Автор: admin

http://monax.ru/order/ — рефераты на заказ (более 2300 авторов в 450 городах СНГ).

Содержание

Введение

1 Конституционно-правовое положение Президента в системе органов власти

2 Выборы, вступление в должность и прекращение полномочий Президента РФ как специфика его правового статуса

2.1. Выборы Президента РФ

2.2 Прекращение полномочий Президента

3 Полномочия Президента как Главы государства

Заключение

Список литературы

Введение

В последние десятилетие институт Президента РФ приобрел большое значение. Это связано не только с особым правовым положением, которое он занимает. Институт президента в современной России является одним из ключевых в системе органов государственной власти. Его рациональное устройство и функционирование — важное условие обеспечения конституционализма в государстве.

Политическое развитие России последних лет выявило ошибки, связанные с конституционным распределением властных полномочий между Федеральными органами государственной власти.

Учитывая роль Президента в жизни современной России очень важно политическими и правовыми средствами обеспечить избрание на эту должность достойных людей.

Дабы не повторять прошлых ошибок следует упорядочить законодательство, регламентирующее порядок избрания, деятельность и компетенцию Президента РФ.

Президент РФ избранный всенародно, обладающий высоким положением в обществе и государстве, должен не только иметь большие права, но и иметь перед государством и обществом, перед народом не менее большие обязанности, за невыполнение которых должна быть предусмотрена конституционно-правовая ответственность Президента.

Ввиду изложенных аспектов важности должности Президента, тема данной работы представляется актуальной на сегодняшний день. Исследование данного вопроса с точки зрения науки конституционного права представляет сегодня большой интерес.

Целью данной работы является исследование конституционно-правового статуса Президента Российской Федерации.

В качестве источников для исследования будут использованы, в первую очередь, нормативные акты, в которых определяется статус и полномочия Президента России в различных сферах общественных отношений. Это Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы Президента РФ.

Исследование будет проводится стандартными методами научных исследований с использованием логических приемов как анализа, так и синтеза. Будет также произведено сравнение правового института, регулирующего правоотношения в сфере конституционно-правового статуса Президента Российской Федерации с аналогичными зарубежными правовыми институтами, а также с правовым институтом, действовавшим до принятия Конституции Российской Федерации.

Все это позволит наиболее полно раскрыть тему данной работы.

1 Конституционно-правовое положение Президента в системе органов власти

В ранее действовавшей российской Конституции Президент был охарактеризован как высшее должностное лицо и глава исполнительной власти. Теперь он — глава государства. Эта формула более точна. Само понятие «президент» в конституционно-правовом смысле и означает главу государства1.

Такая его роль внутренне присуща любой современно демократической республике, имеющей пост президента, даже если в Конституции об этом прямо и не говорится. Например, в Конституции США президент охарактеризован как должностное лицо, осуществляющее исполнительную власть. Однако фактически, и это отмечают отечественные и зарубежные ученые-юристы, он выполняет функцию главы государства. В том же качестве действовал и российский Президент до принятия ныне действующей Конституции. Такой «выход» за пределы прежней конституционной формулы был вполне закономерен.

В политико-правовом плане естественность титула главы государства для президента объяснима. Политическая необходимость этой фигуры вытекает прежде всего из потребности обеспечить устойчивость сложной системы управления государственными делами.

Институты государственной власти, даже при наличии развитой правовой системы, не могут (во всяком случае на нынешнем витке цивилизации) оставаться без авторитетного арбитра, который, не состоя с этими институтами в прямых отношениях власти-подчинения, тем не менее обеспечивает согласованное их функционирование, способен оперативно выводить государственную систему из возможных (а точнее, неизбежных) тупиковых ситуаций, которые не всегда имеют форму правового спора. Тем самым президент обеспечивает необходимое единство государственной власти в условиях разделения властей. Говоря по-другому, институт президента призван цементировать государство, т.е. обеспечивать прежде всего устойчивость механизма властвования.

Перестав быть «высшим должностным лицом», российский Президент по новой Конституции больше не является и главой исполнительной власти. Соответственно видоизменились и его отношения с Правительством Российской Федерации и всей системой органов исполнительной власти. Однако такие изменения не носят кардинального характера, поскольку в Российской Федерации конституционно обеспечена модель «президентской республики», т.е. модель не только представительствующего, но и реально властвующего Президента.

Наибольшее сходство российская модель президентства имеет с французской моделью. Однако в силу политической и экономической специфики сегодняшней России, у нас президентская власть еще более влиятельная, чем во Франции. Это обусловлено прежде всего необходимостью проводить комплекс реформ, фактически изменяющих общественный строй, а также наличием легально действующих политических сил, не разделяющих существующие конституционные ценности. Эти факторы, даже в большей степени, чем сама Конституция, определяют решающее значение Президента страны для пути и темпов ее развития2.

Особенно ярко роль главы государства проявляется в «треугольнике» отношений: Президент — Правительство — Государственная Дума. Практика до сих пор складывается таким образом, что Президент опосредованно (через Премьера) формирует непартийное Правительство, т.е. Кабинет, состав которого не связан с распределением депутатских мест в нижней палате парламента. Собственно говоря, и Конституция Франции впрямую не требует от ее Президента учитывать партийный состав Национального собрания. Однако на практике Президент Франции (даже имея собственную партийную принадлежность) при выборе кандидатуры Премьера основывается на соотношении сил в нижней палате.

Данное отличие от зарубежной политической традиции вызывалось несовместимостью президентской стратегической программы, выражаемой в различных его документах, с программными установками некоторых партий, которые могли бы претендовать на формирование Правительства. Такой подход был со всей очевидностью проявлен при формировании Правительства после президентских выборов 1996 г. Однако со временем это стало тормозить развитие страны, а частая смена Кабинетов министров оказалась дестабилизирующим фактором. Тем более, что такая смена не обосновывалась принципиальными аргументами3.

2 Выборы, вступление в должность и прекращение полномочий Президента РФ как специфика его правового статуса

2.1. Выборы Президента РФ

Согласно ч. 1 ст. 81 Конституции РФ Президент Российской Федерации избирается на четыре года гражданами Российской Федерации на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании.

Результаты выборов Президента РФ определяются по мажоритарной системе.

Активное избирательное право обеспечивается отсутствием различного рода имущественных ограничений, ценза оседлости и обеспечивается включением всех граждан Российской Федерации в списки избирателей. Ограничение права избирать и быть избранным четко зафиксировано в ст. 32 Конституции, которая гласит: «Не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда».

Что же касается пассивного избирательного права — права быть избранным Президентом, то оно включает ряд дополнительных условий, вытекающих из особой роли и ответственности главы государства. Конституция РФ (ст. 81) устанавливает два дополнительных условия. Первое — более высокий возраст для Президента по сравнению с активными избирателями. Президентом Российской Федерации может быть избран гражданин Российской Федерации не моложе 35 лет. И второе — так называемый «ценз оседлости» — постоянное проживание в России не менее десяти лет.

Условие постоянного проживания комментируется по-разному. Одни считают, что речь может идти только о проживании в России не менее десяти лет суммарно. Другие полагают, что требуется непрерывное постоянное проживание в течение указанного срока на день выборов.

Согласно ч. 3 ст. 81 Конституции РФ одно и то же лицо не может занимать должность Президента РФ более двух сроков подряд. Это положение направлено на обеспечение реальной преемственности в целях периодического замещения должности Президента и направлено на упорядоченную передачу власти от одного Президента другому.

Ограничение числа переизбраний препятствует авторитаристским тенденциям единоличной власти, долгосрочному властвованию в государственных структурах сторонников одной политической партии (группировки), поддерживающей курс Президента. Ясно, что при отсутствии возможности переизбрать Президента практически ничтожны шансы его оппозиции мирным путем получить пост главы государства4.

Вместе с тем Конституция, по мнению ряда исследователей, сохраняет за бывшим Президентом возможность переизбрания на третий, четвертый и следующий срок, «лишь бы этот новый срок был отделен от первых двух «чужим» президентством».

Выборы Президента Российской Федерации проводятся по единому федеральному избирательному округу, включающему в себя всю территорию Российской Федерации. Избиратели, проживающие за пределами территории Российской Федерации, считаются приписанными к федеральному избирательному округу.

В соответствии с Федеральным законом «О выборах Президента Российской Федерации»5 граждане Российской Федерации, политические общественные объединения вправе в любых допускаемых законом формах и законными методами проводить предвыборную агитацию, т.е. осуществлять деятельность, побуждающую или имеющую целью победить избирателей к участию в выборах Президента, а также к голосованию за или против любого зарегистрированного кандидата.

Расходы на подготовку и проведение выборов Президента РФ производятся за счет федерального бюджета.

Кандидаты обязаны создавать собственные избирательные фонды для финансирования своей избирательной кампании.

Подготовка к проведению выборов Президента РФ осуществляется открыто и гласно.

Проведение выборов Президента РФ в сроки, установленные Конституцией РФ, является обязательным.

Выборы Президента РФ назначает Совет Федерации. Решение о назначении выборов должно быть принято не ранее чем за 150 дней и не позднее чем за 120 дней до дня голосования. Днем голосования на выборах является первое воскресенье месяца, в котором проводилось голосование на предыдущих общих выборах Президента РФ. Решение о назначении выборов подлежит официальному опубликованию в средствах массовой информации не позднее чем через пять дней со дня его принятия.

В случае, если Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации не назначит выборы Президента Российской Федерации, выборы проводятся Центральной избирательной комиссией РФ во второе или в третье воскресенье месяца, в котором проводилось голосование на предыдущих общих выборах Президента РФ. Решение Центральной избирательной комиссии Российской Федерации о проведении выборов публикуется не позднее чем через семь дней со дня истечения установленного срока официального опубликования решения о назначении выборов.

В случае прекращения Президентом РФ исполнения своих полномочий до истечения конституционного срока в случаях и порядке, предусмотренных Конституцией РФ, Совет Федерации не позднее чем через 14 дней со дня такого прекращения полномочий назначает досрочные выборы Президента РФ. Днем голосования в этом случае является последнее воскресенье перед днем, когда истекают три месяца со дня досрочного прекращения исполнения своих полномочий Президентом РФ. Решение о назначении досрочных выборов подлежит официальному опубликованию в средствах массовой информации не позднее чем через пять дней со дня его принятия.

В случае, если Совет Федерации не назначит своевременно досрочные выборы Президента, выборы Президента РФ проводятся Центральной избирательной комиссией РФ в первое или во второе воскресенье по истечении трех месяцев о дня досрочного прекращения исполнения своих полномочий Президентом Российской Федерации. В случае досрочных выборов сроки осуществления избирательных действий сокращаются на четверть.

Одной из главных особенностей третьих выборов Президента Российской Федерации явилось то, что они проводились досрочно.

В связи с прекращением первым Президентом Российской Федерации Б.Н. Ельциным исполнения своих полномочий до истечения конституционного срока Совет Федерации 5 января 2000 года на основании статей 92 и 102 Конституции Российской Федерации назначил выборы Президента Российской Федерации на 26 марта 2000 года.

Решающая роль в выборе Президента принадлежит источнику власти — народу. Именно избиратели своим голосованием определяют кто достоин быть Президентом России.

Избранным считается зарегистрированный кандидат, который получил более половины голосов избирателей, принявших участие в голосовании. Число избирателей, принявших участие в голосовании, определяется по числу избирательных бюллетеней установленной формы, обнаруженных в ящиках для голосования.

Состоявшиеся 14 марта 2004 года выборы Президента обозначили дальнейший прогресс в деле консолидации демократической избирательной системы в Российской Федерации. Было особо подчеркнуто, что выборы прошли в атмосфере политической стабильности, в рамках нового законодательства, которое соответствует международно-признанным демократическим принципам, обеспечивает плюрализм, равные условия и возможности выступления кандидатов на политической арене, а также высокий уровень открытости всех стадий избирательного процесса.

Вместе с тем иностранные наблюдатели высказали и ряд критических замечаний. Они затрагивали политические аспекты проведения избирательной кампании — роль средств массовой информации и использование так называемого административного ресурса.

По мнению наблюдателей, на выборах в России сохраняется возможность использования кандидатами преимуществ служебного положения, оказания влияния местными органами власти на избирательные комиссии. Отмечены также некоторые «шероховатости» в работе самих избирательных комиссий. Например, из-за сложной процедуры подсчета голосов члены избирательных комиссий в ряде случаев не в полном объеме соблюдали установленный порядок.

В соответствии с Федеральным законом «О выборах Президента Российской Федерации» Центральная избирательная комиссии признает выборы Президента РФ несостоявшимися в случае:

а) если в выборах приняли участие менее половины избирателей, включенных в списки избирателей на момент окончания голосования;

б) если число голосов избирателей, поданных за зарегистрированного кандидата, набравшего наибольшее число голосов избирателей по отношению к другому зарегистрированному кандидату (другим зарегистрированным кандидатам), меньше чем число голосов избирателей, поданных против всех кандидатов.

Центральная избирательная комиссия РФ признает выборы Президента РФ недействительными:

а) в случае, если допущенные при проведении голосования или установлении итогов голосования нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей;

б) в случае, если количество избирательных участков, где итоги голосования признаны недействительными, составляет не менее одной четвертой от общего количества избирательных участков;

в) по решению суда.

Федеральный закон «О выборах Президента Российской Федерации» предусматривает, что в случае, если в избирательный бюллетень было включено более двух зарегистрированных кандидатов и ни один из них по результатам общих выборов не был избран на должность Президента Российской Федерации, Центральная избирательная комиссия назначает повторное голосование по выборам Президента РФ по двум зарегистрированным кандидатам, получившим наибольшее число голосов избирателей.

Повторное голосование проводится через 21 день после дня голосования на общих выборах.

Если до проведения повторного голосования один из зарегистрированных кандидатов, по которому должно проводиться повторное голосование, снял свою кандидатуру, по решению Центральной избирательной комиссии Российской Федерации второй кандидатурой для проведения повторного голосования признается зарегистрированный кандидат, получивший на общих выборах наибольшее число голосов избирателей после кандидатур, по которым Центральная избирательная комиссия Российской Федерации первоначально назначила повторное голосование. В этом случае повторное голосование проводится в первое воскресенье по истечении 14 дней со дня подачи заявления.

По итогам повторного голосования избранным на должность Президента Российской Федерации считается зарегистрированный кандидат, получивший при голосовании большее число голосов избирателей, принявших участие в голосовании, по отношению к числу голосов избирателей, поданных за другого зарегистрированного кандидата, при условии, что число голосов избирателей, поданных за зарегистрированного кандидата, набравшего большее число голосов избирателей, больше числа голосов избирателей, поданных против всех кандидатов.

В случае, если выборы Президента Российской Федерации признаны несостоявшимися, недействительными либо если на день проведения повторного голосования оба зарегистрированных кандидата, по которым назначено повторное голосование, сняли свои кандидатуры, либо если при повторном голосовании ни один зарегистрированный кандидат не был избран на должность Президента Российской Федерации, Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации назначает повторные выборы Президента Российской Федерации.

Голосование на повторных выборах Президента Российской Федерации проводится не позднее чем через четыре месяца со дня первоначальных выборов либо не позднее чем через три месяца со дня признания выборов несостоявшимися или недействительными.

Выдвижение и регистрация кандидатов, другие избирательные действия, связанные с проведением повторных выборов Президента Российской Федерации, осуществляются в порядке, установленном Федеральным законом «О выборах Президента Российской Федерации». Правда, при проведении повторных выборов Президента Российской Федерации сроки избирательных действий по решению Центральной избирательной комиссии Российской Федерации могут быть сокращены, но не более чем на одну треть.

При проведении повторных выборов Президента Российской Федерации кандидатами не могут быть вновь выдвинуты те кандидаты, действия (бездействие) которых послужили основанием для признания общих выборов или выборов при повторном голосовании недействительными,

Избранный Президент Российской Федерации вступает в должность по истечении четырех лет со дня вступления в должность Президента Российской Федерации, избранного на предыдущих выборах, а при проведении досрочных выборов, а также в случае, если ко дню истечения четырех лет со дня вступления в должность Президента Российской Федерации, избранного на предыдущих выборах, назначены повторные выборы Президента Российской Федерации, — на тридцатый день со дня официального опубликования Центральной избирательной комиссией Российской Федерации общих результатов выборов Президента Российской Федерации.

Процедура вступления Президента РФ в должность заключается в принесении Президентом присяги в торжественной обстановке в присутствии членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и судей Конституционного Суда Российской Федерации.

Присяга приносится народу. Ее текст установлен в ст. 82 Конституции. Он сформулирован следующим образом: «Клянусь при осуществлении полномочий Президента Российской Федерации уважать и охранять права и свободы человека и гражданина, соблюдать и защищать Конституцию Российской Федерации, защищать суверенитет и независимость, безопасность и целостность государства, верно служить народу».

Резиденцией Президента РФ является столица России — Москва, Кремль. Над зданием официального пребывания Президента поднимается Государственный флаг России.

Указом Президента от 5 августа 1996 г. установлены официальные символы президентской власти и их использование при вступлении в должность вновь избранного Президента Российской Федерации.

Этими символами являются: штандарт (флаг) Президента Российской Федерации; Знак Президента Российской Федерации; специально изготовленный единственный экземпляр официального текста Конституции Российской Федерации.

Знак Президента Российской Федерации возлагается на Президента как главу государства на период его полномочий Председателем Совета Федерации. Использование Знака определяется нормами Государственного протокола.

На специальном экземпляре текста Конституции Российской Федерации Президент приносит присягу.

Официальные символы президентской власти передаются вновь избранному Президенту во время процедуры вступления в должность после принесения им присяги.

Президент РФ приступает к исполнению полномочий с момента принесения им присяги и прекращает их исполнение с истечением срока его пребывания в должности с момента принесения присяги вновь избранным Президентом (ч. 1 ст. 92 Конституции).

Избранный и вступивший в должность Президент РФ обладает неприкосновенностью. Правда, в ст. 91 Конституции РФ, закрепившей неприкосновенность Президента РФ, не раскрывается ее содержание, что влечет за собой различные подходы к ее пониманию.

2.2 Прекращение полномочий Президента

Полномочия Президента государства могут быть прекращены по разным основаниям. Как правило, эти основания предусматриваются законами. Однако на практике имеют место случаи, когда полномочия президента прекращаются по основаниям, не предусмотренным законодательством. Например, первый и последний Президент СССР М.С. Горбачев сложил с себя полномочия в связи с ликвидацией СССР, хотя Конституция СССР 1977 г. не предусматривала такого основания прекращения существование самого государства.

Примером нелегитимного прекращения полномочий президента может служить утрата власти в результате революции, когда власть президента или насильственно ликвидируется, или переходит в другие руки в результате ее захвата вопреки закону.

Правовыми основаниями прекращения полномочий Президента являются те основания, которые предусмотрены законодательством (выборы другого президента, уход в отставку, упразднение поста президента и др.)6.

Прекращение полномочий Президента может быть осуществлено по истечении предусмотренного конституцией срока пребывания в этой должности и досрочно.

Конституция РФ (ст. 92) предусматривает несколько оснований прекращения полномочий Президента РФ. Рассмотрим каждое из них.

В ч. 1 ст. 92 Конституции РФ установлено, что Президент прекращает исполнение своих полномочий с истечением срока его пребывания в должности с момента принесения присяги вновь избранным Президентом Российской Федерации. Это обычный порядок прекращения полномочий. В остальных случаях, о которых пойдет речь ниже, полномочия могут быть прекращены досрочно.

Президент РФ прекращает исполнение своих полномочий досрочно в случае отставки — добровольного ухода с должности Президента. Так именно поступил Б.Н. Ельцин 31 декабря 1999 года. Процедура ухода в отставку, к сожалению, в законе не регламентирована, хотя потребность в этом имеется. В законе должны быть указаны форма выражения Президентом своей воли (скорее всего, это должно быть письменное заявление), мотивы, побудившие Президента принять такое решение (такие мотивы могут носить личный характер — преклонный возраст, состояние здоровья; политические: несогласие с политикой Федерального Собрания и других органов государственной власти в связи с образовавшимся экономическим, политическим кризисом и т. д.)7.

Действующее законодательство (ст. 82 Конституции РФ) предусматривает порядок вступления Президента в должность, принесение народу присяги в торжественной обстановке в присутствии членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и судей Конституционного Суда, но не регулирует порядок ухода Президента в отставку.

Возникают вопросы: кому должно быть адресовано его заявление об отставке, достаточно ли Президенту заявить о своей отставке или эту отставку какой-то государственный орган (или органы) должен рассмотреть и принять по нему решение о принятии отставки или о ее отклонении? Ведь при всем уважении к личности, занимающей должность Президента, нельзя отрицать возможности заявления об отставке под давлением каких-то сил, под влиянием временного расстройства здоровья, в состоянии временной депрессии и т. п. Если закон предусматривает возможность принятия решения об отклонении заявления об отставке Председателя Правительства, то почему такой вариант должен быть исключен в отношении заявления об отставке Президента? Ответ на этот вопрос должен быть дан в будущем законодательстве. На наш взгляд, это может быть предусмотрено и Конституцией, и федеральным законом «О Президенте Российской Федерации».

Президент РФ прекращает исполнение полномочий в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия (ч. 2 ст. 92 Конституции РФ).

К сожалению, и это основание для прекращения полномочий Президента должным образом не регламентировано и ‘вызывает много вопросов. В частности, не совсем ясно: «стойкая неспособность по состоянию здоровья осуществлять полномочия» является основанием для прекращения полномочий Президента по воле последнего или вопреки его воле? Нет ответа в законодательстве и на вопросы, кто и каким образом устанавливает сам факт наличия стойкой неспособности, каковы ее критерии, как обеспечить такого рода решение, кто его обнародует и т.д. В любом случае должны быть созданы правовые гарантии, предупреждающие злоупотребления в процессе реализации этой конституционной нормы8.

В связи с этим Конституционный Суд РФ 11 июля 2000 г. принял Постановление по делу о толковании положений ст. 91 и ч. 2 ст. 92 Конституции РФ о досрочном прекращении полномочий Президента РФ в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия. Поводом к рассмотрению дела явился запрос Государственной Думы. Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в понимании указанных конституционных положений в их взаимосвязи9.

