Автор: admin

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие и вид объектов гражданских прав

§ 1. Понятие объектов гражданских прав

§ 2. Виды объектов гражданских прав

Глава 2. Вещи как объекты гражданских прав

§ 1. Понятие вещи в гражданском праве

§ 2. Движимые вещи и недвижимые как объекты гражданских прав

Заключение

Использованная литература

Введение

Гражданское правоотношение в своем составе имеет несколько элементов. К их числу традиционно в гражданско-правовой науке относят объект, субъекты и содержание правоотношения. Иногда объекту правоотношения не отводится роль самостоятельного элемента. Так, Р.О. Халфина считала, что элементами структуры являются: а) участники правоотношения; б) права и обязанности, их взаимосвязь; в) реальное поведение участников правоотношения в соотношении с правами и обязанностями¹. Представляется, что объект является самостоятельным элементом правоотношения. Когда нет объекта, теряется смысл правоотношения, а оно всегда направлено на получение какого-либо блага.

От состава следует отличать категорию структуры гражданского правоотношения. Под структурой правоотношения в теории гражданского права понимается строение взаимосвязанных субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правовую связь². О.А. Красавчиков определял структуру как способ, форму внутренней взаимосвязи элементов, образующих содержание данного юридического отношения³.

За время, прошедшее с начала 90-х годов прошлого столетия, в России, в основном, сложилось экономически, социально и логически обоснованное и в целом оправдавшее себя современное гражданское законодательство. Основой и ядром этого законодательства стал Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 — 2006 гг. (Гражданский кодекс, ГК) — система принципиальных и наиболее важных правовых норм, являющихся в значительной части общими для всего гражданского законодательства и в определенной части — для российского законодательства вообще (нормы о субъектах гражданского права, о собственности, о защите нематериальных благ и др.).

Гражданский кодекс России прошел проверку временем, обширной практикой применения (прежде всего судами) и объективной доктринальной оценкой. Интересы стабильности гражданско-правового регулирования и устойчивости экономических отношений и гражданского оборота в стране требуют поддержания основополагающей роли ГК в системе гражданского законодательства и бережного сохранения на будущее большинства его норм. Поэтому Концепция не предполагает ни новую кодификацию отечественного гражданского законодательства, ни даже подготовку новой редакции ГК.

Вместе с тем с начала 90-х годов, когда стало создаваться действующее гражданское законодательство и когда была разработана и принята определяющая его принципиальное содержание часть первая ГК (1994 г.), в стране произошли важные экономические и социальные преобразования, не получившие должного отражения в этом законодательстве.

В 1992 — 1994 гг. Россия еще только встала на путь создания частной собственности и рыночной экономики, и хотя из гражданского законодательства было устранено все, что воплощало планово-административную регламентацию имущественных отношений, такое их регулирование, которое в полной мере отвечало бы потребностям социального государства с развитой рыночной экономикой, тогда еще не могло быть создано. В особенности это сказалось на регулировании отношений, образующих статику гражданского оборота, составляющих как бы «матрицу» для его динамичного развития, — на определении организационно-правовых форм и статуса юридических лиц, видов и содержания вещных прав на имущество. Практически вне ГК, по прежней «советской традиции», находится регулирование гражданско-правовых отношений по поводу имущества, составляющего основу гражданского оборота, — земли и других природных ресурсов. Притом регулирование это оказалось весьма запоздалым и несовершенным: первый Земельный кодекс Российской Федерации был принят только в конце 2001 г. и за прошедшие семь лет почти сорок раз подвергался серьезным изменениям.

Многочисленные, в том числе серьезные, экономические правонарушения на стадии становления рыночной экономики, часто совершающиеся под прикрытием норм гражданского права, выявили недостаточную для новых условий завершенность в законе ряда классических гражданско-правовых институтов, таких как недействительность сделок, создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц, законные проценты, уступка требований и перевод долга, залог и др.

В условиях демократического правового государства свобода и многовариантность экономического поведения участников гражданского оборота с самого начала предопределили в новом гражданском законодательстве России многообразие опосредующих этот оборот правовых норм и используемых в нем правовых средств. Однако в последующие годы обширная практика применения этого законодательства судами показала, что многие общие положения ГК нуждаются в дополнениях и детализации, отсутствие которых не может быть восполнено судебным толкованием.

Кроме того, интенсивное развитие экономики вообще и финансового рынка в особенности требует адекватного этому развитию регулирования ценных бумаг и финансовых сделок. Научно-технический прогресс вообще и непрерывно нарастающие возможности использования информационно-телекоммуникационных сетей в частности диктуют необходимость постоянного совершенствования законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальных правах). Активные и результативные усилия, предпринятые в последние годы в рамках Европейского Союза по развитию коллизионного права, побуждают к сопоставимым изменениям отечественного международного частного права.

Целью своей работы мы ставим рассмотрение объектов гражданских прав.

Для раскрытия указанной цели в работе будут раскрыты вопросы:

понятие объектов гражданских прав;

виды объектов гражданских прав;

понятие вещи в гражданском праве;

движимые вещи как объекты гражданских прав;

недвижимые вещи как объект гражданского права.

Глава 1. Понятие и вид объектов гражданских прав

§ 1. Понятие объектов гражданских прав

Объекты гражданских правоотношений — это различные материальные (в том числе вещественные) и нематериальные (идеальные) блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права¹.

Названные объекты нередко именуют объектами гражданских прав (как это, в частности, делает Гражданский кодекс). Как известно, объектом правового регулирования может быть только поведение людей (их деятельность), а не сами по себе разнообразные явления окружающей действительности, например вещи или результаты творческой деятельности. Поэтому считается, что именно оно и составляет объект гражданских правоотношений, тогда как вещи и иные материальные и нематериальные блага, в свою очередь, составляют объект (или предмет) соответствующего поведения участников (субъектов) правоотношений. На этом основываются традиционные попытки разграничения понятий «объект гражданского правоотношения» (под которым понимается поведение участников) и «объект гражданских прав» (под которым понимаются материальные или нематериальные блага). Однако такие блага становятся объектами не только прав, но и обязанностей, которые в совокупности как раз и составляют содержание правоотношений. Таким образом, категория объекта гражданских прав совпадает с понятием объекта гражданских правоотношений (либо понятие объекта гражданских прав следует признать условным и весьма неточным).

В действительности поведение участников правоотношений невозможно рассматривать изолированно от тех объектов, по поводу которых оно осуществляется, ибо такое поведение никогда не является беспредметным и бесцельным. Смысл категории объектов гражданских правоотношений (объектов гражданских прав) заключается в установлении для них определенного гражданско-правового режима, т.с. возможности или невозможности совершения с ними определенных действий (сделок), влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат. Ясно, что такой режим на самом деле устанавливается не для различных благ, а для людей, совершающих по поводу этих благ различные юридически значимые действия. Иначе говоря, он определяет именно поведение участников правоотношений, касающееся соответствующих материальных и нематериальных благ.

В силу этого объектом гражданских правоотношений (или объектом гражданских прав) можно было бы признать правовой режим разнообразных благ, а не сами эти блага. Ведь именно этим (а не своими физическими свойствами) отличаются друг от друга различные объекты гражданского оборота, и именно эта их сторона имеет значение для гражданского права. Тем не менее по сложившейся традиции и при известном упрощении ситуации к числу таких объектов относят именно материальные и нематериальные блага либо деятельность по их созданию, имея в виду, что в связи с ними (по их поводу) и возникают соответствующие права и обязанности, реализуемые в поведении участников правоотношений.

К числу материальных благ как объектов гражданских правоотношений относятся вещи, а также результаты работ или услуг, имеющие материальную, вещественную форму (например, результат строительства или ремонта какого-либо материального объекта). В этом смысле материальным благом может являться не только вещь, но и деятельность по созданию или улучшению вещей, и даже деятельность по оказанию иных материальных услуг. Поэтому в данную группу объектов включаются и услуги, не сопровождающиеся созданием или изменением вещей, но создающие известный полезный эффект материального, хотя и не обязательно овеществленного характера (например, услуги по хранению вещей, перевозке пассажиров и багажа или услуги оздоровительного либо культурно-зрелищного характера). Все эти объекты объединяет их экономическая природа как товаров, объективно требующих для себя гражданско-правового оформления (режима).

Вместе с тем следует различать вещи как имеющие товарную форму предметы материального мира (объекты вещных прав) и иные материальные блага, например работы, услуги, другие чужие действия, т.е. поведение обязанных лиц (объекты обязательственных прав). Ведь вклад в банке или пай (доля) в имуществе товарищества, общества или кооператива представляют собой не вещи, а возможности (права) требования определенного поведения от обязанных лиц. Поэтому по поводу таких материальных благ и складываются особые (обязательственные, либо членские, или корпоративные) правоотношения. Следовательно, такое «бестелесное имущество», как, например, обязательственные права требования или пользования, тоже является объектом гражданских прав.

К нематериальным благам относятся результаты творческой деятельности (произведения науки, литературы и искусства, изобретения и т.п.) и некоторые другие сходные с ними по своей природе объекты (объекты «промышленных прав» в виде промышленных образцов, товарных знаков, фирменных наименований и т.д., отдельные виды информации и т.п.), а также личные неимущественные блага, пользующиеся гражданско-правовой защитой. Нематериальные блага, за исключением личных неимущественных, также приобретают экономическую форму товаров, что и дает им возможность становиться объектами имущественного оборота (объекты исключительных прав).

Следовательно, экономическое понятие товара как объекта товарного (имущественного) оборота в гражданском праве воплощается не только в вещах, но и в иных, в том числе нематериальных, объектах. Категория товара в известном смысле может служить синонимом категории объекта гражданских правоотношений (объекта гражданских прав), если не учитывать в числе последних личные неимущественные блага. Иначе говоря, подавляющее большинство объектов гражданских прав выступает в форме товаров и в силу этого входит в понятие объектов гражданского (имущественного) оборота.

Таким образом, к объектам гражданских прав (правоотношений) относятся:

1) вещи и иное имущество, в том числе имущественные права;

2) действия (работы и услуги либо также их результаты как вещественного, так и неовеществленного характера);

3) нематериальные объекты товарного характера (результаты творческой деятельности и способы индивидуализации товаров и их производителей);

личные неимущественные блага.

§ 2. Виды объектов гражданских прав

Вещи как объекты гражданских прав будут рассмотрены нами позднее. Главная особенность денег как объекта гражданских прав заключается в том, что они, будучи всеобщим эквивалентом, могут заменить в принципе почти любой другой объект имущественных отношений, носящих возмездный характер. По своей природе деньги относятся к родовым, заменимым и делимым вещам, но в отличие от обычных вещей такого рода отмеченные свойства денег определяются не естественными свойствами и количеством отдельных купюр, а выраженной в них денежной суммой. Конечно, в любой момент конкретные денежные знаки могут быть выделены из остальной денежной массы и индивидуализированы, например, путем записи их номеров. В этом случае их правовой режим равнозначен режиму индивидуально-определенных вещей.

Официальной денежной единицей России является рубль, состоящий из 100 копеек. Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости, на всей территории РФ. Исключительное право выпуска наличных денег в обращение и изъятия их из обращения принадлежит Центральному Банку России¹. Эмиссия наличных денег осуществляется в форме банковских билетов (банкнот) Банка России и металлической монеты, которые являются безусловными обязательствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

В развитом имущественном обороте большинство расчетов осуществляется в безналичном порядке, с использованием денежных средств, числящихся на банковских счетах и во вкладах. По своей гражданско-правовой природе безналичные деньги являются не вещами, а правами требования, и поэтому в законодательстве применяется термин “денежные средства”².

Помимо собственно денег в гражданском обороте участвуют иные денежные документы, и особое место среди них занимают ценные бумаги. Ценная бумага представляет собой документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). Ценная бумага (документ) признается таковой, если она подтверждает права ее владельца на определенные материальные или нематериальные блага — вещи, деньги, действия третьих лиц, другие ценные бумаги. Осуществление соответствующих прав возможно лишь при ее предъявлении. Распространенность ценных бумаг в развитом хозяйственном обороте обусловлена тем, что, обладая определенной стоимостью, они наряду с деньгами служат удобным средством обращения платежа и выполняют роль кредитного инструмента, чем обеспечивают упрощенную передачу прав на различные блага. Роль, которую выполняют ценные бумаги в современном гражданском обороте, стала возможной в результате того, что институт ценных бумаг создает иной порядок осуществления прав и иной способ распределения рисков по сравнению со свойственными обычным гражданским правоотношениям¹.

Выполнение ценными бумагами указанных выше функций возможно благодаря тому, что они обладают рядом свойств, отличающих их от иных юридических документов, которыми также подтверждаются субъективные гражданские права, в частности долговых расписок, страховых полисов, завещаний².

Любая ценная бумага должна составляться в строго определенной законом форме и иметь все необходимые реквизиты. Ценные бумаги представляют собой составленные на специальных бланках письменные документы, имеющие ту или иную степень защиты от подделки, однако гражданское законодательство позволяет применять так называемые бездокументарные ценные бумаги. В соответствии со ст. 149 ГК РФ в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепленных именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники). К такой форме фиксации применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.

Реквизиты ценных бумаг устанавливаются законодательством применительно к каждому конкретному виду допускаемых к выпуску ценных бумаг. Например, чек должен содержать: 1) наименование “чек”, включенное в текст документа; 2) поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; 3) наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; 4) указание валюты платежа; 5) указание даты и места составления чека; 6) подпись лица, выписавшего чек, — чекодателя (ст. 878 ГК РФ). Отсутствие в ценной бумаге какого-либо из реквизитов или несоответствие установленной для нее форме влечет ничтожность ценной бумаги.

В любой ценной бумаге должен быть точно определен объем юридической возможности, на осуществление которой имеет право законный владелец ценной бумаги. Например, получение конкретной денежной суммы, дохода в виде дивидендов или процентов, определенного имущества и виды прав, которые могут быть удостоверены ценными бумагами, определяются законом или в установленном им порядке.

Важнейшей особенностью ценных бумаг является возможность их передачи другим лицам и к новому обладателю в совокупности всех удостоверяемых ею прав. В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).

Ценным бумагам свойствен признак публичной достоверности, суть которой заключается в том, что законом предельно ограничен круг тех оснований, опираясь на которые должник вправе отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности. В частности, оформленная по всем правилам ценная бумага не может быть оспорена должником со ссылкой на отсутствие основания возникновения обязательства либо на его недействительность. Допускаются лишь возражения по формальным основаниям, в частности ссылка на пропуск срока представления ценной бумаги к исполнению либо оспаривания ценной бумаги со ссылкой на ее подделку или подлог. Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему ценную бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства и о возмещении понесенных убытков.

Характерным признаком ценной бумаги является то, что осуществление воплощенного в ней субъективного гражданского права возможно лишь при предъявлении ценной бумаги и ее утрата влечет за собой, как правило, невозможность реализации закрепленного ею права. Вместе с тем лицо, утратившее ценную бумагу на предъявителя или ордерную ценную бумагу, вправе обратиться в суд с заявлением о признании утраченной ценной бумаги недействительной и о восстановлении прав по ней.

Выпуск и обращение ценных бумаг регламентированы, кроме ГК РФ, еще рядом нормативных актов, в частности Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 09.02.2009) “О рынке ценных бумаг”¹, Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 30.12.2008) “Об акционерных обществах”², в которых раскрываются понятия эмиссии ценных бумаг, их размещения, подписки на ценные бумаги, конвертации, а также содержатся требования к профессиональным участникам рынка ценных бумаг (брокерам, дилерам, клиринговым организациям, депозитариям, регистраторам, номинальным держателям ценных бумаг), определяются условия рекламы ценных бумаг и решаются другие вопросы, связанные с ценными бумагами.

Ценные бумаги подразделяются на отдельные виды по различным классификационным основаниям. Наиболее важное их деление основано на способе обозначения управомоченного лица, и в соответствии с этим различаются предъявительские, именные и ордерные ценные бумаги. Предъявительской является такая ценная бумага, в которой не указывается конкретный субъект, которому следует произвести исполнение, а лицом, управомоченным на осуществление выраженного в такой ценной бумаге права, является любой держатель ценной бумаги, который лишь должен ее предъявить. Данный вид ценных бумаг обладает повышенной оборотоспособностью, т.к. для передачи другому лицу прав, удостоверяемых ценной бумагой, достаточно простого ее вручения этому лицу и не требуется выполнения каких-либо формальностей. В качестве примера можно привести государственные облигации, банковские сберегательные книжки на предъявителя, приватизационные чеки (ваучеры).

Именной ценной бумагой признается документ, выписанный на имя конкретного лица, который только и может осуществить выраженное в нем право. Переход данных ценных бумаг к другим лицам связан с выполнением целого ряда формальностей и специально усложненных процедур, что делает этот вид ценных бумаг малооборотоспособным. Если же права, удостоверенные именной ценной бумагой, все же передаются другим лицам, то это происходит в порядке, установленном для уступки требований (цессии), и лицо, передающее право по именной ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение (ст. 390 ГК РФ). В качестве именной ценной бумаги могут фигурировать акции, чеки, сберегательные сертификаты.

Ордерная ценная бумага так же, как и именная, выписывается на определенное лицо, которое имеет соответствующее право не только самостоятельно распорядиться, но и назначить своим распоряжением (ордером, приказом) другое управомоченное лицо. Владельцу ордерной ценной бумаги предоставляется не обремененная особыми формальностями возможность передачи прав по ценной бумаге другим лицам, которая осуществляется путем совершения на этой ценной бумаге передаточной надписи, именуемой индоссаментом. Индоссамент может быть бланковым без указания лица, которому должно быть произведено исполнение, или ордерным с указанием лица, которому или по приказу которого должно быть произведено исполнение. Количество индоссантов обычно не ограничивается, и каждый новый владелец ценной бумаги может передать ее дальше, в связи с чем оборотоспособность ордерных ценных бумаг является весьма высокой.

Надлежащим держателем ордерной ценной бумаги будет то лицо, имя которого стоит последним в ряду индоссаментов, а при бланковом индоссаменте — любой держатель бумаги. Ордерные ценные бумаги, как правило, отличаются повышенной надежностью, поскольку лицо, сделавшее передаточную надпись, несет ответственность не только за действительность права, но и за его осуществление. При этом ответственность перед владельцем ордерной ценной бумаги несет не только непосредственный должник, но и все лица, совершившие передаточные надписи, если только они не сделали специальной оговорки “Без оборота на меня”, которая устраняет их ответственность, например, в переводном векселе.

С учетом того, на каких началах производится выпуск ценных бумаг, они подразделяются на эмиссионные и неэмиссионные ценные бумаги. Эмиссионная ценная бумага одновременно характеризуется следующими признаками: а) закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением формы и порядка, установленных Законом “О рынке ценных бумаг”; б) размещается выпусками; в) имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. К эмиссионным ценным бумагам относятся акции, облигации, сберегательные сертификаты и др. Неэмиссионные ценные бумаги выпускаются в единичном порядке и закрепляют за их обладателями индивидуальный объем прав (например, чеки, векселя, коносаменты, складские свидетельства).

В зависимости от того, кто является эмитентом ценной бумаги, т.е. лицом, несущим от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению закрепленных ими прав, различаются государственные ценные бумаги и ценные бумаги частных лиц. Основные положения о выпуске государственных ценных бумаг определяются Законом РФ “О государственном внутреннем долге Российской Федерации”¹. Они имеют форму государственных займов, осуществляемых посредством выпуска ценных бумаг, в частности государственных облигаций, от имени Правительства РФ. Долговые обязательства РФ могут носить краткосрочный (до 1 года), среднесрочный (от 1 года до 5 лет) и долгосрочный (от 5 до 30 лет) характер. Государственные ценные бумаги могут выпускаться в обращение национально-государственными и административно-территориальными образованиями, которые несут по ним самостоятельную ответственность, если только они не были гарантированы Правительством РФ.

Ценные бумаги, выпускаемые в обращение в установленном законом порядке частными лицами, например акции частных акционерных обществ гарантированы лишь имуществом самих этих лиц.

По содержанию воплощенных в них прав ценные бумаги подразделяются на денежные, товарные и ценные бумаги, дающие право на участие в управлении акционерным обществом. Денежные ценные бумаги предоставляют их обладателям право на получение определенной денежной суммы (например, чеки, векселя, депозитные и сберегательные сертификаты). Товарные ценные бумаги воплощают в себе права на товары и услуги, и к ним относятся, например, целевые товарные облигации и жилищные сертификаты. Товарные ценные бумаги нередко именуются еще товарораспорядительными документами, т.к. уступая такую бумагу другому лицу, владелец распоряжается принадлежащим ему товаром. Ценные бумаги, дающие право на участие в управлении акционерным обществом, — это голосующие акции, выпускаемые акционерными обществами.

Действующее законодательство относит к ценным бумагам государственные облигации, просто облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, банковские сберегательные книжки на предъявителя, коносаменты, акции, приватизационные ценные бумаги (ст. 143 ГК РФ). Указанный перечень является открытым, поэтому законом в установленном порядке к ценным бумагам могут быть отнесены и другие документы, отвечающие признакам ценной бумаги.

Новая концепция объектов гражданского права содержится в «Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации»¹.

К настоящему времени назрела необходимость внесения в ГК двух принципиальных изменений системного характера.

В круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет (статья 2 ГК), следует включить корпоративные отношения. Этим, в известной мере условным, названием охватывается уже достаточно четко обособившаяся группа интенсивно развивающихся отношений по созданию юридических лиц корпоративного типа, участию в них и связанным с таким участием обязательствам. Определение корпоративных отношений в качестве особого предмета гражданско-правового регулирования будет способствовать выявлению стабильных закономерностей их регулирования и дальнейшей кристаллизации этих закономерностей в виде соответствующих общих норм гражданского законодательства.

В не меньшей степени необходимо создание в ГК комплекса взаимосвязанных институтов вещного права, имеющих своей основой право собственности и объединенных развернутой системой общих норм вещного права. Несмотря на то, что в условиях демократического общества, развитого рынка и правового государства эти институты должны составлять основу и ядро стабильности гражданского права, в действующем законодательстве многие из них отсутствуют, а другие лишь намечены «пунктирно» с серьезными при этом искажениями. В отличие от большинства развитых западных правопорядков в российском законодательстве не создана система стабильных вещных прав на землю и другие природные ресурсы. Реализация Концепции должна привести к ее созданию, что повлечет перераспределение соответствующего нормативного материала между ГК и комплексными законами природоресурсного законодательства.

Концепции исключительных прав в разделе VII Гражданского кодекса РФ отведена роль механизма, призванного в настоящее время заменить основанную на международном праве систему норм об интеллектуальной собственности на не опирающуюся на конституционное законодательство концепцию. Насколько это теоретически возможно и практически целесообразно, покажет время.

Но уже сейчас возникает целый ряд вопросов, требующих принципиального решения. При этом речь не идет о необходимости изменения правового режима регулирования отношений интеллектуальной собственности, отличного от регулирования отношений вещной собственности. Вопрос состоит в другом: являются ли отказ от самого понятия интеллектуальной собственности и замена его понятием «интеллектуальные права», осуществленные законодателем в четвертой части ГК РФ, правомерными.

Известно, что до настоящего времени мировому сообществу юристов (и российским юристам) приходилось и приходится иметь дело с международными конвенциями и национальным законодательством, функционирующими на основе двух основных концепций, посвященных установлению правового режима результатов интеллектуальной деятельности.

Это проприетарная концепция, положенная в основу авторского и патентного права, называемая правом интеллектуальной собственности, и концепция так называемого исключительного права.

Проприетарная концепция, основанная на теории естественного права, была создана в конце XVIII в. усилиями французских философов-просветителей, в число которых входили такие известные ученые, как Вольтер, Дидро, Гельвеций, Гольбах, Руссо. Согласно данной концепции право собственности на созданный результат творческой деятельности принадлежит автору, а не издателю, промышленнику или торговцу. Право собственности на такой результат действует отдельно от его признания государством. За использование созданного творческим трудом литературного и художественного произведения, технического новшества автор вправе получить полагающееся ему материальное вознаграждение.

В XIX в. проприетарная концепция авторского и патентного права получила широкое признание во Франции, США, Англии, Германии, а также других странах мира и нашла свое отражение в законодательстве указанных стран.

В Законе штата Массачусетс от 17 марта 1789 г., в частности, говорилось, что нет собственности более важной, чем та, которая является результатом умственного труда автора.

Рассматриваемая концепция не была чужда российскому законодательству и юридической доктрине. В 1911 г. известный российский правовед профессор Г.Ф. Шершеневич писал, что «наше законодательство, следуя господствующему в прежнее время взгляду, признает все подобные правоотношения не самостоятельными, а стоящими рядом с правом собственности, как два вида, считает их просто особым видом права собственности»¹.

Проприетарная концепция авторского и патентного права соединила неотчуждаемое личное неимущественное право человека на результаты его творческой деятельности с происходящим от него правом на получение достойного вознаграждения за использование созданного результата.

В вопросе об определении юридической природы права на результаты интеллектуальной деятельности на смену проприетарной концепции пришла концепция исключительных прав. Сущность данной концепции сводится к следующему. Исходным является положение о необходимости разграничения единого субъективного права интеллектуальной собственности на два вида субъективных прав, в определенной степени существующих независимо друг от друга. Это — личные неимущественные права, неотделимые и неотчуждаемые от автора, и имущественные права, отделимые от личности автора и тем самым обладающие свойством передаваемости другим лицам и возможностью выступления в качестве самостоятельного объекта торгового оборота. По своему происхождению и природе имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности, получившие название исключительных прав, основаны на законе, устанавливаемом государством. Таким образом, они не связаны с естественными правами человека.

Концепция исключительных прав заняла доминирующие позиции в XIX в. во всех развитых странах мира.

В конце XIX — начале XX в. начал развиваться процесс сближения указанных концепций субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности путем объединения понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав. Объединенное понятие рассматриваемых прав стало именоваться интеллектуальной собственностью. Под этим названием оно употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г. и национальном законодательстве многих стран мира, включая ст. 44 Конституции РФ, ст. 128 и 138 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.

Так, согласно п. viii ст. 2 Стокгольмской конвенции «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

литературным, художественным и научным произведениям;

исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио-, телевизионным передачам;

изобретениям во всех сферах человеческой деятельности, научным открытиям;

промышленным образцам;

товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

защите против недобросовестной конкуренции;

а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной деятельности».

Аналогичным образом необходимо толковать и норму ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, закрепляющую охрану интеллектуальной собственности. Понятие интеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественные права, неотделимые от автора, так и имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности.

Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе «Общих положений» разд. VII ГК РФ, значительно отличается как от концепции права интеллектуальной собственности, выдвинутой французскими философами-просветителями, так и от концепции исключительных прав, используемой в настоящее время в законодательстве многих стран мира, а также в международных конвенциях об интеллектуальной собственности.

Согласно ст. 1226 ГК РФ под интеллектуальными правами понимаются исключительные права, являющиеся имущественными правами, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.).

Как видно, основу приведенного понятия интеллектуальных прав составляют имущественные права. Включение же в понятие интеллектуальных прав личных неимущественных прав имеет сугубо условный характер. Тем самым в гражданском законодательстве наряду с понятием условной сделки закрепляется конструкция условной нормы права, что вряд ли следует считать правильным.

Из 30 статей главы 69 ГК РФ на долю личных неимущественных прав приходится всего две статьи: ст. 1228 (об авторе результата интеллектуальной деятельности) и ст. 1251 (о защите личных неимущественных прав, которая в отличие от ст. 1252 изложена в предельно ограниченном варианте своего содержания, который включает упоминание некоторых способов защиты оспариваемых и нарушенных прав авторов, а также отсылочные нормы права, относящиеся к периферийным положениям закона о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации).

Формой результата интеллектуальной деятельности в сфере действия патентного права на момент его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности является заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1374 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на изобретение сущность созданного автором изобретения выражается в письменной форме его описания с раскрытием формулы изобретения; чертежей и иных материалов, если они необходимы для понимания изобретения; реферата (ст. 1375 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на полезную модель сущность полезной модели выражается в письменной форме ее описания с раскрытием формулы полезной модели; чертежей, если они необходимы для понимания сущности полезной модели; реферата (ст. 1376 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на промышленный образец сущность промышленного образца выражается в письменно-графической форме комплекта изображения изделий, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия; чертежей общего вида изделия; эргономической схемы, конфекционной карты, если она необходима для раскрытия сущности промышленного образца; описания промышленного образца; перечня существенных признаков промышленного образца (ст. 1377 ГК РФ).

При использовании (внедрении в производство) изобретения, полезной модели, промышленного образца в сфере изготовления, в торговом обороте и при потреблении созданных на их основе товаров формой изобретения, полезной модели и промышленного образца становятся соответствующие изделия в металле или ином материальном носителе.

В юриспруденции материальные носители относятся к категории сложных объектов права, объединяющих в себе результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и материальные структуры, воспроизводящие результаты данной деятельности. В состав комплексного объекта права (материального носителя) входят также исключительные субъективные права авторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, относимые к передаваемым правам по сделкам, предусмотренным законодательством¹.

Известно, что возможность включения исключительных прав в состав объектов гражданских прав предусматривалась ст. 128 ГК РФ, действовавшей в редакции до 1 января 2008 г. Что касается права интеллектуальной собственности в целом, преимущественно основанного на личных неимущественных правах, которые не подлежат отчуждению и передаче другим лицам, то оно в состав объектов гражданских прав не входит.

Являясь частью сложного объекта права, результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, материальная структура носителей, воспроизводящая результаты данной деятельности, и исключительные права на результаты такой деятельности могут одновременно выступать в качестве самостоятельных объектов права. В этом состоит одна из особенностей правового положения рассматриваемого комплексного объекта права.

Результаты интеллектуальной деятельности и отдельно одно из его правомочий (исключительные права) становятся объектом права интеллектуальной собственности, а материальная структура носителей — в тех случаях, когда она формируется на вещной основе (материальный носитель), — объектом права вещной собственности и других вещных прав.

Говоря об исключительном праве как отдельном объекте права интеллектуальной собственности, следует иметь в виду, что при заключении лицензионного договора автор (создатель) результата интеллектуальной деятельности не лишается оного как обладатель права интеллектуальной собственности. Он сохраняет за собой данное право как одно из правомочий использования результата интеллектуальной деятельности в своих интересах в качестве его собственника. Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ «заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату».

