроме того, предусмотрено, что организации по коллективному управлению правами теперь вправе обращаться от своего имени с заявлением в защиту нарушенных прав своих членов даже без предъявления специальной доверенности на ведение судебного дела от их имени.

РФ признаны важнейшие международные правовые акты в области авторского права. Согласно Конституции РФ и ст. 3 Закона об авторских правах, если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве, то применяются правила международного договора.

К важнейшим международно-правовым актам в этой области относятся:

• Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт, ВОИС, 24 июля 1971г.).

• Всемирная Конвенция Об Авторском Праве (пересмотренная в Париже 24 июля 1971 года).

• Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.

• Международная конвенция об охране интересов артистов — исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций подписана в Стокгольме 14 июля 1967 года.

• Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентяря 1993 года.

• Договор ВОИС по авторскому праву.

• Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.

• Мадридское соглашение.

• Мадридский протокол.

• Парижская конвенция по охране промышленной собственности.

В заключение перечислим важнейшие подзаконные акты российского законодательства, посвященному авторскому праву. К ним относятся:

• Постановление Правительства РФ № 1224 от 3 ноября 1994 года «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм».

• Постановление Правительства РФ № 614 от 17 мая 1996 года «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)».

• Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства».

• Постановление Правительства за №355 от 28.05.92 года «О порядке определение расходов, учитываемых при налогообложении сумм вознаграждения физических лиц за издание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы и искусства, а также вознаграждений авторам открытий, изобретений и промышленным образцов».

• ПМС – Правительства РФ №153 от 22.02.93г. «О порядке исчисления среднего заработка отдельных категорий творческих работников».

• Указ Президента Российской Федерации от 7 октября 1993 г. № 1607 «О Государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав».

• Указ Президента Российской Федерации от 5 декабря 1998 года № 1471 «О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения».

• Распоряжение Президента РФ № 152-рп от 25 марта 1994 года «Вопросы присоединения Российской Федерации к ряду Международной конвенции в области охраны авторских прав».

• Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

• Письмо Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 19 октября 1993 г. № С-13/ОСЗ-317 «В связи с принятием Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

• Указ президента РФ от 5 декабря 1998 года № 1471 о мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения

• Постановление правительства РФ от 29 мая 1998 г. № 524 о минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.

• Приказ Российского агентства по патентам и товарным знакам от 4 ноября 2000 г. № 212 о программе сотрудничества между Российской Федерацией и ВОИС.

2. МЕТОДЫ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ

За нарушения авторских и патентных прав к лицам, виновным в их совершении, могут применятся различные виды юридической ответственности: административная, гражданская., уголовная.

Наиболее опасные посягательства на субъективные авторские права рассматриваются как преступления и влекут за собой уголовную ответственность. Уголовная ответственность в отличие от других видов ответственности устанавливается только законом, а полномочиями привлечения к уголовной ответственности обладает только суд. Никакие иные нормативные акты не могут определять опасные посягательства на субъективные авторские права как преступления, никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом¹.

Как уже отмечалось выше, в Уголовном кодексе Российской Федерации лишь статья 146 предусматривает уголовная ответственность за посягательство на авторские и смежные права граждан. Законодатель не дает исчерпывающего перечня способов этих посягательств, он лишь говорит о том, что нарушение авторских прав и смежных прав может быть выражено в незаконном использовании объектов авторского права, а равно в присвоении авторства. Под незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав следует понимать, например, «переработку» чужого произведения, которая не придает новому произведению художественной или научной самостоятельности, принудительное соавторство (принуждение автора к включению в соавторы лиц, не имеющих отношения к созданию произведения), незаконное воспроизведение чужого произведения (переиздание без ведома автора его произведения, изъятие части произведения, включение в произведение комментария, пояснительного текста). Это и незаконное распространение чужого произведения (реализация, публичное исполнение, представление) вопреки воле автора.

Присвоение авторства – это выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем; издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их фамилий.

Адвокату в делах по защите нарушенного авторского или патентного права может (если не должен) рассматривать наступление уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав лишь в случае причинения крупного ущерба потерпевшему. Ущерб от данного преступления может быть материальным, а также может заключаться в нарушении конституционных прав граждан. Материальный ущерб может быть в виде реального ущерба собственности и в виде упущенной выгоды (недополучение, например, определенной суммы денег, которую мог бы получить автор на законных основаниях).

К критериям крупного ущерба относятся:

• степень нарушения конституционных прав гражданина,

• характер и размер понесенного им материального ущерба,

• число потерпевших граждан,

• тяжесть причиненного им морального вреда¹.

В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер зарплаты, установленный законодательством РФ.

Уголовная ответственность за нарушение авторских и патентных прав наступает при условии, если вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно с присвоением авторства.

С субъективной стороны данное преступление характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав, либо что присваивает авторство и предвидит возможность причинения крупного ущерба, и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны (ими можете быть тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т.д.).

Субъектом преступления может быть частное лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица, нарушившие авторские права граждан из корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) либо по ст. 201 УК за злоупотребление полномочиями.