В своем Постановлении Конституционный Суд РФ указал, что, исходя из занимаемого Президентом РФ места в системе органов государственной власти, а также его конституционного статуса, Конституция РФ закрепляет неприкосновенность Президента РФ, а также другие правовые средства, которые обеспечивают свободное и ответственное осуществление Президентом РФ принадлежащих ему конституционных полномочий и непрерывность функционирования института главы государства.

Содержание и назначение ст. 92 (ч. 2) Конституции РФ, предусматривающей возможность прекращения исполнения полномочий Президента РФ досрочно в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия, не затрагиваются установлением в ст. 91 Конституции РФ положения о неприкосновенности Президента РФ.

Досрочное прекращение исполнения Президентом РФ своих полномочий в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия требует особой процедуры с целью объективного установления фактической невозможности для Президента РФ в связи с расстройством функций организма, носящих постоянный, необратимый характер, принимать решения, вытекающие из его конституционных полномочий либо иным образом осуществлять свои полномочия в соответствии с требованиями Конституции РФ. В таком случае — в силу экстраординарного характера рассматриваемого основания — волеизъявление Президента РФ может не являться обязательной предпосылкой досрочного прекращения его полномочий. По смыслу ч. 2 ст. 92 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ч. 1 и 3 той же статьи и ч. 1 ст. 93, приведение в действие указанной процедуры допустимо лишь при исчерпании всех иных возможностей, связанных с временным неисполнением Президентом РФ своих полномочий или добровольной его отставкой.

Досрочное прекращение полномочий Президента РФ в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия является элементом конституционного статуса Президента РФ и в силу этого правовое регулирование порядка (процедуры) прекращения полномочий Президента РФ по указанному основанию имеет конституционный характер. Определение соответствующего порядка может быть осуществлено с соблюдением вытекающих из положений Конституции РФ требований, с тем чтобы обеспечивались непрерывность и стабильность осуществления полномочий Президента РФ, исключение факторов, препятствующих нормальному функционированию институтов власти.

Порядок досрочного прекращения полномочий Президента РФ в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия не может быть облегченным, упрощенным. При том должна быть исключена возможность превращения данного порядка в способ необоснованного отстранения Президента РФ от должности, а тем более в неконституционный способ присвоения каким-либо органом или лицом властных полномочий Президента РФ. По смыслу ст. 92 (ч. 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с положениями ее статей 10, 78 (ч. 4), 82 (ч. 2), 92 (ч. 1) и 93 (ч. 1) при определении такого порядка надлежит соблюдать принцип баланса и взаимодействия всех ветвей власти.

В соответствии со ст. 92 (ч. 3) Конституции РФ в случае досрочного прекращения исполнения Президентом РФ своих полномочий их исполнение до вступления в должность вновь избранного Президента РФ возлагается на Председателя Правительства РФ.

Анализируя содержание Постановления Конституционного Суда РФ от 11 июля 2000 г., следует признать, что данное Конституционным Судом толкование ч. 2 ст. 92 Конституции не внесло достаточной ясности. Видимо, целесообразно этот вопрос решить законодательным путем — в Федеральном законе «О Президенте Российской Федерации».

Президент РФ прекращает исполнение полномочий досрочно и в случае отрешения его от должности (ч. 2 ст. 92 Конституции РФ).

Такое решение принимается вопреки воле Президента. Основанием отрешения Президента от должности являются выдвинутые Государственной Думой обвинения в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда РФ о наличии в действиях Президента РФ признаков преступления и заключением Конституционного Суда РФ о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения (ч. 1 ст. 93 Конституции РФ).

Отрешение Президента от должности проводится в три этапа.

Первый этап сводится к выдвижению Государственной Думой обвинения в совершении Президентом тяжкого преступления. Инициатива в принятии такого решения может исходить от группы депутатов Государственной Думы численностью не менее 1/3 от общего числа. Для рассмотрения данного вопроса на заседании Государственной Думы требуется заключение специальной комиссии, образованной самой Государственной Думой. Решение принимается квалифицированным большинством, т.е. двумя третями голосов от общего числа депутатов палаты.

На втором этапе надлежит получить заключение Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ. Верховный Суд РФ дает заключение о наличии в действиях Президента признаков тяжкого преступления. Конституционный Суд дает заключение о том, что установленный порядок выдвижения обвинения против Президента был соблюден.

Третий этап процедуры отрешения Президента РФ от должности включает принятие Советом Федерации решения по этому вопросу. Решение выносится на основании рассмотрения всех материалов, подтверждающих правильность решений Государственной Думы, заключений Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ. Вопрос считается решенным положительно, если за отрешение проголосует не менее двух третей голосов от общего числа членов Совета Федерации. Однако это решение должно быть принято в течение трех месяцев после выдвижения Государственной Думой обвинения против Президента. Если решение в указанный срок не будет принято, то обвинения против Президента считаются отклоненными (ст. 93 Конституции РФ).

В 1999 г. Государственной Думой была предпринята попытка отрешить от должности Президента Б.Н. Ельцина. Но уже на первом этапе процедуры эта попытка потерпела неудачу: при рассмотрении в Государственной Думе за решение о выдвижении обвинения Б.Н. Ельцину проголосовало менее двух третей депутатов.

Но независимо от этого в процессе обсуждения вопросов отрешения Президента от власти всплыли нерешенные в действующем законодательстве проблемы, в частности, неурегулированность нормами права процедуры предъявления обвинения и дачи заключения Верховным Судом РФ. И это действительно так. Во-первых, не регламентирован вопрос о процессуальном порядке рассмотрения Верховным Судом РФ признаков преступления в действиях главы государства. Во-вторых, неясно, кто в Верховном Суде должен давать заключение — коллегия, президиум или пленум Верховного Суда. И, в-третьих, при отсутствии нормативных актов, регламентирующих эту процедуру, Конституционный Суд РФ просто не может проверить соблюдение установленного порядка выдвижения обвинения.

Кроме того, следует признать, что процедура отрешения Президента РФ от власти настолько сложна, что делает почти нереальным само отрешение от власти. Мы отдаем себе отчет в том, что отрешение от власти Президента — достаточно ответственное решение. И здесь недопустимы легкость и упрощенность процедуры. Это одна крайность. Другая — в чрезмерном ее усложнении. Нужна золотая, разумная середина10.

3 Полномочия Президента как Главы государства

Президент как глава Российского государства взаимодействует со всеми ветвями власти.

Президент взаимодействуя с Федеральным Собранием:

Президент РФ обладает правом вето на законы принятые Федеральным Собранием.

Обращается к Федеральному Собранию с ежегодными посланиями о положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней политики государства;

Вводит на территории Российской Федерации или в отдельных её местностях военное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Государственной Думе;

Вводит на территории Российской Федерации или в отдельных её местностях чрезвычайное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Государственной Думе;

Назначает и отзывает после консультаций с соответствующими комитетами и комиссиями палат Федерального Собрания дипломатических представителей Российской федерации в иностранных государствах и международных организациях.

Президент взаимодействуя с Государственной Думой:

• Назначает с согласия Государственной Думы Председателя Правительства РФ;

• Представляет Государственной Думе кандидатуру для назначения на должность Председателя Центрального банка;

• Ставит перед Государственной Думе вопрос об освобождении от должности Председателя Центрального банка;

• Назначает выборы Государственной Думы;

• Распускает Государственную Думу;

• Вносит законопроекты в Государственную Думу;

• Вправе отклонить федеральный закон и возвратить его в Государственную Думу на новое рассмотрение.

Государственная Дума вправе выдвинуть обвинение против Президента для отрешения его от должности.

Президент взаимодействуя с Советом Федерации:

• Представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на должности судей Конституционного Суда, Верховного Суда, высшего арбитражного Суда; а также кандидатуру Генерального прокурора РФ;

• Вносит в Совет Федерации предложение об освобождении от должности Генерального Прокурора.

Совет Федерации может отрешить от должности Президента; утверждает указа Президента о введении военного и чрезвычайного положения.

Президент взаимодействуя с Правительством РФ:

• Принимает решение об отставке Правительства;

• По предложению председателя Правительства РФ назначает на должность и освобождает от должности заместителей Председателя Правительства и федеральных министров;

• Имеет право отменять постановления Правительства.

Глядя на полномочия Президента РФ во взаимоотношениях с Правительством РФ очень трудно разграничить полномочия между ними. Л.А. Окуньков в своей статье говорит о том, что «после принятия Конституции РФ было покончено с жестким разделением властей, типичным для президентской формы правления. Президент Российской Федерации не отвечает за состояние исполнительной власти, но имеет ключевые полномочия по руководству ею и может прямо вмешиваться в дела Правительства.

Президент стал главным действующим лицом на политической сцене, а Правительство, хотя и декларировалось самостоятельным конституционным органом, осуществляющим исполнительную власть, превратилось в исполнителя президентских указаний, полностью зависимого в своей деятельности от усмотрения Президента. В частности, многие экономические и политические преобразования прошли под знаком президентского правотворчества. Президент должен осуществлять свои функции через Правительство, а не за него. «Имеет место дублирование в работе Президента и Правительства»11.

Президент во взаимодействии с судебной властью:

• Представляет Совету Федерации для назначения на должность судей Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

• Самостоятельно назначает судей других федеральных судов;

• Вправе обращаться с запросом в Конституционный Суд РФ.

Конституционный Суд РФ по запросам Совета Федерации дает заключение о соблюдении обвинения Президента в государственной измене или совершения иного тяжкого преступления.

Президент наделен правом принимать более эффективные меры, влекущие за собой роспуск представительных органов и отрешение от должности высших должностных лиц субъектов РФ и глав местного самоуправления.

В свою очередь, специфика судебной власти позволяет судам оказывать заметное влияние на издание и действие актов Президента. Это выражается в том, что акты, издаваемые Президентом РФ, являются объектом судебного контроля.

Под функциями Президента РФ понимаются направления его деятельности.

Основные функции Президента РФ как главы государства определены в ст. 80 Конституции РФ:

1) Президент РФ является гарантом Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина;

2) Президент РФ в установленном Конституцией РФ порядке принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности;

3) Президент РФ обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти;

4) Президент РФ в соответствии с Конституцией РФ и федеральным законами определяет основные направления внутренней и внешней политики государства;

5) Президент РФ представляет Российскую Федерацию внутри стран и в международных отношениях.

Под полномочиями Президента РФ понимается совокупность предоставленных ему прав и обязанностей, необходимых для выполнение возложенных на него функций.

Круг предоставленных Президенту полномочий очень широк. Их можно классифицировать по направлениям деятельности, а также по сферам взаимодействия Президента РФ с органами различных ветвей государственной власти.

Но в Конституции некоторые функции и полномочия Президента сформулированы в слишком общей форме, например, как «определение основных направлений внутренней и внешней политики государства». В результате в Основном законе страны не нашли своего должного закрепления функции и полномочия Президента России в осуществлении таких важных внутренних функций российского государства, как: экономическая, которая отражает степень участия государства в управлении экономикой страны, его способность содействовать или препятствовать развитию экономических сил страны, создавать надлежащие условия для реализации экономических и социальных прав населения; социальная функция государства, которая призвана обеспечивать все права, предусмотренные ст. 25 Всеобщей декларации прав человека, в том числе на такой жизненный уровень человека, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания его здоровья и благосостояние его самого, его семьи, а также право на обеспечение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, наступления старости или иного случая утраты средств к существованию по независящим от него обстоятельствам; функция развития научно-технического прогресса и культуры, способная обеспечить развитие высоких технологии, а также духовных сфер общества — литературы, театра, кинематографии, музыки, изобразительного искусства, сохранности памятников истории и культуры и т.д.; экологическая функция, направленная на сохранение природной среды, рациональное использование и воспроизводство ее ресурсов, улучшение среды обитания человека.

Действующая Конституция закрепляет явно недостаточно полномочий за Президентом России в отношениях с субъектами РФ. Обращая внимание на эту особенность, М.В. Баглай пишет: «Полномочия Президента как главы федеративного государства прописаны в Конституции РФ очень скромно, они скорее вытекают из его основных функций как гаранта Конституции»12.

Недостаточная правовая регламентация функций и особенно полномочий Президента по их реализации, а также неполная исследованность данной проблематики создают определенные сложности в классификации полномочий и раскрытии их содержания.

Между тем, целый ряд полномочий, например, при чрезвычайном положении, в области внешней политики и т.д., Президент реализует не непосредственно, а через другие государственные органы, относящиеся к законодательной или исполнительной ветвям власти. Следовательно, чистота критерия для классификации полномочий не выдерживается, а отсюда и неизбежность дублирования.

При изложении полномочий Президента РФ необходимо исходить не из одного, а двух критериев их классификации: а) по направлениям деятельности и б) по сферам взаимодействия Президента РФ с государственными органами всех ветвей государственной власти. Это повлечет за собой некоторые повторения, но при таком подходе они неизбежны.

Президент России как глава государства наряду с традиционными представительскими функциями призван выполнять ответственную задачу по определению основных направлений внутренней и внешней политики нашей страны, по обеспечению реализации этого курса.

Особое место Президента как главы государства подчеркивается его функцией гаранта Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина (ст. 80 Конституции).

Каждый из органов (институтов) государственной власти в рамках своей компетенции обязан выполнять функции, которые направлены на реализацию Конституции, на защиту прав и свобод личности. Однако каждый из них лишь частично обеспечивает действие Конституции. Только перед Президентом ставится задача охранять устойчивость государства в целом, его суверенитет и государственную целостность, только при этих условиях все иные органы государственной власти и должностные лица могут иметь возможность осуществлять свои полномочия в нормальном конституционном режиме.

Для Президента обеспечение выполнения Конституции как направление деятельности имеет приоритетное значение. Главное назначение Президента как гаранта Конституции — принимать все необходимые меры по обеспечению защиты конституционных прав граждан, охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности. Деятельность Президента нацелена на создание необходимых условий для упрочения конституционного строя, незамедлительного устранения нарушений Конституции.

Активное использование Президентом своих полномочий и дозволенных законом средств политического, правового и общественного воздействия в этом направлении является главной гарантией действия Конституции.

Л. А. Окуньков в своей монографии совершенно справедливо замечает, что в Конституции (ни буквально, ни по смыслу) не говорится о верховном контроле Президента. Более того, как показывает отечественная и зарубежная практика, на федеральном уровне факты вторжения в компетенцию государственных органов более типичны для Президента, чем для Правительства и парламента.

Будучи главой государства, Президент представляет Российскую Федерацию внутри страны и в международных отношениях. Именно в этом качестве Президент обеспечивает устойчивость и преемственность механизма государственной власти, координацию и взаимодействие всех органов государственной власти. Президент «призван цементировать государственную власть, обеспечивать конституционным путем разрешение всех кризисов и конфликтов между органами государственной власти» . Как глава государства Президент определяет основные направления внутренней и внешней политики, имеющее значение не только для исполнительной власти, но и для органов, представляющих другие ветви власти.

Президент не может оставаться безучастным, если хоть один орган государства нарушает или не соблюдает Конституцию РФ, а тем более, когда при этом ущемляются или нарушаются права и свободы каких-либо групп населения.

Президент не только вправе, но просто обязан принять меры вплоть до применения самого широкого принуждения на законной основе, если на территории государства действуют организованные преступные банды или незаконные вооруженные формирования, от которых исходит прямая и реальная угроза территориальной целостности, безопасности государства и правам человека в мирное время.

Функция гаранта требует от Президента постоянной заботы об эффективности судебной системы и осуществления очень многих других акций, прямо не сформулированных в его полномочиях, — естественно, не вторгаясь в прерогативы парламента»13.

Сложной и ответственной является функция Президента РФ по обеспечению согласованной деятельности органов государственной власти.

Эта функция важна для взаимодействия органов государственной власти как на федеральном уровне, так и на уровне отношений органов государственной власти Федерации и субъектов РФ и между различными субъектами РФ.

Конституция не раскрывает понятие согласительных процедур. Следовательно, Президент свободен в выборе конкретных согласительных процедур, суть которых состоит в выдвижении компромиссных вариантов и в конечном счете в достижении согласия.

Согласительные процедуры призваны обеспечить решение проблемы без элементов принуждения. Естественно, что в процессе согласования Президент выступает не как одна из сторон, а как общенациональный авторитет.

Наиболее распространенная форма решения спора, к которой часто прибегают стороны, — это непосредственные переговоры. Значение непосредственных переговоров особенно велико потому, что при их помощи имеется возможность не только найти выход из спорной ситуации, но и предотвратить сам конфликт. Следует приветствовать включение в договоры и соглашения как между Федерацией и ее субъектами, так и между субъектами, положений о проведении взаимных консультаций по интересующим участников вопросам.

Если применение согласительных процедур не приведет к согласованному решению, Президент, в соответствии с Конституцией, может передать разрешение спора на рассмотрение суда. Выбор суда зависит от характера спора и компетенции суда. Конституционный Суд Российской Федерации, вправе разрешать споры о соответствии Конституции ряда нормативных актов субъектов Российской Федерации (ст. 125 Конституции).

Возможность обращения Президента в суд в случаях, предусмотренных ст. 85 Конституции, установлена и в других федеральных законах. Но в любом случае исключается передача дела в международный суд, поскольку речь идет о внутренних вопросах жизни одного государства.

Полномочия Президента по формированию органов государственной власти регулируются в двух основных формах:

а) Президент в пределах своей компетенции создает новые или упраздняет уже имеющиеся органы государственной власти

б) Президент в пределах своей компетенции назначает или участвует в назначении, а также освобождает или участвует в освобождении соответствующих должностных лиц.

Полномочия Президента в области кадровой политики относятся к числу важнейших полномочий главы государства, позволяют ему в широком смысле этого слова разместить на ведущих постах государственных органов свою команду. Но кроме того следует иметь в виду, что Конституция не отдает право назначения должностных лиц безоговорочно в одни руки, т.е. Президенту, а предусматривает различные формы их назначения. Некоторые из должностных лиц назначаются и освобождаются от должности Президентом непосредственно, другие — по представлению или после консультации с соответствующими федеральными государственными органами, или по их предложению.

Основные полномочия Президента РФ в области кадровой политики закреплены в ст. 83 Конституции РФ. Президент с согласия Государственной Думы назначает Председателя Правительства РФ.

Согласие Государственной Думы дается в форме постановления, которое принимается большинством голосов от общего числа депутатов. Данное Государственной Думой согласие на назначение конкретного лица Председателем Правительства не связано сроком полномочий Думы и действует до тех пор, пока Правительство либо не сложит с себя полномочия в связи с вступлением в должность нового Президента РФ, либо пока оно не уйдет в отставку по решению Президента.

После вступления в должность или после отставки Правительства Президент вносит предложение о кандидатуре Председателя Правительства не позднее двухнедельного срока. Если предложенная Президентом кандидатура отклоняется Государственной Думой, то новая кандидатура должна быть внесена Президентом в течение недели (ст. 111 и 117 Конституции). Это направлено на то, чтобы Правительство как носитель исполнительной власти в стране действовало практически без сколько-нибудь продолжительных интервалов.

В соответствии со ст. 83 Конституции Президент принимает решение об отставке Правительства Российской Федерации. При этом, если при назначении Председателя Правительства необходимо согласие Государственной Думы, то решение об отставке Правительства принимается Президентом самостоятельно.

Президент назначает на должность и освобождает от должности заместителей Председателя Правительства и федеральных министров (ст. 83). Условием реализации этого правомочия является то, что указанное назначение на должности и освобождение от них производится «по предложению Председателя Правительства», причем не оговаривается, в каком порядке и в какой форме это предложение делается, хотя, по нашему мнению, эти процедуры следовало бы закрепить законодательно, что позволило бы избегать случайных, неоправданных назначений на столь высокие должности.

Президент в соответствии с п. «е» ст. 83 Конституции РФ представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на должности судей Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также кандидатуру Генерального прокурора Российской Федерации, вносит в Совет Федерации предложение об освобождении от должности Генерального прокурора Российской Федерации.

Что же касается судей других федеральных судов, то они назначаются непосредственно Президентом РФ.

В п. «г» ч. 1 ст. 83 Конституции РФ, сказано, что Президент Российской Федерации «представляет Государственной Думе кандидатуру для назначения на должность Председателя Центрального банка Российской Федерации; ставит вопрос перед Государственной Думой об освобождении от должности Председателя Центрального банка Российской Федерации».

Такой порядок назначения и освобождения Председателя Государственного банка РФ обеспечивает независимость Центрального банка России от других органов государственной власти.

Президент назначает и освобождает высшее командование Вооруженных Сил России, так как Президент по должности является Верховным главнокомандующим Вооруженными Силами Российской Федерации.

Президент России назначает и отзывает после консультаций с соответствующими комитетами и комиссиями палат Федерального Собрания дипломатических представителей Российской Федерации в иностранных государствах и международных организациях.

В Конституции не сказано, с какими именно комитетами и комиссиями проводятся консультации. Это определяет сам Совет Федерации. Обычно консультации проводятся с теми комитетами и комиссиями, в компетенцию которых входят вопросы внешней политики14.

Согласно той же ст. 83 Конституции РФ Президент РФ:

• формирует и возглавляет Совет Безопасности Российской Федерации;

• формирует Администрацию Президента Российской Федерации;

• назначает и освобождает полномочных представителей Президента Российской Федерации.

Значительное число должностных лиц, указанных в ст. 83 Конституции (так же как и судьи «других федеральных судов»), назначаются и освобождаются от должности лично Президентом Российской Федерации.

Что же касается работников аппарата Администрации Президента, Совета Безопасности РФ, вновь созданного Государственного Совета РФ, то естественно, что абсолютное большинство из них назначается и освобождается не Президентом, а руководителями аппаратов этих государственных органов.

Организация обороны страны, обеспечение ее безопасности — одна из главных функций главы государства.

Здесь Президент не только принимает конкретные, оперативные меры и обеспечивает согласованное функционирование всех органов. Его прямая обязанность, и об этом, произнося присягу, Президент клянется народу — «защищать суверенитет и независимость, безопасность и целостность государства» (ч. 1 ст. 82 Конституции РФ).

Присяга отнюдь не чисто символический акт вступления в должность. Во многих странах нарушение Президентом присяги народу может повлечь ответственность в виде отрешения от должности.