Право интеллектуальной собственности (определяемое в ГК РФ как интеллектуальные права) и право собственности на вещно-материальный носитель могут одновременно принадлежать одному и тому же субъекту права, в роли которого выступает автор (создатель) соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Как правило, это имеет место на момент создания и обнародования произведения в сфере действия авторского права; изобретения, полезной модели и промышленного образца в патентном праве, иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в других областях его практического использования.

Статья 138 ГК приравнивает к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ и услуг. К таким средствам относятся фирменное наименование юридического лица, товарные знаки и знаки обслуживания, наименование места происхождения товара.

Исключительное право использовать результаты интеллектуальной собственности, кроме права использования наименования места происхождения товара, может передаваться правообладателями третьим лицам на основании договора.

ГК РФ (ст. 139) определяет признаки служебной и коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также предусматривает основания и формы их защиты. ГК рассматривает служебную и коммерческую тайну как особые виды более широкого объекта гражданских прав — информации.

Коммерческая и служебная тайна в качестве объекта гражданского права должна обладать тремя признаками: соответствующая информация неизвестна третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, обладатель информации принимал меры для ее конфиденциальности.

Обладатель соответствующего права в порядке, предусмотренном законом, иными правовыми актами и учредительными документами, определяет круг сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну. В этот перечень могут быть включены сведения, представляющие, с точки зрения обладателя права, интерес для осуществляемой им деятельности. Необходимость соблюдения тайны может вытекать и из закона.

ГК, иные законы и другие правовые акты устанавливают круг таких сведений, которые юридическое лицо обязано сообщать соответствующим органам (налоговым, статистическим и др.) либо обязано доводить до всеобщего сведения. Например, п. 1 ст. 97 ГК возлагает на открытые акционерные общества обязанность ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. В силу п. 1 ст. 63 ГК таким же образом должны быть опубликованы сведения о ликвидации юридического лица, в силу п. 2 ст. 118 ГК на фонд возлагается обязанность ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества и др. ГК предполагает, что законом или иными правовыми актами могут быть утверждены и другие сведения, которые не составляют коммерческую или служебную тайну. Примером может служить Закон о банкротстве, который устанавливает необходимость доведения до всеобщего сведения фактов о предстоящей продаже имущества должника, решения о признании должника несостоятельным (банкротом) и др.

ГК предусматривает, что защита служебной и коммерческой тайны осуществляется способами, которые предусмотрены Кодексом и другими законами. Один из этих способов упомянут в п. 2 комментируемой статьи. Имеется в виду возмещение причиненных убытков. Такая обязанность может быть возложена на две категории лиц. Это работник, который разглашал служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, либо любые другие лица, которым соответствующие сведения стали известны благодаря заключенным с потерпевшим гражданско-правовым договорам (покупатели, подрядчики, арендаторы, участники хозяйственных товариществ и обществ и т. п.). Для тех и других условием наступления обязанности возместить убытки служит то, что трудовым договором, контрактом или гражданско-правовым договором на них была возложена обязанность не разглашать соответствующие сведения. В отношении работников набор таких сведений может быть утвержден актом юридического лица, а для всех остальных лиц — зафиксирован в заключаемом ими гражданско-правовом договоре.

Возможны и другие способы защиты рассматриваемых прав. В частности, можно указать на расторжение не только трудовых, но и гражданско-правовых отношений, а при наличии необходимых предпосылок также использование и некоторых других указанных в ст. 12 ГК РФ способов защиты.

Наряду с результатами творческой деятельности объектами гражданских правоотношений выступают результаты иных действий, например предметом договора-подряда является результат работы подрядчика. В момент заключения договора-подряда данного результата еще не существует в природе, но это не означает, что возникшее между заказчиком и подрядчиком правоотношение не имеет объекта гражданских прав. Объект в договоре присутствует, но он выражен в задании заказчика в нематериальной форме, в виде того желательного для заказчика результата, который должен быть достигнут подрядчиком и в последующем приобретет вещественную форму. Гражданские правоотношения складываются в данном случае именно по поводу результата работы подрядчика. Заказчика в данном договоре интересует прежде всего результат действий подрядчика, а не выполнение им тех или иных работ, и если результат не достигнут, даже тогда, когда подрядчик в этом не виноват, нельзя говорить об исполнении договора-подряда. Кроме того, на этом основывается одно из главных различий в регулировании правоотношений, связанных с выполнением работ, гражданским и трудовым правом. Трудовое право регулирует саму трудовую деятельность работников, независимо от ее результата, а гражданское право исходит из того, что подрядчик сам организует свой труд и отвечает, как правило, лишь за достижение конечного результата.

Характерным признаком результата работы как особого объекта гражданских прав является то, что он достигается любым лицом, обладающим необходимыми знаниями, навыками и квалификацией. При этом результат работы не имеет тех черт уникальности, новизны, неповторимости, которые свойственны результатам творческой деятельности, поэтому закон не придает особого значения, кто именно выполняет работу. Например, подрядчик, не спрашивая согласия заказчика, может перепоручить выполнение всей или части работы другому лицу, оставаясь ответственным перед заказчиком за конечный результат.

Важнейшим квалифицирующим признаком рассматриваемого объекта гражданских прав является то, что результат работы должен быть выражен в материальной форме, обладать способностью отделения от самих действий лица, выполняющего работу, быть осязаемым и способным к передаче лицу, для которого выполнялась работа. Если такой способностью результат работы не обладает, налицо иной объект гражданских прав — услуга.

Услуга как самостоятельный объект гражданских прав юридической наукой стала выделяться относительно недавно. В понятие “услуга” нередко вкладывается совершенно разное содержание — от самого широкого, когда им охватывается практически любая полезная деятельность, до предельно узкого, когда услуги сводятся к предмету договора возмездного оказания услуг, регламентированного правилами гл. 39 ГК РФ В первом случае правовое понятие услуги подменяется экономическим содержанием, а во втором из числа услуг исключаются наиболее типичные их виды, такие как поручение, комиссия, экспедирование.

Под услугами представляются действия тех субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются каким-либо определенным результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме¹. Примером услуг первого вида является деятельность развлекательного, просветительского, консультационного характера, и с их помощью человеческие потребности удовлетворяются в процессе самой деятельности услугодателя. К услугам второго вида относятся медицинские, посреднические, аудиторские, и эти услуги могут иметь результат (например, излечение больного, выявление ошибок в бухгалтерской отчетности), однако они не приобретают особой овеществленной формы. Например, деятельность поверенного, комиссионера, хранителя не имеет материализованного результата, но представляет юридически значимый интерес для доверителя, комиссионера, поклажедателя.

Нематериальные блага характеризуют социально-правовое положение личности в обществе. Они отражают духовный интерес личности, ее индивидуальность, моральные и эстетические запросы. Примерный перечень их приводится в п. 1 ст. 150 ГК: «Жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие материальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками правообладателя».

Все названные блага относятся к основным правам и свободам граждан, гарантированных Конституцией РФ (ст. 20—24, 27, 41, 44).

Нематериальный характер личных прав проявляется в том, что они лишены экономического содержания. По мнению, ранее повсеместно бытовавшему в советской правовой науке, это означает, что личные неимущественные права не могут быть оценены (например, в деньгах), для них характерна безвозмездность, их осуществление не сопровождается имущественными эквивалентными обязанностями других лиц¹.

Некоторые авторы вообще отрицают наличие субъективных прав на объекты, неотделимые от личности, и считают, что правильнее говорить не о личных правах, а о личных благах². По их мнению, законодательство проводит различие между личностью и правами гражданина: пользование благами не носит юридического характера; для охраны личных благ нет необходимости в конструкции какого-то правоотношения, так как оно было бы настолько неопределенным, что никакой полезной функции не выполнило бы³.

Думается, что вполне приемлем традиционный подход. Разграничение понятий «личность» и «право» несомненно. Ведь личность характеризуется не только и не столько совокупностью имеющихся благ, а прежде всего сознанием, волей, а также социальными, духовными качествами.

Тайна переписки, честь, достоинство, неприкосновенность личности и т. д. — это действительно фактические социальные блага, а гарантированная государством возможность пользоваться ими — это субъективное право, то есть право на охрану названных ценностей и право требовать их защиты от нарушений. Перед нами вполне реальные правомочия на пользование благом, притязания субъектов на признание за ними прав со стороны государства, общественных организаций, других граждан. Налицо субъективные права со всеми основными признаками.

Вопрос о включении в предмет гражданского права личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, вызвал оживленную научную дискуссию в связи с проведением кодификации общесоюзного и республиканского гражданского законодательства в начале 1960-х годов. Определились три концепции, которые условно могут быть названы радикальной, негативной и позитивной.

Согласно радикальной концепции отношения по поводу материальных благ, неотделимых от личности, образуют самостоятельный предмет регулирования. Однако удельный вес этих отношений недостаточно велик, чтобы выделять их в самостоятельную отрасль права¹. Эти отношения оригинальны, автономны, обособлены от других отношений, для их защиты используются не только гражданско-правовые способы защиты².

Сторонники негативной концепции считают, что предметом гражданского права яляются имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные. Личные отношения, не связанные с имущественными гражданским правом, не регулируются, а только охраняются, что объясняется разграничением понятий охраны и регулирования. Регулирование различают в широком (сюда входит и охрана) и узком смысле, когда оно ограничивается определением прав и обязанностей участников отношения. А правовая охрана выражается в применении санкций к правонарушителю, то есть направлена на восстановление нарушенных отношений. Закон не определяет активных действий, которые мог бы совершить управомоченный, а указывает лишь на неприкосновенность соответствующих личных благ и на способы защиты³. Следовательно, делается вывод о том, что личные неимущественные права не регулируются гражданским законодательством.

Представители позитивной концепции утверждают, что личные неимущественные права не только охраняются, но и регулируются гражданским правом⁴. Эта позиция представляется наиболее правильной, потому что имущественные и личные неимущественные отношения имеют ряд сходных черт: выражают принадлежность определенных благ конкретным лицам и характеризуются обособленностью лиц в этих от- ношениях, их автономностью, равенством, при нарушении восстанавливаются, как правило, в исковом порядке.

Глава 2. Вещи как объекты гражданских прав

§ 1. Понятие вещи в гражданском праве

Ни ГК РФ, ни специальное законодательство не содержат искомого определения «вещь». Такой подход заслуживает поддержки, ибо определение столь фундаментальной категории — дело науки, а не законодателя. Последний и без того вносит посильный вклад в решение данной проблемы. Все чаще законы определяют понятия, которые в нем будут использоваться. Материальные блага постоянно вовлечены в человеческую деятельность, и не удивительно, что определения тех или иных вещей встречаются постоянно. Приведем несколько примеров.

Пункт 1 ст. 7 Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. N 81-ФЗ¹ понимает под судном «самоходное или несамоходное плавучее сооружение, предназначенное для торгового мореплавания». Аналогичное определение содержится в ст. 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ от 7 февраля 2001 г. N 24-ФЗ². В той же статье Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (далее — КВВТ) сказано, что причалом является «гидротехническое сооружение, имеющее устройства для безопасного подхода судов и предназначенное для безопасной стоянки судов, их загрузки, разгрузки и обслуживания, а также посадки пассажиров на суда и высадки их с судов».

В ст. 2 ФЗ от 5 декабря 1998 г. N 183-ФЗ «О государственном контроле за качеством и рациональным использованием зерна и продуктов его переработки»³ содержится определение зерна как семян хлебных злаков, зерновых, бобовых и масленичных культур, используемых для пищевых, кормовых и технических целей.

Статья 2 ФЗ от 12 июля 1995 г. N 123-ФЗ «О племенном животноводстве»¹ определяет племенное животное как «сельскохозяйственное животное, имеющее документально подтвержденное происхождение, используемое для воспроизводства определенной породы и зарегистрированное в установленном порядке». В определении присутствуют четыре признака: два сущностных (телесность и назначение) и два формальных (справка о происхождении и регистрация). В настоящий момент нам важно отметить наличие первых двух.

Статья 3 ФЗ от 21 июля 1997 г. N 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений»² устанавливает, что гидротехническими сооружениями являются «плотины, здания гидроэлектростанций, водосбросные, водоспускные и водовыпускные сооружения, туннели… а также другие сооружения, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения вредного воздействия вод и жидких отходов». Поскольку в соответствии с той же статьей гидротехническое сооружение имеет собственника, оно является объектом гражданских прав.

ФЗ от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике»³ (далее — Закон об электроэнергетике) в ст. 3 называет объектами электросетевого хозяйства «линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование». В той же статье объектами электроэнергетики признаются «имущественные объекты, непосредственно используемые в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике и сбыта электрической энергии, в том числе объекты электросетевого хозяйства».

Число подобных примеров легко можно продолжить, однако анализ рассмотренных понятий вещей позволяет установить, что все они указывают на два обязательных признака: телесность (все перечисленные объекты — материальные объекты или их совокупности) и назначение вещи (или установленная цель ее использования). Как представляется, эти признаки и должны использоваться для отграничения понятия вещи от иного имущества.

Впервые особые правила для телесных вещей были сформулированы римскими юристами, которые выделяли предметы осязаемые (те, которых можно коснуться, — quae tangi possunt) и неосязаемые¹. Вместе с тем понятие вещи в римском праве носило собирательный характер, его существенные признаки еще не были выделены².

Современные законодательства также устанавливают для телесных предметов особый правовой режим. ГГУ указывает, что вещами признаются только материальные предметы (§ 90). «Вещами являются подлежащие человеческому господству материальные предметы», — гласит ст. 3.2 ГК Нидерландов. «Вещью является материальный предмет», — указано в п. 1 ст. 7 Закона о вещном праве Эстонии.

Отечественная доктрина почти единодушно признает телесность вещей³. Действительно, гражданско-правовые отношения по поводу физических тел отличаются от отношений по поводу иных благ, например информации или результатов интеллектуальной деятельности. Естественные свойства тел (наличие у них массы, объема, плотности, положения в пространстве и времени, скорости, импульса и других характеристик) позволяют производить с ними такие операции, которые в отношении идеальных объектов невозможны. Например, информация не имеет физического объема, поэтому ее нельзя похитить так, как автомобиль. Если столкновение тел — рядовое явление, то в отношении произведений литературы оно принципиально невозможно. Подобная специфика заставляет признать обоснованным введение признака телесности в определение вещи.

К сожалению, почти никто из ученых не останавливается на данном свойстве подробно. Дореволюционные цивилисты (Ю.С. Гамбаров, Г.Ф. Шершеневич, К.П. Победоносцев), а также и современные авторы (М.М. Валеев) связывают его с наличием пространственных границ. Это указание правильно, однако его недостаточно.

Во-первых, не следует считать, что граница вещей непременно проходит между качественно различными субстанциями. Закон может игнорировать подобное различие и считать стекло и деревянную раму единым предметом — окном. Напротив, в однородной субстанции возможно проведение мысленных, идеальных границ. Примерами могут быть два земельных участка, разделенные лишь на кадастровом плане, или два помещения, граница между которыми проходит где-то посередине разделяющей их стены.

Во-вторых, вещи, как телу, присущи и иные параметры, которые в разных ситуациях могут приобрести правовое значение. Например, если в ходе исполнения договора поставки вместо ботинок с кожаной подошвой были переданы такие же по фасону ботинки с подошвой из полиуретана, то значимым свойством станет материал, из которого изготовлена вещь; в то же время материал, как правило, не играет роли в договоре ссуды. В договоре подряда на переработку нефти существенным оказывается октановое число, которое характеризует детонационную стойкость бензина, а в договоре хранения нефтепродуктов указанное свойство не является принципиальным. В договоре теплоснабжения абонент заинтересован в получении воды определенной температуры; если же речь идет о воде, которая предназначена для переработки в договоре на слив сточных вод, то температура ее не важна.

В связи с этим следует подчеркнуть, что признаком вещи является ее телесность, а не материальность. Философия учит, что материально все, что существует независимо от нашего сознания. Значит, материальны такие бестелесные явления, как электрическое и гравитационное поле, звуковые волны, общественные отношения и т.д. В вещи же должна присутствовать субстанция, ограниченная некоторыми пределами. Одним из примеров закрепления такого подхода и является § 90 ГГУ, который, как было сказано ранее, говорит о том, что вещами в смысле закона являются лишь телесные предметы.

Л. Эннекцерус полагал, что телесность определяется по воззрениям оборота, а не учением физики¹. Как видно из дальнейшего изложения, автор тем самым хотел сказать, что для права не имеет значения агрегатное состояние вещества, а потому как твердые, так и жидкие или газообразные тела могут признаваться вещами. С этим необходимо согласиться. Действительно, если жидкость или газ заключены в известные пределы, есть все основания рассматривать их как вещи². Если же этих границ нет, то и вещи как объекта гражданских прав не существует. Поэтому не являются вещами воздух и вода в естественном их состоянии.

Электрическую энергию не следует считать вещью, ибо она бестелесна — такой позиции держались дореволюционные авторы³, а также многие советские ученые. Так, М.М. Агарков писал: «Электрическая энергия не является ни правом, ни вещью. Электрическая станция обязуется совершить работу, необходимую для доставки потребителю энергии, а не передать последнему какое-либо имущество»⁴. Сходной позиции придерживался С.М. Корнеев, в полном соответствии с учением физики указывая, что электрическая энергия есть свойство материи, которое заключается в возможности производить работу, необходимую для удовлетворения потребностей людей, что и позволяет считать ее экономическим благом¹.

В настоящее время в литературе встречаются предложения рассматривать электрическую энергию как простую, делимую, потребляемую вещь². Однако при этом не разъясняется, в чем преимущество такого подхода, его практический смысл. В его основе лежит, видимо, желание объяснить отнесение договора энергоснабжения к договорам купли-продажи, которая по определению используется для передачи товаров в собственность иного лица (п. 1 ст. 454 ГК РФ). Однако тот же договор помогает отчуждать предметы лицам, которые не могут получить на них право собственности (унитарные предприятия), а также уступать имущественные права, которые вообще не относятся к объектам вещных прав. Неслучайно поэтому в свое время В.К. Райхер предлагал определять договор купли-продажи как договор, в котором продавец передает покупателю имущество на наиболее полном из возможных для данного вида имущества прав³. Такое решение вопроса позволяет при необходимости использовать нормы о продаже в отношении снабжения электричеством, не требуя признания последнего вещью. С учетом вышесказанного более обоснованной выглядит позиция тех авторов, которые признают электрическую энергию товаром, но не требуют ее рассмотрения как материальной вещи⁴.

Нельзя также не отметить, что отношения по электроснабжению населения на практике регулируются не только нормами § 6 гл. 30 ГК РФ, но и Правилами оказания коммунальных услуг⁵, п. 1.1 которых относит обеспечение граждан электричеством к услугам. Сама возможность такой квалификации свидетельствует о том, что продажа — не единственная из возможных форм отношений по передаче энергии, которую вовсе не обязательно считать вещью¹. Да и в отношениях между организациями основная обязанность «поставщика» традиционно заключалась не в передаче электроэнергии, а в том, чтобы обеспечить «покупателю» возможность самому его «забрать». При этом не имело значения, была ли электроэнергия фактически передана².

Единственной целью использования электричества всегда было и остается его потребление. Поэтому даже тогда, когда оно приобретается с целью перепродажи, правильнее говорить об уступке права на потребление³ — права, которое, по мнению О.С. Олейник, может называться «правом на использование особых свойств материи»⁴.

После принятия Закона об электроэнергетике и начала масштабной реформы в данной области отношения по электроснабжению приобрели еще большую специфику.

К настоящему времени деятельность по производству электричества и его «транспортировке» оказалась разделена между разными субъектами. Поэтому обязанность «поставщика» электроэнергии теперь может заключаться лишь в том, чтобы выдать в электрическую сеть некоторое количество энергии. В результате совместных усилий Системного оператора, отвечающего за оперативно-диспетчерское управление, и сетевых компаний «покупатель» получит из сети требуемое количество электричества. Однако совершенно невозможно говорить о его тождестве с тем, что было выдано в сеть «поставщиком». Сделки по приобретению права на электричество могут быть отнесены к купле-продаже лишь условно, в силу товарности электричества и возмездности приобретения права на него⁵. Поэтому и разграничение оптового и розничного рынков электроэнергии проводится по формальным критериям — если договор заключен на оптовом рынке, он подчиняется одним правилам, если на розничном — другим.

Таким образом, критикуемый подход не добавляет удобства в регулирование соответствующих отношений и лишь мешает понять их сущность. Характерно, что в наиболее близкой нашему правопорядку германской правовой системе энергия не признается вещью, хотя материальность электричества никто не оспаривает¹.

Подводя итог, следует признать существенным свойством вещи ее телесность, т.е. принадлежность к физическим телам. Какие из естественных свойств вещи (пространственные границы, масса, температура и т.д.) имеют правовое значение — зависит от тех отношений, которые по поводу нее возникают.

Рассматривая признак телесности, нельзя не вспомнить и спор о «бестелесных вещах». Под ними понимают и имущественные права², и результаты интеллектуальной деятельности³, и доли в уставном капитале хозяйственных обществ⁴, и бездокументарные ценные бумаги⁵. Истоки этого понятия лежат в ошибке римских юристов, смешивавших право собственности с его объектом и считавших, что телесным вещам противостоят бестелесные вещи (все права, кроме права собственности).

В XIX в. понятие «бестелесной вещи» было предметом обсуждений и дискуссий в Германии и под влиянием немецкой доктрины перешло в работы русских ученых.

Частое упоминание о «бестелесных вещах» связано с желанием обосновать единство объекта гражданских прав, для чего есть общефилософские основания, поскольку философия (вслед за обыденным языком) рассматривает понятия «объект», «предмет» и «вещь» как синонимы¹. Это и дает возможность называть идеальные объекты гражданских прав (которые, бесспорно, существуют) «бестелесными вещами».

Подобной логике благоприятствует и то, что сущность многих объектов (например, долей в уставном капитале) еще не ясна, поэтому хочется назвать их вещами — наиболее древним и признанным объектом права. Тем самым решаются (пусть и на низком уровне абстрагирования) правовые проблемы, возникающие в связи с вовлечением в оборот большого числа новых объектов гражданских прав, отношения по поводу которых не регламентированы законодательством.

Некоторыми идеальными объектами (имущественными правами, долями в уставном капитале) можно распоряжаться почти так же, как вещами: продавать, вносить в залог и т.д. Отношения по поводу части указанных благ носят абсолютный характер (результаты интеллектуальной деятельности), другие блага участники оборота считают своими, что на подсознательном уровне связывает их со «своими» вещами. Живучесть обсуждаемого понятия связана и с недостатками законодательства, которое, например, безоговорочно относит ценные бумаги к вещам (ст. 128 ГК РФ), позволяя сделать вывод о том, что бездокументарные ценные бумаги суть вещи. А поскольку у таких бумаг нет физических свойств, начинают говорить об их «бестелесности».

Безусловно, юридическое значение имеет то, на что обращается внешняя активность человека. А она может касаться и телесных, и бестелесных благ, в связи с чем и те, и другие приобретают статус объекта права.

Однако если правовой режим вещей во многом связан с правом собственности, то к идеальным благам соответствующие нормы применяться не могут². Нельзя, например, найти долю в уставном капитале, переработать имущественное право или виндицировать фирменное наименование, невозможно потребовать выдела доли в правах на изобретение и т.д. В большинстве случаев действия по приобретению, прекращению или осуществлению прав на бестелесные объекты регламентируются самостоятельными правилами. Обособленный правовой режим ясно свидетельствует о различной природе вещей и идеальных объектов, которые также составляют имущество лица. Если же отношения по поводу вещей и идеальных предметов регулируются одинаково, значит, существо отношений слабо зависит от объекта. Примером может служить купля-продажа, для которой не принципиально, обладает ли товар «вещественностью». Важно лишь то, что нечто, имеющее имущественную ценность, переходит от одного лица к другому за плату.

Те, кто в таких ситуациях говорит о «бестелесных вещах», выделяют незначительные общие свойства, не замечая принципиальных различий. Подобный подход создает правоприменительные проблемы на практике, позволяя применять к регулированию отношений, объектом которых являются не вещи, те нормы, которые не могут быть применены. С учетом сказанного концепция «бестелесных вещей» должна быть отвергнута. Напротив, признак телесности следует сохранить, ибо он предопределяет существенные черты правового режима вещей.

Достаточно ли признака телесности для определения вещи? Думается, что нет, ибо вещи выступают в гражданском обороте как форма экономических отношений, на что верно указывал Б.В. Покровский? Вещи становятся объектами права (в первую очередь, права собственности) в силу волевого действия собственника, которое признается другими лицами¹. Именно поэтому мы не можем определить сущность вещи как объекта права указанием только на ее естественное свойство — телесность.

Без привлечения дополнительных признаков невозможно отделить один предмет от другого. Как определить границы столового гарнитура и стула? Уже отмечалось, что выделить их из окружающего мира по естественным характеристикам невозможно. Попытка сделать акцент на физических свойствах субстанции превратит пиджак в кучу ниток и пуговиц, а земельные участки заставит различать исключительно по свойствам почв, но не по кадастровому плану. Поэтому необходим дополнительный социальный признак, учитывающий хозяйственное значение вещи. Только с его помощью можно указать на сущность вещи и утверждать, что перед нами не смесь обработанной и обожженной глины, а кувшин.

К сожалению, цель использования (или назначение) предмета еще никогда не анализировалась как его характерная черта. Даже комментируя нормы, в которых встречается термин «назначение», авторы не останавливаются на нем подробно. Но поскольку сама необходимость второго критерия очевидна многим, ученые предложили несколько иных свойств, которые, по их мнению, помогают описать сущность вещей.

Часть авторов считает необходимым выделить подвластность вещи человеку, возможность субъекта господствовать над ней; при этом границы соответствующего господства меняются в ходе развития человечества¹. На этом основании недоступные человеку физические тела (Солнце, иные небесные тела) не признаются вещами.

Хотя последнее указание и верно, в искомое определение «вещь» данное свойство включать не следует. Как верно подмечено М.М. Валеевым, «подвластность» — общая черта всех объектов права² и потому должна входить в родовое понятие объекта, а не в видовое понятие вещи. Указав, что на объект направлена практическая деятельность субъекта, мы в достаточной степени подчеркиваем обсуждаемое качество.

Ю.С. Гамбаров указывал на такой признак вещи, как принадлежность к имуществу лица³.

Данная точка зрения также не может быть поддержана. Во-первых, она игнорирует существование вещей, никому не принадлежащих. Во-вторых, вещь определяется через нее саму (idem per idem): к составу имущества принадлежит то, на что субъект имеет какое-либо право, в том числе вещи. Тем самым предполагается, что сущность вещи уже определена.

Е.А. Суханов указывает на то, что вещью является лишь тот предмет, который имеет экономическую форму товара¹. Но, как правильно замечает Л.В. Щенникова, товарность не может включаться в определение «вещь»², поскольку свойствами товара обладает и иное имущество, не относящееся к вещам.

Часто говорят о ценности или полезности как о существенном свойстве вещи. Например, Ю.С. Гамбаров писал, что для права имеют значение только те телесные вещи, которые по воззрениям оборота обладают потребительной или меновой стоимостью³. Упоминают о ценности вещи и современные ученые. В частности, А.П. Сергеев отмечает, что «важнейший признак вещей, благодаря которому они и становятся объектом гражданских прав, заключается в их способности удовлетворять те или иные потребности людей… Режим вещей приобретают лишь материальные ценности, т.е. материальные блага, полезные свойства которых осознаны и освоены людьми». Способность удовлетворять потребности человека или ценность вещи признают существенной также Л.В. Щенникова⁴ и М.М. Валеев⁵.

Действительно, если предмет не имеет ценности ни для владельца, ни для всяких иных лиц, считать его вещью с юридической точки зрения нет оснований (хотя с точки зрения обыденного понимания предмет как материальная вещь реально существует). Ценность — общая черта всех объектов правового регулирования, а не специфический признак материального предмета; материальные предметы, никому не нужные вовсе, не могут стать объектами гражданского оборота⁶.

Ставить точку только на том, что вещь (в ее юридическом понимании) обладает ценностью, никак нельзя, поскольку свойством полезности обладают тысячи окружающих нас предметов. Однако, опираясь только на свойство телесности и свойство полезности, нельзя определить, где вещью в юридическом смысле будет один материальный предмет, а где — совокупность материальных предметов. Так, многоквартирный дом есть единый материальный объект, но с юридической точки зрения — это лишь совокупность квартир и общего имущества, но не единый объект.

Вследствие сказанного указание на ценность или полезность вещи нуждается в конкретизации. И здесь самое время вспомнить о назначении вещей, которые законодатель так часто использует для их определения.

Поскольку круг объектов, относимых законом к вещам, достаточно широк, возникает необходимость в систематизации вещей. В гражданском праве существует классификация вещей, на основе которой различаются виды вещей, имеющие различный правовой режим. Классификация вещей носит не только теоретическую, но и практическую направленность, поскольку отнесение вещи к той или иной группе определяет возможность совершения тех или иных сделок, заключение договоров и т.д.

Вещи в гражданском обороте принято делить на следующие группы:

1) разрешенные к обороту, ограниченно оборотоспособные и изъятые из оборота (ст.129 ГК РФ);

2) недвижимые и движимые вещи (ст.130 ГК РФ);

3) делимые и неделимые вещи (ст.133 ГК РФ);

4) сложные и простые вещи (ст.134 ГК РФ);

5) главные вещи и принадлежности (ст.135 ГК РФ);

6) индивидуально-определенные вещи и вещи, определяемые родовыми признаками;

7) потребляемые и непотребляемые вещи.

Отнесение вещи к той или иной группе влечет распространение на нее определенного порядка использования и правового оформления, способа и предела распоряжения данной вещью.

По общему правилу вещи как объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (ст.129 ГК РФ). Ограниченно оборотоспособные объекты — это объекты гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению; такие объекты определяются в порядке, установленном законом (например, памятники истории и культуры). Объекты гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Примером вещей, изъятых из оборота, являются участки недр.