Таким образом, уголовно-правовой способ защиты авторских прав будет заключаться в возбуждении против нарушителя авторских прав уголовного дела с применением к такому нарушителю мер уголовного наказания. Адвокат, исполняющий поручение потерпевшего, вправе и обязан активно участвовать на предварительном следствии и дознании в ходе исследования обстоятельств дела, а также в суде. При этом, нельзя забывать, что в основе процессуальной формы уголовной ответственности всегда лежит презумпция невиновности.

Доказательством авторства в суде могут служить:

• свидетельские показания;

• письменные доказательства к которым, как указано в ст. 71 Гражданско-процессуального кодекса РФ, относятся акты приемки – сдачи работ, договоры, справки, деловая корреспонденция, документы об участии в выставках, конкурсах с данным произведением истца, дипломы, призы или иные награждения за создание произведения;

• экземпляры свидетельств о депонировании и регистрации произведений в Российском авторском обществе – РАО, экземпляры свидетельств Библиотеки Конгресса США и т.д., свидетельства Роспатента на промышленный образец и т.д.

Административная ответственность наступает за совершение административных проступков, предусмотренных. Кодексом об административных правонарушениях. Кроме того, эта ответственность может определяться указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ и нормативными актами субъектов Российской Федерации.

Так Кодекс устанавливает административную ответственность за продажу, сдачу в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений. При этом, законодатель уточняет случаи, когда продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование в коммерческих целях экземпляров произведений влечет наложение штрафа на граждан и должностных лиц с конфискацией контрафактных экземпляров произведений. Такие случаи будут иметь место, если:

• экземпляры произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством об авторском праве и смежных правах

• на экземплярах произведений указана ложная информация об их изготовителях и о местах производства, а также иная информация, которая может ввести в заблуждение потребителей

• на экземплярах произведений уничтожен либо изменен знак охраны авторского нрава или знак охраны смежных прав, проставленные обладателем авторских или смежных прав.

Мерой административного принуждения является наложение штрафа на граждан и на должностных лиц в размере с конфискацией контрафактных экземпляров произведений. Конфискованные экземпляры произведений подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе.

Таким образом, административно-правовой способ защиты авторских прав состоит в рассмотрении жалоб авторов (их представителей, адвокатов) и других заинтересованных лиц, а также протестов прокуроров организациям, вышестоящим по отношению к организациям, использующим произведения авторов – министерствам, государственным комитетам и другим ведомствам. Эти организации осуществляют защиту прав авторов и по собственной инициативе в случаях обнаружения фактов их нарушения.

Адвокат, наделенный полномочиями лицом, которому административным правонарушением причинен моральный, физический или имущественный вред, вправе участвовать в рассмотрении дела об административном правонарушении. Адвокат вправе знакомиться со всеми материалами дела, заявлять ходатайства, по поручению лица, пригласившего его, приносить от его имени жалобы на постановление по делу об административном правонарушении.

Как показывает судебно-арбитражная практика, основным способом защиты авторских нрав является Гражданско-правовой способ, и это неудивительно. Авторское право входит в состав гражданского права, т.к. отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, являются имущественным и основаны на общих принципах гражданских правоотношений: равенство участников этих отношений, свободы договора и т. д. Поэтому для восстановления нарушенного или оспариваемого авторского права управомоченного лица применяются общие нормы о защите гражданских прав (статьи 11-16 ГК РФ), нормы, возникающие из возможного причинения управомоченному лицу морального вреда (статьи 150, 151, 1099-1101 ГК РФ), об ответственности за нарушение обязательств (статьи 393-406 ГК РФ) и нормы общих положений о возмещении вреда (1044-1083 ГК РФ).

Защита личных неимущественных прав автора осуществляется независимо от вины их нарушителя и независимо от нарушения имущественных интересов автора. Исковая давность по спорам о нарушении личных неимущественных прав не применяется¹.

Требования об устранении допущенных нарушений личных неимущественных прав могут быть предъявлены автором (его представителем, адвокатом), а после его смерти – наследниками. Следует отметить, что автор вправе в том же порядке, в каком назначается исполнитель завещания, указать лицо (только физическое и не обязательно родственника), на которое он возлагает охрану права авторства, права на имя и права на защиту своей репутации автора после смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний в соответствии с п. 2 ст. 27 Закона охрана права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора после его смерти осуществляется его наследниками или специально уполномоченным органов Российской Федерации, который осуществляет такую охрану, если наследников нет или их авторское право прекратилось (в настоящее время такая организация в России отсутствует).

Важным вопросом является защита авторских прав в деловой жизни. Многие компании в своей практике сталкиваются с творческими произведениями – научными и художественными текстами, дизайнерскими решениями, разного рода композициями и пр.

Ст. 14 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» говорит о том, что исключительные авторские права на использование авторских произведений, созданных работником по заданию работодателя принадлежат непосредственно работодателю.