Конкретные полномочия Президента в организации обороны страны и обеспечении ее безопасности весьма обширны и разнообразны. Конституция определяет их, как правило, в общем виде, а дальнейшая конкретизация осуществляется федеральными законами и указами Президента.

Президент является Верховным Главнокомандующим Вооруженными Силами Российской Федерации (ст. 87 Конституции). Согласно Закону об обороне он утверждает концепцию и планы строительства Вооруженных Сил, мобилизационные планы экономики, а также планы подготовки и накопления мобилизационных резервов и оперативного оборудования.

Президент, являясь Верховным Главнокомандующим Вооруженными Силами, утверждает военную доктрину Российской Федерации.

Военная доктрина определяет военно-политическую деятельность нашего государства. Этот документ содержит военно-политические, военные, военно-технические и экономические основы системы официально принятых в государстве взглядов на предотвращение войны, военных конфликтов, защиту жизненно важных интересов Российской Федерации. Основные положения военной доктрины гарантируют строгое соблюдение нашей страной Устава ООН, общепринятых международно-правовых норм и принципов, определяют сугубо оборонительную направленность деятельности по обеспечению военной безопасности Российской Федерации.

Президент РФ в соответствии с пунктом «ж» ст. 83 Конституции РФ и Законом РФ от 5 марта 1992 г. «О безопасности»15 формирует и возглавляет Совет Безопасности. Согласно утвержденному Указом Президента РФ от 2 августа 1999 г. (в редакции Указа Президента РФ от 15 ноября 1999 г.) Положению о Совете Безопасности Российской Федерации, этот конституционный орган осуществляет подготовку решений Президента по вопросам обеспечения защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, проведение единой государственной политики в области обеспечения безопасности. Этот орган призван обеспечивать условия для реализации Президентом его конституционных полномочий по защите прав и свобод человека и гражданина, охране суверенитета России, ее независимости и Государственной целостности.

В соответствии с Конституцией РФ Президент России не только определяет основные направления внешней политики государства ( 3 ст. 80), но также осуществляет руководство внешней политикой Российской Федерации (п. «а» ст. 86).

Таким образом, Президент РФ выступает ключевой фигурой в решении внешнеполитических вопросов Российской Федерации.

Осуществляя внешнеполитический курс, Президент устанавливает прямые контакты с главами других государств (в частности, путем государственных визитов в зарубежные страны, приема глав зарубежных государств в своей стране, переговоров с ними, определения взаимных интересов, установления сотрудничества, посещения влиятельных международных организаций и выступления в их центрах), систематически ведет прямые телефонные переговоры с главами государств и премьер-министрами некоторых сопредельных стран и других государств, участвует лично в важнейших международных совещаниях и т.п.

Президент полномочен вести переговоры и подписывать международные договоры как глава государства, представляющий Российскую Федерацию в международных отношениях. Это соответствует международному обычаю, в соответствии с которым за главой государства признается право осуществлять свои конституционные полномочия, в частности вести переговоры, заключать соглашения и договоры на территории как своей страны, так и иностранного государства при временном на ней пребывании. При этом глава государства не нуждается в специальных полномочиях, поскольку он ими обладает по занимаемой им должности.

Президент подписывает также ратификационные грамоты, т.е. документы, свидетельствующие об утверждении федеральным законом международного договора Российской Федерации. Если договор двусторонний, то стороны обмениваются ратификационными грамотами, если же договор многосторонний, то его участники сдают все ратификационные грамоту одному из участников договора — депозитарию. Президент принимает верительные и отзывные грамоты аккредитуемых при нем дипломатических представителей. Эта процедура нередко сопровождается обменом мнениями по вопросам, имеющим существенное политическое значение, и потому не может считаться, как об этом иногда говорят, чисто протокольной. Ратификационная грамота направляется главой иностранного государства Президенту России и удостоверяет, что указанное в ней лицо, т.е. дипломатический представитель, представляет интересы направившего его государства и его словам и действиям надлежит верить. Направление отзывной грамоты означает прекращение полномочий указанного в ней лица.

Руководство Президента внешней политикой в значительной степени проводится через Министерство иностранных дел, которое подведомственно Президенту по вопросам, закрепленным за Президентом Конституцией и законодательными актами Российской Федерации.

Кроме упомянутых выше, Президент РФ наделен также некоторыми иными полномочиями.

По Конституции РФ (п. «в» ст. 84) Президенту РФ предоставлено право назначения всероссийского референдума. При этом следует обратить внимание читателя, что Президент, обладая правом назначения всероссийского референдума, сам не отнесен законом к числу субъектов, могущих инициировать назначение референдума. Инициатива проведения референдума в РФ принадлежит: а) не менее чем двум миллионам граждан, имеющих право на участие в референдуме и б) Конституционному Собранию в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 135 Конституции РФ. Таким образом, Президент имеет право назначить референдум, но не инициировать его.

К полномочиям Президента РФ Конституцией отнесено решение вопросов гражданства Российской Федерации и предоставления политического убежища. В Конституции не конкретизируется, какие конкретно вопросы гражданства решаются Президентом России.

Вопросы гражданства — это вопросы о приобретении и утрате российского гражданства. Нормативной базой для решения этих вопросов служит Закон Российской Федерации от 31 мая 2002 г. «О гражданстве Российской Федерации»16.

На основе этого Закона Указом Президента Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. N 1325 было утверждено Положение о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации17.

В соответствии с Законом о гражданстве Президент Российской Федерации принимает решения по вопросам:

а) приема в российское гражданство;

б) восстановления в гражданстве Российской Федерации некоторых категорий лиц;

в) выхода из гражданства;

г) отмены решения по вопросам гражданства.

Комиссия по вопросам гражданства при Президенте Российской Федерации имеет сугубо совещательные полномочия.

Комиссия готовит для Президента предложения по вопросам гражданства; контролирует исполнение решений по этим вопросам; рассматривает ходатайства о приобретении и прекращении гражданства и другие ходатайства по вопросам гражданства; рассматривает предложения о разработке законопроектов и иных нормативных актов в данной сфере (в частности, Комиссия была активным участником разработки проекта закона об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации, который был внесен Президентом в Государственную Думу).

В соответствии со ст. 63 Конституции Российской Федерации Россия предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права (см. комментарий к ст. 63). Причем в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации лица, даже незаконно пересекшие Государственную границу России, не подлежат ответственности, если они сделали это в поисках политического убежища, разумеется, при отсутствии в их действия состава другого преступления.

Политическое убежище иностранным гражданам предоставляется в порядке, установленном Президентом РФ. Этот порядок закреплен в Положении, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 21 июля 1997 г. N 746. В соответствии с ним ходатайство о предоставлении политического убежища направляется лицом в Федеральную миграционную службу, которая запрашивает заключения российских МВД, МИД и ФСБ. А затем материалы направляются в Комиссию по вопросам гражданства при Президенте Российской Федерации с заключением ФМС о возможности и целесообразности предоставления данному лицу политического убежища. После рассмотрения всех мнений Комиссия вносит Президенту Российской Федерации соответствующее предложение.

Президент издает указы об учреждении государственных наград; о награждении ими; вручает награды; имеет в составе Администрации Президента Управление по государственным наградам. Государственных наград могут быть удостоены граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства.

Президент наделен правом помилования. Помилование — это акт верховной власти, полностью или частично освобождающий осужденного от наказания либо заменяющий назначенное ему судом наказание более мягким. Актом помилования может также сниматься судимость с лиц, отбывших наказание. Акты помилования носят всегда персональный характер, т. е. они принимаются в отношении конкретного лица или нескольких определенных лиц.

Свои полномочия Президент реализует прежде всего в принятии правовых актов. Перечень правовых актов президента РФ закреплен в ст. 90 Конституции РФ:

1. Указы (ч.1 ст.90)

2. Распоряжения (ч.1 ст.90)

3. законопроекты президента РФ, направляемые в Государственную Думу ( п. «г» ст.84);

4. Запросы Президента РФ, направляемы в Конституционный Суд РФ (ч.2 и ч.5 ст.125 Конституции РФ);

5. Ежегодные послания Федеральному Собранию о положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней политики государства (п. «е» ст.84)

6. Представления президента РФ, в которых содержатся предложения Президента РФ Совету Федерации по кандидатурам для назначения на должности судей Конституционного суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также предложения о назначении и освобождении Генерального Прокурора РФ; предложения Государственной Думе РФ о кандидатуре Председателя Правительства РФ (п. «а» ст.83, ч.1 и ч.2 ст.111) и Председателя Центрального банка России (п. «г» ст.83)

Но не только Конституция РФ определяет виды правовых актов, издаваемых Президентом РФ. Например, федеральный закон «Об обороне» (1996г.) предусматривает, что Президент РФ как главнокомандующий издает директивы и приказы, которые обязательны для исполнения лишь Вооруженными Силами РФ, другими войсками, воинскими формированиями и органами.

Заключение

В работе были рассмотрены конституционно-правовой статус полномочия и обязанности Президента РФ. Из анализа законодательства следует вывод, который уже делался неоднократно: Президент Российской Федерации наделен колоссальными полномочиями. В связи с этим многие ученые небезосновательно относят российскую форму республики к суперпрезидентской. Стоит отметить, что такими полномочиями наделены президенты в государствах с диктаторскими режимами. Как таковая система сдержек и противовесов в устройстве российской власти реализована с огромными перекосами, что не должно быть присуще демократическому государству.

О необходимости принятия федерального закона, где, в частности, были бы конкретно сформулированы обязанности Президента, его полномочия, санкции за конкретные конституционные деликты, механизм привлечения Президента к ответственности, детализирована процедура «импичмента».

Но надо не забывать, что по прежнему многое зависит от главы государства, и то как он поведет дальнейшую политику во многом предопределит состояние страны в целом. Да, много говорится о наделении президента чересчур огромными полномочиями. Но история России показывает, что сильный лидер с огромной властью может вывести нашу страну из любого кризиса. Если и надо говорить об уменьшении власти Президента, то это должно быть личное мнение других, хотя и оно имеет право на жизнь. А если говорить о возможности злоупотребления властью Президентом РФ, то это зависит от конкретной личности, от чистоты помыслов. Сегодняшний Президент В.В. Путин является примером для истории России и может, вскоре занять место наравне с Петром I. После 70-летнего застоя вызванного правлением верхушки лидеров коммунистической партии сегодняшнему человеку приятно видеть сравнительного молодого, полного сил главу государства. Чего стоит пример общения В.В. Путина с гражданами РФ в Прямом эфире. Наблюдаются огромные тенденции сближения Президента РФ с гражданами России. Наконец лидер нашего государства действительно может называться избранным с согласия всего народа и представителем всего государства.

Такое доверие обусловлено реальными подвижками в жизни российского общества в сторону улучшения во многих сферах. Впервые четко обозначились признаки реальной стабилизации. Россия снова начала восприниматься на международной арене как авторитетное государства с мнением которого должно считаться все мировое сообщество. Во всем этом немалая заслуга Президента России В.В. Путина.

Список литературы

Конституция Российской Федерации. «Российская газета» от 25 декабря 1993 г.

Федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» (с изменениями от 30 июня 2003 г.).

Федеральный закон от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ «Об обороне» (с изменениями от 30 декабря 1999 г., 30 июня, 11 ноября 2003 г.). «Российская газета» от 6 июня 1996 г.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» (с изменениями от 11 ноября 2003 г.). «Российская газета» от 5 июня 2002 г. «Российская газета» от 2 июня 2001 г.

Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации». «Российская газета» от 16 января 2003 г.

Закон РФ от 5 марта 1992 г. N 2446-I «О безопасности» (с изменениями от 25 декабря 1992 г., 24 декабря 1993 г., 25 июля 2002 г.). «Российская газета» от 6 мая 1992 г.

Постановление Конституционного Суда РФ от 11 июля 2000 г. N 12-П «По делу о толковании положений статей 91 и 92 (часть 2) Конституции Российской Федерации о досрочном прекращении полномочий Президента Российской Федерации в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия». «Российская газета» от 21 июля 2000 г.

Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для студ. вузов, обуч. по спец. «Юриспруденция».- 3-е изд., изм. и доп.- М.: Норма (Изд. группа Норма-Инфра-М), 2001

Колосова Н.М. Конституционная ответственность в Российской Федерации. — 2000.

Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. — М., 1996.

Радченко И.И. Президент в конституционном строе Российской Федерации. — М., 2000.

Смоленский М. Б. Конституционное право Российской Федерации: история и современное состояние: Учеб. пособие/ Рост. гос. экон. акад.- Ростов н/Д, 2000.

Чиркин В.Е Президентская власть. //Государство и право 1997 №5. С 12-19.

1 Чиркин В.Е Президентская власть. //Государство и право 1997 №5 С 12-19

2 Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для студ. вузов, обуч. по спец. «Юриспруденция».- 3-е изд., изм. и доп.- М.: Норма (Изд. группа Норма-Инфра-М), 2001. С 411.

3 Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. — М., 1996. С 37.

4 Чиркин В.Е Президентская власть. //Государство и право 1997 №5. С 12-19.

5 «Российская газета» от 16 января 2003 г.

6 Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для студ. вузов, обуч. по спец. «Юриспруденция».- 3-е изд., изм. и доп.- М.: Норма (Изд. группа Норма-Инфра-М), 2001. С 421.

7 Радченко И.И. Президент в конституционном строе Российской Федерации. — М., 2000. С 76.

8 Радченко И.И. Президент в конституционном строе Российской Федерации. — М., 2000. С 76.

9 «Российская газета» от 21 июля 2000 г.

10 Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. — М., 1996. С 54.

11 Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. — М., 1996. С 39.

12 Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учеб. для студ. вузов, обуч. по спец. «Юриспруденция».- 3-е изд., изм. и доп.- М.: Норма (Изд. группа Норма-Инфра-М), 2001. С 457.

13 Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. — М., 1996. С 51

14 Радченко И.И. Президент в конституционном строе Российской Федерации. — М., 2000. С 32.

15 «Российская газета» от 6 мая 1992 г.

16 «Российская газета» от 5 июня 2002 г.

17 «Российская газета» от 19 ноября 2002 г.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение		3
Глава I	Теоретические положения о сущности юридического лица	6
1.1	Развитие легального определения юридического лица в истории гражданского законодательства нашей страны	7
1.2	Теоретические положения о конструкции юридического лица	10
Глава II	Создание юридического лица	20
2.1	Теоретические и практические аспекты создания юридического лица	20
2.2	Основные этапы создания юридического лица	29
2.3	Регистрация юридических лиц: проблемы и пути их разрешения	39
2.4	Стадия правовой экспертизы документов, представленных для государственной регистрации юридических лиц: аргументы за и против	45
Глава III	Анализ судебной практики по созданию юридических лиц	54
3.1	О некоторых нарушениях, влияющих на регистрацию юридического лица	54
3.2	Анализ практики отказов в регистрации юридического лица	61
Заключение		67
Литература		70

Введение

Институт юридического лица относится к числу основных в российском гражданском праве. Его можно определить как совокупность (подсистему) норм, устанавливающих правоспособность юридического лица и способы ее осуществления, порядок создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц, а также особенности их организационно-правовых форм.

Правила, носящие наиболее общий характер, содержатся в гл. 4 ГК РФ. К ним следует отнести легальное определение и классификацию юридических лиц, нормы, регламентирующие правоспособность и ответственность, порядок государственной регистрации, требования, предъявляемые к учредительным документам, порядок реорганизации, ликвидации и т. д.

В развитие норм ГК РФ должен быть принят целый ряд федеральных законов, регулирующих процессы создания и деятельности коммерческих и некоммерческих организаций. Так, предполагается принятие закона о регистрации юридических лиц, закона об обществах с ограниченной ответ -ственностью, закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и т. д.

Уже введены в действие Федеральные законы: «Об общественных объединениях», «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях», «Об акционерных обществах». Продолжают действовать российские законы о банках и банковской деятельности, о товарных биржах и биржевой торговле, о страховании, которые были приняты еще до введения в действие части первой ГК РФ.

Наряду с нормами института юридического лица, содержащимися в гражданском законодательстве, следует учитывать и нормы иных правовых актов. Например, вопросам лицензирования отдельных видов деятельности посвящено постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418.

Функциональное назначение института юридического лица состоит в определении правового статуса коммерческих и некоммерческих организаций, необходимого для их равноправного и эффективного участия в гражданских правоотношениях.

Кроме того, имеется глава, посвященная участию РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Государство, признавая себя равным участником гражданско-правовых отношений, гарантирует равенство всех субъектов права перед Гражданским законом, и обеспечивает свободное и естественное развитие экономических отношений (регулированию которых посвящен Гражданский кодекс).

Именно данными обстоятельствами подтверждается особая актуальность данной тематики в настоящее время в России.

Объектом исследования выпускной квалификационной работы выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе создания и регистрации юридического лица.

Предметом нашего рассмотрения являются нормы, регулирующие отношения создания и регистрации юридического лица.

В качестве цели выпускной квалификационной работы мы выделяем анализ отношений создания и регистрации юридического лица, а также формулирование теоретических обобщений и предложений по совершенствованию законодательства.

Для выполнения поставленной цели необходимо последовательно решить задачи:

— охарактеризовать теоретические концепции о сущности юридического лица;

— дать понятие и выявить основные этапы процесса создания и регистрации юридического лица;

— выявить систему нормативно-правовых актов, регулирующих институт создания и регистрации юридического лица;

— охарактеризовать особенности элементов создания и регистрации юридического лица;

— исследовать правовые возможности юридического лица при защите своих интересов.

При написании работы применялись следующие методы исследования: общенаучный диалектический и ряд частных методов (формально-логический, анализа и синтеза, сравнительного правоведения, системный, и иные).

В процессе написания выпускной квалификационной работы были использованы теоретические исследования в области создания и регистрации юридических лиц. Основой исследования послужили труды таких авторов, как: А.С. Гуева, А.Н. Сергеева, Ю.К.Толстого, А.В. Масляева, В.Н. Елисеева, М.И. Кулагина, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, Г.Ф. Шершеневича, В.П. Грибанова, Н.В. Козловой, Д.И. Мейера, В.Е. Чиркина.

Нормативной основой исследования явились законы Российской Федерации и подзаконные нормативные акты, регулирующие процедуру создания и регистрации юридического лица: Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 26.10.1994 г. Часть 1; Гражданский Кодекс РФ от 22.12. 1995 г. Часть 2; Федеральный закон №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Структура работы отвечает поставленным задачам и состоит из введения, основной части (трех глав), заключения, списка литературы. Во введении обосновывается актуальность исследования, определяются цели и задачи, теоретическая и нормативная база исследования и др. Основная часть последовательно разрешает поставленные задачи, чем достигается цель выпускной квалификационной работы. Заключение посвящено выводам по результатам выполненного исследования.

1. Теоретические положения о сущности юридического лица

Наряду с гражданами субъектами гражданского права являются также юридические лица – особые образования, обладающие рядом специфических признаков, образуемые и прекращающиеся в специальном порядке, установленном законом. Конструкция юридического лица является основной правовой формой коллективного участия лиц в гражданском обороте, что является необходимым в связи с тем, что жизнь современного общества невозможна без объединения людей в группы, союзы разных видов, без соединения их личных усилий и капиталов для достижения тех или иных целей.

Почему важна проблема сущности юридического лица?

Во-первых, надо признать, что в самой конструкции юридического лица имеются серьезные изъяны, затрудняющие выявление действительной природы отношений собственности. Кроме того, в институте юридического лица как совокупности норм потенциально заложены возможности самых различных злоупотреблений1.

Во-вторых, конструкция юридического лица напрямую связана с общими показателями развития экономики, ее успехами и потерями. Эффективное законодательство о юридических лицах – мощный инструмент развития экономики, и наоборот, несовершенство системы юридических лиц, санкционированное государством, порождает застой и многочисленные неудачи. О наших российских экономических проблемах в связи с переходом к рыночным отношениям, ликвидацией старых и появлением новых видов коммерческих юридических лиц с болью писал Ю.К. Толстой, констатируя невиданный обвал производства, беспрецедентное обнищание многомиллионных слоев населения, открытое разграбление общенационального достояния Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица… // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 91.. Сегодня серьезным негативом, можно сказать, болевой точкой является силовой захват эффективных в экономическом отношении предприятий, создающих новые рабочие места, осваивающих новые технологии и, как следствие, их развал2.

В-третьих, важность проблемы лица юридического очевидна с позиций все возрастающего значения личности. Воспевая личность как таковую в гражданском праве, И.А. Покровский подчеркивал, что в юридических лицах индивидуальная личность находит свое естественное продолжение и восполнение3.

В-четвертых, разработка конструкции юридического лица важна, и на этом настаивал Г.Ф. Шершеневич, для «спасения стройности юридических понятий», а в итоге для «облегчения достижения тех жизненных потребностей, ради которых они и создаются»4. К сожалению, имея в виду современный российский институт юридического лица, можно констатировать, что нужная «стройность юридических понятий» пока еще не достигнута, а это, в свою очередь, обусловливает негативные процессы, злоупотребления, застой в экономике и отнюдь не возвеличенную личность среднестатистического человека.

1.1 Развитие легального определения юридического лица в истории гражданского законодательства нашей страны

Понятию «юридическое лицо» в России повезло, поскольку легальная его дефиниция существует свыше 80 лет. Она появилась в ГК РСФСР, принятом ВЦИК РСФСР 31 октября 1922 г. и введенном в действие 1 января 1923 г.5 Статья 13 этого Кодекса гласила, что юридическими лицами признаются объединения лиц, учреждения или организации, которые могут, как таковые, приобретать права по имуществу, вступать в обязательства, искать и отвечать в суде.

Из приведенного текста видно, что четкого толкования юридического лица закон так и не предложил, заложив при этом традицию – определять юридические лица через совокупность признаков. В 1920-е годы законодатель обозначил три таких признака: во-первых, формы объединения в рамках юридической личности, во-вторых, самостоятельное их участие в гражданском обороте, в-третьих, самостоятельное процессуальное участие в суде. О несовершенстве этой дефиниции свидетельствовала практика. Именно тогда стали появляться так называемые фактические юридические лица, которые таковыми признавала судебная практика, поскольку суд не мог, исходя из легального определения, однозначно установить наличие у того или иного предприятия прав юридического лица или их отсутствие.