Потребляемые и непотребляемые вещи различаются между собой в зависимости от того, уничтожаются ли они в процессе использования. Продукты питания, топливо, сырье являются потребляемыми вещами, поскольку в результате хозяйственной деятельности они уничтожаются или превращаются в другую вещь. Непотребляемые вещи используются в течение длительного времени и лишь ухудшаются (амортизируются) при использовании, не теряя своей вещественной формы. Подобное различие необходимо учитывать при заключении сделок, поскольку предметом договора найма (аренды), ссуды могут быть только непотребляемые вещи, а предметом договора займа — только потребляемые.

Деление вещей на индивидуально-определенные вещи и вещи, определяемые родовыми признаками, очень условно и зависит от их индивидуализации участниками правоотношения. Вещи, для которых указываются общие (родовые) признаки и которые определяются весом, мерой, числом, являются родовыми вещами. Индивидуальную вещь отличают только ей присущие признаки: номер, название, размер. В результате индивидуализации вещи, определяемой родовыми признаками (указания на присущие только ей отличительные признаки), она становится индивидуально-определенной. Деление вещей на индивидуальные и родовые также необходимо иметь в виду при заключении сделок, поскольку предметом договора найма (аренды), ссуды могут быть только индивидуальные вещи, а предметом договора займа — только родовые (ст.807 ГК).

Особое значение для определения правового режима и заключения сделок с вещами имеет деление вещей на движимые и недвижимые. К недвижимым вещам, относятся, во-первых, объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и иные объекты, прочно связанные с землей, а во-вторых, вещи, не являющиеся «недвижимыми» в прямом смысле этого слова, но отнесенные к недвижимости по указанию закона, поскольку они нуждаются в специальной государственной регистрации: воздушные и морские суда; суда внутреннего плавания; космические объекты; предприятия как имущественные комплексы (ст.130 и 132 ГК РФ). Таким образом, к недвижимости относятся вещи, недвижимые в силу природных качеств, а также отнесенные к недвижимым в силу закона. Движимым имуществом признаются все остальные вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги¹.

Принципиальное отличие движимых и недвижимых вещей заключается в том, что, во-первых, права на недвижимое имущество подлежат регистрации, а, во-вторых, только с момента регистрации лицо приобретает права на недвижимость. Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре в порядке, установленном специальным законом. Права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав. В ст.219 ГК РФ специально указывается, что право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Сложным вопросом правового регулирования является определение момента появления недвижимой вещи и, соответственно, правового значения государственной регистрации: появляется ли недвижимая вещь только с момента ее государственной регистрации в качестве недвижимой или вещь является недвижимой с момента ее физического создания в силу природных свойств, а государственная регистрация в этом случае лишь наделяет определенного субъекта правами собственника на эту вещь. Из толкования закона можно сделать вывод, что моментом государственной регистрации определяется момент появления самой вещи как объекта гражданского права.

Рассмотрим судебную практику. Индивидуальный предприниматель Ухлина Вера Александровна (далее — Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к Комитету имущественных отношений города Арзамаса Нижегородской области (далее — Комитет) и администрации города Арзамаса Нижегородской области (далее — Администрация) о признании права собственности на платную автомобильную стоянку общей площадью 1297 квадратных метров, расположенную по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Мира, строение 7б.

Исковое требование основано на статьях 11, 12 и 218 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что объект возведен силами Предпринимателя за счет собственных средств, поэтому является собственностью истца.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 20.01.2009, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009, в удовлетворении исковых требований отказано со ссылками на статьи 130, 218, 222 и 264 Гражданского кодекса Российской Федерации. При разрешении спора суд исходил из того, что поскольку автостоянка является движимым имуществом, созданным с нарушением закона и иных правовых актов на земельном участке, предоставленном истцу в краткосрочную аренду, основанием для признания собственности на спорный объект не могут выступать статьи 218 и 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Предприниматель обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшиеся судебные акты в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя сводятся к следующему. Суды при вынесении решений сделали необоснованные выводы об отсутствии доказательств, подтверждающих принадлежность спорного объекта к недвижимому, поскольку они признали представленные заявителем в материалы дела технический паспорт на автостоянку и экспертное заключение от 28.10.2008 N 0050509 Департамента экспертизы и сертификации торгово-промышленной палаты Нижегородской области, подтверждающие обратное, недопустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вывод суда о том, что платная автостоянка является объектом самовольного строительства, противоречит смыслу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как данная норма рассматривает в качестве самовольной постройки только недвижимое имущество, а суды сделали вывод, что автостоянка является движимым имуществом.

В отзыве на кассационную жалобу Администрация и Комитет возразили против доводов заявителя и просили оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и заслушав представителей сторон, окружной суд не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

Как установил суд и видно из документов, Комитет (арендодатель) и Предприниматель (арендатор) заключили договор аренды земельного участка от 17.04.2009 N 321, измененный соглашением от 14.06.2002 N 1, по которому арендодатель сдает, а арендатор принимает в пользование на условиях аренды земельный участок площадью 1297 квадратных метров, расположенный по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Мира, строение 7б, для размещения платной автостоянки сроком до 31.12.2005.

На земельном участке, полученном на праве аренды, Предприниматель построил автостоянку, ограждение, щебеночное покрытие территории автостоянки, на которые государственное предприятие Нижегородской области по учету, инвентаризации и оценке недвижимого имущества «Нижтехинвентаризация» выдало технические паспорта объектов недвижимости.

Предприниматель обратился в суд с настоящим иском, посчитав, что спорный объект является объектом недвижимости и подлежит государственной регистрации.

Согласно статье 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о госрегистрации) государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 1, 4 Закона о госрегистрации государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество. Регистрация объектов, не являющихся недвижимостью, законом не предусмотрена.

Понятие недвижимого имущества содержится в статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.

Для признания имущества недвижимым, как объекта гражданских прав, необходимо подтверждение того, что данный объект был создан именно как недвижимость в установленном законом и иными правовыми актами порядке с получением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных норм и правил.

Материалами дела подтверждено, что земельный участок выделен Предпринимателю для размещения платной автостоянки, а не для строительства объекта.

Следовательно, суды пришли к правильному выводу о том, что платная автостоянка не относится к объектам недвижимости и является имуществом, созданным на земельном участке, не предназначенном для ведения строительства, а потому статьи 218 и 222 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут выступать основанием для признания права собственности на автостоянку.

Суды оценили представленные в материалы дела технические паспорта и экспертное заключение N 0050111509 и обоснованно в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признали их недопустимыми доказательствами по делу.

Доводы заявителя в целом направлены на переоценку исследованных судом доказательств и сделанных на их основе выводов, что в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию окружного суда.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным сторонам доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора не установлено¹.

Предприятием признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.132 ГК РФ). Таким образом, предприятием называется все имущество (включая права требования и долги) коммерческой организации как юридического лица. Собственником предприятия является юридическое лицо. Обычно термином «предприятие» называют отдельный производственный комплекс: фабрику, завод и т.д., принадлежащий юридическому лицу, но указанные объекты, по смыслу ст.132 ГК РФ, являются лишь частью предприятия в целом. То есть предприятие — это все имущество юридического лица. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав (ст.561 ГК РФ). Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, поэтому заключаемые в отношении него сделки требуют регистрации.

§ 2. Движимые вещи и недвижимые как объекты гражданских прав

Чрезвычайно важное значение имеет классификация вещей на движимые и недвижимые. Деление вещей на движимые и недвижимые принадлежит, наверное, к числу вечных. Принято считать, что для правильного разделения вещей на эти группы необходимо четко определить сущность недвижимости, в то время как остальные вещи будут движимыми¹.

Законодатель в ст. 130 ГК РФ пошел по пути разграничения недвижимости на недвижимость по природе (земля и все, что с ней прочно связано) и недвижимость в силу закона (т.е. движимые по телесным свойствам вещи, которые законодатель счел необходимым подчинить режиму недвижимости)². Однако целесообразность подобного законодательного решения вызывает сомнения.

Во-первых, отсутствует единое основание классификации. Недвижимость по природе отличают особые телесные свойства — это либо земля, либо предметы, связанные с ней неразрывно. Объявление недвижимостью судов внутреннего плавания, морских и воздушных судов, а также космических объектов никак не связано с их физической неподвижностью; отнесение этих объектов к недвижимости объясняется их высокой стоимостью, необходимостью укрепления их оборота, большой социальной значимостью и т.п., т.е. социальными, а не естественными признаками¹.

Во-вторых, если недвижимость по природе выделяется телесными свойствами, то должна существовать некая «граница подвижности», при превышении которой недвижимая вещь становится движимой.

Определение недвижимости содержит сразу две оценочные категории: «прочная связь с землей», «несоразмерный ущерб назначению». В литературе отмечается, что при их оценке следует принимать во внимание, в частности, уровень техники, назначение вещи. В силу этого «граница подвижности» весьма мобильна; получается, что она определяется нуждами оборота. Это говорит о противоречивости определения недвижимости на основании данных категорий.

В-третьих, сформированный законодателем подход расходится с потребностями оборота, участники которого пытаются сузить понятие недвижимости по сравнению с законодательным определением.

Ярким примером этому является арбитражная практика, которая твердо стоит на позиции, согласно которой на земле, предоставленной в краткосрочную аренду, не может появиться недвижимое имущество². Суды исходят из того, что по истечении аренды участок должен быть возвращен в первоначальное состояние, а потому всякие постройки подлежат сносу. Следовательно, на нем нельзя возводить капитальные строения, но только временные. При этом физические характеристики построенного объекта полностью игнорируются: его связь с землей может быть сколь угодно прочной и исключать любую возможность перемещения. Иными словами, суды классифицируют вещи исходя из параметров их назначения: если вещь предназначена для длительного использования — это недвижимость, если для краткосрочного — движимость.

Теоретики идут навстречу практическим запросам, рассматривая примерный перечень объектов недвижимости в ст. 130 ГК РФ как образец, позволяющий распознать движимые вещи, которые удовлетворяют признакам недвижимых. Например, садовая скамейка признается движимой вещью даже в том случае, если она связана с землей настолько, что переместить ее без разрушения нельзя¹. Такой подход (при всей его правильности) демонстрирует явный отказ от телесных признаков в пользу иных критериев разграничения имущества на движимое и недвижимое².

В этой связи гораздо более логичным является точка зрения, согласно которой основанием для отнесения зданий и сооружений к недвижимости служит то, что «они в состоянии служить своему функциональному назначению только в соединении с каким-либо земельным участком. При этом фактор возможного перемещения большинства зданий и сооружений вообще не имеет решающего значения»³. Однако это означает, что в качестве критерия используются не естественные характеристики, а назначение объекта.

Физические характеристики вовсе не могут использоваться для обоснования отнесения к недвижимому имуществу предприятия, в состав которого обычно входят как недвижимые, так и движимые объекты, а также имущественные права. Таким образом, ориентирование на «естественную неподвижность» возможно лишь применительно к земельному участку, а для иных объектов она не подходит.

Желание сузить круг недвижимых вещей имеет экономическую подоплеку. Необходимость технического и кадастрового учета объектов недвижимости, государственной регистрации прав на нее и сделок с ней существенно усложняют ее оборот. Поэтому с точки зрения любого рачительного хозяина нелепо признавать недвижимостью то, что дешевле сделать заново, нежели учесть и зарегистрировать. Польза от признания той или иной вещи недвижимостью должна перекрывать связанные с этим финансовые и временные затраты. Следовательно, недвижимостью должны признаваться вещи, имеющие большую экономическую ценность и длительные сроки использования.

Как уже указывалось, экономические представления о ценности вещей в праве трансформируются в то или иное назначение, которое определяется в первую очередь потребностями оборота. Поэтому и деление вещей на движимые и недвижимые должно основываться на цели их использования, а прочная связь с землей — хоть и очень важный, но не единственный фактор, который ее определяет.

Именно при таком подходе можно удовлетворительно объяснить деление имущества на движимое и недвижимое. Представляется, что, если вещь предназначена служить человеку там, где ему будет удобно, и ее использование предполагает перемещение с места на место, мы говорим о движимых объектах. Напротив, такие объекты, как земля, здание, сооружение и предприятие, объединены тем, что все они могут удовлетворять потребности человека только в строго определенном месте. Эти объекты предназначены служить человеку в постоянной связи со строго определенной территорией.

Для земельных участков и участков недр иное вовсе немыслимо, ибо земля в силу своих естественных свойств не может быть перемещена. Для зданий и сооружений возможность их перемещения оценивается в зависимости от того, сохраняется или изменяется при этом назначение самого объекта. Важно отметить при этом, что недвижимым может признаваться лишь такой объект, который предназначен для использования на вполне конкретном земельном участке, а не вообще на земле. Следовательно, и в том случае, если объект может быть разобран и перенесен на другое место, однако по своим характеристикам он для этого не предназначен, его следует считать недвижимым¹. И напротив, если строение прочно связано с землей, однако его использование не предполагает сохранение такой связи, имущество переходит в разряд движимого — в этом ключе к движимым объектам будут отнесены дом, проданный на снос, лес, проданный на сруб, урожай, проданный на корню.

Именно связь с определенным, точно известным и постоянным местом расположения определяет необходимость государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Это обусловлено тем, что движимая вещь может эксплуатироваться везде, где это удобно хозяину, поэтому о принадлежности таких объектов мы судим по их положению — они всегда более или менее явно относятся к хозяйству известного лица. Следовательно, чтобы отыскать вещь, нам, как правило, требуется найти ее хозяина. Недвижимое же имущество, напротив, всегда используется в строго определенном месте, что вынуждает его владельца приходить на место его расположения. То есть в отличие от движимой вещи обнаружить недвижимость гораздо проще, но сложнее установить ее принадлежность конкретному лицу (для этих целей и служит государственный реестр прав на недвижимость).

Таким образом, в основу деления вещей на движимые и недвижимые должен быть положен критерий назначения. Недвижимыми должны считаться только те объекты, которые предназначены для использования в строго определенном месте. Если назначение объекта предполагает его перемещение, вещь следует считать движимой.

Недвижимость занимает одно из главных мест в системе объектов гражданских прав, являясь системным образованием, она имеет собственную структуру и взаимосвязь составляющих ее элементов и поэтому требует от российского законодателя создания стройной системы норм, регламентирующих отношения по управлению недвижимостью.

Нормативная база, регулирующая правоотношения в сфере недвижимости, в нашей стране была создана в стихийно короткие сроки. Однако если на первом этапе основная задача законодателя состояла в основном в создании норм, обеспечивающих законный переход недвижимости из публичной собственности в частную, то на сегодняшний день в результате сформировавшегося рынка недвижимости перед законодателем иная цель — обеспечить охрану и защиту прав собственников недвижимости.

Наиболее интересным и важным является вопрос о соотношении административного института регистрации и гражданско-правовых институтов (собственности, владения, аренды).

Правоотношения в сфере недвижимости являются одним из наиболее обсуждаемых и острых вопросов, отраженных на страницах юридической печати, среди ученых продолжается дискуссия о понятии и признаках недвижимого имущества, путях совершенствования правового регулирования отношений, связанных с недвижимостью.

Определение недвижимости, закрепленное в ст. 130 ГК РФ, подвергается критике долгое время и по различным основаниям. Анализ юридической литературы позволил выявить разнообразие суждений относительно изменения легального определения недвижимости, при этом законодатель не прибегнул к тому, чтобы внести какие-либо существенные и необходимые изменения в институт недвижимости.

Известно, что Гражданский кодекс отождествляет такие термины, как недвижимость, недвижимые вещи и недвижимое имущество. Проблема соотношения этих понятий уже обозначалась рядом исследователей¹. С одной стороны, порядок употребления этих терминов может свидетельствовать о том, что они обозначают одно и то же явление, т.е. являются синонимами. С другой стороны, вряд ли можно предположить, что законодатель допустил описание одного и того же явления с помощью трех равнозначных терминов в одной статье. Дальнейший анализ содержания действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что для лучшего понимания вещей необходимо дать отдельные определения и разграничить понятия: «недвижимость», «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», введя в нормативно-правовые акты соответствующие изменения и дополнения относительно указанной терминологии, с целью упорядочить правоотношения по поводу этих вещей, а главным образом, включить дополнительные статьи в основной акт — в ГК РФ, разъясняющие каждое понятие отдельно.

Считаю правильным, что большинство правоведов не соглашаются с таким положением отождествления указанных понятий, объясняя это тем, что они являются неравнозначными. Однако есть сторонники противоположной позиции, которые отождествляют не только понятие недвижимости как носителя материальной природы, но и причисляют к недвижимости еще и имущественные права. Так, в работах Н.В. Диаковской отражено, что недвижимое имущество включает в свое содержание как недвижимые вещи, так и имущественные права¹, однако для нашего правопорядка данное положение невозможно, поскольку у нас отсутствует концепция бестелесного имущества и объектом права собственности могут быть материальные объекты. Что касается включения в понятие «имущество» имущественных прав, то следует сказать, что применительно к недвижимому имуществу такие права могут включаться в состав недвижимости, но в совокупности с другими вещами. Так, ст. 132 ГК РФ определяет предприятие как имущественный комплекс, в состав которого входят различные категории имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права, требования, долги, исключительные права.

Полагаю, что в придании движимым по своей природе вещам статуса недвижимости мы сталкиваемся с примером применения законодателем такого приема юридической техники, как юридическая фикция. В данном случае налицо искусственное распространение на определенные объекты правового режима, не присущего им в силу их естественных природных свойств¹.

Целью применения юридической фикции является распространение правового режима недвижимого имущества на движимые объекты. На практике правовое регулирование объектов данной группы наделяется рядом особенностей, но они отличны от правового режима недвижимости de facto (отсутствие единого реестра регистрации, различные органы регистрации, отраслевое законодательство, регламентирующее порядок государственной регистрации нестационарной недвижимости, и т.д.).

Главным образом представляется несовершенным открытый перечень недвижимости, так как ст. 130 ГК РФ установила, что недвижимыми могут быть признаны вещи, которые имеют прочную связь с землей и перемещение которых невозможно без причинения ущерба их назначению. Таким образом, согласно такому определению любые индивидуально-определенные объекты, будь то угодья, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги, садовая скамейка, забор, колодец, будка, хозяйственные постройки, должны быть зарегистрированы как недвижимость в силу прочной их связи с землей. При этом исходя из указанного признака достаточно сомнительным является факт причисления законодателем к недвижимым вещам морских и воздушных судов. По этому поводу в юридической литературе вообще нет единства мнений, а именно по вопросу о том, с какого момента морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты приобретают статус недвижимых вещей. Закон говорит о том, что к недвижимым вещам относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Но данная формулировка не дает ответа на вопрос, с какого момента данные вполне мобильные вещи юридически становятся недвижимыми¹.

Полагаю, что вопрос с отнесением к недвижимому имуществу морских и воздушных судов должен быть разрешен, как в свое время была решена проблема, связанная с отнесением к недвижимости многолетних насаждений, лесов и обособленных водных объектов. Поскольку учреждения юстиции сталкивались с проблемой регистрации прав на такие объекты, в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах было предложено исключить такие объекты, как леса и многолетние насаждения, водные объекты, из перечня объектов недвижимого имущества, содержащегося в ст. 130 ГК РФ. Тем самым законодатель воплотил в закон предложения, сделанные в Концепции реформирования законодательства о недвижимости, в Федеральном законе от 4 декабря 2006 г. N 201-ФЗ, из п. 1 ст. 130 ГК РФ, одним из положений которого были исключены «леса, многолетние насаждения».

Учитывая вышеизложенное, п. 1 ст. 130 ГК РФ можно было бы сформулировать следующим образом:

«Статья 130. Недвижимые и движимые вещи

1. Недвижимыми вещами являются индивидуально-определенные физически осязаемые предметы, по поводу которых возникают гражданские правоотношения, в том числе земельные участки, участки недр, здания, сооружения, пригодные для самостоятельного использования жилые и нежилые помещения, объекты незавершенного строительства, а также иные вещи, условием использования которых по назначению является их неразрывная физическая и юридическая связь с землей».

Исключить абз. 2 п. 1, где указано отношение к недвижимым вещам воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов.

Представляется целесообразным заменить название ст. 131 ГК РФ и изложить ее следующим образом:

«Статья 131. Государственная регистрация недвижимых вещей

1. Право собственности на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами».

Исключить пункт 2.

Вывести из определения недвижимых вещей воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и дать самостоятельные определения указанных объектов, которые бы соотносились с соответствующими нормативно-правовыми актами, регулирующими правоотношения по поводу данных объектов, что позволит исключить противоречие по их государственной регистрации, поскольку данные объекты и так имеют свой институт регистрации, отличный от института регистрации недвижимых вещей.

Представляется, что предлагаемые изменения содержания указанных статей должны осуществляться только в совокупности с комплексным упорядочением использования терминологии в области недвижимого имущества как в других статьях ГК РФ, так и в иных законодательных актах.

Заключение

Существующая в праве классификация вещей имеет важное значение для определения момента возникновения и прекращения права собственности, способа и предела распоряжения данной вещью, оформления передачи вещи от одного лица к другому.

Вещи являются наиболее распространенным объектом гражданских прав. Вещами называются объекты окружающего материального мира, созданные как природой, так и человеком, которые могут быть объектами гражданских прав. Юридическое понятие вещи намного шире бытового понятия «вещь». В праве вещами называют широкий круг объектов, правовой режим которых аналогичен обычным вещам. Вещами в гражданско-правовом смысле являются здания и сооружения, земля, вода, газ, нефть, электроэнергия, животные¹.

Учитывая вышеизложенное, п. 1 ст. 130 ГК РФ можно было бы сформулировать следующим образом:

«Статья 130. Недвижимые и движимые вещи

1. Недвижимыми вещами являются индивидуально-определенные физически осязаемые предметы, по поводу которых возникают гражданские правоотношения, в том числе земельные участки, участки недр, здания, сооружения, пригодные для самостоятельного использования жилые и нежилые помещения, объекты незавершенного строительства, а также иные вещи, условием использования которых по назначению является их неразрывная физическая и юридическая связь с землей».

Исключить абз. 2 п. 1, где указано отношение к недвижимым вещам воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов.

Представляется целесообразным заменить название ст. 131 ГК РФ и изложить ее следующим образом:

«Статья 131. Государственная регистрация недвижимых вещей

1. Право собственности на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами».

Исключить пункт 2.

Вывести из определения недвижимых вещей воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и дать самостоятельные определения указанных объектов, которые бы соотносились с соответствующими нормативно-правовыми актами, регулирующими правоотношения по поводу данных объектов, что позволит исключить противоречие по их государственной регистрации, поскольку данные объекты и так имеют свой институт регистрации, отличный от института регистрации недвижимых вещей.

Представляется, что предлагаемые изменения содержания указанных статей должны осуществляться только в совокупности с комплексным упорядочением использования терминологии в области недвижимого имущества как в других статьях ГК РФ, так и в иных законодательных актах.

Использованная литература

Нормативно-правовые акты:

1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // «Собрание законодательства РФ», 26.01.2009, N 4, ст. 445.

2. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 27.12.2009) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

3. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 17.07.2009) // «Собрание законодательства РФ», 29.01.1996, N 5, ст. 410.

4. «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // «Вестник ВАС РФ», N 11, ноябрь, 2009.

Специальная литература:

1. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1994.

2. Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2001.

3. Витрянский В.В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных обязательствах // Вестник ВАС РФ. 1996. N 6.

4. Валеев М.М. Вещи как объекты гражданских правоотношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003.

5. Волков С.В., Булычев В.В. Право собственности на объект недвижимости как вновь созданную вещь: Теория и практика // Законодательство. 2003. N 5.

6. Гражданское право. Том I. (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) — М.: Волтерс Клувер, 2004.

7. Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций (ответственный редактор — О.Н. Садиков). — М. Юристъ, 2001.

8. Гражданско-правовая охрана интересов личности. М, 1969.

9. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002.

10. Гражданское право. Том I. // Под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова — М.: Волтерс Клувер, 2008.

11. Гражданско-правовая охрана интересов личности. М, 1969.

12. Гражданское право. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2008.

13. Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. Т.Н. Илларионовой. М., 2006.

14. Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России // Хозяйство и право. 2000. N 3.

15. Диаковская Н.В. Правовое регулирование прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003.

16. Красавчиков О. А. Охрана интересов личности и свод законов Советского государства// Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР. Свердловск, 1977.

17. Корнеев С.М. Договор о снабжении электроэнергией между социалистическими организациями. М., 1956.

18. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) (под ред. О.Н.Садикова) — М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра — М, 1998 г.

19. Козлова И.В. Понятие недвижимости и вопросы регистрации прав на недвижимость в законодательстве Российской Федерации // Правоведение. 1998. N 2.

20. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005.

21. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007.

22. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая // Под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина — М.: Юрайт-Издат, 2004.

23. Красавчиков О. А. Охрана интересов личности и свод законов Советского государства// Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР. Свердловск, 1977.

24. Малеина М. Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М., 1991.

25. Мозолин В.П. «О концепции интеллектуальных прав» // «Журнал российского права», 2007, N 12.

26. Мурзин Д.В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М., 1998.

27. Новоселов Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М., 2006.

28. Олейник О.М. Правовые проблемы электроснабжения // Хозяйство и право. 2000. N 5 (приложение).

29. О предмете советского гражданского права (к итогам дискуссии) // Советское государство и право. 1955. № 5.

30. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть. М.: Статут, 2002.

31. Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право: Базовый учебник / Пер. с македонск. В.А. Томсинова и Ю.В. Филиппова; под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003.

32. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2001.

33. Предпринимательское право Российской Федерации // Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. — «Юристъ», 2007 г.

34. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об электроэнергетике». М., 2005.

35. Покровский Б.В. Понятие имущества в науке права // Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву. Алматы, 2003.

36. Рыбалов А.О. О новых попытках ревизии понятия права собственности // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

37. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, П.Е. Орловского. М.: МГУ, 1995.

38. Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого. Л., 1971.

39. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М.: БЕК, 2002.

40. Тарахов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973.

41. Уемов А.И. Вещи, свойства и отношения. М., 1963.

42. Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974.

43. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996.

44. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001.

45. Шафир А.М. Энергоснабжение предприятий (правовые вопросы). М., 1990.

46. Щенникова Л.В. О вещи в философии, имущественных отношениях вообще и вещно-правовых в особенности // Юридическая наука в современном мире: Фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. трудов юрид. факультета. Ч. 1. Пермь, 2000.

47. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950.

3. Материалы судебной практики:

1. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.07.2009 по делу N А43-27174/2008-21-704 «В удовлетворении искового требования о признании права собственности на платную автомобильную стоянку отказано правомерно, поскольку у истца отсутствовала разрешительная документация, необходимая для строительства объекта, а само строительство было осуществлено истцом на земельном участке, предоставленном ему в краткосрочную аренду для размещения указанного объекта, а не для строительства» // СПС Консультант Плюс»

Введение

Одним из наиболее значимых явлений второй половины XX в. – начала третьего тысячелетия было рождение и неуклонное развитие европейской экономической, политической и, можно сказать, всеобъемлющей интеграции, результатом которой стало появление на международной арене Европейского Союза. В настоящее время Европейский Союз не только обладает собственной территорией с единым визовым режимом, гражданством, своими властными институтами и значительными финансовыми ресурсами и проводит все более согласованную внутреннюю и внешнюю политику, но и расширяет экспансию единой европейской валюты евро, а для охраны своей безопасности создает весьма мощные общие вооруженные формирования.

В своем развитии Европейские сообщества уже прошли большой путь от международных организаций с довольно узкой и конкретной сферой деятельности (уголь и сталь, атомная энергетика) до широкого экономического сотрудничества и далее – до создания уникального всеобъемлющего интеграционного, в большой степени государственно-подобного международного объединения с почти универсальной компетенцией – Европейского Союза. Первоначально чисто экономические цели и задачи Союза теперь с логической неизбежностью дополняются внешне- и внутреннеполитическими направлениями деятельности, финансовыми, налоговыми, военными, административными, транспортными, образовательными, экологическими и другими сферами сотрудничества.

Уже сегодня почти половина торгового оборота Украины приходится на Европейский Союз. У нас с Союзом теперь существует общая граница с Польшей, а со вступлением в ЕС новых членов ее протяженность и значение существенно увеличатся. Поэтому и наша собственная жизнь, и общая расстановка сил в мире все больше будут зависеть от «европейского фактора». Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, подписанное в 1994 г. составляет правовую основу взаимоотношений Украины и Европейского Союза. На его базе созданы институционные механизмы взаимодействия (Совет, Комитет сотрудничества), которые формируют и реализуют программы совместной деятельности Украины и ЕС. Из этого Соглашения в области права возникает необходимость принятия мер по сближению законодательства. Вот почему перед украинскими юристами встала задача целенаправленного и обстоятельного изучения права Европейского Союза и применения его на практике.

Ознакомление с организацией и деятельностью ЕС через «призму» права представляет большой как теоретический, так и практический интерес. Важной составляющей права ЕС является прецедентное право. Актуальность изучения права ЕС, и особенно – прецедентного права, особенно с учетом официальной позиции Украины интеграции в Европейском Союзе, суть которой – в стремлении нашей страны в перспективе стать членом этой организации, не вызывает сомнений.

Целью настоящей работы является характеристика источников наднациональной системы права, складывающейся в Европейском Союзе.

Объектом данной работы следует определить систему источников права Европейского Союза.

Предмет рассмотрения составляет группа актов вторичного права, составляющих прецедентное право ЕС.

Такие ученые как М. Гердеген, В. Ильин, В. Кашкин, Н. Марченко, А. Топорнин, В. Эткин в учебной и научной литературе по европейскому праву рассматривают различные аспекты европейского правопорядка, в том числе и прецедентное право. В той или иной степени вопросы, связанные с источниками права ЕС представлены в работах Л. Богуна, С. Василенко, Т. Вовк, Е. Вороновой, И. Грицака и других авторов.

1. Понятие прецедентного права ЕС. Соотношение прецедентного права ЕС с английской и континентальной системой права

Суды ЕС называют собственную практику прецедентной. Прецедентность проявляется в том, что эти суды при решении дел склоны в целом следовать подходам, применявшимся им ранее, если не сочтет необходимым их изменить. В частности, в мотивировочной части решения суд вместо воспроизведения высказанных им ранее соображений может сослаться на соображения, высказанные в предыдущих решениях. При этом Судебная практика неоднократно подчеркивала, что она не связана собственными предыдущими решениями и, действительно, время от времени меняет свои правовые позиции. Это оправдано, поскольку хотя возможность изменения судебной практики не способствует правовой определенности, однако следует иметь в виду, что существует диалектическое противоречие между правовой определенностью и развитием права. В общем, можно однозначно утверждать, что для Судов ЕС собственные решения не являются обязательными.