За автором (работником) сохраняются только личные неимущественные (в международных конвенциях – моральные) права – то есть право считаться автором данного произведения, право на то, чтобы произведение было издано (опубликовано) под его собственным именем, псевдонимом или не будет подписано вовсе. За автором (работником) также сохраняется право на защиту своего произведения от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству.

Самая распространенная ошибка работодателей – неправильно составленные трудовые договоры или их полное отсутствие. Если трудовой договор не заключен или неверно составлен, то работник может заявить, что создание произведения не входило в его служебные обязанности и что он создал произведение в обеденный перерыв или иное нерабочее время. В этом случае защитой является правильное определение должности работника и должностная инструкция с четко прописанными обязанностями. Придет на помощь и письменный приказ на выполнение работ, с которым работник был ознакомлен, о чем делается соответствующая запись.

Заказ рекламы рекламному агентству – очень распространенное явление. И в этом случае обязательно нужно составлять договор о передаче исключительных (эксклюзивных) прав на использование не только готового продукта, но и его рабочих версий.

В договоре с контрагентом необходимо предусматривать и его ответственность, в случае предъявления претензий от авторов, чьи произведения были использованы при выполнении заказа предприятия.

При использовании любых результатов творческой деятельности необходимо заключить авторский договор с обладателем авторского права и выплатить ему гонорар, в случае, если не истек срок авторского права.

Подытоживая сказанное, можно сделать вывод, что от нарушителя авторских прав можно требовать:

1) признания прав, т.е. публичного признания прав автора произведения;

2) восстановление положения, существовавшего до нарушения прав, т.е. например уничтожения контрафактных экземпляров, указание имени при использовании произведения (если, например, не указали имя в журнале или каталоге, где напечатали произведение);

3) прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, т. е. запрет продажи контрафактной продукции, ее рекламы и т.д.;

4) возмещение убытков, включая упущенную выгоду.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ под «убытками» понимаются расходы, которые лицо, чье право было нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права на было нарушено (упущенная выгода).

При этом убытками можно считать например, затраты на юриста, покупку контрафактной продукции (для доказательства нарушения) и т.д.

5) взыскание компенсации морального вреда.

Компенсация морального вреда, в соответствии со ст. 1101 ГК РФ осуществляется в денежной форме. Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также вины нарушителя.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Охрана произведений посредством авторского права и смежных прав является международно и отечественно признанным динамично развивающимся правовым институтом. Законодательная функция государства позволяет обеспечить развитие нормативно-правовой базы, призванной служить надежной «юридической оболочкой» для соответствующих отношений. Правовыми нормами, составляющими институт авторского права и смежных прав, регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания (смежные права). Объединение в едином правовом институте двух указанных групп норм объясняется зависимостью возникновения и осуществления смежных прав от прав авторов творческих произведений, а также урегулированностью соответствующих отношений единым законом.

К основным видам защиты авторских и патентных прав относят уголовно-правовой, административно-правовой и гражданско-правовые способы. В России к настоящему времени создана в основном правовая база для охраны авторских патентных прав. Авторские и патентные права защищаются Конституцией РФ и отраслевым законодательством: Гражданским Кодексом РФ, Уголовным Кодексом РФ, Федеральным Законом «Об авторском праве и смежных правах» и т.д. В то же время отсутствие полноценной систематизации приводит к «усложненности» действующего законодательства, содержащего очень сложные по своей структуре нормы, закрепляющие сразу целый комплекс исключительных прав, исключений из них, а в ряде случаев еще и исключения из этих исключений. Комплексная регламентация разных видов интеллектуальной собственности предусматривается в Соглашении ТРИПС. По этому пути, как представляется, должна идти и Россия.

Однако, прежде чем производить «слияние» правовой регламентации всех видов интеллектуальной собственности в рамках единого кодифицированного акта, необходимо разработать теорию, содержащую в себе такие принципы, используя наименьшее число исключений из которых можно будет описать наибольшее количество эмпирических явлений, отличных друг от друга и порой друг другу даже противоречащих. Особого рода «упорядоченность знаний» должна предшествовать любой кодификации.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция РФ.

2. Гражданский Кодекс РФ.

3. Гражданско-процессуальный Кодекс РФ.

4. Уголовный Кодекс РФ.

5. Уголовно-процессуальный Кодекс РФ.

6. Федеральный Закон от 20 июля 2004 года №72-ФЗ «Об авторском праве и смежных правах».

7. Белов В., Денисов Г. Из мирового опыта защиты интеллектуальной собственности // Российский экономический журнал. 2003. №3.

8. Близнец И.А. Применение в России международно-правовых способов защиты интеллектуальной собственности // Российская юстиция. 2002. № 1.

9. Гражданское право. Часть 1. Издание 2-е / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М., 1997.

10. Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. Под ред. 10. И. Скуратова, В.М. Лебедева. – Издательская группа ИНФРА М-НОРМА, 1997.

11. Хаметов Р. Корпоративная борьба с нарушениями авторских и смежных прав // Хозяйство и право. 2002. №4.