Второй этап в развитии легального определения юридического лица пришелся на 1960-е годы. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.6, а за ними и ГК РСФСР 1964 г.7 юридическими лицами признали организации, которые обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде, арбитраже или третейском суде. Новшествами законодателя в этот период стали, во-первых, указание на обязательность имущественного обособления, во-вторых, сведение форм объединения к одной – некой организации, вследствие чего в научной литературе родилась формула «организационного единства». В итоге понятие юридического лица свелось к четырем признакам.

Но судебная практика опять демонстрировала, что определение юридического лица как таковое отсутствует. Появились и многочисленные вопросы, например, по поводу структурных подразделений производственных объединений, и неизбежные судебные ошибки.

Третий период связан с переходом к рыночной экономике и появлением Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, вступивших в силу на территории России 8 августа 1992 г. (далее — Основы 1992 г.)8. В Основах 1992 г. законодатель не отошел от привычно-традиционного подхода к определению через признаки, признав юридическим лицом организацию, которая имеет в собственности, полном хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом и выступает в суде, арбитражном суде и третейском суде от своего имени. Как видим, формулировка получилось объемнее. Законодатель счел важным перечислить вещные права, на базе которых возможно имущественное обособление юридического лица, что породило массу замечаний и привело к разногласиям среди цивилистов.

Итак, принципиально нового подхода к определению юридического лица в новых экономических условиях России не появилось. Однако нельзя не отметить и достижение законодателя в деле правовой регламентации деятельности юридических лиц – введение в ст. 13 Основ 1992 г. обязательной государственной регистрации, с момента которой юридическое лицо считалось созданным.

ГК РФ в 1994 г. дал определение юридического лица, также исходя из его признаков, по сути, повторив формулу Основ 1992 г. В статье 48 ГК РФ юридическим лицом названа организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. В пункте 2 ст. 51 ГК РФ, т.е. за пределами определения, закреплено положение об обязательной государственной регистрации, с момента которой юридическое лицо считается созданным.

Проследив путь развития легального определения юридического лица, можно утверждать, что в России прочна традиция объединения в этой дефиниции совокупности признаков. Эти признаки уточнялись, изменялось их количество, но при этом сохранялся принципиальный подход к понятию. И даже государственная регистрация, явившись, безусловно, прогрессивным шагом в законодательном регулировании, осталась вне рамок собственно определения юридического лица.

1.2 Теоретические положения о конструкции юридического лица

Ведущие цивилисты нашей страны периода советской истории (С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков) не могли не замечать проблем, связанных с понятием юридического лица. То, что в своих публикациях ученые их анализировали, не внося революционных предложений по изменению действовавшего в то время гражданского законодательства, думаю, объяснялось особенностями того времени, политической ситуацией, нестандартностью экономического уклада с подавляющим участием государственных производственных предприятий.

Вспомним теорию юридического лица В.П. Грибанова. Как и С.Н. Братусь, ученый понимал и отмечал в своем исследовании то обстоятельство, что признаки юридического лица, содержащиеся в законодательном определении, не однопорядковые. Имущественную самостоятельность и организационное единство он рассматривал скорее как предпосылки правосубъектности, а выступление в гражданском обороте от своего имени и самостоятельную имущественную ответственность – собственно ее проявлением и выражением. В.П. Грибанов уверенно заявлял, что неправильно относить к признакам правосубъектности социалистических организаций самостоятельную имущественную ответственность9 и самостоятельное участие в гражданском обороте. Вопрос о признании организации юридическим лицом мог решаться, по мнению В.П. Грибанова, при наличии двух условий: а) если данная социалистическая организация обладает обособленным имуществом и б) если она организационно оформлена, т.е. действует на основании надлежащим образом утвержденного устава или положения10.

Однако, несмотря на сомнения в истинности легального определения, Вениамин Петрович в авторском, доктринальном подходе, по сути, его повторяет, резюмируя, что юридическими лицами могут быть признаны такие социалистические организации, которые обладают имущественной самостоятельностью, действуют на основе утвержденного в установленном порядке устава или положения и в силу этого являются носителями гражданских прав и обязанностей, т.е. они вправе вступать в гражданские правоотношения, требовать в суде и арбитраже защиты своих прав и отвечать по своим долгам.

О недостатках легального определения юридического лица писал и О.А. Красавчиков. Октябрь Алексеевич понимал, что юридическое лицо не получится при сложении известных признаков, из них не удастся создать новое правовое качество – субъект права, продукт социально-исторического развития общества. В связи с этим он пошел по пути увеличения количества признаков, разделив их при этом на две основные группы — материальные и правовые. К материальным он отнес внутреннее организационное единство и внешнюю автономию (самостоятельность), экономическое единство и обособленность имущества, руководящее и функциональное единство. Правовыми признаками юридического лица О.А. Красавчиков считал законность образования, способность организации от своего имени участвовать в гражданском обороте, способность нести самостоятельную имущественную ответственность и наличие устава (положения)11. По его мнению, юридическое лицо – это сама организация, обладающая совокупностью материальных и правовых признаков, выступающая в качестве субъекта гражданского права.

Надо сказать, что советская цивилистика в целом была довольно единодушна в положительной оценке легального понятия юридического лица. Не звучало явных призывов изменить ставший классическим принцип определения его через признаки. Учебники по советскому гражданскому праву скрупулезно переписывали «квадриду» признаков12, позволяя себе в некоторых случаях указание на так называемый субстрат юридического лица – коллектив, директора или государство. Кстати, лично мне всегда казались надуманными дискуссии об этом субстрате юридического лица. Они развивались как-то сами по себе, в отрыве от действующего законодательства и никак не влияли на его содержание. Сколько было споров о том, фикция юридическое лицо или реальность! Но если фикцией считать «известный прием мышления, состоящий в том, что научная задача решается при помощи ложного положения»13, то как можно с ней, с этой фикцией, связывать юридические лица? Юридические лица не могут, вернее, не должны быть ложными. Они реальны, в этом сомнений нет, в ином случае неизбежно погибнет вся правовая система.

И сейчас авторы учебников14 и комментариев к Гражданскому кодексу РФ, рассматривая понятие юридического лица, единодушно пишут о четырех основополагающих признаках как об «обязательных», «необходимых» и «достаточных». «Квадрида» юридического лица советского периода, как оказалось, удачно вписалась в новую рыночную действительность.

В русском языке признак – это «показатель, примета, знак»15. Сколько же примет у юридического лица? По свидетельству М.И. Кулагина, их довольно много, во всяком случае, больше четырех. Ученый четко обозначил и даже пронумеровал шесть признаков российского юридического лица, которые, по его мнению, можно вывести из положений законов, судебных решений и доктринальных исследований16. Кстати, этот перечень признаков очень активно стали использовать в отечественной литературе – как учебной17, так и научной18. Предложенные М.И. Кулагиным списки признаков («российский» и «западный») наши ученые рассматривают как данность, которую просто надо иметь в виду, не делая никаких далеко идущих выводов. Сам же автор, приводя «западный» список признаков, вскользь заметил, что признаки эти в значительной мере условны и «никогда не рассматривались в качестве некого юридического эталона». Более того, М.И. Кулагин обратил внимание на очень осторожное отношение западного законодателя к определению юридического лица, которое в большинстве случаев «предпочитают не давать»19.

Воспользовавшись идеей М.И. Кулагина о «выведении» признаков юридического лица из положений законов и доктринальных исследований, попробуем составить свой перечень:

1) организационное единство;

2) имущественная обособленность;

3) самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам;

4) наличие имени (фирменного наименования);

5) право самостоятельного совершения от своего имени сделок;

6) возможность выступать в суде в качестве истца, ответчика, третьего лица;

7) наличие самостоятельной воли, не совпадающей с волей отдельных участников;

8) независимое бессрочное существование;

9) учреждение или контроль за созданием со стороны государства;

10) ведение дела на корпоративных началах;

11) определенная мера имущественной и оперативной самостоятельности;

12) добросовестность намерений учредителей при создании;

13) экономическое единство;

14) наличие места нахождения;

15) самоуправляемость;

16) свидетельство о государственной регистрации.

Этот список признаков в формулировках, данных законом или предложенных в гражданско-правовой литературе, легко можно было бы продолжить.

Итак, условность, и в связи с этим многочисленность признаков юридического лица совершенно очевидна. А раз так, то получается, что М.И. Кулагин прав: нельзя составить из них эталон в виде понятия юридического лица.

Было время, когда вывод о необходимости для науки понятия юридического лица был подвергнут сомнению, а сами юридические лица объявлены «костылями, на которых ходит хромая юриспруденция»20. Ошибочность такого подхода показала сама жизнь, и все попытки отказа от этого понятия оказались неудачными. Вот почему мои рассуждения ни в коем случае не следует понимать как аналогичный призыв. Понятие юридического лица необходимо – однако с иным, по сравнению с закрепленным действующим законом, содержанием.

С.И. Ожегов термин «понятие» определяет как форму мышления, отражающую существенные свойства, связи, отношения предметов21. Следовательно, в любом понятии важно выявить его сущность. Если идти по традиционному пути, мы могли бы изложить здесь все известные теории сущности юридического лица, присоединившись с дополнительными аргументами к одной из них. Но нам представляется, что путь поиска «компонентов» для определения юридического лица должен быть иным. Научная мысль, пусть по крупицам, уже выработала эти «детали». Их только важно собрать воедино для создания нового, по возможности общего и краткого22, легального понятия.

Первой составляющей искомого определения будет указание на то, что юридическое лицо – это субъект права. Именно на этом акцентировал внимание в своей дефиниции Г.Ф. Шершеневич. Он писал, что юридическое лицо – это субъект права, хотя и не лицо физическое23. Аналогичную формулировку мы находим в комментариях гражданского законодательства приват-доцента И.М. Тютрюмова, который также подчеркивал, что юридическое лицо, «не будучи физическим лицом, является самостоятельным субъектом права»24.

Являясь субъектом права, юридическое лицо получает возможность участвовать как в гражданских (материально-правовых и процессуальных), так и в трудовых (ст. 20 Трудового кодекса РФ), административных (п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ), финансовых и иных правоотношениях.

Вторая составляющая определения – это указание на самостоятельный интерес и цели. Самостоятельность интереса имеет особое значение для юридического лица как для участника, в первую очередь, имущественных отношений, регулируемых нормами гражданского права. Приведем рассуждения В.М. Хвостова25 об интересах различного рода: «Одни – интересы отдельных индивидов – удовлетворяются с помощью субъективных прав, принадлежащих им лично, по отношению к которым они сами являются субъектами. Другие интересы – такого рода, что их могут удовлетворить лишь несколько отдельных индивидов, действуя сообща для удовлетворения подобных интересов. Эти индивиды составляют товарищества…».

Что касается цели, то ее необходимость для возникновения и деятельности юридического лица неизменно подчеркивали дореволюционные цивилисты. Так, Г.Ф. Шершеневич писал о «посвященности юридического лица общей цели»26, Ю.С. Гамбаров – о «служении юридического лица определенной цели»27. Н.М. Коркунов считал целью юридического лица «те же человеческие интересы, только общие для определенной группы людей»28. О важности указания на цель в определении юридического лица упоминается и в современной гражданско-правовой литературе29.

Таким образом, цель, обусловленная интересом определенного рода, является существенной составляющей в понятии юридического лица. Для того чтобы разграничить юридических лиц и граждан, в частности, занимающихся индивидуальным предпринимательством, указание на цели деятельности можно связать с учредительными документами, в которых эти цели находят отражение и формально-юридическое закрепление.

Третьей составляющей в понятии юридических лиц должно быть установление роли государства в их создании. Данное положение, законодательно сформулированное, по признанию И.А. Покровского, является «одним из первых в ряду основных вопросов»30.

Действительно, в цивилистической теории и в законодательной практике сложились два принципиально разных подхода к определению роли государства в создании юридических лиц. Первый поддерживает концессионную систему, или, точнее, систему утверждения юридических лиц государством. Он основывается на констатации необходимости при образовании юридического лица получения санкции со стороны государства. Появление нового субъекта права, как считают сторонники данного взгляда, должно быть признано обществом, которое принимает юридическое лицо в свою среду благодаря соответствующей санкции государства. Утверждение юридических лиц государством признается важным средством охраны последнего от «опасных» образований, а также способом защиты «публики» от «разнообразных дутых компаний, ставящих своей исключительной целью спекулятивную наживу»31.

Второй подход обосновывает систему свободного образования, при которой акт частной воли – волеизъявления учредителей ограничивается общими рамками требований, в том числе заключающихся в том, чтобы возникновение юридического лица не противоречило закону и добрым нравам.

Надо сказать, что выбор пути для некоторых стран и народов оказывался весьма болезненным. По свидетельству И.А. Покровского, в мире господствовала «решительная наклонность к концессионной системе» и даже «революционная эпоха с лозунгом индивидуальной самостоятельности не решилась провозгласить принципа свободного образования юридических лиц»32.

Какую систему образования юридических лиц признала современная Россия? Думаем, что указание на необходимость государственной регистрации юридических лиц, появившееся в законодательстве нашей страны в начале 1990-х годов, могло свидетельствовать о склонности России к принятию концессионной системы. Действительно, с учетом всех особенностей российской экономики, ее нестабильности в период перехода от административных к рыночным методам хозяйствования было бы, полагаю, недопустимо сделать процесс образования юридических лиц бесконтрольным со стороны государства. Важно было оперативно создать законодательный барьер, препятствующий образованию «опасных», «дутых», «спекулятивных» компаний.

Однако Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц» был принят Государственной Думой лишь в 2001 г., т.е. ровно через 10 лет после того, как встала проблема выбора пути. Сам закон появился неожиданно — видимо его просто перестали ждать. Более того, он не оправдал ожиданий, ибо предельно упростил процесс образования юридического лица, не предусмотрев даже обязательной правовой экспертизы представленных на регистрацию документов. Формально от этого выиграли учредители, избавленные от большого количества согласований и представления многочисленных бумаг. Однако тем самым снизилась достоверность реестра, а значит, в проигрыше оказалась все мы — участники гражданско-правовых отношений. В итоге из 3,5 млн. юридических лиц, зарегистрированных на территории России, только 1,9 млн. заявили о своем существовании, из которых немало созданных по подложным документам, остальные «мертвы».

Вопиющую практику регистрации юридических лиц, при которой заявителями в подавляющем числе случаев выступали «секретарши», в 2003 г. удалось несколько исправить Федеральному закону, который в новой редакции называется «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Однако сама проблема осталась. Четкого и однозначного выбора пути развития в отношении создания юридических лиц Россия так и не сделала, хотя этот выбор является стратегическим как для укрепления, так и дальнейшего развития нашей экономики.

Думаю, что в существующих условиях нам нужна и важна одобренная законом система санкционированного государством образования юридических лиц с обязательной правовой экспертизой представленных на регистрацию учредительных документов. Только такая система позволит избавиться как от «мертвых», так и от «преступных» юридических лиц.

Итогом рассуждений о понятии юридического лица может быть следующее определение: это признанный государством в соответствии с законодательством о государственной регистрации субъект права, имеющий самостоятельный интерес и обусловленные им цели, определяемые учредительными документами.

Определение юридического лица — это стартовая точка для дальнейшего развития всего массива законодательства, составляющего институт юридического лица, который важно развивать целенаправленно, а значит, концептуально. При этом важно помнить, что от сухих конструкций норм именно этого института гражданского права зависит как рост экономики, так и расцвет личности всякого и каждого гражданина России.

2. Создание юридического лица

2.1 Теоретические и практические аспекты создания юридического лица

В науке гражданского права выделяют различные способы и порядки создания юридического лица. И.В. Елисеев указывает, что в зависимости от характера участия государственных органов в регистрации юридического лица наука гражданского права выделяет такие способы образования юридических лиц, как распорядительный; явочный; разрешительный; нормативно-явочный33.

Н.В. Козлова отмечает, что установленные в отдельных правопорядках способы создания юридических лиц различаются в зависимости от роли государства в процессе возникновения нового субъекта права. Она различает концессионную (разрешительную) и явочную (регистрационную) системы создания юридических лиц, а также явочный, регистрационный, разрешительный и распорядительный порядки их создания34.

Представляется, что действующие в настоящее время порядки создания юридических лиц можно разделить на нормативно-явочный (для большинства юридических лиц); разрешительный (для некоторых коммерческих и некоммерческих организаций в силу прямого указания закона); законодательный (для создания государственных корпораций) и уведомительный (только для профессиональных союзов).

Создание одним или более субъектами права (учредителями) нового субъекта, который не является правопреемником другого юридического лица, называется учреждением юридического лица35.

Учреждение юридического лица представляет собой волевой акт управомоченного субъекта, предшествующий факту государственной регистрации юридического лица и выраженный в решении о его создании (учреждении)36. В зависимости от того, о каком юридическом лице идет речь, его учредителями могут выступать любые субъекты права либо только те, которые указаны в законе как уполномоченные на создание данного вида организации.

Так, учредителем унитарного предприятия может выступать один из специфических субъектов – государство (Российская Федерация), государственное образование (субъект РФ), муниципальное образование (городское, сельское поселение; несколько поселений, объединенных общей территорией; часть поселения; иная населенная территория, предусмотренная федеральным законодательством, в пределах которых осуществляется местное самоуправление, имеются муниципальная собственность, местный бюджет и выборные органы местного самоуправления)37.

Если говорить о таком специфическом субъекте права, как государственная корпорация, то в первую очередь следует отметить, что ее учредителем может быть даже не любое публичное образование, а только Российская Федерация. Государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций38.

Наиважнейшая особенность данного юридического лица заключается в том, что каждая государственная корпорация создается на основании специального федерального закона39.

Что касается таких распространенных коммерческих организаций, как хозяйственные товарищества и общества, то согласно ст. 66 ГК РФ участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере, если иное не установлено законом. Учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах с разрешения собственника, если иное не установлено законом. Закон может запрещать или ограничивать участие отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах, за исключением открытых акционерных обществ.

Отметим, что некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, а в соответствии с п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях такой деятельностью признается, в частности, участие в хозяйственных обществах и в товариществах на вере в качестве вкладчика.

Согласно ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора, а в случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками).

В учредительных документах юридического лица должны определяться его наименование, местонахождение, порядок управления деятельностью. Также сюда должны быть включены другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. В то же время по желанию учредителей коммерческой организации предмет и цели ее деятельности могут быть предусмотрены учредительными документами и тогда, когда по закону это не обязательно. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, оговаривают условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. В договор также включают условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Единственным учредительным документом хозяйственного товарищества является учредительный договор, который подписывается всеми полными товарищами. Этот документ в полном товариществе должен содержать условия о размере и составе складочного капитала товарищества; о размере и порядке изменения долей каждого из полных товарищей в складочном капитале; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Учредительный договор товарищества на вере должен также включать информацию о совокупном размере вносимых вкладов. Учредительным документом акционерного общества является его устав, утвержденный учредителями. Помимо общих сведений, указанных в § 2 ст. 52 ГК РФ, в нем должны быть условия о категориях выпускаемых обществом акций, номинальной стоимости и количестве; о размере уставного капитала общества; о правах акционеров; о составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в том числе по тем вопросам, по которым решения принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов. Устав акционерного общества должен содержать и иные сведения, предусмотренные Законом об акционерных обществах40.

Для общества с ограниченной ответственностью предусмотрены два вида учредительных документов: учредительный договор и устав, однако с одним участником общество действует только на основании устава. Учредительный договор подписывается учредителями, а устав утверждается.

Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью помимо общих сведений должны содержать условия о размере уставного капитала общества; о размере долей каждого из участников; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов; о составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в том числе по тем вопросам, по которым решения принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; а также иные сведения, предусмотренные законом об обществах с ограниченной ответственностью.

К обществу с дополнительной ответственностью применяются законодательные правила об обществе с ограниченной ответственностью. То же самое можно сказать и о его учредительных документах. Особенность такого общества заключается в том, что его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех размере, кратном стоимости их вкладов. Следовательно, в учредительных документах общества обязательно должен быть указан размер такой ответственности. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества.

Учредительным документом унитарного предприятия является его устав41, утверждаемый уполномоченными государственными органами РФ, ее субъекта или органами местного самоуправления.

Устав унитарного предприятия должен содержать: полное и сокращенное фирменные наименования унитарного предприятия; указание на местонахождение унитарного предприятия; цели, предмет, виды деятельности унитарного предприятия; сведения об органе или органах, осуществляющих полномочия собственника имущества унитарного предприятия; наименование органа унитарного предприятия (руководитель, директор, генеральный директор); порядок назначения на должность руководителя унитарного предприятия; а также заключения с ним, изменения и прекращения трудового договора в соответствии с трудовым законодательством и иными содержащими нормы трудового права нормативными правовыми актами; перечень фондов, создаваемых унитарным предприятием; размеры, порядок формирования и использования этих фондов; условие о размере уставного фонда, порядке и источниках его формирования; а также о направлениях использования прибыли; иные сведения, предусмотренные законом42 или не противоречащие ему. Кроме того, устав казенного предприятия должен содержать сведения о порядке распределения и использования доходов казенного предприятия.

Учредительный документ (устав) производственного кооператива помимо общих сведений должен содержать условия о размере паевых взносов членов кооператива; о составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; о характере и порядке трудового участия его членов в деятельности кооператива и их ответственности за нарушение обязательства по личному трудовому участию; о порядке распределения прибыли и убытков кооператива; о размере и условиях субсидиарной ответственности его членов по долгам кооператива; о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе по тем вопросам, по которым решения принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; о порядке выплаты стоимости пая или выдачи соответствующего ему имущества лицу, прекратившему членство в кооперативе; о порядке вступления в кооператив новых членов; о порядке выхода из кооператива; об основаниях и порядке исключения из членов кооператива; о порядке образования имущества кооператива; о перечне филиалов и представительств кооператива; о порядке реорганизации и ликвидации кооператива. В уставе кооператива могут содержаться и другие необходимые для его деятельности сведения43.