В то же время важным является вопрос о том, как национальные судебные системы должны относиться к прецедентной практике, в частности, не должны ли решения судебной практики быть обязательными в том или ином смысле по крайней мере для некоторых из них, учитывая, что участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Конвенция) являются страны с разными правовыми традициями, принадлежащие как к англосаксонской правовой семье (страны «общего права»), так и к романо-германской правовой семье (страны «континентального права»). Целью настоящей статьи является исследование вопроса о том, к какому именно виду прецедента следует отнести практику Судов ЕС. Прежде чем перейти собственно к этому вопросу, вспомним вкратце разницу между правовыми традициями таких стран относительно обязательности прецедентов.

Любые виды прецедентов предназначены для следования им в судебной практике. Это, однако, не означает, будто всем видам прецедентов присуща общеобязательность. Наоборот, она является скорее исключением и характерна лишь для «англосаксонской» разновидности прецедента. В частности, как указано выше, решения Суда ЕС не являются обязательными для этого суда, что не мешает ему называть собственную практику прецедентной.

Не присуща общеобязательность и прецеденту стран континентального права, где действует доктрина jurisprudence constante, что означает «устоявшаяся судебная практика». Суды стран континентального права по устоявшимся представлениям не могут прецедентом создавать нормы права. Но правотворчество не ограничивается установлением законодательных текстов, а включает в себя и интерпретацию, толкование закона. Толкование, даваемое судом при рассмотрении дел, не имеет общеобязательной силы и имеет значение лишь для сторон по этим делам. Вместе с тем если интерпретация относительно определенного правового вопроса распространяется настолько, что становится общеупотребительной – устоявшейся, можно говорить об осуществлении правотворчества судебной практикой. Действительно, если исходить из того, что право действует именно так, как его «осуществляют», т.е. как и насколько оно будет соблюдено (право как «закон в действии», то можно сделать вывод, что установление правила поведения не следует сводить к словесной форме закона, а следует включать в это понятие и толкование). Из этого следует правотворческая функция устоявшейся судебной практики. Поэтому устоявшаяся судебная практика является источником права стран романо-германской правовой семьи, включая Украину.

В странах общего права, где действует доктрина «stare decisis», что означает «следование решенному раньше», как побочный результат осуществления правосудия решение суда в некоторых случаях может считаться в определенном смысле общеобязательным (binding case, authoritative precedent), из аргументации которого выводится определенное правило, принцип, подход (ratio decidendi), и применение которой привело к решению дела тем или иным способом при данных конкретных обстоятельствах. Решение, которое создает таким образом новое правило, должно применяться в части ratio decidendi низшими инстанциями (вертикальное *50 действие прецедента) или тем же судом или другими судами того же уровня (горизонтальное действие прецедента) при решении «аналогичных» дел. В дальнейшем будем называть такие прецеденты англосаксонскими (хоть это и не очень точно, потому что англосаксонским является как «официальный» или «авторитетный» прецедент (authoritative precedent) по доктрине stare decisis, о котором сейчас идет речь, так и убедительный прецедент (persuasive precedent) , о котором будет сказано ниже).

Существенным отличием континентального прецедента от англосаксонского является то, что последний может быть создан одним судебным решением, в то время как континентальный прецедент создается благодаря появлению ряда судебных решений , т.е. возникает если не в результате консенсуса , то во всяком случае вследствие восприятия правовой позиции значительной частью юридического сообщества.

При этом в странах обеих правовых семей существует и общий для них вид прецедента – так называемый убедительный прецедент (persuasive precedent): отдельные судебные решения, которые сами по себе не создают прецедента ни в англосаксонском, ни в континентальном смысле, тем не менее, учитывая авторитетность суда, который их принял, существенно влияют на практику других судов, хотя и не являются обязательными для них. В том числе убедительный прецедент может создаваться и решением иностранного суда и влиять на практику национального суда, что особенно распространено в странах общего права. В странах континентального права убедительными прецедентами являются отдельные решения высших судов, которые создают основу для дальнейшего формирования устоявшейся судебной практики. Трудно переоценить и роль убедительного прецедента при применении международных договоров различными национальными судами, где англосаксонский прецедент не применяется и не может применяться для осуществления судебного правотворчества . В настоящее время среди ученых широко распространенной является точка зрения, афористично сформулированная лордом Денингом (Alfred Denning) в деле Trendtex Trading Corporation Ltd v Central Bank of Nigeria [1977] QB529: «международное право не знает stare decisis». Поэтому применение убедительных прецедентов, а также их модификация или отклонение от них в других убедительных прецедентах становятся первыми шагами перед тем, как роль судебных решений по таким делам становится схожей с ролью судебных решений согласно доктрине jurisprudence constante .

Обратимся теперь к опыту Англии, которая входит в состав Великобритании, являющейся участником Конвенции, и где действует англосаксонский прецедент, причем согласно доктрине stare decisis в ее более жесткой модификации. На первый взгляд может показаться, что прецедент Суд ЕС должен восприниматься в Англии именно как англосаксонский прецедент, причем должен занимать в иерархии прецедентов высшую ступень. Ничего подобного, однако, не наблюдается. Как раз наоборот: в случае конфликта между прецедентом Суда ЕС и прецедентом высшей судебной инстанции Англии применяется последний.

Резюмируя, можно сформулировать такой вывод: Прецедентная практика имеет важное значение в системе источников Права ЕС. Однако Система судебного прецедентного права ЕС не имеет доминирующего значения для национальной судебной системы большинства европейских стран. Даже англо-саксонская система права не признаёт прецедент ЕС, как доминирующий в системе национального права.

2. Источники прецедентного права в системе источников права ЕС

2.1 Понятие и классификация источников

Как и в других правовых системах, нормы права Европейского Союза создаются посредством их закрепления в определенных источниках. Источники права Европейского Союза – это внешние формы выражения его правовых норм. Круг источников права Союза широк по своему объему (десятки тысяч документов) и разнообразен по содержанию. Он включает в себя все основные виды документов, характерных для современной правовой цивилизации: нормативные акты, нормативные договоры, судебные прецеденты. В некоторых случаях формируются также правовые обычаи, однако роль самостоятельного источника за такими стихийно складывающимися нормами, как правило, не признается.

Система источников европейского права отличается значительным своеобразием. Традиционно в правовой доктрине под источниками права понимаются формы его выражения.

Важной особенностью источников права Евросоюза является их возникновение и развитие вместе с правовой системой ЕС на основе принципов и традиций двух доминирующих в современном мире правовых семей – романо-германского (континентального) и англосаксонского (общего) права. Особенность эта обусловлена тем, что в составе Евросоюза находятся представители каждой из этих семей в лице Франции – прародительницы романо-германского права и других европейских континентальных государств, с одной стороны, и Великобритании – общепризнанной родины общего права – с другой.

В западноевропейской доктрине к числу источников права Союза принято относить также акты индивидуального, рекомендательного и политического характера, которые не имеют общеобязательной силы.

Система права Европейского Союза – это упорядоченная и структурированная совокупность элементов, которая выражается в устойчивости многообразных связей между входящими в ее содержание юридическими нормами и группами норм. Документы, обладающие высшей юридической силой в правовой системе Союза, составляют источники первичного права. Подобно конституции государства, они составляют ядро правовой системы Европейского Союза, закрепляют статус Союза как политической организации и его отдельных органов. На основании первичного права органы Союза издают нормативные акты и другие документы, составляющие вместе источники вторичного права, которое называют также правом «производным». Подавляющая часть общеобязательных правил поведения, установленных Союзом, закреплена именно здесь. В то же время источники вторичного права по своей юридической силе должны соответствовать праву первичному, а в случае противоречий подлежат отмене.

2.2 Своеобразие источников прецедентного европейского права

Выделяют три главных разновидности источников права: нормативно-правовые акты, обычаи, судебные прецеденты. Такая классификация источников вполне приложима и к европейскому праву. Однако последнее обладает несомненной спецификой, порождаемой особенностями его формирования и функционирования. Деление европейского права на образующие его сегменты в значительной мере предопределено природой его источников. Особая значимость учредительных актов для создания и функционирования Сообществ и Союза послужила основанием для их квалификации в качестве актов конституционного значения. Европейское право отличается сравнительно высоким уровнем проработки его источников. Сложный, а порой даже громоздкий и неповоротливый механизм подготовки и принятия нормативно-правовых актов в определенной степени компенсируется сравнительно высоким техническим совершенством большинства актов.

Исключительно важную роль в формировании и эволюции европейского права играет Суд ЕС. Соответственно решения Суда, которые носят характер прецедента, существенным образом влияют на европейскую правовую систему. Они образуют важнейшую группу источников европейского права. По способу выработки, заключения и введения в действие они воспроизводят соответствующий порядок и процедуры, принятые при заключении международных договоров и соглашений. Выработка всех учредительных договоров имеет место в результате переговоров между заинтересованными сторонами, проводимых в рамках межправительственных конференций или при вступлении новых членов Комиссией по поручению Совета. Согласованный текст скрепляется подписями уполномоченных на то официальных представителей государств. Они вводятся в действие при условии единогласной ратификации этих актов всеми государствами-участниками.

Еще на этапе становления Европейского Союза в его правовой системе появилась третья, особая группа источников, состоящая из решений наднациональных судов (главным образом, Суда Европейских сообществ).

Эта группа занимает самостоятельное положение среди источников права ЕС. Она сочетает в себе черты как первичного, так и вторичного права Союза, занимает промежуточное положение между ними. Совокупность этих решений в западной доктрине обозначают терминами «прецедентное право» – в странах англосаксонской правовой семьи (Великобритания, Ирландия) или «судебная практика» – в странах континентальной Европы (остальные государства-члены).

Прецедентное право или судебная практика Европейского Союза создается в ходе толкования Судом положений учредительных документов и других источников первичного и вторичного права организации.

Давая официальное толкование, Суд, однако, не только разъясняет смысл действующих правоположений, но и весьма часто выводит из них новые принципы и нормы. Именно таким путем были сформулированы принципы верховенства и прямого действия права Европейского Союза, многие «общие принципы права Сообщества», а также значительное число более специальных норм, действующих в рамках отдельных отраслей права Союза. Установленные Судом правила в дальнейшем служат источником, который используется при разрешении дел судебными органами всех государств-членов. Суд Европейских сообществ, со своей стороны, также руководствуется принципами и нормами, установленными им ранее.

По этой причине в новых решениях Суда постоянно можно встретить ссылки на «сложившееся прецедентное право», «установившуюся судебную практику». В то же время Суд формально не связан своими правовыми позициями, может изменять их. Правда, он делает это обычно весьма осторожно и постепенно, в эволюционном порядке.

Прецедентное право составляет очень большую и важную группу норм права Европейского Союза. Его источниками служат решения судов Европейского Союза, изначально двоих: Суда Европейских сообществ и Трибунала первой инстанции. Наличие прецедентного права сближает изучаемую правовую систему с «правовой семьей» общего права, хотя оно начало складываться еще до вхождения представителей этой «семьи» (Великобритания и Ирландия) в состав Европейских сообществ.

Особенность прецедентного права Европейского Союза состоит в первую очередь в том, что учредительные договоры прямо не уполномочивают его суды устанавливать новые нормы права (впрочем, аналогичных указаний нет в конституциях и законах Великобритании, США и других стран англосаксонской правовой семьи). В силу ст. 220 Договора о Европейском сообществе «Суд обеспечивает сохранение единообразия права Сообщества при толковании и применении настоящего Договора».

На основании процитированной нормы в рамках своей юрисдикции суды Союза не только дают единообразное толкование учредительных договоров и других источников наднационального права, но выводят из них новые нормы.

Отсюда вытекает вторая особенность прецедентного права Союза: формально не являясь правотворческими органами, Суд и Трибунал создают новые правовые нормы посредством толкования действующих нормативных предписаний в ходе рассмотрения конкретных дел.

Установленные судами Союза правила считаются обязательными для национальных судов всех государств-членов, а равно для самого Суда и Трибунала. В некоторых (довольно редких) случаях они, правда, отступали от своих, ранее принятых решений. Прецедентное право Союза является «живым» в том смысле, что оно постепенно расширяется и эволюционирует. В настоящее время при выведении новых правил Суд часто ссылается уже не на конкретные статьи Договора о ЕС и даже не на свои прежние решения, а на «сложившееся прецедентное право».

Наиболее важная особенность судебных прецедентов, которая заставляет выделить их в самостоятельную группу источников права Европейского Союза, заключается в их юридической силе. С одной стороны, прецеденты создают суды Союза, которые действуют на основании учредительных договоров. В этом отношении прецедентное право сходно с правом вторичным.

С другой стороны, перефразируя известное высказывание американского судьи, учредительные договоры – это то, что скажет о них суд. Давая официальное толкование учредительных договоров и выводя из них новые нормы, суды Союза развивают первичное право Союза, создают его «живую конституцию». Поскольку решения судов Союза являются не только правоприменительными, но и правотворческими актами, они, подобно законодательству ЕС, переводятся и публикуются на всех официальных языках Европейского Союза.

Резолютивные части решений регулярно публикуются в Официальном журнале (серия С), а в полном объеме решения судов на регулярной основе публикует специальный вестник – «Сообщения Суда Европейских сообществ», известный также под названием «Сообщения Европейского суда».

Следует отметить, что возможность прямого, юридически обязательного воздействия Суда на национальные правовые и судебные системы государств-участников существенно ограничена. Однако это не означает, что такое воздействие не имело места; во многих конкретных ситуациях оно бывало достаточно ощутимо.

Имеется несколько путей реального, а точнее, результативного влияния решений Суда на правопорядок государства-участника.

Во-первых, определенные юридические обязанности государства, вытекающие из Конвенции.

Во-вторых, политическая ответственность государства перед Советом Европы, если судебная практика показывает, что нарушения Конвенции носят систематический характер и связаны с несовершенством законодательства и правопорядка.

В-третьих, добровольное осуществление государством законодательных и иных мер, необходимость или, во всяком случае, полезность которых логически следует из решения Суда. При этом в одних случаях решение Суда служит как бы катализатором изменений, которые осознавались государственными властями, но с которыми по тем или иным основаниям не торопились. В других случаях решения Суда помогают заметить пробел в действующем праве, который отчетливо не ощущался на национальном уровне.

Важную роль играет завоеванный Судом авторитет, высокая планка его правовых позиций, принимаемых им решений, опыт, накопленный путем обобщения на европейском уровне особенностей большого числа национальных правовых систем. Оба эти пути – «юридический» и «социологический» – практически зачастую тесно переплетены.

К юридическим возможностям относится та единственная санкция, которой снабжены материально-правовые нормы Конвенции, а именно налагаемая Судом на государство-ответчика в случае признания факта нарушения права заявителя обязанность возместить причиненный последнему материальный ущерб и моральный вред в размерах, определенных в решении Суда. В каждом решении, где Суд пришел к выводу о том, что нарушение имело место, фигурирует ст. 50 (в прежней редакции Конвенции) или ст. 41 (в действующей ныне редакции) – «Справедливая компенсация», согласно которой, если внутреннее право государства-участника допускает возможность лишь частичного возмещения причиненного нарушением вреда, Суд «в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне». Применение этой санкции – своеобразное «воспитание рублем» – способно повлечь за собой достаточно заметную корректировку законодательства и судебной практики государства-ответчика, особенно когда речь идет о типичных, многократно повторяющихся нарушениях, что грозит государству ощутимыми финансовыми потерями.

3. Судебная система ЕС в соответствии с лиссабонским договором и особенности создания прецедентов

прецедентный право источник лиссабонский

В настоящее время судебная система ЕС состоит из нескольких уровней, каждый из которых можно рассматривать как самостоятельный судебный орган. К ней входит непосредственно Суд ЕС, Суд первой инстанции (созданный в 1988 г.) и судебные коллегии (правовым основанием для создания которых стал Договор в Ницце в 2001 г.). К компетенции судебных коллегий, которые можно рассматривать как первый уровень судебной системы ЕС, входит рассмотрение определенных видов исков в определенной сфере деятельности (ч. 2 ст. 220 Договора, которым основано Европейское Содружество).

Такая формулировка позволяет Совету ЕС создавать специальный судебный орган в любой сфере европейской интеграции, если в этом будет потребность. Предусматривается, что в основном такие судебные коллегии могут создаваться для рассмотрения споров в сферах с технической спецификой, но не обязательно сложных с юридической стороны. Первой специализированной коллегией в судебной системе ЕС стала Коллегия по делам публичной службы, созданная на основании решения Совета 2004/752/ЄС/Євратом Совета от 2 ноября 2004 г. о создании Комиссии по делам публичной службы ЕС для рассмотрения споров между Европейским Союзом и его служащими и другими сотрудниками.

Суд первой инстанции занимает место второго уровня в судебной системе ЕС. Его компетенция достаточно широка и распространяется на все жалобы, которые подаются на органы и институты ЕС как государствами-членами, так и частными лицами, а также трудовые споры служащих ЕС, иски частных лиц к ЕС о возмещении вреда, иски, поданные частными лицами на основании арбитражного предостережения, которое содержится в их договорах (ч. 1 ст. 225 Договора, которым основано Европейское Содружество).

Суд первой инстанции может также рассматривать апелляционные жалобы, поданные на решение судебных коллегий. Число судей Суда первой инстанции должно быть не меньше числа государств-членов ЕС. Отсутствие фиксации четкого количества судей для данного Суда в учредительных документах ЕС позволяет, если возникнет потребность, оперативно увеличить их численность. Члены Суда первой инстанции образуют палаты из трех и пять судей, а также пленум. В отдельных случаях (например, трудовые споры) Суд первой инстанции может принимать решение в составе одного судьи.

Возглавляет судебную систему ЕС непосредственно Суд ЕС. В его обязанности включают контроль законности актов, принятых совместно Европейским Парламентом и Советом, актов Совета, Комиссии и ЕЦБ, что не является рекомендациями и выводами, а также актов Европейского Парламента, направленных на создание прямых последствий для третьих сторон.

Для выполнения возложенных на него обязанностей Суд ЕС наделен компетенцией рассматривать иски, поданные государством-членом ЕС, Европейским Парламентом, Советом или Комиссией по вопросам отсутствия компетенции, существенного нарушения процедуры принятия решения, нарушения уставных документов ЕС или злоупотребления властью. Кроме того, в Суд ЕС может обратиться и любое физическое или юридическое лицо по тому же вопросу, если обжаловано решение адресовано такому лицу или прямо или персонально ее касается.

Трехуровневая структура Суда ЕС должна была получить еще большую четкость. Суд первой инстанции планировалось переименовать в Трибунал, а судебные коллегии – в специализированные трибуналы с полномочиями относительно рассмотрения и решения лишь определенных категорий правовых споров, что еще больше сближало бы его со структурой национальных судебных систем.

2. Расширение прав обычных граждан относительно обращения за защитой в Европейский Суд. Речь идет о предоставлении гражданам возможности обжаловать регламентарные акты европейских институтов.

Расширение юрисдикции судов Союза, что должно было бы охватывать все сферы компетенции ЕС.

Но поскольку проект Конституции ЕС не был принят на референдумах во Франции и Нидерландах, Конституция была отклонена и новым документом, призванным улучшить функционирование ЕС в составе 27 стран-членов, должен стать Договор о внесении изменений в Договор о Европейском Союзе и Договор о создании Европейского Содружества, согласованный на межправительственной конференции в Лиссабоне 19 октября 2007 р. (Лиссабонский договор).

Лиссабонский договор вносит определенные изменения в судебную систему Союза. Следует заметить, что в Лиссабонском договоре под термином» Суд Европейского Союза» понимается вся совокупность судебных органов Союза. В соответствии с Лиссабонским договором, Суд ЕС должен состоять из Европейского Суда, Суда первой инстанции и специализированных судов. От каждого государства в нем будет представлен один судья, а также 11 генеральных адвокатов. Судьи и адвокаты так же будут избираться из числа выдающихся личностей и назначаться за общим согласием правительств стран-членов на шесть лет после консультации со специальным комитетом (ст. 91 Договора о ЕС).

Тесная связь между Судом ЕС и национальными судами проявляется в том, что приблизительная половина дел в Суд ЕС поступает именно от национальных судов по вопросам соответствия внутреннего права ЕС. Кроме того, Суд ЕС имеет право устанавливать принципы, которыми должны руководствоваться внутренние суды. Национальные суды стран ЕС наделены достаточно широкими полномочиями при проведении в жизнь европейского права и могут применять прецеденты Суда ЕС при рассмотрении своих национальных дел и без обращения к нему. Кроме того, учитывая, что право Содружества является частью национальной правовой системы каждого государства-члена ЕС, именно на национальные суды стран-членов Евросоюза полагается обеспечение прав, предоставленных нормами права европейских интеграционных организаций, поскольку преимущественно они, а не Суд ЕС и Суд первой инстанции, осуществляют юридическую защиту прав физических и юридических лиц путем прямого применения положений европейского права. Непосредственно связь между национальными судами и Судом ЕС обеспечивается с помощью процедуры преюдициального толкования. Осуществление из преюдициального запроса имеет ключевое значение для:

– одинакового толкования права ЕС;

– осуществление контроля над актами вторичного права ЕС.

Однако, Ницкий договор предусматривает, что в определенных случаях такие решения может принимать также Суд первой инстанции (част. 3 ст. 225 ДЕС). Предметом преюдиционного запроса может быть толкование или установление действия актов права Сообщества (част. 1 ст. 234 ДЕС). Не является правовым основанием для обращения к Суду с преюдиционным запросом вопроса совместимости национального права с правом Союза. Такие вопросы принадлежат к компетенции национальных судов и их решают в свете преюдиционных решений СЕС относительно толкования права Союза.

Право представления преюдиционного запроса регулирует част. 2 ст. 234 ДЕС. Не является уполномоченными подавать преюдиционные запросы третейских судов. Обязанность обратиться в Суд с преюдиционным запросом выплывает из предписания част. 3 ст. 234 ДЕС для тех национальных судов, решения которых не могут быть обжалованы с помощью национальных правовых средств. Спорным остается вопрос, это ли положение следует трактовать как такое, которое распространяется лишь на соответствующие суды высшей инстанции, согласно структуре национальной судебной ветви власти (абстрактная теория), зависит ли от необжалованости судебного решения в конкретном случае (конкретная теория).

Важное значение имеют установленные в Договоре ограничения касательно права обращения к Суду с преюдиционным запросом для толкования договорных положений Раздела IV ДЕС (визы, убежище, иммиграция и другие вопросы, связанные со свободным передвижением лиц) или установление правности или толкование правовых актов ЕС, принятых на основе этих положений: преюдиционный запрос может подать только национальный суд или трибунал последней инстанции, решения которого не могут быть обжалованы с помощью внутригосударственных правовых средств, если решение вопроса, который возник, нужно, чтобы сделать возможным принятие решения национальным судом (част. 1 ст. 68 ДЕС).

На основании част. 3 ст. 68 ДЕС было внедрен новый, «абстрактный», режим представления преюдиционного запроса относительно толкования положений раздела IV ДЕС, который делает возможным обращение к Суду с запросом относительно толкования договорных положений этого раздела, а также правовых актов ЕС, принятых на основе этих положений, со стороны Совета, Комиссии или любого из государств-членов.

В своей практике суд выходит за рамки дословной формулировки част. 3 ст. 234 ДЕС и обязывает подавать преюдиционный запрос также каждый национальный суд низшей инстанции, которая намеревается оставить вне поля зрения правовой акт, выданный органом ЕС, который может повлиять на принятие решения по делу, потому что настоящий акт, по мнению суда, не действует, поскольку он противоречит первичному праву Союза. В таком случае монопольное право суда провозглашать обжалованный акт ЕС недействительным требует, чтобы соответствующий национальный суд обратился к суду с преюдиционным запросом, как это предусмотрено в ст. 234 ДЕС. Свою позицию относительно принятия национальными судами решений о признании недействительной действию органов Сообщества Суд детально осветил в решении по делу «Фото-Фрост»:

«Вы (…) не уполномочены провозглашать действия органов Сообщества недействительными. Как отметил Суд (…), именно через осуществление полномочий, которые ему предоставленные в соответствии со ст. 177 (ст. 234 ДЕС, новая редакция торшей), должно быть обеспечено одинаковое применение права Сообщества национальными судами. Требование относительно одинакового применения права Сообщества является тем более обязательным, когда под сомнение ставится действие Сообщества. Разногласия в позициях национальных судов государств-членов относительно действия действий могли бы поставить на карту одинаковость правопорядка Сообщества как такого и негативно повлиять на его фундаментальный принцип правовой определенности. Необходимость сохранения согласованности созданной на основе Договора правозащитной системы побуждает к такому же выводу. Следовательно, следует указать на то, что обращение к Суду с преюдиционным запросом относительно оценивания действия, как и иск о недействительности, является формой контроля над правоспособностью действий органов Сообщества.

Поскольку ст. 173 (ст. 230 ДЕС, новая редакция) наделяет Суд исключительным правом провозглашать действую органа Сообщества недействительной, согласованность системы требует, чтобы полномочия провозглашать, если вопрос об этом нарушит национальный суд, также сохранялись за Судом» (СЕС, Судебное дело 314/85, 36.1987, 4199 № на полях 15 и дальше «Фото-Фрост»).

Ограничение права обращаться с преюдиционным запросом в Суд, в соответствии с част. 1 ст. 68 ДЕС, делает невозможным обращение к Суду с преюдиционным запросом судов низшей инстанции в случае возникновения в них сомнения относительно действия вторичного права Сообщества. При таких условиях национальным судам низшей инстанции не остается другого выбора, кроме как продолжать применять положение вторичного права Сообщества даже тогда, когда считают его таким, который противоречит правовые. Однако, при определенных обстоятельствах, в рамках обеспечения временной правовой защиты из этого правила о применениях возможных исключения.

Национальный суд не освобождается от обязанности обратиться с преюдиционным запросом к суду, даже если дело решают через ускоренное осуществление. Если у суда возникают сомнения касательно права Союза, обязанность обратиться к суду с преюдиционным запросом не препятствует национальному судье обеспечить необходимую временную правовую защиту на основе собственного толкования применимого положения; в таком случае на решение суда из преюдиционного запроса можно подождать к принятию решения по главному вопросу спора. Если национальный судья имеет глубокие сомнения относительно правосоответствия и действию акта вторичного права Союза, тогда речь идет об утверждении права ЕС высшего уровня над низшими по иерархии правовыми актами ЕС, которое обеспечивает эффективную правовую защиту. В таком случае национальные суды обязаны уважать исключительное право суда объявлять акт ЕС недействительным.

Из-за этого национальный суд, выдавая временное распоряжение, может оставить вне поля зрения предположение относительно действия вторичного права Сообщества лишь при определенных предпосылках. Если в ускоренном осуществлении национальный судья выходит из недействительности или по крайней мере имеет весомые сомнения относительно действия правового акта, выданного органами ЕС, который может повлиять на решение рассматриваемого дела, тогда, согласно практике суда, выполнение исполнительного акта, выданного на основе акта ЕС, может быть остановлено лишь при таких условиях: принятие решения суда является необходимым, действительно является угроза причинения непоправимых убытков истцу, соответствующий учет интереса Союза в самом эффективном применении его права. В случае, если выполнения национального административного акта, выданного на основе положения права Сообщества, приостанавливают, или суд выдает временное распоряжение, национальный судья обязан обратиться к суду ЕС с запросом относительно действия «приостановленного» правового акта ЕС (ЕС, объединенные Судебные дела С-143/88 и С-92/89, 36. 1991,1–415 № на полях 22 и далее «Сахарная фабрика Зудердитмаршен»).

«В рамках «бананового спора» Сеспздийснив последующее меры для конкретизации предпосылок, согласно которым национальный суд может выдать распоряжение об обеспечении временной правовой защиты, если у него возникли серьезные сомнения в правосоответствия определенного акта вторичного права Союза. При этом Суд особенно отметил на потому, что национальный суд обязан принять во внимание все предыдущие решения ЕС касательно правосответствия настоящего правового акта.

В связи с внедрением дополнительных ввозных лицензий для импортеров бананов суд ЕС вопреки положениям регламента ЕС постановил, что относительно соответствующего национального административного акта, выданного для выполнения регламента суд ЕС, национальный суд может выдавать распоряжение об обеспечении временной правовой защиты только в том случае, если он имеет весомые сомнения относительно действия Сообщества и, если суд ЕС еще не рассматривал этот вопрос, сам обращается в Суд с соответствующим преюдиционным запросом;

– если его решение является срочным в том смысле, который требует принять распоряжение об обеспечении временной правовой защиты ради предотвращения нанесения непоправимых убытков стороне, которая является инициатором судебного разбирательства;

– если он должным образом учитывает интересы Сообщества и если он, осуществляя проверку всех этих предпосылок, учитывает все предыдущие решения суда СЕС или СПИ касательно право соответствующего регламента или решения в осуществлениях из временной правовой защиты относительно такого рода временных судебных распоряжений на уровне Сообщества» (суд СЕС, Судебное дело С-466/93,36. 1995,1–3781 № на полях 51 «Атланта II»).

В процессе оценивания правового акта прецедентного права Сообщества, учитывая существенные сомнения в его правосоответствия, следует уделить надлежащее внимание практике национальных судов других государств-членов. С точки зрения Основного закона, отказ национального суда Германии обеспечивать необходимую временную правовую защиту может составлять нарушение част. 4 ст. 19 СС, если суд отрицает существование серьезных сомнений у правоспособности акта ЕС, предварительно не ознакомившись с противоположной позицией органов правосудия других государств-членов (ФКС [Решение палат], И%2 2004, с. 1346 (1347)).

Решение СЕС из преюдиционного запроса является обязательным непосредственно для национального суда, который обратился с запросом, а также для всех других национальных судов, которые рассматривают подобный вопрос. Решения суда СЕС, в которых установлена недействительность правового акта вторичного права Сообщества, имеют общую силу. Органы Союза, а также национальные инстанции обязаны взять это решение суда СЕС во внимание и действовать соответственно. Решения, которые содержат толкование Суда, фактически являются в общих чертах обязательными.