В отношении сельскохозяйственного кооператива отметим, что в его уставе должны быть сведения44 о сроке деятельности кооператива либо указание на бессрочный характер его деятельности; предмет и цели деятельности. При этом достаточно определить одно из главных направлений деятельности кооператива с указанием, что кооператив может заниматься любой деятельностью в пределах целей, для достижения которых он образован; размеры и условия образования неделимых фондов (если предусмотрены); условия образования и использования иных фондов кооператива; права и обязанности членов кооператива и его ассоциированных членов; время начала и конца финансового года; порядок оценки имущества, вносимого в счет паевого взноса, за исключением земельных участков; порядок публикации сведений о государственной регистрации, ликвидации и реорганизации кооператива в официальном органе; порядок и условия реорганизации и ликвидации.

Устав потребительского кооператива помимо общих сведений должен включать условия о размере паевых взносов его членов; о составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в частности, по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; о порядке покрытия членами кооператива понесенных им убытков.

В уставе потребительского общества, помимо прочего, должны быть определены порядок вступления в потребительское общество; порядок выхода пайщиков из потребительского общества, в том числе порядок выдачи и размер, состав и порядок внесения паевых взносов, ответственность за нарушение обязательств по внесению паевых взносов; порядок покрытия пайщикам убытков, понесенных потребительским обществом; порядок реорганизации и ликвидации потребительского общества. Кроме того, может быть предусмотрено, что для граждан, не имеющих самостоятельного заработка, а также для граждан, получающих только государственные пособия, пенсию или стипендию, общее собрание потребительского общества вправе устанавливать меньший размер паевого взноса, нежели для остальных пайщиков45.

Религиозная организация действует на основании устава, который утверждается ее учредителями или централизованной религиозной организацией и должен отвечать требованиям российского гражданского законодательства. В уставе такого юридического лица указываются вид религиозной организации, вероисповедание и в случае принадлежности к существующей централизованной религиозной организации — ее наименование; цели, задачи и основные формы деятельности; порядок создания и прекращения деятельности; источники образования денежных средств и иного имущества организации; порядок распоряжения имуществом в случае прекращения деятельности; другие сведения.

Устав фонда также должен включать: указания об органах фонда, в том числе о попечительском совете, осуществляющем надзор за деятельностью фонда; о порядке назначения должностных лиц фонда и их освобождения; о судьбе имущества фонда в случае его ликвидации. Устав может быть изменен органами фонда, если в нем предусмотрена возможность его изменения в таком порядке. Если сохранение устава в неизменном виде влечет за собой последствия, которые невозможно было предвидеть при учреждении фонда, а возможность изменения устава в нем не предусмотрена либо устав не изменяется уполномоченными лицами, право внесения изменений принадлежит суду по заявлению органов фонда или органа, уполномоченного осуществлять надзор за его деятельностью.

Устав является единственным учредительным документом и для автономного учреждения. Он должен содержать указание на характер его деятельности, а также на собственника его имущества; сведения об органе, осуществляющем функции и полномочия учредителя автономного учреждения; исчерпывающий перечень видов деятельности, которые автономное учреждение вправе осуществлять в соответствии с целями, для достижения которых оно создано; иные сведения.

Как уже отмечалось, особенности правового положения государственной корпорации устанавливаются специальным законом, предусматривающим создание данной государственной корпорации. Причем для создания государственной корпорации не требуются учредительные документы, которые указаны в ст. 52 ГК РФ, поскольку в законе, предусматривающем создание государственной корпорации, должны определяться ее наименование; цели деятельности; местонахождение, порядок управления ее деятельностью (в том числе органы управления государственной корпорации и порядок их формирования, порядок назначения должностных лиц государственной корпорации и их освобождения); порядок реорганизации и ликвидации государственной корпорации; порядок использования имущества государственной корпорации в случае ее ликвидации.

2.2 Основные этапы создания юридического лица

Подготовка и создание организации

Решение проблемы создания предпринимательской организации созвучно решению любой проблемы, поэтому в обобщенном виде представляет собой следующий процесс: осмысление потребности, определение цели, постановка задач, выработка вариантов решения задач, принятие решения (т.е. выбор оптимального сочетания вариантов решения), обеспечение исполнения задач и оценки результатов. Рассмотрим коротко каждый из этапов данного процесса.

Общее осмысление идеи предложения рынку товаров (услуг, работ). Осмысление должно основываться на оценке имеющихся ресурсов. Даже если полностью отсутствуют материальные, технологические, финансовые и кадровые ресурсы, то это не означает краха Вашего предприятия (в смысле «начинания»). Наличие у Вас организаторских ресурсов, предпринимательского таланта может возместить отсутствие иных резервов.

Разработка вариантов бизнес-плана будущего производства товаров (услуг, работ). Бизнес-план в условиях рынка, как известно, начинается не с того, что вы можете дать, а с того, что хочет взять потребитель, с рыночного спроса.

Проектирование организационно-правовой формы предпринимательской структуры. Исходя из бизнес-плана, т.е. из проекта содержания будущей предпринимательской деятельности, Вы можете проектировать организационно-правовую форму предпринимательской структуры. Процесс проектирования организационно-правовой формы предпринимательской структуры заключается в следующем.

Оценка ресурсов и вариантов. Следует оценить наличие и необходимость квалифицированных кадров, а также требуемую степень их привлечения (партнерство, сотрудничество). Нужно выяснить и сопоставить финансовые затраты на создание организации-предприятия и на организацию индивидуальной предпринимательской деятельности, а также определить источники финансирования. Нелишне определить, согласны ли будущие контрагенты работать с индивидуальным предпринимателем или предпочтут организацию. Уточнить, какие структуры производства и управления им предусмотрены бизнес-планом. Осмыслить свое чувство лидерства, определить свое место в управлении организацией. Проанализировать необходимость создания собственной организации или оформления относительно автономного филиала, отделения уже функционирующего юридического лица. Выявить возможность использования для Вашей предпринимательской деятельности одной из форм некоммерческих организаций.

Принятие решения. Определить, коммерческая или некоммерческая организация создается. Выбрать для нее организационно-правовую форму. Выработать схему системы управления организацией. Установить место (город, регион) государственной регистрации.

Обеспечение создания организации.

Подготовить следующие данные (техническое задание) для разработчика учредительных документов:

наименование и организационно-правовая форма;

место расположения органа управления («юрадрес»);

величина уставного капитала;

распределение уставного капитала между учредителями;

порядок формирования уставного капитала (кто, чем, когда);

схема управления организацией, компетенция органов управления;

данные учредителей (паспорт, свидетельство о регистрации юридического лица).

Выбрать юридическую фирму для оформления государственной регистрации и сделать ей заказ.

Выбрать банк для открытия расчетного счета, после регистрации и постановки на учет в налоговой инспекции открыть расчетный счет.

Определить схемы финансово-хозяйственных операций и разработать (поручить разработку специалисту) формы основных договоров и контрактов, в том числе трудовых.

Основные этапы создания организации:

проведение общего собрания инициативной группы, т.е. будущих учредителей;

заключение учредительного договора или договора о создании акционерного общества;

утверждение устава (на основе разработанного проекта);

оформление протокола общего собрания учредителей;

оплата госпошлины за регистрацию организации;

оплата (формирование) не менее 50% уставного капитала (фонда);

передача всех необходимых документов в регистрирующий орган (местная налоговая инспекция, подразделение министерства юстиции);

получение свидетельства о государственной регистрации из регистрирующего органа;

нотариальное заверение необходимого количества копий учредительных документов;

постановка организации на учет в фондах, Госкомстате и в налоговой инспекции;

заверение в нотариате (или в банке) подписей руководителей организации на банковских карточках;

открытие в банке расчетного счета.

Учредительные документы юридического лица

Из перечисленных этапов создания предпринимательской организации наиболее трудоемкими и ответственными являются этапы составления учредительных документов и государственная регистрация. Порядок их проведения регламентирован ст. 51-54 ГК РФ.

Статья 52 ГК РФ гласит:

1. Юридическое лицо действует на основании устава либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками).

Юридическое лицо, созданное в соответствии с настоящим Кодексом одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем.

2. В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и некоторых других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным.

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором также определяются условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

3. Изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, — с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.

Ряд положений этой статьи требует пояснений.

Статья в качестве учредительных документов называет либо устав, либо учредительный договор и устав, либо только договор. Юридическое лицо, созданное одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем. Это означает недопустимость требования иных документов (например, решения учредителя), что, к сожалению, нередко практикуется. Регистрирующие органы не вправе своей волей устанавливать перечень документов, необходимых для регистрации юридического лица, и, ориентируясь на него, задерживать регистрацию46.

Заслуживает внимания указание статьи относительно возможности действия юридического лица — некоммерческой организации на основании общего положения об организациях данного вида. Следовательно, для ее регистрации индивидуальных учредительных документов не требуется.

Серьезного изучения (особенно в практической деятельности) требует п. 2 статьи. Здесь сказано, какие сведения должны содержаться в учредительных документах. Игнорирование их может привести как к бесспорному отказу в регистрации юридического лица, так и к осложнениям в процессе его деятельности. Одновременно с п. 1 ст. 52 ГК РФ следует руководствоваться законами о юридических лицах соответствующего вида.

Учредительный договор должен заключаться обдуманно, поскольку применительно к различным видам юридических лиц законодатель определяет условия учредительного договора в ряде случаев диспозитивно. В меньшей мере это касается и уставов. Поэтому нежелательно механическое копирование чужих документов, которое весьма распространено.

Хотя, согласно п. 3 указанной статьи, изменения учредительных документов приобретают силу с момента их государственной регистрации (или с момента уведомления регистрирующего органа), они распространяются на отношения с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений даже при отсутствии их регистрации. В этих случаях юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации.

Положение п. 3 (о том, что изменения учредительных документов приобретают силу с указанного выше момента для третьих лиц) позволяет сделать вывод об обязательности изменений для самого юридического лица и его учредителей (участников) и до их регистрации.

Статья 53 ГК РФ регламентирует состав и порядок деятельности органов юридического лица, которые обязательно отражаются в учредительных документах:

1. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

2. В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников.

3. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Таким образом, в Гражданском кодексе РФ нет специальной нормы относительно дееспособности юридического лица, однако в ст. 53 законодатель определяет порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав — это может быть осуществлено через его органы, а в предусмотренных законом случаях — через участников (такой порядок приобретения прав предусмотрен, например, в отношении товариществ).

В пункте 3 статьи содержатся требования относительно поведения лица, действующего от имени юридического лица: его действия должны быть добросовестны и разумны. Такой критерий страдает известной степенью неопределенности, но зато ориентирует на проявление максимальной меры внимания и заботы к интересам представляемого во избежание ответственности в виде возмещения убытков, причиненных юридическому лицу.

Статья 54 ГК РФ регламентирует вопросы, касающиеся наименования и местонахождения юридического лица:

1. Юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а также унитарных предприятий и в предусмотренных законом случаях других коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

2. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное.

3. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

4. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.

Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с настоящим Кодексом.

В пункте 1 статьи подчеркнуто, что юридическое лицо в своем наименовании содержит указание на его организационно-правовую форму, а унитарные предприятия, в предусмотренных законом случаях другие коммерческие организации и некоммерческие организации — указание на характер деятельности. Последнее ориентирует на специальную правоспособность данных юридических лиц и как бы предупреждает участников гражданского оборота о недопустимости правовых связей с ними, выходящих за ее пределы. Здесь мы можем предполагать, что контрагент юридического лица, учитывая такое наименование, заведомо должен знать о незаконности совершаемого действия.

Как сказано в п. 4 статьи, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. По смыслу этого пункта такое наименование в обязательном порядке обособленно не регистрируется, но оно может быть зарегистрировано, и тогда юридическое лицо становится носителем исключительного права на его использование, т.е. третьи лица могут пользоваться им только с согласия правообладателя – в противном случае они обязаны по требованию обладателя права на фирменное наименование прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

Характерно, что фирменное наименование (по Гражданскому кодексу РФ) относится к средствам индивидуализации юридического лица и его продукции, входящим в состав интеллектуальной собственности организации (ст. 139 ГК РФ).

В случаях и в порядке, установленных ГК РФ и другими законами, признается исключительным право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

На основе учредительных документов осуществляется государственная регистрация организации, процедура которой определяется ст. 51 ГК РФ:

1. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции или в налоговой инспекции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации, в том числе для коммерческих организаций, фирменное наименование включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Нарушение установленного законом порядка образования юридического лица или несоответствие его учредительных документов закону влечет отказ в государственной регистрации юридического лица. Отказ в регистрации по мотивам нецелесообразности создания юридического лица не допускается.

Отказ в государственной регистрации, а также уклонение от такой регистрации могут быть обжалованы в суд.

2. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Эта статья определяет порядок регистрации юридического лица – в органах юстиции, с включением данных о государственной регистрации в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Таким образом, отказ в регистрации допустим лишь при нарушении установленного законом порядка образования юридического лица или несоответствия его учредительных документов закону. Отказ по иным основаниям либо уклонение от регистрации – противоправны и могут быть обжалованы в суде. Таким образом, должны быть устранены злоупотребления со стороны должностных лиц, производящих регистрацию, поскольку здесь не исключается также возможность требований о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями соответствующего органа.

2.3 Регистрация юридических лиц: проблемы и пути их разрешения

До принятия Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»47 отсутствовало жесткое законодательное регулирование в области создания и функционирования юридических лиц, вследствие чего они очень легко создавались и периодически использовались в противозаконных целях.

Специфика деятельности коммерческого юридического лица диктует необходимость свободного доступа к информации об этом юридическом лице. В связи с некоторым упорядочением ситуации в сфере бизнеса и ростом юридической грамотности населения участники хозяйственного оборота стараются обезопасить свои интересы в рамках закона.

Инвестор, вкладывая свои средства, заинтересован в получении достоверной информации о размере уставного капитала контрагента48.

Нет особого смысла в просмотре учредительных документов этой организации, так как современные технические средства позволяют подделать документы и не такой сложности, а стоимость изготовления практически любой печати по оттиску в Москве составляет примерно 250 руб.

Именно для обеспечения материальных интересов предпринимателей и граждан необходимо установить строгий контроль в данной сфере. Установить и обеспечить его правовыми методами способна только государственная власть. Основными направлениями должны стать наличие общедоступного реестра и жесткие требования к процедуре регистрации юридических лиц.

Некоторое время назад субъекты Российской Федерации решали проблемы, возникающие при государственной регистрации юридических лиц самостоятельно. В результате этого в каждом субъекте были сформированы свои реестры и соответствующие базы данных49.

Нет смысла говорить о том, что указанные реестры содержали разрозненные сведения о зарегистрированных юридических лицах и до недавнего времени велись без соблюдения единых требований к документации, формам учета и контроля50.

Представляется очевидным, что именно отсутствие единой системы ведения реестра и одинаковых для всех регионов Российской Федерации правил государственной регистрации юридических лиц не позволяло проверить организации, зарегистрированные в других регионах страны.

Говоря о государственной регистрации юридических лиц, необходимо, прежде всего, обозначить правовую природу самого акта государственной регистрации.

Нам представляется наиболее убедительным мнение К. Овсянникова. Анализируя признаки ненормативного акта, акта применения права (к которым зачастую приравнивают акт о государственной регистрации юридических лиц), положения российского законодательства и судебной практики по рассматриваемому вопросу, он приходит к выводу, что акт государственной регистрации юридического лица представляет собой самостоятельное правовое явление и понятие, существующие наряду с такими понятиями и явлениями, как нормативно-правовой акт и ненормативный акт51.

Такой же точки зрения придерживаются и другие специалисты52.

Одним из недостатков нового порядка государственной регистрации юридических лиц, по мнению Д.В. Ломакина, является отсутствие необходимости предоставления в регистрирующий орган документов, подтверждающих местонахождение юридического лица53.

Этот факт позволяет указывать практически любое местонахождение. Требование об указании местонахождения становится чисто формальным, и те данные, которые предоставляет заявитель при регистрации нового юридического лица, не облегчат поиск организации кредиторам и государственным органам54.

Ранее в большинстве налоговых инспекций города Москвы при постановке на налоговый учет юридического лица можно предоставить сведения по двум адресам – юридическому и фактическому. При этом на «несовпадение» данных адресов налоговые инспекции, как правило, не обращали внимания, если при этом организация соблюдала все требования налогового законодательства и своевременно предоставляла всю необходимую отчетность.

Аналогичный подход в настоящее время используют государственные органы, осуществляющие лицензирование отдельных видов деятельности. При этом на лицензиата возложена обязанность информировать лицензирующий орган об изменении фактического адреса места нахождения в течение 15 дней55.

Следующий этап процедуры регистрации – это проверка персональных данных тех лиц, которые указаны в предоставленных на регистрацию документах.

В первую очередь проверяются паспортные данные. Чиновники проверяют реквизиты всех документов, удостоверяющих личность учредителя компании, заявителя и руководителей. Если окажется, что какой-либо из указанных документов занесен в базу недействительных паспортов МВД России, налоговый орган откажет в регистрации. Попытку зарегистрировать юридическое лицо по утерянному или по каким-то другим причинам недействительному паспорту занесут в базу данных юридических лиц, подлежащих контролю в первую очередь. Аналогичные проблемы возникнут, если обнаружится, что ИНН кого-либо из вышеуказанных лиц тоже недействителен. Чтобы не было недоразумения при регистрации, рекомендуем всем сдающим документы для регистрации юридического лица с особой тщательностью проверять паспортные данные и ИНН, которые указываются в заявлении. Наиболее актуальна эта щепетильность для заявителя, так как, попав в базу в связи с выявившейся недействительностью документов, он рискует привлечь к себе дополнительное внимание налоговых органов.

Если один из учредителей или руководитель, избранный учредителями, имеет действующую дисквалификацию, фирму не зарегистрируют, а факт обращения такими лицами за регистрацией занесут в базу налогового ведомства, обяжут руководителей брать справки из МВД об отсутствии дисквалификации и прикладывать их к заявлению.

Так же ФНС проявляет повышенный интерес к иностранным гражданам и лицам без гражданства, у которых срок регистрации истек. Так же пристально проверяются документы, поданные гражданами, проживающими в одном регионе России, а подающие документы о регистрации юридического лица в другом.

В процессе подготовки учредительных документов к регистрации особое внимание следует уделить подготовке заявления о государственной регистрации (форма 11001)56. Подпись заявителя на этом документе подлежит обязательному нотариальному заверению57. Своей подписью учредитель подтверждает, что представленные учредительные документы соответствуют установленным требованиям законодательства, что содержащиеся в документах сведения достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный порядок учреждения юридического лица, что в установленных законом случаях вопросы создания юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Из этого можно сделать вывод, что законодатель исключает из процедуры государственной регистрации проведение правовой экспертизы документов на предмет их соответствия требованиям законодательства Российской Федерации (ранее данное положение было необходимым условием)58. Об этом более подробно мы поговорить ниже, в п.2.4. настоящего исследования.

С 1 июля 2002 г. за нарушение правил регистрации, а равно за предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложную информацию, предусмотрена уголовная ответственность (ст. 171 УК РФ).

В Законе о регистрации явно прослеживается тенденция к почти полному отказу органов государственной власти от координации управления экономической сферой жизни общества59.

С 2002 г. регистрирующим органом стало Министерство РФ по налогам и сборам (теперь – Федеральная налоговая служба). Скорее всего, возложение обязанностей по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на это ведомство было вполне оправданным решением. Во-первых, Федеральная налоговая служба представлена во всех регионах Российской Федерации и имеет корпоративную связь, что позволяет иметь ей единую базу данных60 по всем зарегистрированным предприятиям. Во-вторых, теперь налоговые инспекции имеют возможность проследить всю историю развития юридического лица с самого начала, с момента его «рождения»61.

За государственную регистрацию взимается государственная пошлина в размере 2000 руб. Документы на государственную регистрацию юридического лица заявитель может сдать лично или направить по почте. С января 2006 г. Федеральная налоговая служба перестала принимать документы на регистрацию от уполномоченных лиц по доверенности, чем практически «парализовала» работу многочисленных юридических фирм, оказывающих услуги по регистрации юридических лиц. Причем действовала ФНС в нарушение Федерального закона «О регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Гражданского кодекса РФ и некоторых других нормативных правовых актов. Сегодня это требование отменено решением Верховного Суда РФ62 как незаконное.

Все изложенное указывает на необходимость более жесткого контроля государства за созданием и деятельностью юридических лиц. Причем контролировать более внимательно надо не только сами юридические лица, но и органы, отвечающие за их регистрацию во избежание произвольного толкования требований законодательства в каждом отдельном регионе страны. Кардинальные изменения законодательства, имевшие место в последнее время, не отвечают условиям, необходимым для нормального функционирования гражданских правоотношений, а в ряде случаев порождают еще больше проблем и негативных последствий, нежели существовавший ранее порядок.

Чем четче будет проработан процесс регистрации юридического лица, тем меньше будет судебных разбирательств по этому поводу.

2.4 Стадия правовой экспертизы документов, представленных для государственной регистрации юридических лиц: аргументы за и против

Принятие Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (далее – Закон о госрегистрации)63 кардинально изменило порядок легитимации предпринимательства в России.

Одним из безусловных плюсов Закона о госрегистрации стала попытка реализовать «принцип одного окна», цель которого – максимально освободить граждан и учредителей юридических лиц от бюрократической волокиты. Как показала практика применения Закона, взаимоотношения с регистрирующим органом упростились, прежде всего, за счет сокращения срока регистрации юридических лиц в рамках общего порядка с одного месяца до пяти рабочих дней. Такое сокращение срока регистрации произошло за счет упразднения стадии правовой экспертизы документов, представляемых для госрегистрации юридического лица.

Вопрос о том, необходима ли в настоящее время закрепленная в ранее действовавшем Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности» стадия правовой экспертизы, является дискуссионным.

С одной стороны, благодаря сокращению срока госрегистрации удалось достигнуть значительного уменьшения административных барьеров.

С другой стороны, снизилась актуальность и достоверность Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), что, по мнению авторов комментария к Закону о госрегистрации, уменьшило охранительную функцию реестра64.