В соответствии с ч. 3 ст. 35 Договора о создании ЕС любой судебный орган государства-члена ЕС может требовать от Суда ЕС вынести преюдиционное постановление относительно вопроса, который нарушен по делу, что в нем рассматривается, и касается действительности или толкования рамочных решений и решений относительно толкования конвенций в пространстве ЕС, если против решения такого национального суда не существует судебного средства защиты согласно национальному праву (то есть решение этого суда обжалованию не подлежит) и если решение Суда ЕС, по этому вопросу необходимое для вынесения приговора национальным судом. В результате Суд ЕС, не входя в структуру отдельных национальных судебных систем, является уже необходимым элементом судебной защиты прав граждан каждого государства-члена ЕС.

Международным актом европейского значения является Хартия Европейского Союза об основных правах, принятая 7 декабря 2000 г. Невзирая на наличие Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 г., в рамках ЕС было принято решение о необходимости принятия собственного аналогичного международного договора с целью защиты тех же прав и свобод от возможных нарушений со стороны уже другого субъекта – сверхгосударственных органов ЕС, с учетом новейших тенденций в развитии института основных прав по итогам XX ст.

Предмет защиты отмеченной Хартии – основные права личности во всех сферах общественной жизни, в том числе и в сфере правосудия. Глава VI Хартии имеет название «Правосудия» и содержит нормы, которые гарантируют соблюдение криминально-правовых и процессуальных прав и свобод, а также основные принципы судебного процесса в ЕС. В частности, закрепленные право на эффективное обжалование (ч. 1 ст. 47 Хартии), право на доступ в беспристрастный суд (ч. 2 ст. 47 Хартии), право на юрисдикционную помощь (ч. 3 ст. 47).

Акты, принятые по итогам рассмотрения данной категории, также являются источниками прецедентного права ЕС.

Заключение

Из некогда мало известного регионального сугубо экономического явления Европейские сообщества выросли в Европейский Союз, уверенно утверждающий себя в качестве растущего геополитического центра экономического, политического, финансового и военного влияния. В рамках Европейского Союза в ходе всеобъемлющей интеграции сформировалось качественно новое наднациональное право. Право Европейского Союза накопило ценный опыт и в значительной степени стало примером для других интеграционных группировок, в том числе и тех, в которых участвуют страны СНГ.

В рамках уникальной правовой системы Европейского Союза формируются механизмы защиты прав человека не только от лиц, органов и государств, их нарушающих, но и от наднациональных институтов и органов, создаются демократические правовые инструменты, позволяющие согласовывать динамику процессов интеграции и глобализации с интересами государств, регионов, а главное – человека, который все более выдвигается в качестве определяющего критерия оценки прогресса нашей цивилизации.

Завершая работу, посвященную изучению источников прецедентного права ЕС, следует подвести итог вышеизложенному и очертить существующие проблемы в данной сфере.

1. Право Европейского Союза – это особая правовая система, наднациональное право. Будучи интеграционным по своему характеру, прецедентное право как один из источников права ЕС вводит единые (единообразные) правила поведения граждан и организаций во многих областях их жизни.

2. В отличие от правовых систем отдельных государств (национального, или внутригосударственного, права) прецедентное право Европейского Союза распространяет свое действие на территорию свыше 20 государств – членов Европейского Союза.

3. Действие права, и соответственно источников Европейского Союза распространяется на территорию стран, входящих в состав организации Европейский Союз.

4. Под источниками права в традиционном смысле понимают внешнее выражение права, формы закрепления уполномоченными на то органами соответствующих правил поведения. Формы права Европейского Союза образуют целостную систему источников с присущей для такой системы иерархией актов.

8. Система источников права Европейского Союза включает в себя две группы актов – акты первичного права и акты вторичного права.

Исключительно важную роль в формировании и эволюции европейского права играет Суд ЕС. На этапе становления Европейского Союза в его правовой системе появилась третья, особая группа источников, состоящая из решений наднациональных судов (главным образом, Суда Европейских сообществ). Эта группа занимает самостоятельное положение среди источников права ЕС. Она сочетает в себе черты как первичного, так и вторичного права Союза, занимает промежуточное положение между ними.

Особенность прецедентного права Европейского Союза состоит в первую очередь в том, что учредительные договоры прямо не уполномочивают его суды устанавливать новые нормы права. Наиболее важная особенность судебных прецедентов, которая заставляет выделить их в самостоятельную группу источников права Европейского Союза, заключается в их юридической силе. С одной стороны, прецеденты создают суды Союза, которые действуют на основании учредительных договоров. В этом отношении прецедентное право сходно с правом вторичным.

Поскольку решения судов Союза являются не только правоприменительными, но и правотворческими актами, они, подобно законодательству ЕС, переводятся и публикуются на всех официальных языках Европейского Союза.

Список литературы

Гердеген Матіас. Європейське право. – К.: Вид-во «К.І.С.», 2008. – 528 с.

Грицяк І. Європейське управління: теоретико-методологічні засади. – К.: К.І.С., 2006. – 398 с.

Грицяк І.А. Право та інституції Європейського Союзу /Нац. акад. держ. упр. при Президентові України. – К.: К.І.С., 2006. – 300 с.

Грубіко А. Лісабонський договір та юридичне закріплення спільної зовнішньої політики і політики безпеки ЄС // Юрид. журнал. – 2010. – №7. – С. 33–35.

Дэйвис Кэрен. Право Европейского Союза. – К., 2005.

Кавешников Н. Лиссабонский договор: как меняется Европейский союз // Российская газета. – 2009. – №4. – С. 2.

Капустин А. Европейский Союз: интеграция и право. – М., 2000. – 126 с.

Кашкин С. Лиссабонский договор – новый етап развития права ЕС // Государство и право. – 2008. – №9. – С. 59 – 66.

Макаруха З. Правове регулювання розвитку простору свободи, безпеки, юстиції в рамках ЄС: реформи Лісабонського договору 2007 р. Право України. – 2010. – №11. – С. 188 – 193.

Марченко М. Понятие и основные особенности источников права Европейского Союза // Вестник Московского унив-та. – 2009. – №2. – С. 3 – 14.

Мухаєва Н.Р. Право Европейского Союза. – М.: Юнита, 2006. – 159 с.

Назаров І. Структура та принципи побудови судової системи Європейського Союзу // Бюлетень Міністерства юстиції України. – 2010. – №6. – С. 70–77.

Основы права Европейского Союза: схемы и комментарии / Под ред. С.Ю. Кашкина. М.: Инфра-М, 2002. – 204 с.

Право Европейского Союза / Под ред. С. Кашкина. – М., 2008. – 304 с.

Рабінович П. Верховенство права з позицій європейсько – міжнародного та українського судочинства // Бюлетень Міністерства юстиції України. – 2006.– №3. – С. 11–22.

Свобод П. Вступ до європейського права: пер. з чес. – К.: Вид-во «К.І.С.», 2006. – 280 с.

Тембаев Л. Лиссабонский договор: новый етап развития европейской интеграции // Московский журнал межд. Права. – 2008. – №4. – С. 188–194.

Топорнин Б.Я. Европейское право: учеб. М.: Юристь, 1998. – 367 с.

Хартли Т. Основы права Европейского сообщества. Введение в конституционное и административное право Европейского сообщества. М.: Юристь, 1998. – 211 с.

Шевчук С. Судовий прецедент у діяльності Європейського Суду з прав людини та його застосування в Україні // Бюлетень Міністерства юстиції України. – 2007.– №5. – С. 110–116.

Шпакович О. Особливості законотворчого процесу в Європейському Союзі // Юридична Україна. – 2006. – №11. – С. 88.

Этнин Л. Актуальные проблемы европейского права. – М., 2008. – 93 с.

Энтин Л.М. Европейское право. – М.: Норма, 2005. – 498 с.

Права и обязанности родителей в отношении их несовершеннолетних детей определены Семейным кодексом РФ. Родительские права, предусмотренные законодательством, прекращаются по достижении детьми возраста восемнадцати лет (совершеннолетия), а также при вступлении несовершеннолетних детей в брак и в других установленных законодательством случаях приобретения детьми полной дееспособности до достижения ими совершеннолетия. Таковым случаем, например, является эмансипация*, предусмотренная ст. 27 Гражданского кодекса РФ.

Что ж, давайте посмотрим более подробно, как регулируется законодательством мера возможного и должного поведения родителей.

Особенностью законодательного регулирования является то, что большинство прав родителей является в то же самое время и их обязанностью. Данный нюанс с одной стороны подчёркивает ответственность родителей за своих детей, а с другой стороны гарантирует им то, что именно они, а не кто-то другой, имеет право общаться, растить и воспитывать своих детей. При этом в соответствии с ст. 61 Семейного кодекса РФ родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей.

В соответствии со ст. 63 Семейного кодекса РФ родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей, они несут ответственность за воспитание и развитие своих детей, поэтому обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. Именно родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей перед всеми другими лицами, в том числе бабушками, дедушками, братьями, сёстрами, однако, согласно ст. 61 Семейного кодекса РФ, родители не вправе мешать и запрещать, близким родственникам общаться с ребёнком.

Родители также обязаны обеспечить получение детьми основного общего образования. Выбор образовательного учреждения и формы обучения детей до получения ими основного общего образования осуществляется родителями, однако, с учётом мнения детей.

На родителей, также возлагается, согласно ст. 64 Семейного кодекса РФ, зашита прав и интересов детей. Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без каких либо доверенностей и специальных полномочий. Однако, родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. При наличии таких противоречий, орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей.

Семейный кодекс РФ в том или ином виде неоднократно подчёркивает, что главенствующим в семье являются интересы ребёнка. Весь процесс воспитания и осуществления иных родительских прав не может быть в противоречии с интересами ребёнка. Именно обеспечение этих интересов должно быть предметом основной заботы их родителей. При этом в процессе реализации родительских правомочий, запрещено причинение вреда физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей.

Недобросовестные родители, осуществляющие свои права в ущерб правам и интересам детей, несут предусмотренную законодательством ответственность, в зависимости от совершенного правонарушения.

Все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учётом мнения детей. Родители, либо один них, при наличии разногласий вправе обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства или в суд.

Особо законодателем оговорены права несовершеннолетних родителей. Так, в соответствии со ст. 62 Семейного кодекса РФ несовершеннолетние родители имеют права на совместное проживание с ребёнком и участие в его воспитании. Несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребёнка и при установлении их материнства и (или) отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет. До достижения несовершеннолетними родителями возраста шестнадцати лет ребёнку может быть назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребёнка. Разногласия, возникающие между опекуном ребёнка и несовершеннолетними родителями, разрешаются органом опеки и попечительства. Также, несовершеннолетние родители имеют права признавать и оспаривать своё отцовство и материнство на общих основаниях, а также имеют право требовать по достижении ими возраста четырнадцати лет установления отцовства в отношении своих детей в судебном порядке.

Кроме всех перечисленных правомочий, у родителей есть и право на защиту своих прав. Согласно ст. 68 Семейного кодекса РФ родители вправе требовать возврата ребёнка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения. В случае возникновения спора родители вправе обратиться в суд за защитой своих прав. При этом, суд рассматривающий дело, вправе с учётом мнения ребёнка отказать в удовлетворении иска родителей, если придёт к выводу, что передача ребёнка родителям не отвечает интересам ребёнка. Если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребёнок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передаёт ребёнка на попечение органа опеки и попечительства.

Осуществление родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка

Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании, решении вопросов о получении им образования. Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать родителю, проживающему отдельно, общаться с ребенком, если только этот родитель не оказывает отрицательного воздействия на духовное, нравственное и физическое развитие ребенка. Родитель, проживающий отдельно от ребенка, также имеет право на получение информации о своем ребенке из воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и других аналогичных организаций. В предоставлении информации может быть отказано только в случае наличия угрозы для жизни и здоровья ребенка со стороны родителя.

Общение ребенка с родителем, проживающим отдельно, не должно быть формальным, носить характер эпизодических встреч. Между родителем, проживающим отдельно, и ребенком должен существовать постоянный, систематический контакт. Такое общение должно способствовать полноценному воспитанию ребенка, его развитию, поскольку общение ребенка с родителями, а родителей — со своими детьми — служит удовлетворению жизненно важных потребностей как несовершеннолетних, так и взрослых членов семьи.

Родители могут договориться о порядке общения с ребенком как в устной, так и в письменной форме. В случае же, если они не достигают соглашения, данный спор может быть разрешен судом.

Родитель, проживающий отдельно, должен участвовать в воспитании ребенка, и необязательно при личных встречах. Благоприятное воздействие на ребенка можно оказывать и путем переписки, телефонных переговоров, общения через Интернет. Родитель, проживающий отдельно, не может непосредственно выбирать для своего ребенка образовательное учреждение, форму обучения, но он может давать ему советы, оказывать необходимую помощь в процессе поступления в образовательное учреждение и обучения.

Если родитель, с которым проживает ребенок, препятствует другому родителю в его общении с ребенком, то он нарушает не только права этого родителя, но и права ребенка. Единственные основания, по которым можно оправдать поведение такого родителя, были указаны выше.

В случае, если родители не могут договориться о порядке общения с ребенком, любая из заинтересованных сторон имеет право обратиться в суд за разрешением спора. Суд при рассмотрении такого иска должен учитывать прежде всего интересы ребенка, его возраст, состояние здоровья, привязанность к каждому из родителей, а также то, не причинит ли вред ребенку общение с ним родителя, проживающего отдельно (см. образец ).

При подготовке дел данной категории к судебному разбирательству судья так же, как и при остальных спорах, связанных с воспитанием детей, определяет обстоятельства, имеющие значение для разрешения возникшего спора и подлежащие доказыванию сторонами, обращает особое внимание на те из них, которые характеризуют личные качества родителей либо иных лиц, воспитывающих ребенка, а также сложившиеся взаимоотношения этих лиц с ребенком. Органу опеки и попечительства поручается в процессе подготовки дела к судебному разбирательству провести обследование жилых помещений, где проживает ребенок, и родителя, претендующего на определение порядка общения с ним. Соответствующие акты и заключение орган опеки и попечительства обязан представить в суд, который оценит их в совокупности со всеми материалами дела.

Для дел такого рода имеют значение следующие обстоятельства,

• ограничение ответчиком права истца на общение с ребенком;

• привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, другим членам семьи;

• возраст ребенка и состояние его здоровья;

• нравственные и иные личные качества родителей (характеризующие их данные, уровень образования родителей);

• отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком (как исполняют родители свои родительские обязанности по отношению к ребенку, как учитывают их интересы, имеется ли взаимопонимание между каждым родителем и ребенком);

• возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, их материальное и семейное положение и др.).

Обязанность доказывания этих обстоятельств распределяется судами следующим образом.

1. Значимые обстоятельства, подлежащие доказыванию истцом:

то, что другой родитель (ответчик) ограничивает его право на общение с ребенком;

что ребенок привязан к нему;

что он может и способен заниматься воспитанием детей;

что нравственные и иные личные качества истца (характеризующие данные, уровень образования) позволяют ему заниматься воспитанием малолетних детей, уделять необходимое время их нравственному и физическому развитию;

что отношения, существующие между истцом и ребенком, хорошие: истец принимает меры по содержанию ребенка, учитывает его интересы, имеется взаимопонимание между истцом и ребенком;

что истец имеет возможность создания ребенку необходимых условий для воспитания и развития, что у него имеются необходимые жилищные условия, достаточный заработок, предметы мебели и вещи для детей, что режим работы позволяет истцу забирать детей на выходные, праздничные дни и в каникулы, а также наличие или отсутствие у истца другой семьи, проживание с ним родственников или иных лиц.

2. Значимые обстоятельства, подлежащие доказыванию ответчиком:

то, что ребенок привязан к нему, что ответчиком обеспечивается взаимоотношение ребенка с другим родителем;

что здоровье ребенка не позволяет передавать его ответчику на продолжительное время;

что нравственные и иные личные качества ответчика (характеризующие данные, уровень образования, наличие работы, в случае отсутствия — причины незанятости) позволяют ему заниматься воспитанием малолетних детей;

что отношения, существующие между ответчиком и ребенком, хорошие: ответчик принимает меры по содержанию ребенка, учитывает его интересы, имеется взаимопонимание между ним и ребенком;

что общение с отдельно проживающим родителем может отрицательно сказаться на нравственном, духовном и физическом развитии ребенка.

Ответчику также необходимо доказывать другие обстоятельства, на которых он обосновывает свою позицию.

Таким образом, значимые обстоятельства по делам данной категории в целом тождественны значимым обстоятельствам по делам об определении места жительства ребенка. Однако, как видно из приведенных выше значимых обстоятельств, здесь большое значение имеет исследование вопроса о том, возможно ли общение ребенка с родителем, проживающим от него отдельно, без ущерба для здоровья ребенка, для его психического, физического, нравственного развития. Также подлежит доказыванию то обстоятельство, что ответчик препятствует общению истца с ребенком, не имея на это законных оснований. Данное обстоятельство непосредственно является поводом к предъявлению исков подобного характера. поэтому ему нельзя не уделить внимания.

Может возникнуть вопрос: «А для чего необходимо исследовать моральные качества ответчика по таким спорам, доверять ему воспитание детей, наличие заботы ответчика о развитии ребенка, ведь вопрос не ставится об отобрании у ответчика ребенка?» Представляется, однако, абсолютно правильным исследование судами данных обстоятельств, поскольку при разрешении споров о детях суды должны, прежде всего, исходить из интересов несовершеннолетних детей, и возможна такая ситуация, когда при рассмотрении дела будет установлено, что имеются основания для лишения ответчика (либо истца, либо обеих сторон) родительских прав или их ограничения. Суд не может по своей инициативе решить данный вопрос без предъявления соответствующего иска, однако он может информировать путем вынесения частного определения органы опеки и попечительства, прокурора о том, что в ходе рассмотрения определенного дела установлены факты, свидетельствующие о нарушении прав детей и требующие немедленного вмешательства указанных органов. Кроме того, по делам данной категории обязательно участие в судебном заседании, как указывалось ранее, органов опеки и попечительства. Это предусмотрено законодателем опять-таки специально для того, чтобы эти органы при выяснении фактов нарушения прав детей могли своевременно на них отреагировать, вплоть до немедленного отобрания детей у нерадивых родителей и предъявления иска о лишении их родительских прав.

Так же, как и по делам об определении места жительства ребенка, суды по делам об определении порядка общения с ребенком в процессе подготовки к судебному разбирательству устанавливают сторонам сроки для представления:

1) истцу — дополнительных доказательств, подтверждающих обстоятельства, указанные выше (см. п. 1), и обстоятельства, на которые сторона намерена ссылаться как на основание своих требований;

2) ответчику — для представления письменных возражений относительно исковых требований и доказательств, подтверждающих обстоятельства, предусмотренные в п. 2, и обстоятельства, на которые сторона намерена ссылаться как на основание своих возражений.

Своим определением суды обязывают органы опеки и попечительства соответствующего муниципального образования произвести обследование жилищно-бытовых условий истца и ответчика в местах их проживания и представить составленные по результатам обследования акты и заключение органа опеки и попечительства, подписанное главой администрации муниципального образования или уполномоченным на это должностным лицом подразделения органа местного самоуправления, на которое возложено осуществление функций по охране прав детей (с представлением доказательств наличия у него таких полномочий), с отражением мнения органа опеки и попечительства по существу возникшего спора, а именно не вредит ли здоровью и развитию детей их общение с родителем, проживающим отдельно, с указанием обстоятельств, послуживших основанием для дачи такого заключения. Указанные документы представляются в установленный судом срок.

Порядок рассмотрения судом дел данной категории не отличается от порядка рассмотрения дел об определении места жительства ребенка. К участию в рассмотрении дел подобного рода суд также привлекает орган опеки и попечительства, который должен дать свое заключение о возможности удовлетворения иска.

При рассмотрении каждого такого дела суд должен конкретно определять порядок общения с ребенком родителя, проживающего отдельно: время, место, продолжительность общения, должно ли оно происходить в присутствии второго родителя, судебного пристава-исполнителя или без их участия — все это указывается в резолютивной части решения суда.

Федеральное агентство морского и речного транспорта

Федеральное государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Волжская государственная академия водного транспорта»

Отделение заочного обучения

Кафедра Гражданско-правовых дисциплин

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

по дисциплине «Налоговое право»

на тему: «Международное налоговое законодательство»

г. Н.Новгород

2010 г.

Содержание

Введение

1 Понятие и предмет международного налогового права

2 Источники международного налогового права

3 Международные налоговые соглашения в правовой системе Российской Федерации

3.1 Соглашения о развитии интеграции в экономической деятельности и унификации налогообложения

3.2 Соглашения о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле

3.3 Договоры об избежание двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов

3.4 Соглашения, касающиеся налогообложения транспортных средств и доходов от международных перевозок

3.5 Соглашения о сотрудничестве в борьбе с нарушениями налогового законодательства

3.6 Иные соглашения, в которых имеются налоговые нормы

Заключение

Список литературы

Введение

Налоговое законодательство распространяет сферу своего применения не на граждан, а на резидентов данной страны (т.е. лиц, постоянно пребывающих или проживающих в данной стране). Поэтому уже любые внутренние налоговые нормы имеют уже международный характер, поскольку охватывают и граждан, и организации других стран, которые находятся на территории данной страны или осуществляют там определенные виды деятельности.

Международные налоговое право — особая ветвь налогового права, занимающаяся международными аспектами налогообложения. Международное налоговое право – это совокупность международно-правовых (а в широком смысле — и национальных) норм, регулирующих налогообложение с иностранным элементом. Основная цель международного сотрудничества в налоговой сфере — устранить двойное налогообложение и дискриминацию налогоплательщиков, предотвратить уклонение от налогов, а также гармонизировать налоговые системы, чтобы создать единый рынок.

1 Понятие и предмет международного налогового права

Словосочетание «международное налоговое право» стало достаточно широко употребляться применительно к нормам, регулирующим налоговые отношения с участием иностранных организаций и граждан1.

Известно, что налоговое право является важнейшим разделом (подотраслью) финансового права, поэтому вполне позволительно определить признаки международного налогового права через признаки международного финансового права. Развитие международных финансовых отношений привело к заключению государствами многочисленных финансовых договоров и соглашений, т. е. к возникновению международного финансового права. К этому праву полностью относятся характерные особенности международного права (как публичного, так и частного), с которым оно тесно связано. В частности, международное финансовое право есть совокупность исторически изменяющихся правил поведения (норм конвенционных и обычных), регулирующих межгосударственные финансовые отношения. Международное финансовое право имеет координационный, а не субординационный характер, поскольку субъектами международного финансового права являются государства, отношения между которыми должны строиться не на принципах соподчинения, а на принципах равенства и взаимного согласования своих интересов. Пространственной сферой действия (применения) международного финансового права является вся международная арена2. Представляется, что все перечисленные выше признаки международного финансового права полностью относятся и на счет международного налогового права как его составной части.

Предмет международного налогового права составляют межгосударственные отношения, складывающиеся по поводу взимания налогов и сборов. Эти отношения чаще всего возникают в тех случаях, когда осуществляется взимание налогов и сборов с иностранных юридических и физических лиц. К ним, в частности относятся: отношения между государствами по поводу заключения международных налоговых соглашений с целью разграничения налоговой юрисдикции государств; налоговые отношения между государствами и физическими и юридическими лицами других государств (субъектами иностранного права), т. е. налоговые отношения, затрагивающие суверенитет других государств; отношения публичного характера между юридическими и (или) физическими лицами различных государств, возникающие, например, при удержании налоговым агентом налога с иностранного лица у источника выплаты3. Следовательно, предмет международного налогового права составляют отношения по поводу взимания налогов и сборов с участием субъектов, которые подпадают под налоговую юрисдикцию двух и более государств. Типичным примером могут служить отношения, возникающие в связи с возникновением двойного налогообложения, которое представляет собой юридическую ситуацию, при которой у налогоплательщика возникает обязанность по уплате налогов с одного и того же объекта одновременно в двух государствах — по месту его постоянного местопребывания (регистрации) и по месту получения им дохода.

Однако следует учитывать, что указанные отношения могут регулироваться как нормами международного, так и национального налогового права. На это обращает внимание В. А. Кашин в одной из своих работ. По его мнению, в системе налогового права России условно выделяется две части. К первой относятся нормы, регулирующие отношения по уплате налогов, полностью подпадающие под национальную юрисдикцию, а ко второй — нормы, регулирующие отношения, в которых участвует иностранный элемент. Вторая «международная» часть налогового права именуется международным налоговым правом. Однако она отличается от собственно международного налогового права, которое состоит из норм, устанавливаемых двусторонними и многосторонними налоговыми соглашениями. Охватываемые этой второй частью правовые нормы примыкают непосредственно к международному праву, но все же не входят в него, поскольку устанавливаются и изменяются странами в одностороннем порядке и не обязательно с соблюдением каких-либо международных норм4. Принимая это обоснованное суждение во внимание, можно сделать вывод о том, что к международному налоговому праву относятся только те нормы, которые установлены на межгосударственном уровне.

Этот же признак позволяет разграничить нормы международного налогового права и нормы, составляющие налоговое право того или иного иностранного государства. К последним относятся правовые нормы, регулирующие налогообложение, но устанавливаемые в одностороннем порядке тем или иным государством. Субъектный же состав и содержание регулируемых отношений являются важными, но не единственно определяющими признаками международного налогового права.

Источники международного налогового права

Источниками международного налогового права являются: международные договоры; международный обычай; судебные прецеденты как международных судов и арбитражей, так и национальных судов, если решения последних относятся к вопросам международного общения, признаются в международном общении и соответствуют общепризнанным нормам международного права; внутренние законы, если они относятся или затрагивают вопросы международного общения и не противоречат его принципам, становятся нормами международного права в случае признания их таковыми со стороны других государств; решения и постановления международных организаций, принятые в пределах их компетенции и не противоречащие основным принципам международного права5. Однако состав источников международного налогового права несколько уже, регулирование международных налоговых отношений осуществляется преимущественно на основе международных договоров (соглашений, конвенций). Такие договоры заключаются между государствами в целях создания правовой основы для регулирования налоговых отношений, носящих межгосударственный характер.

Зачастую источники международного налогового права содержат общие нормы, составляющие своего рода основу для формирования системы национального налогового права. Так, в Германии одним из важнейших источников налогового права в части, касающейся уплаты специальных сборов, взимаемых странами Западной Европы в рамках проводимой ими единой аграрной политики, является Договор о создании Европейского экономического сообщества. В развитие его положений в 1972 г. в стране принят Закон о соблюдении налогового равноправия во внешних сношениях и улучшении налоговой конкурентоспособности при зарубежных инвестициях. В ст. 9 Европейской хартии местного самоуправления (Страсбург, 15 октября 1985 г.) определено, что по меньшей мере часть финансовых средств органов местного самоуправления должна поступать за счет местных сборов и налогов, ставки которых органы местного самоуправления вправе устанавливать в пределах, определенных законом. Это положение является во многом определяющим для стран Европы при организации налогообложения на местном уровне. О налоговых льготах как одном из средств обеспечения необходимых условий для полного развития семьи говорится в ст. 16 Европейской социальной хартии (Страсбург, 3 мая 1996 г.).

Собственно «налоговые» договоры заключаются между государствами в целях создания правовой основы для регулирования налоговых отношений, носящих межгосударственный характер. В данном случае прежде всего имеются в виду соглашения об устранении двойного налогообложения. Например, Австралией заключено 35 соглашений об избежании двойного налогообложения с участием ряда стран, включая такие, как Австрия, Бельгия, Республика Корея, Сингапур, США, Япония и др. В большинстве своем тексты этих договоров воспроизводят типовую модель (The Model Double Taxation Convention), разработанную Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) для стран-участников.

Межгосударственное сотрудничество ряда стран (Бельгия, Дания, Нидерланды, Норвегия, Швеция, Финляндия, США) в вопросах налогового администрирования основывается на положениях Конвенции о взаимной административной помощи в налоговых вопросах (Страсбург, Париж, 25 января 1988 г.). В ее преамбуле провозглашено, что государства — члены Совета Европы и страны — члены Организации экономического сотрудничества и развития, подписавшие настоящую Конвенцию, считают, что развитие международного перемещения физических лиц, капитала, товаров и услуг, являющееся само по себе весьма полезным, увеличило возможности для уклонения от налогов и тем самым требует активизации сотрудничества их налоговых органов. Согласно ст. 1 Конвенции стороны обязуются оказывать административное содействие друг другу в налоговых вопросах. Такое содействие может повлечь, в случае необходимости, меры, принимаемые юридическими органами. Непосредственно административное содействие предполагает: обмен информацией, включая совместные расследования по налоговым вопросам и участие в таких расследованиях в других странах; содействие во взыскании, включая меры по аресту имущества; предоставление документации.

Судебный прецедент также может быть источником международного налогового права, но только в том случае, когда он создан межгосударственным судом. Довольно много решений, связанных с разъяснением порядка применения «налоговых» положений Договора о Европейском Союзе 1992 г. и других актов интеграционного права, принято Европейским судом. Этот суд является высшей судебной инстанцией по трансграничным налоговым спорам в ЕС. Решения Европейского суда являются обязательными, а в части толкования норм европейского права имеют значение прецедента, которому должны следовать в своей практике судебные органы государств — членов ЕС6. Например, Европейским судом 22 марта 1990 г. принято решение по делу Питера Джона Крайера Титера против комиссаров Службы внутренних доходов (Case С-333/88 Peter John Krier Tither v. Commissioners of Inland Revenue ECR 1990) по вопросу использования льгот. Это дело было передано на рассмотрение Трибуналом (специальными комиссарами Соединенного Королевства) в целях вынесения преюдициального решения7.

В системе источников международного налогового права, регулирующих отношения по взиманию налогов с участием субъектов, подпадающих под юрисдикцию Российской Федерации, выделяется три группы международных договоров по вопросам налогообложения:

— налоговые соглашения об избежании двойного налогообложения доходов;

— специальные (ограниченные) соглашения по вопросам избежания двойного налогообложения;

— соглашения о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства.

Заключение налоговых соглашений об избежании двойного налогообложения в первую очередь имеет своей целью урегулирование таких юридических ситуаций, когда у налогоплательщика возникает обязанность по уплате налогов одновременно в двух государствах, например по месту его постоянного проживания (регистрации) и по месту получения им дохода. В устранении двойного налогообложения заинтересованы не только налогоплательщики, налоговое бремя которых многократно возрастает при последовательном налогообложении одного и того же объекта в разных странах, но и сами государства8.

Международная практика подготовки и заключения таких соглашений в большинстве своем основывается на Типовой конвенции Организации экономического сотрудничества и развития о налогообложении доходов и капитала 1977 г. В этом документе приводится рекомендуемая ОЭСР модель международного договора об избежании двойного налогообложения. При заключении договоров с участием Российской Федерации за основу принимается типовое соглашение, предусмотренное постановлением Правительства РФ от 28 мая 1992 г. «О заключении межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества»9.

Выделяются двух- и многосторонние соглашения. На 1 января 2000 г. с участием Российской Федерации (СССР) заключено около 50 двусторонних и многосторонних соглашений об избежании двойного налогообложения доходов. В качестве примера двусторонних соглашений можно привести Конвенцию между Правительством СССР и Правительством Японии об устранении двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 18 января 1986 г. и Соглашение между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15 ноября 1995 г., а многосторонних — Соглашение между правительствами государств — членов Содружества Независимых Государств «О согласованных принципах налоговой политики» от 13 марта 1992 г.

Специальные или ограниченные соглашения заключаются для избежания двойного налогообложения в отдельных сферах. В настоящее время сохранили свое действие 31 соглашение об устранении двойного налогообложения в области морского судоходства, 44 — в области воздушного транспорта, 26 — в области автомобильного транспорта, и некоторые другие соглашения. Так, например, к числу двусторонних соглашений относится Соглашение между Правительством СССР и Правительством Греческой Республики об освобождении от двойного налогообложения на доходы от морских и воздушных перевозок от 27 января 1976 г., а многосторонних — Многосторонняя Конвенция об избежании двойного налогообложения выплат авторского вознаграждения от 13 декабря 1979 г.

Соглашения о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства позволяют добиться взаимодействия между налоговыми администрациями различных стран в деле предотвращения уклонения от уплаты налогов. В постановлении Правительства РФ от 2 декабря 1994 г. «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о сотрудничестве и обмене информацией в области борьбы с нарушениями налогового законодательства» одобрен проект типового соглашения между Правительством РФ и правительством иностранного государства о сотрудничестве и обмене информацией в области борьбы с нарушениями налогового законодательства. В соответствии с названным постановлением ФСЭНП России проводит с участием МИД России переговоры о заключении межправительственных соглашений о сотрудничестве и обмене информацией в области борьбы с нарушениями налогового законодательства. По результатам переговоров в правительство должны представляться согласованные проекты соглашений и предложения об их подписании.

Впервые межправительственное соглашение о сотрудничестве в области борьбы с нарушениями налогового законодательства было заключено 25 апреля 1995 г. с Узбекистаном, в настоящее время аналогичные соглашения подписаны (проекты соглашений подготовлены) с Арменией, Белоруссией, Грузией, Казахстаном, Киргизией, Молдовой, Таджикистаном, Украиной, Румынией и Швецией.

Несколько аналогичных соглашений по вопросам соблюдения налогового законодательства заключено с участием МНС России со странами СНГ, например Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Молдова о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства (Москва, 8 октября 1996 г.). В этих соглашениях также предусмотрен обмен информацией о нарушениях налогового законодательства, в частности предоставление сведений относительно: регистрации налогоплательщиков; открытия налогоплательщиками счетов в государственных и коммерческих банках, а также наличия на них и движения по ним денежных средств в соответствии с требованиями законодательства государств о банках и банковской деятельности, если есть основания полагать, что на них находятся скрываемые от налогообложения суммы; доходов налогоплательщиков, полученных на территории одного из государств, уплаченных сумм налогов; иной информации, связанной с налогообложением, в пределах компетенции сторон.

3 Международные налоговые соглашения в правовой системе Российской Федерации

Международные налоговые соглашения играют важную роль в регулировании финансовой деятельности Российского государства и занимают важное место в иерархии источников налогового права. Значение международных налоговых соглашений для правового развития государства трудно переоценить. Налогоплательщикам они дают гарантию, что их доходы и имущество не будут облагаться двойными налогами, и предоставляют защиту от дискриминационного налогообложения за рубежом; для государства в лице налоговых органов они обеспечивают возможность взаимных прямых консультаций и контрактов для решения многих спорных вопросов, а также для контроля за внешнеэкономической деятельностью своих резидентов. Несомненную важность международные налоговые соглашения имеют для государства как носителя суверенных экономических прав, поскольку являются средством закрепления на договорной основе своих прав на получение справедливой доли от налогообложения доходов и имущества, получаемых резидентами от международной экономической и финансовой деятельности.

Российская Федерация является участником большого числа международных налоговых соглашений. Их можно классифицировать следующим образом:

3.1 Соглашения о развитии интеграции в экономической деятельности и унификации налогообложения

Соглашения о развитии интеграции

Соглашение о создании зоны свободной торговли 1994 г.10 содержит обязательства не облагать происходящие с таможенной территории других государств-участников товары налогами и сборами в размере, превышающем их уровень для национальных товаров.

Государства-участники договорились не применять таможенные пошлины, налоги и сборы, имеющие эквивалентное действие, а также количественные ограничения на ввоз и (или) вывоз товаров, происходящих с их таможенной территории и предназначенных для таможенной территории других стран-участниц.

По Соглашению о товарообороте и производственной кооперации в области машиностроения на взаимоувязанной основе 1994 г.11 исключается налогообложение поставки сырья, материалов, комплектующих изделий и готовой машиностроительной продукции на взаимоувязанной основе.

На основании Соглашения об общих условиях и механизме поддержки развития государственной кооперации предприятий и отраслей государств — участников СНГ 1993 г.12 не применяются ввозные и вывозные пошлины, налоги, акцизы и количественные ограничения в отношении товаров, поставляемых по кооперации, в рамках таможенных режимов переработки.

Соглашения об унификации налогообложения.

Соглашение между Государственным налоговым комитетом Республики Беларусь, Налоговым комитетом Министерства финансов Республики Казахстан, государственной налоговой инспекцией Министерства финансов Кыргызской Республики и ГНС России об унификации методологии налогообложения 1998 г. закрепляет принципы такой унификации.

По Соглашению 2000 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о создании унифицированного налогового законодательства и проведении единой налоговой политики Союзного государства основополагающими элементами унифицированного законодательства объявлены: единые принципы и правила налогообложения; единый перечень основных налогов; единые права и обязанности налогоплательщиков на территории Союзного государства; единые термины и понятия. При этом конечной целью унификации налогового законодательства и проведения единой налоговой политики считается принятие Налогового кодекса Союзного государства. С российской стороны исполнение Соглашения возложено на Министерство финансов Российской Федерации.

3.2 Соглашения о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле

Под косвенными налогами в указанных договорах понимаются НДС и акцизы. Нулевая ставка — ставка косвенных налогов на товары (услуги), равная нулю процентов. Это равнозначно освобождению от налогообложения и возмещению НДС и акцизов по материальным ресурсам, использованным при производстве и реализации товаров (оказании услуг), и означает для налогоплательщика право на зачет уплаченных налогов в счет предстоящих платежей или их возмещение (см., например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле 2000 г.). Страна назначения — государство, на таможенную территорию которого товары ввозятся для потребления, а хозяйствующие субъекты — налогоплательщики государств — участников соответствующего договора.

Договорами устанавливаются следующие принципы взимания косвенных налогов при осуществлении внешнеторговых операций между хозяйствующими субъектами государств-участников.

Товары, вывозимые с таможенной территории одного государства и ввозимые на территорию другого государства-участника, облагаются косвенными налогами по нулевой ставке (Соглашение между Правительством РФ и Правительством Кыргызской Республики о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле 2000 г.).

Товары, ввозимые на таможенную территорию государства и вывозимые с таможенной территории государства, облагаются косвенными налогами в стране назначения в соответствии с ее национальным законодательством.

По Соглашению 2000 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле услуги облагаются косвенными налогами в соответствии с законодательством государств, за исключением услуг:

а) по транспортировке и обслуживанию товаров, вывозимых с таможенной территории государства на таможенную территорию другого государства, включая услуги по экспедированию, погрузке, разгрузке и перегрузке;

б) по транспортировке и обслуживанию транзитных товаров при условии, что пункты отправления или назначения товаров расположены на территории государств-участников, включая услуги по экспедированию, погрузке, разгрузке и перегрузке;

в) по перевозке пассажиров и багажа с таможенной территории одного государства на таможенную территорию другого государства в прямом и обратном направлении.

Указанные услуги облагаются НДС по нулевой ставке в государстве, налогоплательщики которого оказывают такие услуги при подтверждении факта их оказания в соответствующем порядке.

В целях осуществления контроля за перемещением товаров, ведения учета и обмена информацией ТН ВЭД СНГ (Соглашение между Правительством РФ и Правительством Азербайджанской Республики о принципах взимания косвенных налогов по взаимной торговле 2000 г.).

Косвенные налоги на товары, ввозимые на таможенные территории государств-участников, взимают таможенные органы страны назначения или ее налоговые органы.

Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Россия, Таджикистан заключили в 2002 г. Соглашение о таможенном налоговом контроле за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной, спиртосодержащей и табачной продукции на территории стран — членов ЕВРАЗЭС.

В соответствии с Соглашением был произведен обмен реестрами предприятий, производящих этиловый спирт, алкогольную, спиртосодержащую и табачную продукцию, а также участников внешнеэкономической деятельности, осуществляющих их ввоз-вывоз и транзитное перемещение. Государства-участники определили перечень пограничных пунктов пропуска, через которые осуществляется ввоз-вывоз указанных товаров. Налоговые и таможенные органы определили перечень и объемы необходимой информации по их производству и обороту.

3.3.Договоры об избежание двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов.

В настоящее время Российская Федерация является участником нескольких десятков такого рода соглашений. Их положения в принципе похожи и в Российской Федерации применяются к следующим налогам:

— налог на прибыль предприятий и организаций;

— налог на имущество предприятий;

— налог на доходы физических лиц;

— налог на имущество физических лиц.

В частности, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Демократической Республики Шри-Ланка об избежание двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы13, об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы; Соглашение между Правительством Мексиканских Соединенных Штатов14 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы; Конвенция между Правительством РФ и Правительством Греческой Республики15 об избежании двойного налогообложения и уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал от 26 июня 2000 г. Указанные соглашения применяются к налогам на доходы и имущество, взимаемым на всех уровнях в договаривающихся государствах, независимо от способа их взимания. Налогами на доходы и имущество считаются все налоги, взимаемые с общей суммы доходов, общей стоимости имущества или с отдельных элементов доходов или имущества, включая налоги на доходы от отчуждения движимого или недвижимого имущества, налоги на общую сумму заработной платы, выплачиваемой предприятиями, а также налоги на прирост стоимости имущества.

3.4 Соглашения, касающиеся налогообложения транспортных средств и доходов от международных перевозок

Российская Федерация является участником двух видов такого рода договоров.

Первый. На основании Конвенции о налоговом режиме иностранных автомашин 1931 г. автомобили, зарегистрированные на территории государств-участников, освобождаются, при определенных условиях, от налогов или пошлин, которыми облагаются передвижение или владение автомобилями. Это освобождение не распространяется на потребительские налоги и пошлины. Конвенция не распространяется на средства передвижения, служащие для перевозки за плату пассажиров, а также средства передвижения, предназначенные для перевозки товаров.

По Соглашению между Правительством СССР и Правительством ФРГ о взаимном освобождении от налогообложения дорожных транспортных средств, участвующих в международном сообщении 1980 г., транспортные средства, зарегистрированные в одном из государств-участников и ввозимые для временного нахождения на территорию, освобождаются при определенных условиях от налогов на транспортные средства.

Второй. К числу договоров такого рода относятся соглашения об устранении двойного налогообложения в области воздушного и морского транспорта.

По Соглашению между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о взаимном освобождении авиапредприятий и их персонала от налогообложения и взносов на социальное страхование 1972 г. финляндские авиапредприятия освобождаются в России:

— от всех налогов на доходы и прибыли от воздушных перевозок и осуществления эксплуатации воздушных линий;

— от всех налогов на имущество, находящееся в РФ.

Соглашением между Правительством СССР и Правительством Итальянской Республики об освобождении от двойного налогообложения в области морского судоходства 1975 г. осуществление морского судоходства распространяется на профессиональную деятельность по перевозке морским путем людей, животных, груза и почты, осуществляемую собственниками, арендаторами, фрахтователями и судовладельцами, включая продажу транспортных документов, и предоставление услуг, связанных с такой же перевозкой. Итальянские предприятия в РФ освобождаются:

— от налогов на доходы, которые будут ими получены в результате осуществления морского судоходства между РФ, Италией и другими странами под итальянским флагом, а также от всех других налогов на вышеуказанные доходы, взимаемые в РФ;

— от всех налогов на имущество, относящееся к проведению указанной деятельности.

3.5 Соглашения о сотрудничестве в борьбе с нарушениями налогового законодательства

Указанные соглашения делятся на две большие группы:

Соглашения, по которым компетентным органом является МНС России (согласно административной реформе 2004 г. — Федеральная налоговая служба).

В указанных соглашениях нарушение налогового законодательства трактуется как «противоправное действие или бездействие, которое выражается в неисполнении либо ненадлежащем исполнении налогоплательщиком обязательств перед бюджетом, за которое установлена юридическая ответственность» (Соглашение между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства 1997 г.).

Сфера применения соглашений достаточно широка, предусматривается оказание содействия:

— в предотвращении и пресечении нарушений налогового законодательства;

— в предоставлении информации о соблюдении налогового законодательства юридическими и физическими лицами;

— в предоставлении информации о национальных налоговых системах и текущих изменениях налогового законодательства;

— в создании и функционировании компьютерных систем, обеспечивающих работу налоговых органов;

— в организации работы с налогоплательщиками и налоговыми органами, включая разработку методических рекомендаций по обеспечению контроля за соблюдением налогового законодательства;

— в области обучения кадров и обмена специалистами;

— в иных вопросах, которые требуют совместных действий.

Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Таджикистан о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства 1996 г., Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства 1998 г. и др.

Предусматриваются достаточно строгие меры по соблюдению конфиденциальности. Полученная в соответствии с договорами информация, касающаяся конкретных налогоплательщиков, является конфиденциальной и обеспечивается режимом защиты в соответствии с национальным законодательством и требованиями запрашиваемого налогового органа. Эта информация может быть использована только в целях, предусмотренных договором, в том числе для административного или судебного разбирательства. Для иных целей информация может быть использована только с согласия запрашиваемого органа.

Соглашения, по которым компетентным органом является МВД России (ранее — ФСНП РФ).

Предметом указанных договоров являются сотрудничество и взаимная помощь с целью организации эффективной борьбы с уклонением от уплаты налогов и другими связанными с ними экономическими преступлениями. По данным договорам термин «информация» включает любые сведения, документы, записи или отчеты, а также их заверенные или аутентичные копии.

Помощь в рамках соглашений осуществляется в соответствии с законодательством запрашиваемого государства и в пределах компетенции и возможностей соответствующего его органа.

Незначительный перечень форм сотрудничества зафиксирован в ст. 3 Соглашения с Грецией:

— обмен информацией;

— обмен представителями и экспертами; создание рабочих групп и организация семинаров;

— обучение кадров.

Договоры с Казахстаном, Румынией, Киргизией расширяют объем взаимодействия, включая в него:

— обмен информацией о нарушениях налогового законодательства юридическими и физическими лицами;

— взаимодействие по вопросам проведения мероприятий, направленных на предупреждение, выявление и пресечение нарушений налогового законодательства;

— представление копий документов, связанных с налогообложением юридических и физических лиц;

— обмен информацией о национальных налоговых системах, об изменениях и дополнениях налогового законодательства, а также методическими рекомендациями по организации борьбы с нарушениями налогового законодательства;

— обмен опытом по созданию и обеспечению функционирования информационных систем, используемых в борьбе с нарушениями налогового законодательства;

— осуществление координации деятельности по вопросам, возникающим в процессе сотрудничества, включая создание рабочих групп и обмен представителями;

— оказание содействия в обучении и переподготовке кадров;

— проведение научно-практических конференций и семинаров по проблемам борьбы с нарушениями налогового законодательства.

Соглашение между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеция о взаимной помощи в области борьбы с нарушениями налогового законодательства 1997 г. (ст. 7) предусматривает такую форму сотрудничества, как расследования. По получении запроса проводятся «официальные расследования в отношении действий, которые противоречат или могут противоречить законодательству. Результаты такого расследования передаются запрашиваемому органу. Такие расследования проводятся в соответствии с законодательством государства запрашиваемой Договаривающейся Стороны. Запрашиваемый орган проводит расследование так, как если бы он действовал от своего собственного имени. Запрашиваемый орган может разрешить официальным лицам запрашивающей Стороны присутствовать при таких расследованиях».

На основании ст. 8 Соглашения со Швецией по запросу компетентный орган может уполномочить своих сотрудников выступить в качестве экспертов и свидетелей в судах или иных органах другой стороны.

3.6 Иные соглашения, в которых имеются налоговые нормы

В числе этих договоров соглашения о гарантиях инвестиций, соглашения о поощрении и защите авторских и смежных прав, конвенции о правовом положении дипломатических, консульских и иных представительств, пользующихся налоговым иммунитетом. Указанные соглашения содержат отдельные нормы по налоговым вопросам.

Заключение

Таким образом, международное налоговое право может быть определено как особая ветвь налогового права, занимающаяся международными аспектами налогообложения.

Международные налоговые соглашения не создают новых законов, они обеспечивают унификацию налоговых юрисдикции различных государств, «состыковывают» национальные налоговые законодательства. Следовательно, основным принципом применения международных налоговых соглашений выступает запрет на предоставление каждой стране больше прав и преимуществ, чем это предусмотрено ее национальным законодательством.

Особенность и в то же время исключительная важность международного налогового права обусловливается тем, что оно позволяет изучить разнокачественные правовые явления с точки зрения их взаимосвязей, результативности воздействия на международные налоговые отношения, а также возможностей их кумулятивного эффекта.

Список литературы

1. Налоговое право России: Учебник для вузов / Отв. Ред. д.ю.н., проф. Ю.А.Крохина. – 3-е изд., перераб. – М.: Норма, 2006. – 270 с.

2. Статья: Зарубежный опыт взаимодействия правоохранительных органов и фискальных служб: анализ информационных ресурсов как способ борьбы с налоговыми правонарушениями и преступлениями, «Налоги и налогообложение», 2009, N 11

3. Статья: Международные налоговые соглашения в правовой системе Российской Федерации, «Финансовое право», 2010, N 4

4. Статья: Проблемы развития налогового законодательства в соответствии с принципами налогового федерализма, Авдеенкова М.П., «Налоги» (журнал), 2009, N 1

5. Тимофеева И.Ю. Налоговая безопасность государства и бизнеса: теория и практика. М.: Глобус, 2009. С. 300.

1 Cм.: Кучеров И. И. Международное налоговое право и его источники // Международное публичное и частное право. 2001. №2.

2 См.: Лисовский В. И. Международное торговое и финансовое пра­во. М., 1974. С. 134-135.

3 См.: Полякова В. В., Котляренко С. П. Налоговое право: Учеб. по­собие / Под ред. С. Г. Пепеляева. М., 2000. С. 336-337.

4 См.: Кашин В. А. Налоговые соглашения России. Международное налоговое планирование для предприятий. М., 1998. С. 47.

5 См.: Лисовский В. И. Указ. соч. С. 139.

6 См.: Толстопятенко Г. П. Указ. соч. С. 42.

7 См.: Гончаренко И. А. Налоговые споры. Суд ЕС и принципы взаимодействия с судами Великобритании // Финансовое право зарубежных стран: Сборник научных трудов / Под общ. ред. Г. П. Толстопятенко. М., 2001. С. 85.

8 См.: Перов А. В. Налоги и международные соглашения России. М., 2000. С. 214.

9 САПП РФ. 1992. № 5.

10 БМД. 1994. N 9.

11 БМД. 1995. N 7.

12 БМД. 1994. N 12.

13 БМД. 2007. N 11.

14 БМД. 2008. N 11.

15 БМД. 2008. N 5.

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КАМСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ПОЛИТЕХНИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Экономический колледж

Контрольная работа

по дисциплине: Административное право

Выполнил: студент группы зт33

Проверил:

Набережные Челны

2006

СОДЕРЖАНИЕ

1. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ЮРИДИЧЕСКИЙ СОСТАВ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ

2. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ВИДЫ АДМИНИСТРАТИВНЫХ НАКАЗАНИЙ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ЮРИДИЧЕСКИЙ СОСТАВ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ

Единственным основанием административной ответственности, является наличие состава административного правонарушения, как в нормативном, так и в фактических аспектах. Понятие административного правонарушения появилось в 80-х г. Впервые в Кодексе об административных правонарушениях в 1984 г. было сформулировано правонарушение.

Административным правонарушением (проступком) признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие либо бездействие, которое посягает на государственный или гражданский порядок, социалистическую собственность, права и свободы граждан, на установленный порядок управления и за которое законодательством предусмотрена административная ответственность.

Под административным правонарушением, как основание административной ответственности понимается виновное, противоправное деяние, которое посягает на установленные правом и обеспеченные административно-правовыми санкциями правила поведение граждан и должностных лиц в сфере государственного управления. При этом административная ответственность за правонарушения, предусмотренные КоАП, наступает при условии, что эти нарушения по своему характеру не влекут за собой в соответствии с действующим законодательством уголовной ответственности.

Деяния, классифицированные как административные правонарушения, содержатся в следующих кодексах: КоАП, КЗоТ, воздушный кодекс, кодекс торгового мореплавания и др. Текущие законы также, устанавливают, какие деяния являются административными правонарушениями. Следует отметить, что в вышеуказанном понятие » административное правонарушение» и » административный проступок» отождествляются, то есть административный проступок не является особой разновидностью административных правонарушений, а признается синонимичным термином, также как и деликт.

Таким образом, можно определить следующие признаки административного проступка:

Во-первых, это действие или бездействие. Административное правонарушение – это поведение, которое принимает форму либо действия, либо бездействия. Действие – это активное невыполнение правового предписания в виде обязанности или законного требования, правила, нормы, стандарта (нарушение тишины в ночное время, нарушение правил дорожного движения и т.д.). Бездействие – это пассивное поведение, выраженное в не совершении лицом тех действий, которые оно должно было и могло совершить в силу возложенных на него обязанностей (уклонение от подачи декларации о доходах, невыполнение родителями своих обязанностей по воспитания и обучению детей).

Во-вторых, это общественно опасное деяние. Именно общественная опасность правонарушения обуславливает ответственность за его совершение. Отсутствие данного признака свидетельствует и об отсутствии правонарушения. Любой административный проступок, посягающий на установленный правопорядок, причиняет ему тот или иной вред. При чём нежелательный результат может проявляться как в реальном вреде (мелкое хищение), так и создании условий для наступления вреда (нарушение санитарно-гигиенических правил). Степень общественной опасности является единственным критерием, отграничивающим административное правонарушение от преступления, которая различна у этих видов правонарушений.

В-третьих, это противоправное деяние. Противоправность деяния заключается в том, что определённое лицо совершает действие, запрещенное нормой права, или не совершает действия, предписанного правовым актом. На действие либо бездействие признанное общественно опасным устанавливается правовой запрет на их совершение.

В-четвёртых, виновное действие либо бездействие, т.е. деяние, представляющее собой проявление воли и разума действующего (либо бездействующего) лица. Вина, при совершении административного проступка, может выражаться как в форме умысла, так и в форме неосторожности. Наличие вины правонарушителя является важнейшим и необходимым признаком административного проступка.

В-пятых, это деяние наказуемое. Конкретное действие либо бездействие может быть признано административным правонарушением только в том случае, если за его совершение законодательством предусмотрена административная ответственность.

Для признания административного правонарушения не нужно исследовать стадии приготовления и покушения, то есть в некоторых случаях законодатель устанавливает наличие административного проступка на более ранней стадии, чем оконченное деяние.

Квалификация того или иного проступка происходит посредством определения его состава (это эталон, с помощью которого происходит » кристаллизация» проступка). Состав проступка — совокупность, предусмотренных законодателем признаков, которые характеризуют данное деяние как административный проступок и ограничивают его от иных правонарушений. Или иными словами, состав правонарушения — установленное правом совокупность признаков, при наличии которых антиобщественное деяние считается административным правонарушением. Определение состава правонарушения необходимо для выполнения трех функций состава:

1. Фундаментальная функция, означающая, что состав правонарушения выступает как единственное фактическое основание административной ответственности.

2. Разграничительная функция, означающая, что признаки состава отграничивают один состав от другого, а также от деяний не являющихся административными правонарушениями, или от деяний, ответственность за которые наступает в других отраслях права.

3. Гарантийная функция, которая означает, что путем описания точных составов административных правонарушений и их объективных признаков, законодатель гарантирует защиту гражданина от необоснованного привлечения к административной ответственности.

Повторное совершение административного правонарушения при состоянии административной наказанности до истечения срока давности привлечения к ответственности, установленных действующим законодательством, может повлечь применение более суровых административных взысканий, как правило, крупных штрафных санкций, административного ареста и даже уголовной ответственности.

Признаки административного правонарушения, закреплённые в праве, в совокупности образуют сложный юридический состав, являющийся единственным основанием административной ответственности правонарушителя.

Практическое значение состава административного проступка состоит в том, что он представляет собой законодательную модель квалификации конкретных административных проступков, то есть административное правонарушение должно быть квалифицировано в точном соответствии с законом, предусматривающим ответственность именно за это деяние и никакие отступления от этих требований недопустимы, т.е. квалификация административного проступка по аналогии не допускается и является грубым нарушением закона.

В теории административного права под составом административного правонарушения понимается единство установленных КоАП объективных и субъективных признаков, характеризующих конкретное общественно опасное деяние как административное правонарушение.

К объективным элементам состава относятся: объект посягательства, т.е. регулируемые и охраняемые административным правом общественные отношения, и объективная сторона административного проступка — это внешние признаки, характеризующие противоправное действие или бездействие, результат посягательства, причинную связь между деянием и наступившими последствиями, место, время, обстановка, способ, орудия и средства совершенного административного правонарушения.

Общим объектом административного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в области государственного управления и регулируемые нормами административного, а в ряде случаев конституционного, экологического, таможенного, трудового, земельного, финансового и других отраслей права. В качестве родового объекта административного проступка выступают: личность, права и свободы граждан; общественная безопасность; собственность; государственный и общественный порядок; отношения в сфере экономики; установленный порядок управления.

Объективная сторона состава характеризует проступок как антиобщественный акт внешнего поведения нарушителя нормы права, влекущий административную ответственность и выражающийся в действии или бездействии и наступившем результате. Анализируя объективную сторону состава административного правонарушения, необходимо учитывать значительное многообразие проявления объективной стороны конкретных составов административных проступков. Так, мелкое хулиганство (ст.158 КоАП) может выражаться в: оскорбительном приставании к гражданам, надоедливости, хватания за руки, одежду; нецензурная брань, сопровождаемая скандалом и угрозой; оскорблении граждан словами и жестами; распевании непристойных песен; публичном рассказывании вульгарных анекдотов; срывании информационных и рекламных плакатов, афиш, газет; беспричинном из хулиганских побуждений вызове «скорой помощи», пожарной охраны, милиции, такси; вывешивании в общественных местах непристойных рисунков, текстов, написании нецензурных слов на заборах и т.д., и т.п.

Содержание объективной стороны характеризуют и такие квалифицирующие признаки, как повторность, неоднократность, злостность, систематичность противоправного посягательства, длящееся правонарушение.

Повторность предусмотрена многими статьями КоАП РСФСР и означает совершение одним и тем же лицом в течение года однородного правонарушения, за которое оно уже подвергалось административному взысканию, (т.е. в состоянии административной наказанности). Этот квалифицирующий признак служит обстоятельством, отягчающим ответственность, и влечет более строгое административное наказание (взыскание).

Неоднократностью административного проступка признается совершение более двух однородных правонарушений, предусмотренных конкретной статьей КоАП. Например, ч.3 ст.162 КоАП устанавливает, что за распитие спиртных напитков в общественных местах, где это запрещено, или за появление в общественных местах в пьяном виде, совершенное в течение года в третий раз, влечет административную ответственность в виде крупного штрафа и даже административного ареста.

Признак злостности характеризует упорство, четко выраженное нежелание правонарушителя подчиниться неоднократно предъявляемым законным требованиям, предупреждениям полномочного должностного лица, представителя власти, другого компетентного лица. Это, например, злостное неповиновение законному распоряжению или требованию военнослужащего, сотрудника органа внутренних дел или гражданина при исполнении им обязанностей по охране Государственной границы РФ.

Систематическим признается правонарушение, совершаемое в течение года несколько раз (более трех нарушений), причем в какой-либо одной сфере, одними и теми же субъектами. В качестве примера можно назвать систематическое нарушение водителями правил дорожного движения. Подобные правонарушения влекут максимальную санкцию, в данном случае — лишение права управления транспортными средствами.

К субъективным элементам состава относятся признаки, характеризующие субъекта административного правонарушения (возраст, вменяемость, особенности административно-правового статуса — гражданин, должностное лицо, юридическое лицо), вина в форме умысла и неосторожности, мотив и цель административного правонарушения.

Субъектами административного правонарушения являются физические и юридические лица. КоАП выделяет общих, специальных и особых субъектов такого рода. Общим субъектом административного правонарушения признаются вменяемые, достигшие 16-летнего возраста граждане РФ. Специальным субъектом административного проступка выступают должностные лица; родители несовершеннолетних детей; находящиеся на территории нашей страны иностранные граждане, не пользующиеся дипломатическим иммунитетом, и лица без гражданства. Особым субъектом административного правонарушения являются военнослужащие и находящиеся на военных сборах граждане, а также лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, которые за административные проступки несут ответственность по дисциплинарным уставам. Однако за нарушение правил режима Государственной границы РФ, пограничного режима, режима в пунктах пропуска через Государственную границу РФ, правил дорожного движения, правил охоты, рыболовства и охраны рыбных запасов, таможенных правил, они несут административную ответственность на общих основаниях. Исключение из этой общей нормы состоит в том, что к указанным лицам не могут быть применены исправительные работы и административный арест, а к военнослужащим, кроме того, штраф и лишение права управления транспортными средствами. Вместе с тем полномочные органы и должностные лица, рассматривая дела об административных правонарушениях, совершенных военнослужащими и приравненными к ним лицами, могут вместо наложения административного взыскания передавать материалы о правонарушении соответствующим органам военного управления (командиру воинской части, военному коменданту, начальнику гарнизона) для решения вопроса о привлечении виновных к дисциплинарной ответственности.