Контрагенты юридического лица, не надеясь на соответствие данных ЕГРЮЛ действительности, самостоятельно выясняют необходимые сведения о юридическом лице, с которым намерены заключить тот или иной договор. Участились так называемые «захваты организаций». В данном случае не приходится говорить о таком важнейшем принципе формирования информационного ресурса (ЕГРЮЛ), как публичная достоверность. Роль регистрирующего органа сводится лишь к бездумному переносу сведений из поданных на госрегистрацию документов в реестр без соответствующей проверки.

В пункте 1 ст. 23 Закона о госрегистрации в качестве оснований для отказа в регистрации юридического лица названо:

1) непредставление необходимых для государственной регистрации документов;

2) представление документов в ненадлежащий регистрирующий орган;

3) ситуация, когда юридическое лицо, находящееся в процессе ликвидации, является учредителем другого юридического лица;

4) ситуация, когда происходит государственная регистрация юридических лиц, возникающих в результате реорганизации юридического лица, находящегося в процессе ликвидации.

Данный перечень оснований для отказа в госрегистрации является исчерпывающим.

Как видно из представленного списка, проверка достоверности представленных сведений и соответствия учредительных документов законодательству остается за рамками регистрации. А ведь качественная сторона регистрации, по мнению ряда авторов, является осевой (центральной, сущностной) стороной государственной регистрации вообще и государственной регистрации юридических лиц в частности65. Д.В. Ломакин справедливо отмечает, что «закон о госрегистрации нельзя свести к установлению перечня предоставляемых для регистрации документов. В противном случае это будет не закон, а памятка делопроизводителю»66. Осуществляемая вслепую регистрация теряет смысл, превращается в простую формальность. На рынок выходят юридические лица, заведомо созданные с нарушением действующего законодательства67. Представим себе ситуацию, когда в нарушение п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в регистрирующий орган подаются документы на регистрацию ООО, единственным участником которого выступает хозяйственное общество, состоящее из одного человека, или число участников общества на момент подачи документов на госрегистрацию превышает 50 человек.

Получается, что даже при явном несоответствии учредительных документов нормам права у регистрирующего органа нет правовых оснований для вынесения решения об отказе в госрегистрации. Только впоследствии (уже после выдачи свидетельства о госрегистрации) налоговый орган может обратиться в суд с требованием ликвидировать в порядке п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации юридическое лицо по причине допущенных при его создании грубых нарушений Закона или иных правовых актов (если эти нарушения носят неустранимый характер), а также неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов государственной регистрации.

Следует отметить, что регистрирующий орган вправе, но не обязан обращаться с такими исками, равно как и проводить проверку документов уже зарегистрированных юридических лиц (любого юридического лица на выбор и без ограничения по времени, прошедшему с момента государственной регистрации). Такая логика законодателя не вполне ясна. По мнению А.В. Чуряева, разработчики законопроекта о госрегистрации стремились добиться снижения сроков регистрации. «И они его снизили, исказив до невозможности суть самой государственной регистрации»68.

Как показывает судебная практика, суды часто отказывают налоговым органам в удовлетворении исковых требований о ликвидации на основании п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации, ссылаясь на недоказанность неустранимости нарушений законодательства.

Так, суд кассационной инстанции оставил в силе принятое по делу о ликвидации общества с ограниченной ответственностью решение суда об отказе в иске о ликвидации, указав следующее.

«Исходя из смысла пункта 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обращаясь с настоящим требованием, истец должен был представить арбитражному суду доказательства того, что регистрация ответчика не соответствует установленному законом порядку учреждения юридического лица.

Между тем такие доказательства суду не представлены.

Арбитражным судом установлено и подтверждается материалами дела, что отсутствие определения рыночной стоимости неденежного вклада в уставный капитал общества в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не является нарушением неустранимым, которое могло бы повлечь признание недействительной регистрацию ответчика.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования и пришел к обоснованному выводу о проведении государственной регистрации общества в соответствии с действующим законодательством»69.

Закон о госрегистрации не раскрывает понятия «грубое нарушение» и не разъясняет, когда нарушения носят «неустранимый характер». Представляется необходимым урегулировать этот вопрос законодательно.

Сталкиваясь с очевидными (без проведения правовой экспертизы) массовыми нарушениями законодательства при создании юридических лиц, регистрирующие органы стали расширительно толковать такое основание для отказа в госрегистрации, как «непредставление необходимых для государственной регистрации документов». При этом они утверждают, что представление документа, не отвечающего требованиям законодательства, равнозначно непредставлению документа.

Следует отметить, что арбитражные суды, как правило, не поддерживают такую позицию налоговых органов. Так, суд кассационной инстанции оставил принятые по делу о признании незаконным решения ИФНС об отказе в госрегистрации общества без изменения решение и постановление суда апелляционной инстанции, указав следующее.

«В соответствии со статьей 12 Федерального закона N 129-ФЗ при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются: подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации; решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации; учредительные документы юридического лица; документ об уплате государственной пошлины.

Согласно подпунктам «а», «б» пункта 1 статьи 23 Федерального закона N 129-ФЗ отказ в государственной регистрации создаваемого юридического лица допускается в случаях: непредставления определенных настоящим Федеральным законом необходимых для государственной регистрации документов; представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган.

Иных оснований для отказа регистрирующего органа в государственной регистрации юридического лица при его создании не предусмотрено.

Как установлено судом и подтверждено распиской налогового органа в получении документов для государственной регистрации создаваемого юридического лица, представлены в регистрирующий орган подписанное заявителем заявление, решение о создании Общества, его устав, учредительный договор и документ об уплате государственной пошлины.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод об отсутствии у налогового органа оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленное требование, признав решение Инспекции незаконным.

Доводы налогового органа о несоответствии решения о создании юридического лица и учредительного договора положениям Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и неправомерность ссылки в учредительном договоре на имущество и активы ООО, регистрация которого признана недействительной на основании решения суда, отклоняются по следующим основаниям.

Как правильно указал суд, Федеральный закон N 129-ФЗ не предусматривает проведение регистрирующим органом правовой экспертизы представленных для государственной регистрации документов»70.

В некоторых случаях суды встают на сторону регистрирующих органов. «Регистрирующий орган не проводит правовую оценку учредительных документов на соответствие нормативным правовым актам Российской Федерации, однако проверяет достоверность сведений, внесенных в заявление по форме, утвержденной Правительством РФ.

Представление устава, противоречащего Федеральному закону «Об акционерных обществах» и другим нормативным актам, правильно квалифицировано регистрирующим органом как непредставление определенного Законом документа»71.

Очевидно, что расширительное толкование подп. «а» п. 1 ст. 23 Закона о госрегистрации приводит к административному произволу и отсутствию определенности для хозяйствующих субъектов. Сдавая пакет документов на госрегистрацию, заявитель до последнего момента не знает, выдадут ли ему свидетельство о госрегистрации или откажут.

Начальник Управления государственной регистрации и учета юридических и физических лиц ФНС России С. Дуканов в своем интервью говорит о том, что Федеральная налоговая служба разработала предложения по масштабному изменению законодательства в сфере госрегистрации. В частности, предлагается ввести дополнительные основания для отказа в госрегистрации за представление в регистрирующий орган документов, не соответствующих требованиям закона, нарушение порядка образования юридического лица, порядка внесения изменений в учредительные документы связанных или не связанных с внесением изменений в учредительные документы.

С. Дуканов говорит: «Предлагается в законе прописать, в каких случаях следует отказывать в регистрации. Даже если такой перечень займет два листа, ничего страшного, зато каждая организация будет четко и ясно знать, какие нарушения влекут за собой отказ в регистрации. Например, если вы забыли написать какое-то слово в уставе, вряд ли это повлечет отказ в регистрации. А вот если вы забыли указать перечень кредиторов в передаточном акте, это должно быть основанием для отказа. …Налоговые органы сегодня отказывают в регистрации, фактически используя коллизии, имеющиеся в законе. Надо не использовать коллизии, а четко и ясно прописать эти основания в законе»72.

Федеральная налоговая служба также предлагает ввести стадию правовой экспертизы, увеличив срок госрегистрации с 5 до 10-30 дней в зависимости от того, какой объем проверочных действий нужно совершить.

На первый взгляд, с предложением внести в ст. 23 Закона о госрегистрации дополнительное основание для отказа в госрегистрации трудно поспорить. Но введение стадии правовой экспертизы обязательно повлияет на срок регистрации. Можно ли тогда будет говорить о принципе «одного окна»?

В настоящее время регистрация юридических лиц носит именно уведомительный характер. Может быть, учитывая этот факт и несомненное преимущество 5-дневного срока на вынесение решения регистрирующим органом, все же попытаться решить проблему не через введение стадии правовой экспертизы, а через проведение инспекциями последующих проверок на соответствие учредительных документов юридических лиц законодательству?

Начальник управления по надзору за соблюдением федерального законодательства прокуратуры Кемеровской области А. Переладова отмечает, что концепция «одного окна» будет хороша только при скрупулезном законодательном регулировании действий чиновников. «И уж если законодатель решил облегчить жизнь предпринимателям, он должен усилить контрольно-защитные механизмы, одновременно повысив требования к чиновникам. Сейчас концепция «одного окна» приводит только к фискальной монополизации налоговой службы, которая бесконтрольно и не всегда законно занимается нормотворчеством, формируя нормативную базу под себя»73.

Итак, представляется целесообразным пополнить Закон о госрегистрации нормами, которые обязывали бы налоговый орган в случае обнаружения несоответствия учредительных документов нормам права перед обращением в суд с иском о ликвидации требовать, чтобы такое юридическое лицо внесло изменения в документы в течение определенного срока.

3. Анализ судебной практики по созданию юридических лиц

3.1 О некоторых нарушениях, влияющих на регистрацию юридического лица

Регистрация юридического лица представляет собой публичный акт, свидетельствующий о том, что государство признает за образованным лицом качества субъекта, способного быть участником имущественного оборота74. Какие нарушения, допущенные в процессе создания юридического лица, могут привести к негативным последствиям для самого лица? Анализ арбитражной практики позволяет обратить внимание на некоторые основания, рассматриваемые в качестве препятствующих деятельности юридических лиц.

1. Как оценивает практика деятельность организаций, образованных путем представления недостоверных фактов при регистрации юридического лица?

Распространенным основанием в спорах о признании недействительными актов государственной регистрации юридических лиц является факт регистрации умерших лиц в качестве учредителей либо факт регистрации по утерянному паспорту75. Порой зарегистрированным таким образом юридическим лицам удается просуществовать довольно долго, совершая сделки и иные юридически значимые действия. Можно ли считать такие организации нелегитимными с момента их создания, поскольку они не имеют учредителя и, следовательно, не могут сформировать органы юридического лица?

Заявляя иск о признании недействительной регистрации юридического лица, налоговая инспекция считает, что при регистрации нарушены положения п. 1 ст. 87 и п. 1 ст. 51 ГК РФ, а учредительные документы не соответствуют п. 1, 2 ст. 52 ГК РФ, так как содержат недостоверные сведения об учредителе76. Однако практика показывает, что арбитражные суды не спешат удовлетворять иски по указанному основанию. Так, окружной суд указал на явную недостаточность доводов истца (инспекции), основанных только на заявлении гражданки М. о том, что она якобы не учреждала ООО «Альфа Трейд». Необходимы другие объективные доказательства учреждения и регистрации общества без ведома и поручения этой гражданки. Одно лишь указание при регистрации юридического лица паспортных данных гражданки М., которые соответствуют данным утраченного ею паспорта, не может служить безусловным основанием для признания регистрации недействительной (постановления ФАС МО от 24.05.06 N КГ-А41/3835-06 по делу N А41-К1-9398/05; ФАС ВСО от 13.03.07 N А19-17602/06-11-Ф02-657/07 по делу N А19-17602/06-11).

Названная проблема заставляет задуматься о том, каким образом можно предотвратить появление нелегитимных образований. Должен ли регистрирующий орган проверять достоверность представляемых данных при регистрации юридического лица? Так, по одному из рассмотренных дел заявитель жалобы, ссылаясь на ст. 13 Закона о госрегистрации, полагал, что регистрирующий орган должен проверить при регистрации достоверность места нахождения постоянно действующего исполнительного органа и, если сведения недостоверны, — отказать в государственной регистрации в связи с непредставлением необходимых документов.

Однако практика исходит из того, что в действующем законодательстве не предусмотрена обязанность регистрирующего органа проверять достоверность представляемой заявителем информации. Вот объяснение такому подходу. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствие постоянно действующего исполнительного органа юридического лица по указанному в учредительных документах местонахождению не может свидетельствовать о недостоверности сведений о местонахождении общества, представленных его учредителем (участником) при регистрации, и о незаконности такой регистрации. По смыслу указанной нормы материального права (ст. 13 Закона о государственной регистрации) и с учетом установленного Законом о государственной регистрации уведомительного характера государственной регистрации обязанность по обеспечению достоверности сведений в учредительных документах юридического лица и в заявлении возлагается на лицо, обращающееся в регистрирующий орган с заявлением о регистрации.

Закон о государственной регистрации не содержит положений, закрепляющих право налоговых органов на проверку достоверности сведений, вносимых в учредительные документы юридического лица. В силу п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации отказ в государственной регистрации допускается при непредставлении определенных настоящим Законом необходимых для государственной регистрации документов; представлении документов в ненадлежащий регистрирующий орган; а также в случае, предусмотренном п. 2 ст. 20 или п. 4 ст. 22.1 настоящего Закона. Иных оснований для отказа регистрирующего органа в государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, не предусмотрено.

В рассматриваемом случае судом установлено, что адрес, указанный учредителем общества в заявлении о государственной регистрации юридического лица при его создании, фактически существует и не является вымышленным (постановление ФАС ВСО от 15.05.07 N А69-2603/06-3-Ф02-2744/07 по делу N А69-2603/06-3).

Итак, учитывая сделанный практикой вывод об отсутствии обязанности регистрирующего органа проверять достоверность представляемой учредителем информации, суды, кроме того, отказывают в удовлетворении требований о признании недействительным решения о регистрации. Так, окружной суд указал, что представление недостоверных сведений о местонахождении юридического лица не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным. Статьями 17 и 25 Закона о государственной регистрации установлены лишь обязанность лиц, обращающихся с заявлением о государственной регистрации, подтверждать факт достоверности указанных сведений и ответственность юридического лица за неправомерные действия. В связи с этим при сообщении недостоверных сведений для государственной регистрации правовые последствия наступают для юридического лица и не влекут признания недействительным решения регистрирующего органа (постановление ФАС ВСО от 07.03.07 N А33-8741/06-Ф02-1009/07 по делу N А33-8741/06)77.

Более того, отсутствие юридического лица по указанному адресу на дату проведения проверки не может служить доказательством того, что на момент принятия оспариваемого решения о государственной регистрации изменений юридическим лицом представлены недостоверные сведения о его местонахождении (постановления ФАС ЗСО от 30.08.07 N Ф04-5831/2007(37549-А67-37) по делу N А67-279/2007, от 18.04.07 N Ф04-2320/2007(33463-А45-15) по делу N А45-13814/2006-36/383; ФАС СЗО от 21.08.06 по делу N А56-22467/2005).

2. Способно ли указание в учредительном договоре неточных (недостоверных) данных о государственной регистрации одного из учредителей повлечь недействительность всего договора или отдельных его положений?

Практика рассматривает учредительный договор как разновидность сделки. По своей правовой природе этот договор является гражданско-правовым. Следовательно, на него распространяются общие положения гражданского законодательства о договорах и сделках, в частности нормы о недействительности сделок в случае их противоречия закону (ст. 168 ГК РФ), а также о том, что «недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части» (ст. 180 ГК РФ). Именно к последней категории случаев и относится разбираемая ситуация – наличие в учредительном договоре недостоверных сведений о государственной регистрации одного из участников юридического лица. Насколько это обстоятельство важно для действительности учредительного договора?

В соответствии со ст. 89 ГК РФ учредительный договор общества с ограниченной ответственностью является документом, регулирующим создание общества, взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования. Данные о государственной регистрации учредителей не относятся к сведениям, которые обязательно должны быть указаны в договоре. Для действительности акта учреждения общества важно, чтобы его учредители – юридические лица действительно обладали гражданской правосубъектностью, т.е. были зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц. Вопрос о том, правильно ли указаны данные о такой регистрации в учредительном договоре, является второстепенным.

Кроме того, нельзя считать, что учредительный договор заключался именно в расчете на несоответствующие действительности сведения о государственной регистрации его участников. Следовательно, указание в учредительном договоре общества с ограниченной ответственностью неточных данных о государственной регистрации учредителя (участника) само по себе не может служить основанием для признания договора ничтожным ни полностью, ни в части вхождения этого лица в состав учредителей (постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.01 N 7067/00).

3. Может ли регистрирующий орган оспорить свое же решение о регистрации юридического лица?

В силу п. 1 и 2 ст. 11 Закона о государственной регистрации решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием для внесения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр.

Рассматривая одно из дел, суд установил, что заявленное инспекцией требование признать недействительной регистрацию ООО «Европроект» по существу является требованием признания недействительной записи о регистрации общества в государственном реестре. Оспариваемая инспекцией запись о регистрации общества внесена в государственный реестр инспекцией на основании ее решения. Таким образом, заявленное требование сводится к признанию недействительным ненормативного правового акта – решения инспекции (т.е. заявитель оспаривает законность собственного ненормативного акта).

В силу ст. 29, 198 АПК РФ право на обращение заинтересованного лица в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа имеют граждане, организации и иные лица при условии, что данный акт нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявление налоговой инспекции не связано с нарушением ее экономических прав, что исключает возможность его удовлетворения.

Действующее законодательство не предоставляет налоговой инспекции право обращаться в суд с заявлением о признании недействительным собственного ненормативного акта о государственной регистрации юридического лица.

Кроме того, решение учредителя N 1 от 29.01.03 и устав ООО «Европроект» не признаны недействительными в установленном законом порядке. При таких обстоятельствах судебные инстанции сделали правомерный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявления инспекции о признании государственной регистрации ООО «Европроект» недействительной (постановление ФАС ПО от 13.07.06 по делу N А65-20599/05-СГ3-25).

4. Кто обязан уведомить орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о ликвидации организации, если ликвидация осуществляется принудительно, в судебном порядке?

Защита интересов кредиторов ликвидируемых юридических лиц обеспечивается установлением контроля со стороны органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, за соблюдением ликвидационной процедуры. Контроль со стороны регистрирующего органа происходит в течение всей процедуры ликвидации. Участники или орган, принявшие решение о ликвидации, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом в регистрирующий орган для внесения соответствующих сведений в государственный реестр. С этого момента к наименованию юридического лица в государственном реестре добавляются слова «в ликвидации»78.

В практике арбитражных судов отмечено, что обязанность по уведомлению регистрирующего органа относится только к случаям добровольной ликвидации и возлагается на участников или орган, принявших решение о ликвидации (п. 1 ст. 62 ГК РФ), и не распространяется на случаи ликвидации юридических лиц на основании судебного решения. В связи с этим выработана следующая рекомендация: с целью соблюдения прав и законных интересов третьих лиц и для обеспечения государственного контроля за проведением ликвидации юридического лица, осуществляемой по решению суда, направлять вынесенные решения о ликвидации юридических лиц в порядке информации в соответствующие государственные органы, осуществляющие их государственную регистрацию (п. 11 Обзора (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.01.2000 N 50)).

3.2 Анализ практики отказов в регистрации юридического лица

1 июля 2002 года вступил в действие предусмотренный ст. 51 ГК Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее приводится сокращенно «Закон») – закон примечательный, поскольку он установил принципиально новый порядок государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Основными новеллами Закона в части государственной регистрации создания юридических лиц (далее приводится сокращенно «госрегистрация») явились заявительный порядок госрегистрации и укороченный ее срок (всего 5 дней), разделение единой процедуры государственной регистрации на общий порядок регистрации юридических лиц (регистрация всех коммерческих и части некоммерческих организаций) и специальный порядок регистрации юридических лиц (регистрация общественных объединений, средств массовой информации, кредитных и религиозных организаций и ряда других юридических лиц), закрепленное в ст. 10 Закона установление ограниченного закрытого перечня оснований для отказа в госрегистрации (ст. 23 Закона) и, самое главное, отсутствие у регистрирующего органа на этапе госрегистрации права на проведение правовой экспертизы поданных документов; кроме того, Закон способствовал консолидации законодательства о госрегистрации и, как следствие этого, большей его прозрачности для правоприменителя.

До вступления в силу Закона госрегистрация регулировалась преимущественно Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (далее приводится сокращенно «Закон РСФСР») и утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482 Положением «О государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности».

В отличие от предыдущего положения дел, отказ в госрегистрации допускается лишь в 4 случаях, прямо предусмотренных Законом (ст. 23 Закона): непредоставление определенных Законом необходимых для госрегистрации документов (ст. 12, 14 Закона), предоставление документов в ненадлежащий регистрирующий орган и, кроме того, по критерию субъекта — если учредителем создаваемого юридического лица является другое юридическое лицо, находящееся в состоянии ликвидации, либо создаваемое юридическое лицо образуется в результате реорганизации ликвидируемого юридического лица. В отличие от Закона РСФСР, Закон не содержит норм о соответствии поданных документов закону и иным правовым актам, таким образом, государственный контроль на этапе госрегистрации сводится лишь к формальной его части, материальная же часть (правовая экспертиза) на этом этапе отсутствует.

Как уже не раз справедливо отмечали многие авторы79, отсутствие полномочий у регистрирующего органа на проведение правовой экспертизы документов сводит на нет всю идею госрегистрации как важнейшего правоустанавливающего акта публичной власти, результатом которого является появление в гражданском обороте нового субъекта права. Следствием этого абсурда явилось появление за последнее время огромного числа «фирм-однодневок», зарегистрированных на подставных лиц, либо по украденным или утерянным паспортам, либо по фиктивным или несуществующим адресам, и злоупотреблений, причем, несмотря на очевидность этих фактов, у регистрирующих органов отсутствует реальная, закрепленная законодательно возможность отказа в госрегистрации, т.е. предупреждения указанных фактов. Именно следствием указанных недоработок явилось появление целого спектра услуг по продаже и обслуживанию юридических лиц.