Субъективная сторона административного правонарушения представляет собой вину и может выражаться как в форме умысла, так и в форме неосторожности.

Действуя с умыслом, правонарушитель сознает противоправный характер своего действия или бездействия, предвидит возможность или неизбежность наступления вредных последствий, противоправного результата и желает его наступления (прямой умысел) или не желает, но предвидит и сознательно его допускает либо относится к нему безразлично — косвенный умысел.

Каждая форма вины имеет важное значение для квалификации деяния, индивидуализации административных взысканий и т.д. Поэтому они разграничены в конкретных составах правонарушений, предусмотренных КоАП. В ряде его статей прямо указывается на умышленную форму вины. В большинстве случаев умышленную форму вины можно установить лишь на основе анализа всех сторон состава административного правонарушения и, прежде всего его объективной стороны.

Содержание умышленной вины определяется характером административного правонарушения, состав которого может быть формальным или материальным. Формальным признается такой состав административного правонарушения, который не предусматривает наступления в результате его совершения какого-либо общественно опасного, вредного последствия. Например, нарушение санитарно-гигиенических правил и норм, нарушение правил водопользования.

Материальный состав административного правонарушения включает в себя помимо противоправного действия или бездействия, обязательное наступление в результате их совершения общественно опасных (вредных) последствий — мелкое хищение. В этой связи умышленная вина предполагает осознание (понимание) нарушителем не только общественной опасности и противоправности содеянного, но и возможности наступления вредных последствий его действия либо бездействия.

Административный проступок может быть совершен и по неосторожности. Неосторожная вина проявляется в двух формах: легкомыслия и небрежности.

Легкомыслие состоит в том, что лицо предвидит возможность наступления противоправного результата, но самонадеянно рассчитывает его предотвратить. Например, водитель автомашины, подъезжая на большой скорости к перекрестку, рассчитывал остановить машину при сигнале, запрещающем движение, но не сумел этого сделать, и выехал на перекресток, на красный свет.

Небрежность состоит в не предвидении возможности противоправных последствий, хотя при данных обстоятельствах лицо должно было и могло их предвидеть. Так, механик автохозяйства, не проверив качество ремонта, дал распоряжение выпустить автомашину на линию, где автоинспектор обнаружил серьезные технические дефекты.

При неосторожной вине в форме легкомыслия нарушитель не допускает наступления вредных последствий своих действий, надеясь их предотвратить, справиться с возникшими негативными явлениями.

При небрежности нарушитель не предвидит возможности наступления вредных последствий, хотя, проявив внимательность и осмотрительность, должен был и мог их предвидеть.

Неосторожную вину необходимо отличать от невиновного причинения вреда, т.е. казуса, или случая, при котором административная ответственность лица не наступает. Суть дела здесь состоит в том, что лицо не должно было и не могло предвидеть общественно опасные (вредные) последствия своих действий.

Субъективную сторону наряду с умыслом и неосторожностью могут характеризовать мотив и цель правонарушения. Они иногда включаются в конкретные статьи КоАП и тогда становятся квалифицирующими признаками состава и обязательными для признания того или иного действия или бездействия административным правонарушением.

Таким образом, состав административного правонарушения характеризуют четыре признака: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

ТЕСТЫ

1. Что является основанием для административной ответственности?

А) Преступление

Б) Правонарушение

В) Отклоняющееся поведение

2. Административное правонарушение – поведение, которое принимает форму либо действия либо………

А) Бездействие

Б) Деяние

В) Вина

3. Какая отграничительная критерия административного правонарушения от преступления?

А) Степень преступления

Б) Степень общественной опасности

В) Беспорядок

4. К объективному элементу юридического состава административного правонарушения относится:

А) Вредоносность

Б) Результат посягательства

В) Преднамеренность

5. Совершение одним и тем же лицом в течение года одновременное правонарушение это:

А) Повторность

Б) Систематичность

В) Неоднократность

2. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ВИДЫ АДМИНИСТРАТИВНЫХ НАКАЗАНИЙ

Административное наказание – установленная государством мера ответственности за совершение административного правонарушения.

Признак административного наказания определяется характером управленческих отношений, регулируемых и охраняемых нормами административного права, спецификой посягательств (правонарушений) на эти отношения. В то же время особенность правонарушений в сфере государственного управления состоит в том, что ими причиняется, как правило, нематериальный вред (ущерб), восполнить или загладить который обычно невозможно. Вот почему содержание административно-правовых санкций, охраняющих общественные отношения в сфере реализации исполнительной власти, носит наказателъный характер, т.е. они содержат обязанность виновного понести наказание, претерпеть определенные лишения, существенно затрагивающие личность, ущемляющие его права и блага.

Статья 3.2. КоАП устанавливает следующие виды административных наказаний:

• предупреждение;

• административный штраф;

• возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения;

• конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения;

• лишение специального права, предоставленного физическому лицу;

• административный арест;

• административное выдворение за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства;

7) дисквалификация.

В отношении юридического лица могут применяться только первые четыре вида административных наказаний.

Предупреждение и административный штраф могут вводиться и применяться на основании законов субъектов РФ об административной ответственности.

Предупреждение применяется в отношении физических и юридических лиц, совершивших незначительные нарушения установленных правил, когда они не носят резко выраженного антиобщественного характера. [2, с.357]

Административный штраф — денежное наказание, назначаемое нарушителям административно-правовых норм юрисдикционными органами или их полномочными представителями в пределах, предусмотренных законодательством. Он выражается в получении с нарушителя в доход государства определенной суммы денежных средств.

Нормы административного права предусматривают штраф в двух формах: с указанием пределов штрафа (относительно-определенная санкция) и с точным указанием размера штрафа (абсолютно-определенная санкция). В подавляющем большинстве случаев нормативные акты устанавливают относительно-определенные штрафные санкции, что позволяет при наложении штрафа учитывать характер совершенного правонарушения, личность нарушителя, степень его вины, имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. [2, с.358]

Возмездное изъятие как вид административного наказания распространяется только на предметы, которые явились орудием совершения административного правонарушения. Так, например, предметы незаконной охоты (например, панты оленя, мясо лося) или незаконной рыбной ловли (например, осетр, лосось, икра осетровых рыб) принадлежат государству и подлежат изъятию у правонарушителя.

В соответствии с КоАП могут быть конфискованы изготовленная продукция, орудия производства и сырье за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если их наличие является обязательным; товары, свободная реализация которых запрещена или ограничена; радиоэлектронные средства или высокочастотные устройства, средства связи, если на них отсутствует разрешение (лицензия); продукция средств массовой информации в случае злоупотребления свободой этой информации.

Лишение специального права, ранее предоставленного данному гражданину, применяется за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП. Срок лишения такого права не может быть менее одного месяца и более двух лет.

Лишение специального права применяется чаще всего в отношении водителей транспортных средств. В соответствии с Федеральным законом «О безопасности дорожного движения» от 10 декабря 1995 г.

В ст.23.1. КоАП установлено, что лишение специального права назначается судьей в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передаст его на рассмотрение судье. [2, с.358]

Административный арест, т.е. содержание нарушителя в условиях изоляции от общества, устанавливается на срок до пятнадцати суток, а за нарушение требований режима чрезвычайного положения или режима в зоне проведения контртеррористической операции — до тридцати суток. Административный арест назначается только судьей.

Административный арест устанавливается и назначается лишь в исключительных случаях за отдельные виды административных правонарушений. Он не может применяться к беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет, к лицам, не достигшим 18 лет, к инвалидам I и II групп.

Административный арест предусмотрен, в частности, за следующие административные правонарушения: потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача; мелкое хулиганство; оставление водителем в нарушение Правил дорожного движения места дорожно-транспортного происшествия, участником которого он является; неповиновение законному распоряжению сотрудника милиции, военнослужащего либо сотрудника уголовно-исполнительной системы; демонстрирование фашистской атрибутики или символики; неисполнение законного распоряжения судьи о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила, и др.

Применение административного ареста не влечет судимости и не является основанием для увольнения с работы.

Административное выдворение за пределы, Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства заключается в принудительном и контролируемом их перемещении через Государственную границу РФ за пределы РФ, а в случаях, предусмотренных законодательством, — в контролируемом самостоятельном выезде выдворяемых из Российской Федерации. [2, с.360]

Административное выдворение за пределы РФ как мера административного наказания устанавливается в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства и назначается судьей, а в случае совершения ими административного правонарушения при въезде в РФ соответствующими должностными лицами.

Дисквалификация как мера административного наказания заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ.

Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет.

Статьями Особенной части КоАП дисквалификация предусмотрена за нарушение законодательства о труде и об охране труда, за фиктивное или преднамеренное банкротство, неправомерные действия при банкротстве, ненадлежащее управление юридическим лицом и др.

Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей. [2, с.360]

ТЕСТЫ

1. Какой из видов относится к административному наказанию?

А) Арест на 1 год

Б) Предупреждение

В) Изъятие имущества

2. С помощью какой меры осуществляется административное наказание?

А) Принудительный труд

Б) Штраф В) Лишение свободы

3. Административное выдворение за пределы РФ могут коснуться,

А) Лиц без гражданства

Б) Резидентов

В) Лиц без определенного места жительства

4. Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может быть находящееся в:

А) В собственности знакомых

Б) В собственности государства

В) В личной собственности правонарушителя

5. На сколько лет устанавливается дисквалификация?

А) На срок от шести месяцев до трех лет

Б) От 15 дней до1 месяца

В) От четырех и пожизненно

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. Гойман Г.И., Калинский И.В., Червонюк В.И. Правоведение: Учебник / Под ред. доктора юр. Наук, профессора В.И. Червонюка. – М.: ИНФРА-М, 2003. – 336 стр.

2. Попова Л.Л. Административное право: Учебник. / под ред.Л. Л. Попова. – М.: Юристъ, 2002. – 697 стр.

ВВЕДЕНИЕ

На пороге XXI века отличительной особенностью общества является то, что информация, знание, информационные услуги и все отрасли, связанные с их производство развиваются укоряющимися темпами. Общество становится все более информационно насыщенным.

Не случайно, в последнее время в литературе появилось даже понятие информационное общество. Многие страны приступили к реализации национальных программ развития информационного общества, координируя с этой целью действия государства, частного сектора и общественных учреждений.

Представляется бесспорным, что одно из важнейших мест в информационно обществе принадлежит компьютерным системам, так как именно они делают возможными интеграцию и обработку информации из различных источников. Поражает человеческое воображение создание всемирных глобальных компьютерных сетей, связывающих мир в одно целое, и, прежде всего Internet.

Компьютер, который задумывался первоначально как устройство для математических вычислений, постепенно превратился в универсальное средство обработки любой информации, используемой человеком. Сегодня нет практически ни одной сферы человеческой деятельности, в которой бы не использовались компьютеры, позволяющие создавать, обрабатывать, хранить, накапливать и передавать огромные объемы информации. Компьютеры используются в управлении банками, предприятиями, обороной страны, космическими кораблями, с помощью компьютеров создают музыку, книги, кинофильмы, диагностируют и лечат заболевания человека.

Однако все эти достижения в области информационных технологий имеют свою «оборотную» сторону. Невозможно создать абсолютно надежную технику, компьютерные программы оборудование. Техника не может быть абсолютно защищена от сбоев, которые могут быть вызваны самыми различным причинами, как не может быть абсолютно защищена о ненадлежащих действий людей, совершенных умышлено или по неосторожности, что может привести к самым непредсказуемым и страшным последствиям.

Не случайно Подкомитет ООН по преступности ставит эту проблему с терроризмом и наркотическим бизнесом.

Сообщения об информационных преступлениях отрывочны. Пожалуй, никто в мире не имеет сегодня полной картины информационной преступности.

Одной из характерных особенностей компьютерных преступлений, отличающей их от других видов преступлений, является то, что они обладают высокой латентностью. Понятно, что государственные и коммерческие структуры, которые подверглись нападениям, не очень склонны афишировать последствия, причиненные нападениями, и «эффективность» своих систем защиты. Считается, что только 10-15 % компьютерных преступлений становится достоянием гласности. Но и те факты, которые известны, производят сильное впечатление.

Так в Италии, в 1983 году с помощью компьютеров украдено из банков более 20 млрд. лир. Во Франции потери достигают 1 млрд. франков в год. И количество подобных преступлений увеличивается на 30-40 % ежегодно.

В Германии компьютерная мафия похищает за год до 4 млрд. марок. По данным Американского Национального центра Информации по компьютерной преступности за 1988 год компьютерная преступность нанесла американским фирмам убытки в размере 500 млн. долларов.

А всего (по самым скромным подсчетам) ежегодно потери от «компьютерной преступности» в Европе и Америке составляют несколько десятков миллиардов долларов. При этом в 90% случаев следственным органам даже не удается выйти на след преступника. И это в Америке, где первое подобное правонарушение было зафиксировано еще в 1966 году и полиция уже накопила некоторый опыт в этой области. В России же подразделением «по борьбе с хищениями, совершаемыми с использованием электронных средств доступа» создано в Главном управлении по экономически преступлениям МВД РФ лишь в январе 1997 года.

«Компьютерная преступность» — это не только хищение денег. Это и «шалости» с электронными вирусами. Значительные и, вместе с тем, никем не определяемые потери возникают в результате распространения вредоносных программ. На российском рынке программного обеспечения ежемесячно фиксируются появление от 2 до 10 новых вирусов.

Проблемой компьютерных вирусов занимается группа специалистов из ФСБ. Мы не имеем точных сведений о масштабах этого явления в нашей стране. Но по данным, полученным из Internet, сейчас по компьютерам кочует около 5 тыс. разновидностей вирусов, каждая неделя приносит около 5 новых их разновидностей, и большая часть этой «инфекции» создается в границах бывшего СССР.

Степень опасности можно проиллюстрировать уголовным делом, возбужденным прокуратурой г. Литвы в 1992 году. Тогда «электронная зараза» попала в компьютер Игналинской атомной электростанции, что привело к выводу из строя защитной системы. Еще чуть-чуть и был бы второй Чернобыль.

Во многих странах указанные выше проблемы стали предметом правового регулирования в 70-80 годах. В России эти вопросы стали актуальными только в последнее время. Как и во всем мире, информационные технологии у нас проникают во все сферы человеческой деятельности. В связи с этим мы сталкиваемся с необходимостью осмысления последствий создания и практического использования информационных технологий, анализа проблем, возникающих в информационном обществе и обеспечения информационной безопасности.

Можно сказать, что Уголовный кодекс 1997 года очень своевременно ввел уголовную ответственность за преступления в сфере компьютерной информации.

1 ПОНЯТИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ

1.1 История компьютерной преступности

Первым случаем, занесенным в международный реестр, учитывающий компьютерные преступления, был случай в 1979 г., когда в Вильнюсе на одном из предприятий было совершено хищение денежных средств с использованием ЭВМ на сумму свыше 78 000 руб. Оно удостоилось занесения в международный реестр такого рода правонарушений1.

Другое преступление было совершено в Горьком. В то время все отделения связи переводились на централизованную автоматическую обработку принятых и оплаченных денежных переводов на электронном комплексе «Онега». Одновременно применялся и обычный прием переводов. Наличие автоматизированного и неавтоматизированного приема переводов позволило группе нечестных работников связи совершить хищение.

В 1983 г. системный программист Волжского автозавода, занимаясь с коллегами автоматической системой для подачи механических узлов на конвейер, произвел модификацию программного обеспечения АСУ ТП главного конвейера, в результате чего произошла его остановка на трое суток. Двести автомобилей не сошло с конвейера ВАЗа, пока программисты искали источник сбоев. Ущерб исчислялся миллионами рублей в ценах 1983 г. Виновное лицо привлечено к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 98 УК РСФСР «Умышленное уничтожение или повреждение государственного или общественного имущества»2.

Использование автоматизированных систем отпуска бензина на автозаправочных станциях тоже стало сопровождаться хищениями: «достаточно легкого повреждения перфоленты, как количество отпущенного бензина определить практически невозможно».

В Луганске компьютерная программа перечисления комсомольских взносов работников одного из предприятий прямо в РК ВЛКСМ была составлена так, что отчисления производились из зарплаты не только комсомольцев, но и всех работников в возрасте до 28 лет. Пострадавших оказалось 67 человек, общий ущерб – 5 тысяч рублей.

В 1991 г. было раскрыто хищение 125 000 долларов США во Внешэкономбанке СССР. При этом расследование выявило, что путем модификации расчетного алгоритма из-под учета ЭВМ были выведены и подготовлены к хищению еще 750 000 долларов США.

В 1992 г. умышленное внедрение программного вируса в одну из подсистем АСУ Игналинской АЭ привело к аварийной остановке блока.

В 1994 г. путем внесения изменений в информационные массивы компьютеров РКЦ г. Махачкалы преступники пытались похитить 35 100 557 000 руб.

В 1995 г. в г. Москве изобличена преступная группа в составе 14 человек, которая в течение полугода совершила 269 мошеннических операций на предприятиях торговли Москвы с использованием кредитных карт платежных систем VISA, MASTER CARD, AMERICAN EXPRESS на общую сумму свыше 80 тысяч долларов США.

В июле 1995 г. неустановленные лица, используя систему международных денежных переводов «Western Union», несанкционированно вошли в банковскую систему Ленинградского отделения Сбербанка РФ г. Калининграда извне, произвели произвольные записи на сумму 100 тысяч долларов США и ввели необходимые реквизиты для их перечисления и последующего обналичивания.

В 1996 г. Совместными усилиями сотрудников МВД, ФСБ, и службы безопасности Сбербанка РФ удалось разоблачить преступную деятельность группы мошенников, пытавшихся похитить 1,5 млрд. неденоминированных рублей через банкоматы отделений Сбербанка в Перми, Москве, Санкт-Петербурге.

В 1996 г. Головинский межмуниципальный суд г. Москвы приговорил к наказанию в виде лишения свободы сроком на четыре с половиной года 27-летнего сотрудника АКБ «Российский кредит». В начале года молодой человек ввел ложную информацию в текстовый файл о кредите, перечисленном на его счет. Сначала он перевел себе 6,5 тысяч долларов США. После снятия денег он перевел себе еще 3 тысячи, затем еще 6 тысяч и еще 5 тысяч долларов США. Он был задержан службой безопасности банка.

По заявлению заместителя начальника Управления по борьбе с экономическими преступлениями МВД России, в период с 1994 – 1996 гг. российские хакеры совершили более 500 попыток проникнуть в компьютерные сети Центрального банка и сумели похитить оттуда около 250 млрд. руб3.

1.2 Общая характеристика преступлений в сфере компьютерной информации

Преступления в сфере компьютерной информации (компьютерные преступления) — это запрещенные уголовным законом виновные посягательства на безопасность в сфере использования компьютерной информации, причинившие существенный вред или создавшие угрозу причинения такого вреда личности, обществу или государству4.

Специфика преступлений данной группы определяется их объектом и предметом. С одной стороны, закон относит их к преступлениям против общественной безопасности. Поэтому составы компьютерных преступлений следует толковать в том смысле, что эти преступления представляют опасность для охраняемых законом интересов неопределенного круга лиц. С другой стороны, все указанные преступления совершаются путем неправомерного воздействия на компьютерную информацию, что ограничивает объект и указывает на предмет этого преступления.

Единство объекта компьютерных преступлений определяется не тем обстоятельством, что социальные отношения по поводу использования компьютерной информации являются самостоятельной сферой общественной жизни. Сами по себе эти отношения лишены ценностного содержания. Ценностное содержание и значение объекта преступления приобретает лишь компьютерная безопасность. Опасность компьютерных преступлений в том, что они создают опасность жизни и здоровью, имущественным при вам и интересам, неприкосновенности частной жизни, иным охраняемым законом интересам личности, общества и государства, Недопустимо применение к человеку уголовной репрессии лишь за нарушение установленного порядка в сфере использования компьютерной информации, если его деяние не причинило и не могло причинить никакого реального вреда. Не будет, например, преступлением в силу ч. 2 ст. 14 УК использование одним несовершеннолетним компьютера другого несовершеннолетнего для игр без согласия последнего, даже если это привело к копированию очень большого объема информации, исчисляемого сотнями мегабайт. С другой стороны, изменение даже одной единицы информации в оборонной или транспортной системе может вызвать серьезные вредные последствия и может влечь уголовную ответственность при неправомерном доступе.

Поэтому представляются обоснованными предложение Г.П. Новоселова de lege ferenda не рассматривать уничтожение, блокирование информации и т.п. в качестве последствия преступления. Целесообразно было бы определить их в качестве способа посягательства, но это не основано на действующем законе5.

Видовым объектом компьютерных преступлений является безопасность в сфере использования компьютерной информации — общественные отношения, обеспечивающие безопасное использование ЭВМ, компьютерных систем и сетей, т.е. такое их использование, которое исключает причинение вреда личности, обществу и государству. Непосредственными объектами преступлений в сфере компьютерной информации являются отдельные виды отношений, входящие в содержание данного вида общественной безопасности: неприкосновенность информации, содержащейся в ЭВМ, их системе или сети, и правильная эксплуатации системы, исключающие причинение вреда личности, обществу и государству.

Предметом компьютерных преступлений является компьютерная информация (в ст. 272 и 274 УК — «охраняемая законом»).

Компьютерная информация — это информация в оперативной памяти ЭВМ, информация на иных машинных носителях, как подключенных к ЭВМ, так и на съемных устройствах, включая дискеты, лазерные и иные диски. Цена дискеты не имеет никакого отношения к ценности информации, на ней записанной. Хищение дискеты (кроме грабежа и разбоя) влечет административную ответственность за мелкое хищение, что не исключает ответственности за неправомерный доступ к информации, на ней записанной, если виновный при этом умышленно приобретает доступ к информации на дискете.

Компьютерная информация в системе или сети ЭВМ не может существовать иначе как на конкретных ЭВМ, в эту систему или сеть объединенных. Поэтому, например, перехват информации при ее передаче по каналам связи будет неправомерным доступом к информации в ЭВМ, с которой она передается. Компьютерная информация в ЭВМ, в свою очередь, существует только в виде записей на машинных носителях.

Поскольку компьютерная информация не существует иначе как в виде записей на компьютерных машинных носителях, необходимо определить, что следует понимать в этом качестве. При этом следует исходить из употребления слов ЭВМ, компьютер в естественном русском языке. Так, очевидно, не может рассматриваться в качестве компьютера калькулятор, и использование чужого калькулятора без разрешения его хозяина не является преступлением. Не будет компьютером и кассовый аппарат, в том числе и оборудованный электронным запоминающим устройством. В русском языке слова «ЭВМ», «компьютер» употребляются для обозначения «карманных компьютеров» (например, компьютеров для Windows СЕ, «ньютонов»), персональных компьютеров и компьютеров более высокого уровня. Компьютерами будут и электронные машины, являющиеся неотъемлемой частью какой-либо технической системы (бортовые компьютеры, компьютеры в автоматизированных производствах и т.п.).

Охраняемая законом компьютерная информация — это любая информация, поставленная под защиту закона в связи с обеспечением вещных и обязательственных прав на ЭВМ и компьютерное оборудование, а также в связи с тайной сообщений (ст. 23 Конституции РФ).

Высказано мнение, что охраняемой законом информацией является лишь документированная информация, образующая информационные ресурсы — «объект права собственности» по Федеральному закону от 20.02.95 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»6. Вместе с тем данное преступление не является преступлением против собственности, оно посягает на общественную безопасность. Документированная информация составляет лишь незначительную часть охраняемой законом информации. Например, нарушение работы ЭВМ может быть связано с неправомерным доступом к недокументированной информации, причем опасность этого посягательства ничуть не меньше доступа, например, к документированной информации, предоставляемой информационным агентством. Понятие «документированной Информации» и «информационных ресурсов» предусмотрено не в целях защиты общественной безопасности, а в целях охраны интересов лиц и организаций, предоставляющих информацию на возмездной основе, а также в целях организации документооборота в государственных органах и учреждениях.

По тем же причинам нельзя отожествлять «с охраняемой законом информацией» и «информационные ресурсы ограниченного доступа», указанные в Федеральном законе об информации, информатизации и защите информации.

Нельзя ограничивать пределы «охраняемой законом информации» и исключительно программами для ЭВМ и базами данных. Закон РФ от 23.09.92 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» действительно предусматривает охрану программ для ЭВМ и баз данных в качестве объекта авторских прав. Но охрана авторских прав не исключает иных объектов правовой защиты. Неправомерным, например, будет и доступ в отношении текстового файла, не входящего в какую-либо базу данных.

Не ограничивается круг охраняемой законом информации и сведениями, составляющими государственную, коммерческую, профессиональную, личную или семейную тайны.

Объективная сторона компьютерных преступлений характеризуется как действие (бездействие), связанное с использованием компьютерных систем и сетей, причинившее вред личности, обществу и государству или способное причинить такой вред.

Компьютерные преступления имеют материальные составы (исключением является преступление с формальным составом, предусмотренное ч. 1 ст. 273 УК: создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ).

Субъективная сторона компьютерных преступлений характеризуется как умышленной, так и неосторожной виной. Некоторые квалифицированные составы преступлений предусматривают только неосторожную форму вины.

Субъект компьютерного преступления — вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. В ст. 274 и в ч. 2 ст. 272 УК формулируются признаки специального субъекта: лицо, имеющее доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ

2.1 Неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК)

Непосредственным объектом преступления является неприкосновенность содержащейся в системе информации от неправомерного воздействия.

Объективная сторона преступления характеризуется действием (неправомерным доступом), преступными последствиями (в виде уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети) и причинной связью между действиями и наступившими последствиями.

Доступ к информации — это приобретение и использование лицом возможности получать, вводить, изменять или уничтожать информацию либо влиять на процесс ее обработки. Действие это может быть как простым (например, тайное проникновение в помещение, где находится компьютер, использование подкупа и угроз в отношении служащего), так и совершенным с использованием технических средств (например, использование доступа к компьютерной сети с целью неправомерного доступа к информации в ЭВМ). Пашиным С.А. предложено рассматривать в качестве неправомерного доступа к информации лишь доступ к ней с использованием электронно-вычислительной техники, причем отмечается, что «не образует объективной стороны данного преступления уничтожение или искажение компьютерной информации путем внешнего воздействия на машинные носители теплом, магнитными волнами, механическими ударами и другими подобными методами»1. Если бы такое толкование вытекало из текста закона, следовало бы отметить наличие пробела в законодательстве. Дело в том, что уничтожение компьютерной информации, в том числе и «путем внешнего воздействия», может быть и не связано с повреждением и уничтожением имущества (компьютерного оборудования). Вместе с тем оно может представлять значительную общественную опасность.

Неправомерность доступа связана с нарушением вещных или обязательственных прав владельца или пользователя ЭВМ либо тайны сообщений (ст. 23 Конституции РФ). Нарушены могут быть права любого лица, использующего ЭВМ. Право собственности (и права титульного владельца) на ЭВМ нарушается в случае неправомерного доступа к ЭВМ без разрешения собственника (титульного владельца) и иного законного полномочия. Обязательственные права нарушаются в случае неправомерного доступа к компьютерной информации, принадлежащей лицу, использующему ЭВМ на основе какого-либо договора. В этом случае преступление может быть совершено и собственником компьютера. Нарушение тайны сообщений также возможно и со стороны собственника ЭВМ (например, неправомерным будет просмотр электронной почты, доступ к информации при иных способах сетевой связи со стороны лица, предоставившего услуги связи, провайдера). Нарушение тайны сообщений правомерно только со стороны органов и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и предварительное расследование, и только на основании судебного решения (ст. 23 Конституции РФ)1. В случае если тайна сообщений нарушена в результате неправомерного доступа к компьютерной информации, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных ст. 272 и 138 УК.

Не является неправомерным доступ к открытой информации в сети Internet и других открытых сетях. В таких сетях неправомерный доступ будет иметь место только в случае преодоления защиты информации, либо, хотя и без преодоления защиты, в связи с нарушением тайны сообщений.

Нет неправомерного доступа к компьютерной информации в случае, когда лицо использует принадлежащее ему компьютерное оборудование для «взлома» защиты программы или базы данных в нарушение авторских прав с целью пиратского копирования или иного неправомерного использования информации. Такие действия не посягают на общественную безопасность и целиком охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 146 УК (нарушение авторских и смежных прав).

В качестве преступных последствий в ст. 272 УК определены: уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети7.

Уничтожением информации является удаление ее с соответствующих носителей. Имеется точка зрения, согласно которой возможность восстановления информации исключает ее уничтожение. Вместе с тем уничтожение информации на данном конкретном носителе (или нескольких носителях) может повлечь тяжкие последствия, даже если информация впоследствии будет восстановлена (например, временную дезорганизацию оборонной или транспортной системы). Поэтому с таким мнением сложно согласиться.

Блокирование информации заключается в создании препятствий правомерному доступу к этой информации.

Модификация информации означает изменение охраняемой законом информации. Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определяет термин модификация в несколько отличном значении: «модификация (переработка) программы для ЭВМ или базы данных — это любые их изменения, не являющиеся адаптацией». Слово модификация используется в этом законе для обозначения такого изменения программы или базы данных, которое допускается только с согласия авторов (в противном случае будет нарушение авторского права). Изменение, допустимое без согласия авторов, закон именует «адаптацией» («внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы… или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением его конкретных программ). Так, установка в Microsoft Windows нового драйвера оборудования, разработанного производителем, будет лишь адаптацией Windows, не требует согласия корпорации Microsoft и не нарушает ее авторских прав. Адаптация (т.е. правомерное внесение изменений в компьютерную информацию) при неправомерном доступе невозможна. Поэтому любое изменение информации при неправомерном доступе должно рассматриваться в качестве ее модификации (например, лицо «адаптирует» программное обеспечение в чужой ЭВМ с тем, чтобы она работала под управлением его конкретных программ)8.

Копирование информации влечет ответственность вне зависимости от того, копируется ли информация с помощью технических средств либо копирование производится вручную (например, с дисплея). Копированием информации будет и вывод ее на печатающее устройство, само отображение ее на дисплее (в этом случае информация копируется из ОЗУ в память видеоадаптера). В литературе высказана точка зрения, что копированием информации следует считать только запись ее в файл на магнитном носителе с сохранением файла-источника. С таким толкованием закона сложно согласиться. Действительно, слово «копирование» обычно используется в языке пользовательского интерфейса программ именно в этом смысле. Однако другие виды копирования просто недоступны пользовательскому интерфейсу. Действительно, нажатием кнопки «Сору» нельзя заставить себя взять авторучку и переписать конфиденциальную информацию с дисплея. Однако это не означают, что такое переписывание не будет копированием информации.

Нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети имеет место в случае, если ЭВМ, их система или сеть не выполняет своих функций, осуществляет их не должным образом или в случае заметного уменьшения производительности системы.

Субъективная сторона характеризуется умышленной виной в форме умысла {прямого или косвенного).

Мотив и цель не являются признаками состава этого преступления и не влияют на квалификацию.

Часть 2 ст. 272 УК предусматривает в качестве квалифицирующих признаков этого преступления совершение его группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (ст. 35 УК) либо с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

Использование служебного положения может быть как со стороны служащего государственного или муниципального органов, коммерческой или некоммерческой организации, эксплуатирующей компьютерную систему, так и со стороны иных лиц, совершающих преступление с использованием служебного положения (например, со стороны работника контролирующей организации).

Лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, является как лицо, которому в силу разрешения владельца системы или служебного полномочия позволено получать информацию в компьютерной системе, вводить ее или производить с ней операции, так и лицо, осуществляющее техническое обслуживание компьютерного оборудования и на иных основаниях имеющее доступ к компьютерной системе. Закон тут говорит не о доступе к компьютерной информации, а именно о доступе к компьютерному оборудованию. Лицо, имеющее доступ к компьютерной информации, может совершить это преступление лишь в случае доступа к информации, допуска к которой оно не имеет.

2.2 Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273 УК)

Непосредственным объектом этого преступления является неприкосновенность содержащейся в системе информации (программного обеспечения) от неправомерного воздействия.

Предмет преступления — вредоносная программа для ЭВМ, т.е. программа, приводящая к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, их системы или сети. Достаточно, если программа рассчитана хотя бы на единичное достижение этого результата1. Несанкционированное блокирование, модификация и т.д. означает достижение этого результата без разрешения владельца компьютерной системы и иного законного полномочия. Не охватывается составом этого преступления создание, использование и распространение программ, предназначенных для копирования информации с защищенных дискет в нарушение авторских прав. Такое копирование или модификация информации не может рассматриваться в качестве «несанкционированного», если осуществляется в соответствии с волей владельца компьютерной системы.

Продавцы программного обеспечения иногда снабжают программные пакеты специальной программой-»жучком», тестирующей состояние компьютерной системы покупателя и сообщающей автоматически (при регистрации или обновлении с помощью модема) продавцу сведения об используемых покупателем компьютерном оборудовании и программном обеспечении. Данная программа может рассматриваться в качестве вредоносной программы, предназначенной для несанкционированного копирования информации в случае, если покупателю не сообщается об этом свойстве программного продукта.

Объективную сторону преступления характеризует неправомерное действие — создание (включая изменение существующей программы) вредоносной программы, ее использование либо распространение такой программы или машинных носителей с такой (программой. Создание (включая изменение существующей программы) вредоносной программы означает любую деятельность, направленную на написание вредоносной программы. Создание вредоносной программы — не только творческая деятельность ее автора, но и техническая помощь, оказанная ему другими лицами. Созданием вредоносной программы будет и написание вредоносной программы, лишенной свойства новизны (например, известной раннее, но утраченной или недоступной создателю).

Создание программы является оконченным преступлением с момента получения «объективной формы представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств». Указанная программа должна обладать способностью к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, их системы или сети9.

Под использованием вредоносной программы понимается ее непосредственное использование для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования информации, нарушения работы ЭВМ, их системы или сети.

Распространение вредоносной программы означает как распространение ее с помощью средств связи, так и простую передачу ее другому лицу в любой форме (в том числе и в виде записи на бумаге).

Распространение машинных носителей вредоносной программы означает передачу носителя другому лицу, включая копирование или дозволение копирования программы на носитель другого лица.

Субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом. Мотив и цель не являются признаками состава этого преступления и не влияют на его квалификацию.

Часть 2 ст. 273 УК предусматривает ответственность за те же деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия. Тяжесть последствий — оценочный признак, наличие которого устанавливается правоприменителем в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела. Тяжкими последствиями могут быть признаны смерть человека, причинение вреда здоровью, реальная опасность технологической или военной катастрофы, дезорганизация работы транспорта или связи, причинение крупного имущественного ущерба и др. Часть 2 ст. 273 УК предусматривает ответственность лишь в случае причинения тяжких последствий по неосторожности. Если такие последствия причинены умышленно, содеянное квалифицируется по ч. 1 ст. 273

УК и по совокупности по статье УК, предусматривающей ответственность за умышленное причинение тяжких последствий.

2.3 Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274 УК)

Непосредственным объектом преступления являются общественные отношения, обеспечивающие правильную, безопасную эксплуатацию ЭВМ, их системы или сети.

Объективная сторона преступления характеризуется деянием (действием или бездействием), заключающимся в нарушении правил эксплуатации компьютерной системы или сети, последствием в виде существенного вреда и причинной связью между действием и последствием.

Под правилами эксплуатации компьютерной системы следует понимать как правила, которые могут быть установлены компетентным государственным органом, так и правила технической эксплуатации и правила работы с программами, установленные изготовителями ЭВМ и иного компьютерного оборудования, правила, установленные разработчиками программ, сетевыми администраторами, а также правила, установленные владельцем компьютерной системы или по его полномочию (например, последний может запретить служащим использование не прошедших проверку на «вирусы» дискет).

Нарушение правил эксплуатации компьютерной системы должно повлечь уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ и, кроме того, существенный вред подлежащим правовой охране правам и интересам физических и юридических лиц, общества и государства. Таким образом, специфической чертой этого преступления является наличие двух уровней последствий. Существенный вред — оценочное понятие, устанавливаемое судом с учетом всех значимых обстоятельств конкретного дела.

Субъективная сторона преступления характеризуется как умышленной, так и неосторожной виной.

Субъект преступления — специальный: вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет, имеющее доступ к компьютерной системе или сети.

Часть 2 ст. 274 УК предусматривает ответственность за те же деяния, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия (оценочный признак). В случае умышленного причинения тяжких последствий содеянное квалифицируется по ч. 1 ст. 274. УК и по совокупности — по норме, предусматривающей ответственность за умышленное причинение тяжких последствий. Если такой нормы в УК нет (например, лицо из хулиганских побуждений причинило крупный ущерб, дезорганизовав движение транспорта), содеянное полностью охватывается ч. 1 ст. 274 УК10.

3 ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ

3.1 Пробелы уголовно-правового регулирования неправомерного доступа к компьютерной информации

Появление новых средств связи, быстрое распространение информационных технологий, их рост и внедрение, практически, во все сферы жизнедеятельности человека привело к использованию высоких технологий и их продуктов в преступных целях. Особую тревогу вызывает факт появления и темпы роста правонарушений, связанных с использованием средств компьютерной техники. Введенные в действие 1 января 1997 года составы преступлений, предусмотренные главой 28 УК РФ и принятые с целью охраны прав и свобод человека и гражданина, общества и государства, были апробированы практикой, которую на данный момент уже не назовешь скудной.

В результате расследования преступлений в сфере компьютерной информации у правоприменителей возникло множество вопросов, касающихся квалификации таких деяний. В этой связи, одно и то же деяние квалифицировалось правоохранительными органами по разным статьям УК РФ. До сих пор каких-либо изменений в признаки составов преступлений, предусмотренных главой 28 УК РФ не вносилось. Между тем состав преступления, предусмотренного ст. ст. 272 УК РФ, как представляется, является несовершенным. Одни признаки состава преступления нуждаются в изменении, другие в уточнении с тем, чтобы конструкция уголовно-правовой нормы стала простой, понятной для правоприменителя и реализуема на практике11.

На мой взгляд, основными недостатками действующего уголовного законодательства, определяющего неправомерный доступ к компьютерной информации, является сложность конструкции ст. 272 УК РФ, которая, в частности, определяется наличием в законодательстве технических терминов, содержание которых недостаточно ясно.

К проблемам понятийного характера нормы, предусмотренной ст. 272 УК РФ, на мой взгляд, можно отнести отсутствие единого понимания правоприменителем понятий, обозначенных терминами «неправомерный доступ», «компьютерная информация», «машинный носитель», «уничтожение информации», «модификация информации», «копирование информации». Вследствие этого у практиков нет единства в оценке этих понятий. Проводимые опросы сотрудников органов внутренних дел показали, что в 80 % случаев они затруднились определить понятие «неправомерный доступ к компьютерной информации» либо неверно его определили. Что касается терминов уничтожение, блокирование, модификация и копирование информации, то правильно или относительно правильно их смогли определить лишь те сотрудники, чья специализация связана с расследованием преступлений в сфере компьютерной информации. Поэтому необходимо более тщательно проанализировать названые понятия.

Существуют различные точки зрения на понимание неправомерного доступа к компьютерной информации. Так, одни авторы под неправомерным доступом понимают такие способы проникновения к компьютерной информации, которые совершаются в обход установленного порядка обращения к такой информации, а также без законного разрешения со стороны владельца, собственника на такой доступ. Другие авторы считают, что для признания доступа неправомерным необходимо лишь одно условие — отсутствие соответствующего разрешения на доступ к такой информации. Следует отметить, что понятие «неправомерный доступ» содержится в таком нормативном документе как «Соглашение о сотрудничестве государств — участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации», и определяется как несанкционированное обращение к компьютерной информации. Таким образом, для признания доступа неправомерным в уголовно-правовом смысле достаточно одного признака — обращения к компьютерной информации без соответствующей санкции или разрешения. Существуют различные способы такого доступа: использование чужого имени, изменение физического адреса технического устройства, генерирование пароля, использование вредоносных программ, нахождение и использование «пробелов» в программе, а также любой другой обман системы защиты информации. Разумеется, доступ к компьютерной информации будет неправомерным в том случае, если лицо под угрозой применения насилия принуждает другое лицо, имеющее доступ к компьютерной информации, дать согласие на пользование информацией и с помощью примененного насилия получает пароль или иные необходимые сведения, а в дальнейшем использует полученное «разрешение» для доступа к компьютерной информации.

Отсутствует четкость и в определении понятия компьютерной информации. В действующем уголовном законодательстве термин «компьютерная информация» употребляется, но его содержание определено не полностью. Необходимо указать на дополнительные признаки. В теории уголовного права нет однозначного осмысления этого понятия. Одни авторы под компьютерной информацией понимают «информацию на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети» . Гульбин считает, что понятие «компьютерная информация» весьма расплывчато и охватывает практически всю информацию на машинном носителе . Другие же авторы, употребляя в своих работах понятие «компьютерная информация» вообще не раскрывают его содержания, в то время как оно необходимо при комментировании норм УК РФ.

Анализируя определения понятия «компьютерная информация» можно придти к выводу, что для нее характерен лишь один, но существенный признак — ее нахождение на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети. Именно так в УК РФ определяет компьютерную информацию законодатель. Такая формулировка в настоящее время в связи с появлением и внедрением новых средств хранения, обработки и передачи информации является не полной, не конкретной. Думается, формулировка «…, то есть информации …, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети…»12, употребляемая в диспозиции ст. 272 УК РФ была неверна изначально. Информация хранится не в ЭВМ, а непосредственно на машинных носителях, которые входят в каждую ЭВМ. При употреблении в уголовном законе формулировки «система ЭВМ или их сеть», прежде всего, имеются в виду линии связи, по которым информация может передаваться от одной ЭВМ в другие, и с которых можно «снять» компьютерную информацию с помощью технических средств. Именно такие ЭВМ с линиями связи и признаются системами ЭВМ или их сетью. Поэтому от такой неточной формулировки следует отказаться. В упомянутом Соглашении понятие компьютерной информации, как информации, находящейся в памяти компьютера, на машинных или иных носителях, в форме, доступной для восприятия ЭВМ, или передающейся по каналам связи, на мой взгляд, является более правильным, но тоже имеет огрехи. Непонятно, что понимать под иными носителями. Положительным по сравнению с определением компьютерной информации в УК РФ является следующее: во-первых, формулировка «в системе ЭВМ или их сети», заменена на более точную «передающаяся по каналам связи», во-вторых, слова «в форме, доступной для восприятия ЭВМ» расширяют рамки регламентации ст. 272 УК РФ.

На мой взгляд, под компьютерной информацией следует понимать сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах в форме, доступной восприятию ЭВМ. В этой связи следует внести соответствующие изменения в УК РФ.

В Уголовном кодексе РФ не раскрывается содержание понятия «машинный носитель» компьютерной информации. Нет такого определения и в другом действующем законодательстве РФ. К машинным носителям компьютерной информации относятся устройства памяти ЭВМ, периферийные устройства ЭВМ. Это всякого рода магнитные диски, магнитные ленты, магнитные барабаны, перфокарты, полупроводниковые схемы, память принтеров, сканеров и др. Машинные носители классифицируются в зависимости от их физических и конструктивных особенностей. Другими словами машинный носитель представляет собой предмет материального мира, на который может записываться компьютерная информация, на котором она может храниться, а также удаляться.

Заслуживает внимания вопрос о том, являются ли линии электросвязи машинными носителями. Анализ этого вопроса приводит к выводу, что линии электросвязи не могут считаться машинными носителями, так как для последних характерно не только передача информации, но и ее запись, хранение, удаление.

В современных условиях граждане применяют цифровую аудио, видео и фототехнику как в работе, так и в быту. Возникает вопрос, являются ли карты памяти, диски, другие накопители цифровой информации, машинными носителями? Есть все основания ответить на этот вопрос положительно, на таких накопителях информация является цифровой, то есть храниться в виде двоичного кода и доступна восприятию ЭВМ. Устройства хранения информации не цифровой аудио, видео и фототехники не относятся к машинным носителям.

Следующим пробелом является отсутствие законодательного определения «уничтожение» компьютерной информации. Такая ситуация порождает различное понимание того, следует ли считать информацию уничтоженной, если имеется возможность ее восстановления с помощью специальных программных средств, что имеет важное значение для квалификации. С.А. Пашин на этот вопрос отвечает положительно. Он пишет: «Имеющаяся у пользователя возможность восстановить уничтоженную информацию с помощью средств программного обеспечения или получить данную информацию от другого пользователя не освобождает виновного от ответственности». Сторонниками другой точки зрения является А. А. Матвеева, которая считает: «Под уничтожением информации признается не поддающаяся восстановлению потеря информации, в результате которой утрачивается возможность ее прочтения и использования». Буквальное толкование слова «уничтожение» предполагает полную утрату информации и невозможность ее восстановления13.

Следовательно, возможность восстановления компьютерной информации специальными программными средствами не может пониматься как уничтожение в действующей ст. 272 УК РФ. Мы согласны с первой точкой зрения, и считаем, что утрата компьютерной информации при возможности ее восстановления с помощью специальных программных средств является уничтожением. Сторонники такого понимания понятия «уничтожение» приводят следующие аргументы: компьютерная информация была уничтожена без санкции собственника или ее владельца, а для восстановления утраченной компьютерной информации пользователь должен обладать специальными навыками, иметь специальные программные средства, или в ином случае вынужден обратиться к специалистам, что всегда требует дополнительных материальных затрат и времени. Думается, уголовный закон должен прежде всего защищать интересы потерпевших.

Таким образом, под уничтожением компьютерной информации следует понимать такое изменение ее состояния, при котором она фактически перестает существовать на машинном носителе, в каналах связи в силу утраты основных качественных признаков, а имеющаяся у пользователя возможность восстановить уничтоженную информацию с помощью средств программного обеспечения или получить данную информацию от другого пользователя не освобождает виновного от уголовной ответственности. В этой связи не вполне удачный термин «уничтожение» следует заменить словами «фактическая утрата компьютерной информации».

Под копированием компьютерной информации понимается создание ее копии на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети. Другими словами под копированием понимают получение точного или относительно точного оригинала. В юридической литературе встречается и более широкий подход к понятию копирования, отождествляющий копирование информации с ее распространением и разглашением . Следует согласиться с Кочои С., который считает, что использование понятий «воспроизведение» и «распространение» из авторского права для раскрытия содержания понятия «копирование», используемого в ст. 272 УК РФ является некорректным, так как объекты преступлений, предусмотренных ст.ст. 146 и 272 УК РФ различны. Поэтому не случайно законодатель в диспозиции ст. 272 УК РФ использует термин «копирование», а не «воспроизведение», «распространение» или «разглашение».

Некоторые теоретики и практики едины во мнении, что копирование компьютерной информации от руки, заучивание и запоминание, копирование путем фотографирования текста с дисплея, а также считывание информации путем перехвата излучений ЭВМ, расшифровки шумов принтера и прочее, не входит в понятие «копирование», употребляемое в ст. 272 УК РФ. Такое положение на практике не защищает потерпевших. Потерпевшему абсолютно не важно, каким способом злоумышленник завладел сметной документацией, расчетами, над которыми трудился потерпевший в течение нескольких недель и т.д. Факт остается — информация, хранящаяся в компьютере, стала известна другому лицу в результате неправомерного доступа. В этой связи необходима более широкая трактовка понятия копирование, включая в него все способы создания точной или относительно точной копии оригинала. Такое понимание копирования компьютерной информации не будет противоречить действующей уголовно-правовой норме, записанной в ст. 272 УК РФ.

На основании изложенного, следует сделать вывод о необходимости существенного изменения диспозиции ст. 272 УК РФ. Суммируя указанные ранее предложения по изменению признаков объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, часть первая указанной уголовно-правовой нормы, на мой взгляд, должна иметь следующее содержание: Ст. 272 УК РФ «Несанкционированный доступ к компьютерной информации». Часть 1. «Несанкционированный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации в форме доступной восприятию ЭВМ, повлекший фактическую утрату компьютерной информации, блокирование, дополнение, либо ее копирование, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети,-».

3.2 Предупреждение преступлений в сфере компьютерной информации

В настоящее время не существует сколько-нибудь конкретных и полных по содержанию методологических разработок по организации и тактике предупреждения преступлений в сфере компьютерной информации, число которых ежегодно растет во всем мире самыми высокими темпами.

В связи с этим считаю целесообразным рассмотреть вопрос о предупреждении самого распространенного в России вида преступления, а именно незаконного использования идентификатора доступа в сеть Интернет. В 2005 году на территории РФ было возбуждено 1602 уголовных дела по ст.272 и 165 УК РФ. Это составляет 76% от общего числа возбужденных уголовных дел по преступлениям в сфере компьютерной информации.

Механизм совершения несанкционированного доступа к компьютерной информации достаточно прост. Прежде всего, злоумышленнику необходимо завладеть чужими сетевыми реквизитами. Обычно это происходит по одной из следующих схем:

1. Путем распространения либо предоставления доступа к вредоносной программе типа «троянский конь», замаскированной под другую программу либо документ. Пользователь, переписавший и запустивший данный файл, активизирует «вирус», который самостоятельно собирает информацию о реквизитах данного пользователя и пересылает на компьютер злоумышленника.

2. Злоумышленник сам, либо используя одну из программ (например, Legion, ESS Net tools, Xshares, Pandora), находит компьютер, работающий в сети, подключается к нему и копирует к себе на диск файл с расширением pwl, содержащий все используемые данным компьютером коды доступа в зашифрованном виде, после чего дешифрует их.

3. Приобретает у третьих лиц полученные одним из перечисленных ранее способов нужные сетевые реквизиты.

Основными причинами и условиями, способствующими совершению этого вида преступлений, стали:

— отсутствие гарантии конфиденциальности и целостности передаваемых данных, то есть у провайдера и у клиента имеются открытые сетевые ресурсы и Netbios протоколы;

— недостаточный уровень проверки участников соединения, а именно, частое отсутствие проверки номера звонящего абонента;

— недостаточная реализация или некорректная разработка политики безопасности;

— отсутствие или недостаточный уровень защиты от несанкционированного доступа (антивирусы, контроль доступа, системы обнаружения атак);

— существующие уязвимости используемых операционных систем (ОС), ПО, СУБД, веб-систем и сетевых протоколов;

— непрофессиональное и слабое администрирование систем;

— проблемы при построении межсетевых фильтров14;

На основе данных, полученных в ходе анализа отечественной и зарубежной специальной литературы и публикаций в периодической печати по вопросам теории и практики борьбы с компьютерной преступностью, можно выделить две основные группы мер предупреждения компьютерных преступлений:

1) правовые;

2) организационно-технические.

Учитывая опыт работы подразделений по борьбе с компьютерными преступлениями, можно предложить реально действующие способы реализации данных мер.

1. Как известно, компьютерная сеть компании Интернет-провайдера создается для обеспечения работ по предоставлению доступа в Интернет в соответствии с действующим законодательством, учредительными документами и лицензией на право предоставления услуги передачи данных.

Однако на практике фирмы-провайдеры не всегда осуществляют комплекс мер по блокированию попыток несанкционированного доступа, так как официальный клиент все равно оплачивает фактически не оказанную услугу. Поэтому, считаю целесообразным законодательно обязать данных юридических лиц обеспечивать защиту своих клиентов от несанкционированного доступа. То есть, провайдеры в данном случае будут обязаны принимать меры превентивного характера в части блокирования попыток сканирования сетей и распространения вирусов на своих почтовых серверах.

2. Комплекс технических средств защиты. С помощью следующих компонентов достигается определенный уровень сетевой безопасности:

— системы обнаружения атак на сетевом уровне;

— антивирусные средства;

— защищенные ОС, обеспечивающие уровень В2 по классификации защиты компьютерных систем и дополнительные средства контроля целостности программ и данных(Windows 2000, XP);

— защита на уровне приложений: протоколы безопасности, шифрования, ЭЦП, цифровые сертификаты, системы контроля целостности;

— защита средствами системы управления БД;

— мониторинг безопасности и выявление попыток вторжения, адаптивная защита сетей, активный аудит действий пользователей;

— корректное управление политикой безопасности.

Все из вышеперечисленных средств имеют программные реализации как отечественных, так и зарубежных производителей. Причем в сети Интернет имеются также практически бесплатные операционные системы семейства Linux обладающие высоким уровнем сетевой безопасности. Возможно использование бесплатных антивирусных пакетов, сетевых фильтров.

Со всей уверенностью можно сказать, что сейчас имеются практически все условия для защиты домашних компьютеров и корпоративных сетей от несанкционированного доступа.

Для обеспечения высокого уровня информационной безопасности вычислительных систем рекомендуется проводить следующие процедуры при организации работы собственного персонала:

— фиксировать в трудовых и гражданско-правовых договорах обязанности персонала по соблюдению конфиденциальности, в том числе лиц, работающих по совместительству;

— постоянно повышать квалификацию сотрудников, знакомить их с новейшими методами обеспечения информационной безопасности;

— создать базу данных для фиксирования попыток несанкционированного доступа к конфиденциальной информации;

— проводить служебные расследования в каждом случае нарушения политики безопасности.

Зарубежный опыт показывает, что наиболее эффективной мерой в этом направлении является введение в штатное расписание организации должности специалиста по компьютерной безопасности либо создание специальных служб, как частных, так и централизованных, исходя из конкретной ситуации. Наличие такого отдела (службы) в организации снижает вероятность совершения компьютерных преступлений вдвое.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

С течением времени, в связи с дальнейшей компьютеризацией общества проблема компьютерной преступности приобретает все более и более актуальный характер. Все важнейшие сферы жизни, в том числе и финансовая сфера общества, в настоящее время компьютеризированы. Компьютеры помогают за считанные секунды произвести наиболее сложные операции, происходящие между людьми. Число таких операций по поводу тех или иных благ, выполняемых ЭВМ, со временем будет только расти. Естественно увеличится число преступных посягательств на компьютерную информацию, благодаря которой и осуществляются эти операции. Высоко интеллектуальный преступник, владеющий языками программирования, компьютер и компьютерная сеть — этого, как показывает практика, достаточно, чтобы украсть в банке несколько миллионов долларов, развернуть на 180 градусов спутник, совершить убийство, отключив в госпитале систему жизнеобеспечения пациента, и при этом — находиться в другом полушарии планеты, оставаться незамеченным. Общество заинтересовано в сведении на нет подобного рода общественно-опасных деяний.

Столкнувшись до введения в действие Уголовного кодекса Российской Федерации с компьютерными преступлениями, правоохранительные органы, начали борьбу с ними при помощи традиционных норм о краже, присвоении, мошенничестве, злоупотреблении доверием и других. Однако такой подход оказался не вполне удачным, поскольку многие компьютерные преступления не охватывались составами традиционных преступлений. Это повлекло включение в новый УК РФ главы 28 «Преступления в сфере компьютерной информации». Но и после внесения данной главы в УК РФ на практике возникают проблемы при квалификации того или иного состава преступления по той или иной статье Уголовного кодекса Российской Федерации, связанного со средствами компьютерной техники.

Преступления, содержащиеся в этой главе, представляют собой деяния, сущность которых заключается отнюдь не в использовании самой по себе электронно-вычислительной техники в качестве средства для совершения преступлений. Эта глава включает общественно-опасные деяния, посягающие на безопасность информации и систем обработки информации с использованием ЭВМ. Объектами посягательств могут быть сами технические средства (компьютеры и периферия) как материальные объекты, программное обеспечение и базы данных, для которых технические средства являются окружением.

Хищение информации связано с потерей материальных и финансовых ценностей, то этот факт можно квалифицировать как преступление. Также если с данным фактом связываются нарушения интересов национальной безопасности, авторства, то уголовная ответственность прямо предусмотрена в соответствии с законами РФ.

По мере развития технологий платежей электронных, “безбумажного” документооборота и других, серьезный сбой локальных сетей может просто парализовать работу целых корпораций и банков, что приводит к ощутимым материальным потерям. Последствия неправомерного использования информации могут быть самыми разнообразными: это не только нарушение неприкосновенности интеллектуальной собственности, но и разглашение сведений о частной жизни граждан, имущественный ущерб в виде прямых убытков и неполученных доходов, потеря репутации фирмы, различные виды нарушений нормальной деятельности предприятия, отрасли и т. д. Преступлениями в сфере компьютерной информации являются:

Неправомерный доступ к компьютерной информации (ст.272 УК РФ);

Создание, использование и распространение вредоносных программ (ст.273 УК РФ);

Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст.274 УК РФ);

Особенностью конструкции составов этих преступлений является то, что они сконструированы по типу материальных — предусматривают наступление общественно-опасных последствий в виде вреда для пользователей ЭВМ, который в целом состоит в нарушении нормального функционирования ЭВМ или сетей ЭВМ.

Физическое повреждение или уничтожение компьютерной техники, незаконное за владение ею, а равно машинными носителями (дискетами, CD-R дисками), как предметами, обладающими материальной ценностью, квалифицируются по статьям главы 21 УК РФ. В принципе, можно предположить случаи, когда вредоносное воздействие на ЭВМ осуществляется путем непосредственного влияния на нее информационных команд. Это возможно, когда преступнику удается ввести движущиеся части машины (диски, принтер) в резонансную частоту, увеличить яркость дисплея или его части для прожигания люминофора, зациклить работу компьютера таким образом, чтобы при использовании минимального количества его участков произошел их разогрев и выход из строя. В этих случаях квалификация содеянного должна проводиться по совокупности статей глав о преступлениях против собственности и компьютерной безопасности, поскольку страдают два объекта уголовно-правовой охраны.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 « О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

Закон РФ от 22 октября 1992 г. «О правовой охране топологий интегральных микросхем».

Закон РФ 01 21 июля 1993 г. «О государственной тайне».

Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов».

Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ «О связи».

7. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24- ФЗ « Об информации, информатизации и защите информации».

Федеральный закон от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене».

Уголовный Кодекс РФ

Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. Особенная часть. / Под редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М.: Издательская группа ИНФРА М-НОРМА. 2007.

Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. / Под редакцией АВ. Наумова. М.: Юрист. 2008.

Батурин Ю.М. Жодзинский A.M. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М.: Юрид. лит., 2008.

Вехов И. Б. Компьютерные преступления: способы совершения, методики расследования. М.: Право и Закон. 2008.

Иногомова-Хегай.Л.В. Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2008 г.

П. Гудков П. Б. Компьютерные преступления в сфере экономики // В сб. Касперский Е. Компьютерные вирусы в MS-DOS. М.: «Эдель — «Ренессанс». 2007.

Кругликов Л.Л Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2007 г.

Компьютерные преступления и методы борьбы с ними // Проблемы преступности в капиталистических странах. М.: I ВИНИТИ. 2007.

Компьютерные преступления и обеспечение безопасности ЭВМ Проблемы преступности в капиталистических странах. М.: ВИНИТИ, 2007.

Криминалистика. Учебник для вузов / Под редакцией Н.П. Яблокова. М., 2006.

Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. Норма. М., 2007.

Лучин И.Н., Желдаков А.Л.. Кузнецов Н.А Взламывание парольной защиты методом интеллектуального перебора / Информатизация правоохранительных систем. М.: Академия МВД России, 2006.

1 Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. Норма. М., 2005.

2 Вехов И. Б. Компьютерные преступления: способы совершения, методики расследования. М.: Право и Закон. 2005.

3 Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. Норма. М., 2005.

4 Иногомова-Хегай.Л.В. Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2006 г.

5 Иногомова-Хегай.Л.В. Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2006 г.

6 Иногомова-Хегай.Л.В. Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2006 г.

7 Иногомова-Хегай.Л.В. Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2006 г.

8 Кругликов Л.Л Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2005 г.

9 Кругликов Л.Л Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2005 г.

10 Кругликов Л.Л Уголовное право РФ. Особенная часть. – М. 2005 г.

11 Батурин Ю.М. Жодзинский A.M. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М.: Юрид. лит., 2004

12 Батурин Ю.М. Жодзинский A.M. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М.: Юрид. лит., 2004

13 Батурин Ю.М. Жодзинский A.M. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М.: Юрид. лит., 2004

14 Батурин Ю.М. Жодзинский A.M. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. М.: Юрид. лит., 2004