Несмотря на то, что со дня вступления в силу Закона прошло уже почти 5 лет, и в Закон было внесено уже 5 изменений, а все научные работы, которые хоть как-то затрагивают указанную тематику, в один голос указывают на упущения Закона, проблемные законоположения так и не были пересмотрены.

Для того чтобы хоть как-то наладить положение дел в этой сфере, Министерство РФ по налогам и сборам (МНС), переименованное в Федеральную налоговую службу (ФНС)80, предприняло целый ряд мер.

К настоящему моменту стало уже традицией81 упоминать дополнительные требования (дополнительные, по отношению к указанным в Законе), предъявляемые как к документам, представляемым для госрегистрации, так и к порядку их подачи в орган, осуществляющий госрегистрацию. В основном данные требования закреплены в письмах МНС и ФНС, намного реже в приказах (всего около 20 актов).

В качестве примеров можно привести:

— Письмо ФНС РФ от 13.09.2005 г. № ЧД-6-09/7612, в котором разъясняется, что при поступлении в регистрирующий (налоговый) орган документов для государственной регистрации в случае указания в них в качестве единоличного постоянно действующего исполнительного органа юридического лица дисквалифицированных лиц регистрирующий (налоговый) орган принимает решение об отказе в государственной регистрации;

Письмо ФНС РФ от 01.02.2005 г. № 14-1-04/253 (документ опубликован не был) определяет, что ФНС России считает возможным отказ в государственной регистрации юридического лица, указавшего в документах адрес (место нахождения), в отношении которого имеется документированная информация о незаконном использовании юридическими лицами адресов, указанных в документах при государственной регистрации в качестве места нахождения организации.

И перечень таких примеров можно продолжить. Основание отказа формально одно и то же — п. «а» ч. 1 ст. 23 Закона, т.е. непредставление необходимых для госрегистрации документов.

Все эти требования обычно воспринимаются как неизбежный факт, хотя и вызывающий известные эмоции и разговоры о произволе чиновников. Проведем правовую оценку ситуации.

Данные письма не имеют юридической силы, поскольку не являются нормативными правовыми актами — см. пп. «б» и «в» п. 4 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314, п. 2 «Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009 и п. 7 Положения «О федеральной налоговой службе» утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 (согласно этому Положению ФНС вообще не может осуществлять нормативно-правового регулирования, кроме случаев, прямо предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ), и, вследствие этого, не являются и источниками права как таковые. Кроме того, в абз. З ст. 1 Закона закрепляется, что законодательство РФ о государственной регистрации состоит из ГК РФ, Закона и издаваемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов РФ. Стоит упомянуть также, что многие из этих писем даже не были опубликованы, тем не менее, de facto широко применяются работниками регистрирующих органов.

В самих письмах указывается, что они представляют собой «методические рекомендации», сами же эти рекомендации содержат, мягко говоря, расширительное толкование Закона, а на самом деле просто прямое его искажение.

Таким образом, применяя подобные рекомендации, регистрирующие органы нарушают Закон, а соответствующие должностные лица должны, в соответствии со ст. 24 Закона, нести установленную ответственность по ч. 1 и 2 ст. 169 УК РФ или ст. 14.25 КоАП. Уголовное дело, связанное с обвинением лица в преступлении, предусмотренном ст. 169 УК РФ, является в соответствии с ч. 5 ст. 20 УПК уголовным делом публичного обвинения, и, соответственно, представляет собой предмет прокурорского надзора.

Кроме того, если провести квалификацию действий лиц, издавших указанные акты, то получается, что в соответствии с п. 8 Положения «О федеральной налоговой службе» руководитель Федеральной налоговой службы несет персональную ответственность за выполнение возложенных на Службу задач и функций, а поскольку в ряде писем прямо закреплен призыв к выполнению содержащихся в них «рекомендаций», то формально издание подобных актов с учетом последствий можно квалифицировать по ст. ч. 1 и 2 ст. 169 УК РФ со ссылкой на ч. 4 ст. ЗЗ УК РФ, то есть как подстрекательство.

Что до приказов МНС и ФНС, то на наш взгляд – да, ряд положений Закона абсурден и не выдерживает никакой критики, но закон есть закон, а Российская Федерация – правовое государство с позитивной системой права, и это значит, что, по крайней мере, государственные органы (а тем более органы исполнительной власти, которая на то и является именно исполнительной, а не законодательной) должны в своей деятельности руководствоваться прежде всего законом, а не субъективным представлением о правопорядке.

Таким образом, подводя итог приведенным рассуждениям, скажем, что в Закон должны быть внесены соответствующие поправки, суть этих поправок и их текст весьма полно и точно приводятся в работе В.В. Тонияна82; тем не менее, до принятия этих изменений регистрирующим органам надлежит руководствоваться Законом, а не противоправными актами ФНС и МНС. И, кроме того, необходимо рассмотреть вопрос о привлечении должностных лиц за издание этих актов к ответственности, поскольку указанный выше прецедент имеет тенденцию к тому, чтобы стать правилом, что будет способствовать усилению чиновничьего самоуправства и уменьшению уважения к закону.

Заключение

Выполнив анализ предложенных источников по выбранной теме, изучив и обобщив необходимый материал, в заключении можно сформулировать основные выводы теоретического и практического характера, сделанные мной по результатам дипломного исследования.

В нашем исследовании выяснили, что юридическое лицо – это субъект права, искусственно созданный для определенных целей по правилам, установленным законом, и в соответствии с законом признаваемый таковым государственной властью и всеми участниками гражданских правоотношений.

Любая организация, имеющая статус юридического лица, должна обладать определенными признаками. Признаки юридического лица – это такие внутренне присущие ему свойства, каждое из которых необходимо, а все вместе – достаточны для того, чтобы организация могла признаваться субъектом гражданского права.

Первым признаком юридического лица является организационное единство (наличие четкой внутренней структуры, органов управления и соответствующих структурных подразделений для выполнения своих функций); Оно состоит в том, что объединение лиц обладающих общим интересом или иначе организация, как одно лицо (субъект права), как единое целое способное решать определенные задачи должна иметь четкую внутреннюю структуру, а так же органы управления и соответствующие структурные подразделения для выполнения своих функций (их деятельность должна быть подчинена общему руководящему органу). Организационное единство юридического лица определяется действующим законодательством и должно быть закреплено учредительными документами (устав, учредительный договор). В уставе обязательно определяются – наименование организации, предмет и цели деятельности, его место нахождения, органы управления и контроля, их компетенция, порядок образования и расходования имущества, условия реорганизации и прекращения его деятельности.

Следующим признаком юридического лица можно назвать наличие у него обособленного имущества (наличие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении» имущества которым юридическое лицо отвечает по своим обязательствам). Любая практическая деятельность невозможна без соответствующих инструментов: предметов техники, знаний, наконец, просто денежных средств. Объединение этих инструментов в один имущественный комплекс, принадлежащий данной организации, и отграничение его от имуществ, принадлежащих другим лицам, и называется имущественной обособленностью юридического лица. Степень имущественной обособленности имущества у различных видов юридических лиц может существенно различаться. Так, хозяйственные товарищества и общества, кооперативы обладают правом собственности на принадлежащее им имущество, тогда как унитарные предприятия — лишь правом хозяйственного ведения или оперативного управления.

Третьим признаком юридического лица является наличие самостоятельной имущественной ответственности. Любая организация (юридическое лицо) несет определенную ответственность за результаты хозяйственной деятельности, и отвечает по своим долгам своим имуществом. Необходимой предпосылкой такой ответственности является наличие у юридического лица обособленного имущества, которое при необходимости может служить объектом притязаний кредиторов. Существующие исключения из правила о самостоятельной ответственности юридического лица ни в коей мере не затрагивают общий принцип, поскольку ответственность иных субъектов права по долгам юридического лица является лишь субсидиарной (т. е. дополнительной к ответственности самого юридического лица).

Четвертым признаком юридического лица является выступление в гражданском обороте от своего имени. Означает возможность от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести обязанности, а также выступать истцом и ответчиком в суде. Это – итоговый признак юридического лица и одновременно та цель, ради которой оно и создается. Наличие организационной структуры и обособленного имущества, на котором базируется самостоятельная ответственность, как раз и позволяют ввести в гражданский оборот новое объединение лиц и капиталов — нового субъекта права.

Согласно основным признакам, отраженным в Гражданском кодексе Российской Федерации – «Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету».

В работе изучена нормативная база по вопросам создания и регистрация юридического лица, проведена характеристика действующего и перспективного законодательного регулирования порядка создания и регистрации юридического лица.

Одним из институтов требующих совершенствования, является институт государственной регистрации юридических лиц. В связи с этим, важно выявление наиболее проблемных моментов в порядке государственной регистрации юридических лиц при их создании в Российской Федерации, т.е. исследование российской регистрации юридических лиц с точки зрения ее соответствия указанным нами объективным целям. Безусловным достоинством новой системы являются:

во-первых, принцип «одного окна», сделавший возможным легитимацию юридического лица в значительно упрощенном порядке, что отразилось на снижении административных барьеров в этой сфере;

во-вторых, введение в практический оборот единого информационного ресурса – Единого государственного реестра юридических лиц, вобравшего в себя сведения о зарегистрированных на территории Российской Федерации практически всех юридических лицах.

Установленный в Законе порядок регистрации юридического лица более чем демократичен, однако нормы этого закона имеют свои недостатки:

— закон не содержит норм о соответствии поданных документов закону и иным правовым актам: государственный контроль на этапе государственной регистрации сводится лишь к формальной его части, материальная же часть (правовая экспертиза) на этом этапе отсутствует.

С одной стороны, государственная регистрация юридического лица, которая не сопровождается проверкой соответствия закону учредительных документов, во многом превращается в простую формальность, в своего рода уведомительную процедуру. С другой стороны, закон все же не отказывается в принципе от необходимости государственной регистрации юридических лиц. В результате законодателем на настоящий момент создана такая система образования юридических лиц, которую нельзя однозначно отнести ни к нормативно-явочной, ни к явочной в чистом виде.

— законодатель допускает смешение понятий «создание», «учреждение» и «образование» юридических лиц и зачастую в нормативных правовых актах применяет как синонимы, не давая определения ни одному из них, а в других случаях включает одно понятие в другое, как составляющую часть. Отсутствие единообразного использования указанных понятий на практике может привести к путанице при применении норм права и свидетельствует о невысоком уровне юридической техники.

— в настоящее время не предусмотрена проверка наименований создаваемых коммерческих организаций на уникальность, в связи с этим широкое распространение получила практика создания коммерческих организаций с дублирующими друг друга наименованиями. Такая ситуация влечет нарушение прав различных групп лиц, так как в данном случае фирменное наименование не выполняет свою важнейшую функцию — функцию индивидуализации участника делового оборота. Таким образом, проблема обеспечения уникальности фирменных наименований требует разработки и введения правовых норм, регламентирующих соответствующие процедуры.

— минимальный уставный капитал, требуемый при создании общества с ограниченной ответственностью, в силу закона составляет 10000 рублей. Такая же сумма установлена и для закрытого акционерного общества. Однако названная величина является слишком незначительной для того, чтобы гарантировать интересы кредиторов современной коммерческой организации.

— закон о регистрации не содержит прямого указания на отказ вследствие недостоверности и ложности документов, предоставляемых в регистрирующий орган. Некоторые авторы предлагают расширительно толковать эту норму: под непредставлением понимать и недостоверность предоставленных документов, их заведомо ложное содержание. Однако судебная практика указывает на недопустимость расширительного толкования регистрирующим органом определенного законом случая отказа в государственной регистрации по причине непредставления необходимых документов.

— проблема обеспечения контроля, за местом нахождения коммерческих организаций. Значительное количество данных субъектов указывают в документах, подаваемых для государственной регистрации при создании, адреса, по которым фактически не находятся.

— следствием упрощения порядка регистрации на законодательном уровне, стали попытки регистрирующего органа самостоятельного решения практических проблем государственной регистрации, выразившиеся в издании многочисленных подзаконных актов в основном в форме писем и приказом ФНС (МНС) России. В соответствии с п. 7 Положения «О федеральной налоговой службе», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 данные письма и приказы не имеют юридической силы, поскольку не являются нормативными правовыми актами. Стоит упомянуть также, что многие из этих писем даже не были опубликованы, тем не менее, широко применяются работниками регистрирующих органов. Безусловно, решение названных проблем тесно связано с решением таких общегосударственных экономических задач, как дальнейшее развитие рыночных отношений, легализация теневой экономики, оптимизация налогообложения, оптимизация государственного контроля в целях расширения реального контроля со стороны акционеров, кредиторов, потребителей, иных участников рыночных отношений.

Литература

I. Нормативно-правовые акты

Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-Ф3 «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»» // Российская газета. 2007. 5 декабря. N 272.

Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 145; 2006. N 6. Ст. 636.

Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ «О банке развития» // Собрание законодательства РФ. 2007. N 22. Ст. 2562;

Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 139-ФЗ «О Российской корпорации нанотехнологий» // Собрание законодательства РФ. 2007. N 30. Ст. 3753;

Федеральный закон от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» // Собрание законодательства РФ 2007. 23 июля N 30. Ст. 3799;

Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ «О Государственной корпорации «Ростехнологии»» // Российская газета. 2007. 26 ноября. N 264п;

Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2006. N 31. Ч. 1. Ст. 3454.

Федеральный закон от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта» // Собрание законодательства РФ. 2007. 5 ноября. N 45. Ст. 5415;

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ред. от 2 июля 2005 г.) // Российская газета. 2001. 10 августа. N 154, 155.

Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» // Собрание законодательства РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

Федеральный закон от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ «О производственных кооперативах» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» //СПС «КонсультантПлюс»

Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-I «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» (в ред. на 21 марта 2002 г.) //

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1788; Собрание законодательства РФ. 1997. N 28. Ст. 3306.

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» (в ред. от 8 декабря 2003 г.) // Российская газета. 1993. N 154.

Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 «Об утверждении форм документов используемых при государственной регистрации юридических лиц, и требований к их оформлению».

Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2000 г. N 104 «Об усилении контроля за деятельностью федеральных государственных унитарных предприятий и управлением находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ» // Собрание законодательства РФ. 2000. N 6. Ст. 777.

Приказ Минэкономразвития России от 25 августа 2005 г. N 205 «Об утверждении примерного устава федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения» //

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 40.

II. Научная и специальная литература

Алисевич Е.С. Юридические лица как субъекты прав, закрепленных в Европейской Конвенции о защите прав человека // Гражданин и право. 2003. N 6, ноябрь-декабрь.

Бондаренко Д.В. Практические вопросы регистрации учредительных документов юридического лица // Право и экономика. 2006. № 45.

Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991-2001 гг.): Очерки теории и практики. М., 2001.

Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Общая часть. Спб., 1911.

Гражданское и торговое право капиталистических государств М., 1993.

Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. М.: ТЕИС, 1996.

Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1.

Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной Комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственной Думой / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2.

Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.

Грось Л.А. К вопросу о соотношении понятий: юридические лица, коммерческие организации, субъекты предпринимательской деятельности, хозяйствующие субъекты // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2004. № 3.

Для одноразовых фирм настанут тяжкие времена? // Налоговый курьер. 2006. № 4.

Долинская В.В. О балансе корпоративных интересов из практики Конституционного Суда РФ // Российская юстиция. 2006. № 2.

Зыкова И.В. Юридические лица: создание, реорганизация, ликвидация. М.: Издательство «Ось-89». 2005.

Иванов Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2005.

Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. Ч. 1.

Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. М., 2003.

Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005.

Комментарий к Федеральному закону «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Изд-во Тихомирова М.Ю, 2003; Документ содержится в системе «Гарант».

Комментарий к Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (постатейный) // Под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. Статут. 2006.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб., 1914.

Косякова Н.И. Юридические лица: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 1989. № 12.

Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Советское государство и право. 1976. № 1.

Кузнецов В. Конституция и права юридических лиц // Российская юстиция. 1997. № 4.

Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1997.

Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Учен. записки Казанского ун-та. Кн. IV. 1853.

Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1.

Моисеев И. Технология заглота. Как бороться с захватами предприятий // Российская газета. 2004. 1 октября

Носков Б.П., Чуряев А.В. К вопросу об ответственности при государственной регистрации юридических лиц // Юрист. 2005. № 3.

Носков Б.П., Чуряев А.В. Порядок государственной регистрации юридических лиц при их создании: проблемы и решения // Юрист. 2005. № 5.

Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1989.

Переладов А.В. Принцип «одного окна» – больше минусов, чем плюсов // Налоговые споры. 2006. № 8.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

Прус Е. Нерушимая стена государства // «ЭЖ-ЮРИСТ». 2004. № 1.

Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2.

Савенко Т.В. Судебная защита налогоплательщика // Бухгалтерский учет. 2002. № 3.

Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица… // Проблемы современного гражданского права. М., 2000.

Тониян В.В. Актуальные проблемы совершенствования законодательства о создании коммерческих организаций // Юрист. 2005. № 8.

Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996.

Чиркин В.Е. Юридические лица публичного права. М.: Норма, 2007.

Чуряев А.В. Государственная регистрация юридических лиц в России: отдельные аспекты // Адвокат. 2006. N 4.

Шевчук Д.А. Создание собственной фирмы: Профессиональный подход. М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

III. Материалы судебной практики

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N К4-Н-7/2648. Официально опубликовано не было. Доступно в экспертной системе «Дельта-4».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 ноября 2006 г. по делу N Ф04-7634/2006 (28386-А45-38) // СПС «Гарант».

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 марта 2006 г. по делу N А79-8739/2005 // СПС «Гарант».

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 февраля 2005 г. по делу N Ф09-90/05-ГК // СПС «Гарант».

Постановление ФАС ВСО от 21.03.02 N А19-12767/01-22-Ф02-693/02-С2 // СПС «Гарант».

Постановление ФАС ЗСО от 05.12.05 N Ф04-8728/2005(17545-А67-39) // СПС «Гарант»..

1 Гражданское и торговое право капиталистических государств М., 1993. С.77.

2 Моисеев И. Технология заглота. Как бороться с захватами предприятий // Российская газета. 2004. 1 октября

3 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 144.

4 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 89.

5 СУ РСФСР. 1922. N 36. Ст. 423.

6 Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.//Ведомости ВС СССР. 1961. N 50.Ст. 525.

7 ГК РСФСР 1964 г.//Ведомости ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406.

8 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик//Вестн. ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

9Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. С. 8.

10 Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. С. 8.

11 Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Советское государство и право. 1976. N 1. С.52.

12 Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. Ч. 1. С. 123-131.

13 Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Учен. записки Казанского ун-та. Кн. IV. 1853.

14 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч. 1. С. 112; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1. С. 183.

15 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 589

16 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1997. С. 221

17 Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 188.

18 Косякова Н.И. Юридические лица: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 1989. N 12. С.59.

19 Кулагин М.И. Указ. соч. С.221.

20 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 120.

21 Ожегов С.И. Указ. соч. С.589.

22 М.И. Кулагин отмечал, что зарубежный законодатель идет по пути создания самых общих и очень кратких формулировок понятия юридического лица (Кулагин М.И. Указ. соч. С. 221).

23 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 90.

24 Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной Комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственной Думой / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 813.

25 Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 110.

26 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.89.

27 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Общая часть. Спб., 1911. С.447-450.

28 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб., 1914. С. 148.

29 Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. М., 2003. С. 289.

30 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 148.

31 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 148.

32 Там же. С. 149.

33 Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. М.: ТЕИС, 1996. С . 117 — 119

34Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005. С. 176-181.

35 Там же. С. 160

36 Комментарий к Федеральному закону «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Изд-во Тихомирова М.Ю, 2003; Документ содержится в системе «Гарант».

37 Комментарий к Федеральному закону «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Изд-во Тихомирова М.Ю, 2003; Документ содержится в системе «Гарант».

38 Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 145; 2006. N 6. Ст. 636.

39 См., напр.: Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ «О банке развития» // Собрание законодательства РФ. 2007. N 22. Ст. 2562; Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 139-ФЗ «О Российской корпорации нанотехнологий» // Собрание законодательства РФ. 2007. N 30. Ст. 3753; Федеральный закон от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» // Собрание законодательства РФ 2007. 23 июля N 30. Ст. 3799; Федеральный закон от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта» // Собрание законодательства РФ. 2007. 5 ноября. N 45. Ст. 5415; Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ «О Государственной корпорации «Ростехнологии»» // Российская газета. 2007. 26 ноября. N 264п; Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-Ф3 «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»» // Российская газета. 2007. 5 декабря. N 272.

40 Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2006. N 31. Ч. 1. Ст. 3454.

41 См.: приказ Минэкономразвития России от 25 августа 2005 г. N 205 «Об утверждении примерного устава федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 40.

42 См. также: постановление Правительства РФ от 3 февраля 2000 г. N 104 «Об усилении контроля за деятельностью федеральных государственных унитарных предприятий и управлением находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ» // Собрание законодательства РФ. 2000. N 6. Ст. 777.

43 Федеральный закон от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ «О производственных кооперативах» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

44 Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» // Собрание законодательства РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

45 Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-I «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» (в ред. на 21 марта 2002 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1788; Собрание законодательства РФ. 1997. N 28. Ст. 3306.

46 Шевчук Д.А. Создание собственной фирмы: Профессиональный подход. М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007.

47 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3431.

48 Зыкова И.В. Юридические лица: создание, реорганизация, ликвидация. М.: Ось-89, 2005. С. 59.

49 Там же

50 Закупень Т.В. Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей: Научно-практическое пособие. М.: Норма, 2001. С. 49.

51 См.: Овсянников К. Правовая природа государственной регистрации юридического лица // Российская юстиция. 1997. N 2.

52 См.: Парций Я.Е. О государственной регистрации юридических лиц // Гражданин и право. 2001. N 11.

53 См.: Ломакин Д.В. О проекте Федерального закона о государственной регистрации юридических лиц // Законодательство. 2001. N 6.

54 Там же.

55 См.: Зыкова И.В. Указ. соч. С. 62

56 Приложение N 1 к постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // Российская газета. 2002. 26 июня.

57 Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»// СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3431.

58 Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности».

59 1 февраля 2007 г. вступила в силу новая редакция ст. 51 Гражданского кодекса РФ в редакции Федерального закона от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

60 Сомов Л. Новые правила регистрации юридических лиц // Услуги и цены. 2002. N 10. С. 14.

61 Там же

62 Решение Верховного Суда РФ от 1 августа 2006 г. N ГКПИ06-735 и решение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 28 сентября 2006 г. N КАС06-350

63 Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ред. от 2 июля 2005 г.) // Российская газета. 2001. 10 августа. N 154, 155.

64 Комментарий к Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (постатейный) // Под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. Статут. 2006.

65 Чуряев А.В. Государственная регистрация юридических лиц в России: отдельные аспекты // Адвокат. 2006. N 4.

66 Ломакин Д.В. О проекте федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц» // Законодательство. N 6. 2001

67 Носков Б.П., Чуряев А.В. К вопросу об ответственности при государственной регистрации юридических лиц // Юрист. 2005. N 3. С. 5-6.

68 Чуряев А.В. Указ. соч.

69 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 ноября 2006 г. по делу N Ф04-7634/2006 (28386-А45-38) // СПС «Гарант»

70 Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 марта 2006 г. по делу N А79-8739/2005 // СПС «Гарант».

71 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 февраля 2005 г. по делу N Ф09-90/05-ГК // СПС «Гарант».

72 Для одноразовых фирм настанут тяжкие времена? // Налоговый курьер. 2006. N 4. С. 5, 6.

73 Переладов А.В. Принцип «одного окна» — больше минусов, чем плюсов // Налоговые споры. 2006. № 8. С. 72

74 В практике возник вопрос о том, может ли организация, не зарегистрированная в Едином государственном реестре юридических лиц, иметь гражданские права и нести соответствующие своей деятельности обязанности? Как известно, государственная регистрация не названа среди других необходимых признаков юридического лица, однако о ее надобности прямо сказано в ст. 51 ГК РФ. Из этого можно заключить, что статус (правоспособность) юридического лица приобретается организацией не ранее чем с момента ее государственной регистрации в этом качестве. Так, по одному из дел судом установлено, что налогоплательщик заключил договор поставки с организацией, именующей себя хозяйственным обществом, но при этом не зарегистрированной в базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков ни по наименованию, ни по ИНН и не состоящей на налоговом учете. По этой причине суд признал организацию-контрагента не имеющей статуса юридического лица, т.е. не обладающей правоспособностью и не подпадающей под понятие, определенное ст. 48 и 49 ГК РФ, а следовательно, не обладающей способностью гражданского права и несения связанных со своей деятельностью обязанностей (постановления ФАС СЗО от 11.01.06 N А52-3212/2005/2, от 06.02.06 N А05-6724/2005-29.

75 Приведем один из типичных примеров, иллюстрирующих данную ситуацию. Согласно письму Управления по налоговым преступлениям Главного управления внутренних дел Новосибирской области руководитель общества «СибКонтракт» Д.В.К. по месту регистрации не проживает, ведет антиобщественный образ жизни, злоупотребляет спиртными напитками, неоднократно привлекался к административной и уголовной ответственности; к финансово-хозяйственной деятельности организации отношения не имеет, паспорт на имя Д.В.К. был утрачен (постановление ФАС ВСО от 28.02.07 N А33-10448/06-Ф02-722/07 по делу N А33-10448/06).

76 См. например, постановления ФАС ВСО от 21.03.02 N А19-12767/01-22-Ф02-693/02-С2; ФАС ЗСО от 05.12.05 N Ф04-8728/2005(17545-А67-39).

77 Иной вывод сделал ФАС ЗСО, указав, в частности, следующее. Отсутствие в Законе о государственной регистрации юридических лиц обязанности регистрирующего органа по проведению правовой экспертизы не означает, что документы, представляемые на государственную регистрацию, не должны отвечать требованиям законности и достоверности содержащейся в них информации. На основании этого окружной суд признал решение налогового органа о регистрации вносимых в учредительные документы общества изменений незаконным. Оспариваемые записи о государственной регистрации изменений, вносимых в сведения о юридическом лице, сделаны на основании недостоверных сведений об участниках общества и принадлежности им долей в уставном капитале (постановление ФАС ЗСО от 07.08.07 N Ф04-7277/2006(36317-А27-11) по делу N А27-39980/2005-5н.р.). Отмечая стремление суда установить истину в данном деле, необходимо отметить, что кассационная инстанция не обосновала, каким образом регистрирующий орган должен устанавливать достоверность информации, представляемой учредителями. Для этого необходим, по меньшей мере, прописанный в законе механизм, позволяющий участникам отношений четко понимать пределы проводимой проверки, чего в настоящем случае нет.

78 «С того времени, как акционерное товарищество решает прекратить свою деятельность и единственной его целью становится раздел имущества, изменяется и круг его возможных действий (правоспособность). Все сделки, заключенные его представителями и выходящие за рамки направленных непосредственно на ликвидацию, должны быть признаны недействительными. Ввиду опасности для третьих лиц информацию о моменте перехода товарищества к ликвидации необходимо довести до всеобщего сведения». См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 440.

79 См., например, Зыкова И.В. Юридические лица: создание, реорганизация, ликвидация. М.: Издательство «Ось-89». 2005. С. 63-70; Чуряев А.В. Государственная регистрация юридических лиц в России: отдельные аспекты // Адвокат. 2006. N 4. С.53-70; Носков Б.П., Чуряев А.В. Порядок государственной регистрации юридических лиц при их создании: проблемы и решения // Юрист. 2005. N 5. С.27 -31

80 Указ Президента РФ от 9 марта 2004 года N 314 // СЗ РФ. N 11. 2004. Ст. 945.

81 Бондаренко Д.В. Практические вопросы регистрации учредительных документов юридического лица // Право и экономика. 2006. N 45. С.9-14.

82 Тониян В.В. Актуальные проблемы совершенствования законодательства о создании коммерческих организаций // Юрист. 2005. N 8. С. 2-6

САРАТОВСКИЙ ВОЕННЫЙ КРАСНОЗНАМЁННЫЙ ИНСТИТУТ ВНУТРЕННИХ ВОЙСК МВД РФ

кафедра УП и К

Предмет: уголовный процесс

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему:

«Окончание предварительного расследования составлением обвинительного заключения»

Содержание

Введение…………………………………………………………………………3

Глава 1. Понятие и структура окончания предварительного расследования

составлением обвинительного заключения…………………………………8

Глава 2. Порядок ознакомления участников предварительного следствия с

материалами уголовного дела……………………………………………….20

Глава 3. Особенности окончания предварительного расследования органа-

ми дознания……………………………………………………………………24

Заключение………………………………………………………………………28

Литература……………………………………………………………………….29

ВВЕДЕНИЕ

Завершающий этап предварительного расследования — это совокупность процессуальных действий, которые призваны выполнять ряд важ­нейших функций:

— систематизацию и анализ собранных по делу доказательств;

— определение их достаточности (разумеется, с точки зрения лица, производившего расследование) для направления дела в суд, где оно будет разобрано по существу, либо для принятия какого-то иного ито­гового решения, завершающего предварительное расследование (о прекращении дела, направлении его в суд с целью применения принудительных мер медицинского характера и т.п.);

— проверку полноты имеющихся материалов и принятие мер к устранению пробелов;

— обязательное предоставление обвиняемому и его защитнику возможности ознакомиться со всеми материалами дела;

— ознакомление с материалами дела, по которому производилось предварительное расследование, Других участников судопроизводства (потерпевшего, гражданского истца и др.), если они изъявят желание сделать это;

— выявление с помощью названных участников производства по делу пробелов и неясностей, которые могли быть допущены во время предварительного расследования;

— принятие мер к устранению таких пробелов и неясностей;

— обеспечение обвиняемого и других участников информацией, знание которой крайне необходимо для отстаивания ими своих прав и законных интересов при разбирательстве дела судом по существу.

Именно такой подход сложился в наши дни к пониманию сущности и значения рассматриваемого этапа предварительного расследования уголовных дел. В нем, разумеется, есть ряд достоинств.

Однако считать его единственно возможным и приемлемым едва ли будет резонно. Российский опыт прошлых лет и современный опыт ряда зарубежных стран говорит о том, что регламентация завершающего этапа предварительного (досудебного) расследования уголовных дел может иметь множество вариантов.

По УУС, например, в дореволюционной России предварительное следствие считалось оконченным после того, как судебный следователь приходил к убеждению, что он собрал достаточные доказательства для того, чтобы дело могло, быть успешно разрешено в ходе судебного разбирательства. Свой вывод он сообщал, прежде всего, обвиняемому. При этом если обвиняемый изъявлял желание, ему предъявлялись материалы следствия, а также задавался следователем вопрос: «Не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание» (ст. 476 УУС). Остальным участникам судопроизводства следователь объявлял, что «следствие заключено», а после этого отсылал «все производство проку­рору или его товарищу» (ст. 478 УУС). Если прокурор приходил к выводу, что следствие произведено полно и обвиняемого можно предать суду, то давал свое заключение по этому вопросу для окружного суда, и оно «излагалось в форме обвинительного акта» (ст. 519 УУС). Такое действие и считалось преданием суду.

В УПК 1922 года эти вопросы были решены в принципе так же, но составление обвинительного акта (обвинительного заключения) возла­галось на следователя, который он направлял прокурору. По УПК 1923 года (после внесения в него изменений в 1924 году) предусматривался порядок, более близкий к тому, что мы имеем сейчас. В его ст. 207 говорилось: «Признав предварительное следствие законченным, следо­ватель объявляет об этом обвиняемому и в случае его о том просьбы, предъявляет ему все производство по делу, а также обязан спросить обвиняемого, чем он желает дополнить следствие».

Иные решения по вопросам окончания предварительного расследо­вания выработаны практикой уголовного судопроизводства в других странах.

Близким по форме, установленной в действующем российском УПК, является порядок окончания предварительного расследования, сложившейся к настоящему времени в уголовном процессе ФРГ. По большинству уголовных дел германский прокурор, приняв решение о направлении дела в суд для разбирательства по существу, составляет процессуальный документ, именуемый обвинительным заключением. В соответствии с § 200 УПК ФРГ в этом документе «должны быть указаны обвиняемый, деяние, которое вменяется ему в вину, время и место его совершения, правовые признаки уголовно наказуемого де­яния и подлежащие применению нормы уголовного закона (формула обвинения). Далее в нем должны быть приведены доказательства, ука­заны суд, в, котором состоится судебное разбирательство, и защитник». По делам о менее опасных преступлениях, которые рассматриваются единоличными судьями, в обвинительном заключении не обязательно подробно излагать все обстоятельства дела, установленные в ходе расследования. По делам, рассматриваемым в порядке ускоренного (уп­рощенного) производства, составление обвинительного заключения не требуется (ч. 2 § 212а УПК ФРГ). По ним обвинение в суде возбуждается устно в начале судебного разбирательства, и его основные положения заносятся в протокол судебного заседания. Что касается обязательного ознакомления обвиняемого по окончании расследования со всеми ма­териалами дела, то на этот счет УПК ФРГ не дает четких предписаний.

Отсутствуют полностью такие предписания и в УПК Франции, что практически означает освобождение органов, завершающих пред­варительное расследование, от обязанности знакомить обвиняемых со всеми материалами дела. Что касается документа, в котором по делам об опасных преступлениях формулируется обвинение, по поводу кото­рого дел? должно быть рассмотрено в суде по существу, то он оформля­ется в виде постановления следственного судьи. В нем излагаются све­дения о личности обвиняемого, месте и дате его рождения, мес­тожительстве и профессии, а также указываются юридическая квалификация деяния, вменяемого в вину обвиняемому, и мотивы, на основании которых обвинение признается обоснованным (ст. 184 УПК Франции).

Еще большей специфичностью отличается решение вопросов, ка­сающихся окончания предварительного расследования (досудебного производства) уголовных дел в англосаксонском судопроизводстве. Одной из предпосылок такой специфики является своеобразное понимание принципа состязательности: в странах, где сложилось такое судопроизводство, считается элементарным отрицание обязанности органов, завершающих расследование, знакомить обвиняемого со всеми материалами дела. Здесь каждая из сторон собирает «свои» доказатель­ства (обвинитель — обвинительные, а обвиняемый и его защитник, — оправдательные или смягчающие ответственность); Каждая из сторон узнает о доказательствах, собранных ее процессуальным «противником», в полном объеме лишь во время судебного разбиратель­ства, когда происходит принятие решения по существу. До этого момен­та взаимное ознакомление с имеющимися в распоряжении сторон дока­зательствами допускается, но при соблюдении особых правил: в неко­торых случаях, например, обвиняемый, которому потребуется до судеб­ного разбирательства прочитать протокол своих собственных показаний, данных в полиции, должен возбудить ходатайство перед судьей об издании приказа, обязывающего обвинителя представить для ознакомления этот протокол.

Документы, на основании которых в странах данной группы (Англия, США и других) происходит разбирательство уголовных дел по существу, могут называться по-разному: чаще это обвинительные акты, если речь идет об опасных преступлениях, либо информации, когда дело касается менее опасного преступления. Их авторами обычно являются должностные лица, которые будут поддерживать обвинение во время судебного разбирательства (в США это чаще всего прокуроры, которых в некоторых наших литературных источниках нередко называют атто-неями, а в Англии подобную функцию выполняют по приглашению государственных органов адвокаты — барристеры). В США документ, называемый обвинительным актом, до представления в суд должен быть, как правило, одобрен большим жюри присяжных.

Что касается содержания обвинительных документов, служащих основанием для разбирательства дела по существу, то оно должно быть максимально кратким: приводятся данные о личности обвиняемого, о месте, времени, способе совершения преступления и его квалификации. К ним могут быть приложены списки лиц, подлежащих вызову в суд. Перечисление и анализ доказательств, выводы о доказанности или не ­доказанности каких-то значимых для дела обстоятельств не требуются.

Глава 1. Понятие и структура окончания предварительного

расследования составлением обвинительного заключения.

Окончание предварительного расследования — это за­ключительная часть (этап) стадии предварительного рас­следования, которая наступает тогда, когда все следст­венные (процессуальные) действия по полному, всесторонне­му и объективному исследованию обстоятельств дела за­кончены и необходимо принимать решение о дальнейшей судьбе дела. Редакция ч. 2 ст. 127 и ст. 211 УПК позволяет кон­статировать наличие возможности начала анализируемо­го этапа и по письменному указанию надзирающего про­курора о прекращении уголовного дела.

Окончание предварительного расследования состоит из следующих действий следователя (органа дознания):

1) систематизации материалов (в хронологическом или тематическом порядке) и оценки собранных дока­зательств;

2) оформления производства по делу;

3) уведомления участников уголовного процесса об окон­чании предварительного расследования;

4) выяснения желает ли обвиняемый иметь защитника

и вызова последнего, если получен утвердительный ответ;

5) оформления отказа обвиняемого от защитника или его просьбы об ознакомлении с материалами дела отдельно от защитника;

6) разъяснения обвиняемому права ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных, а также юридических последствий удовлетворения такого хо­датайства;

7) фиксации поступившего ходатайства в специальном протоколе;

8) уведомления других обвиняемых, что заявлено хо­датайство о рассмотрении дела судом присяжных;

9) предъявления потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям, об­виняемому и его защитнику материалов предвари­тельного следствия для ознакомления и составление соответствующего протокола;

10) разрешения поступивших ходатайств;

11) принятия решения, определяющего дальнейшее дви­жение уголовного дела;

12) составления итогового документа, которым завер­шается предварительное расследование (обвинитель­ного заключения и т. п.).

По мнению некоторых ученых, к рассматриваемому этапу следует также относить:

извещение о прекращении дела прокурора и ука­занных в законе заинтересованных лиц (ст.ст. 6, 7, 209 УПК);

рассмотрение прокурором жалоб на решение о пре­кращении уголовного дела и принятие по ним ре­шений (ст.ст. 218, 219 УПК);

проверку прокурором законности и обоснованнос­ти окончательного по делу решения;

направление прокурором уголовного дела судье.

Какие же существуют виды окончания предварительного расследования?

Общепринято выделять как минимум три вида окон­чания предварительного расследования:

составление обвинительного заключения;

вынесение постановления о прекращении уголов­ного дела;

вынесение постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принуди­тельных мер медицинского характера.

Между тем обоснованы суждения также о существова­нии такой разновидности окончания предварительного расследования, как оформление протокола об обстоятель­ствах преступления, перечисленного в ст. 414 УПК (пред­усмотренное ст.ст. 416 и 418 УПК возбуждение уголовно­го дела и отказ в возбуждении уголовного дела) (см. п. 2.2 настоящей работы).

Значение обвинительного заключения заключается в том, что оно определяет границы судебного разбиратель­ства. Суд может рассматривать дело только в отношении обвиняемых и лишь в пределах того обвинения, которое сформулировано в обвинительном заключении. Изменить обвинение суд может только, если:

этим не ухудшится положение подсудимого,

не нарушится его право на защиту,

не будет вменено обвинение более тяжкое или суще­ственно отличающееся по фактическим обстоятель­ствам от обвинения, изложенного в обвинительном заключении.

Требования к обвинительному заключению: обвинительное заключение включает в себя вводную, описательную и резолютивную части.

Вводная часть состоит из заголовка, номера уголовно­го дела, фамилии, имени, отчества обвиняемых, уголов­ного закона (статьи, части, пункта), по которому они об­виняются, указания на повод и основание к возбуждению уголовного дела, а также кем оно возбуждено1.

Описательная часть обвинительного заключения пред­ставляет собой стройное изложение обстоятельств дела, установленных на предварительном следствии (фабулу). Она составляется с приведением как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого доказательств; в частности, указываются место и время совершения преступления, способы, мотивы, последствия и другие существенные данные; све­дения о потерпевшем; доказательства, «подтверждающие виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого; доводы, при­водимые обвиняемым в свою защиту, и результаты их проверки со ссылкой на тома и листы дела, где находятся соответствующие доказательства.

Помимо этого, описа­тельная часть может дополняться сведениями о личности обвиняемого, о его поведении в процессе расследования, о причинах преступления и способствующих ему обстоя­тельствах, указаниями на факты и основания прекраще­ния, а также выделения дела (материалов) в отношении кого-либо из обвиняемых 1.

В конце описательной части приводятся объяснения обвиняемого, даются ссылки на доказательства, опровер­гающие возражения обвиняемого.

Существует три способа изложения обстоятельств пре­ступлений в описательной части обвинительного заклю­чения:

а) хронологический — обстоятельства происшествия и доказательства излагаются в той последователь­ности, в какой устанавливались (собирались);

б) систематический — преступная деятельность отра­жается в той последовательности, в какой она со­вершалась;

в) поэпизодный — обвинительное заключение строит­ся по эпизодам.

В резолютивной части обвинительного заключения изла­гаются сведения о личности обвиняемого, формулировка предъявленного обвинения с указанием уголовного зако­на (статьи, части, пункта), предусматривающего ответст­венность за данное преступление. Если по делу привлече­но несколько обвиняемых, то в резолютивной части изла­гаются выводы обвинения в отношении каждого из них.

Следователь должен подписать обвинительное заклю­чение и указать место и дату его составления.

Приложения к обвинительному заключению:

— список лиц, подлежащих, по мнению следователя, вызо­ву в судебное заседание;

— справка по делу.

В списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (потерпевших, свидетелей, экспертов и др.), указываются их фамилии, имена, отчества, адреса местожительства (места нахождения) и листы дела, на которых изложены их показания или заключения.

В прилагаемых к обвинительному заключению справ­ках по уголовному делу указываются сроки предваритель­ного следствия, избранная мера пресечения, время содер­жания обвиняемого под стражей, наличие и место хране­ния вещественных доказательств, о гражданском иске, принятые меры обеспечения гражданского иска и возмож­ной конфискации имущества, вид и размер понесенных органом предварительного расследования судебных издер­жек1. Реже — когда и в отношении кого прекращено уголовное преследование и сведения о месте нахождения документов, удостоверяющих личность обвиняемых.

Предварительное расследование оканчивается прекра­щением уголовного дела при наличии оснований, пере­чень которых отражен в законе. Классифицировать их мож­но на 6 групп:

а) обстоятельства, исключающие производство по делу (ст. 5 УПК) (см. п. 1.5.3 настоящей работы)

б) изменение обстановки, вследствие чего полностью утрачивается общественная опасность совершенного преступления или лица, его совершившего (ст. 6 . УПК);

в) обстоятельства, дающие следователю право освобо­дить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности:

деятельное раскаяние (ст. 7 УПК);

несовершеннолетие лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем при­менения принудительных мер воспитательного воз­действия (ст. 8 УПК);

примирение с потерпевшим (ст. 9 УПК);

г) не доказанность участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ст. 208 УПК);

д) доказательства отсутствия для общества, себя или других лиц опасности, проистекающей со стороны лица совершившего общественно опасное деяние, исходя из характера этого деяния и его психического состояния (п. 1 ст. 406 УПК);

е) отсутствие согласия указанного в законе органа «(должностного лица) на привлечение к уголовной ответственности (например, судьи — ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в РФ»).

Основания, перечисленные в «б» и «в», могут быть применены органами предварительного расследования только с согласия прокурора.

В общей сложности уголовно-процессуальный закон предусматривает 26 оснований прекращения уголовного дела в стадии предварительного расследования.

Реабилитирующие основания прекращения уголовного дела предусмотрены пп. 1—2, 5—7, 11 ст. 5, п. 2 ст. 208 УПК, а не реабилитирующие — пп. 3—4, 8 ст. 5, ст.ст. 6—9, п. 1 ст. 406 УПК. К числу не реабилитирующих, кроме того, должны быть отнесены все девять оснований, составляющих такой их вид, как отсутствие согласия на привлечение к уголовной ответственности указанного в законе органа (должностного лица).

Основания, предусмотренные пп. 9—10 ст. 5 УПК, могут быть как реабилитирующими, так и не реабилитирующими.

К постановлению о прекращении уголовного дела предъявляются определенные требования

Постановление о прекращении дела состоит из ввод­ной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей.

Водная часть содержит наименование документа, день, месяц, год и населенный пункт его составления, должность, звание, фамилию и инициалы лица, которое приняло решение, наименование и номер дела, указание на статью (пункт, часть) уголовного закона, предусматривающую преступление, по которому производилось расследование.

В описательно-мотивировочной части постановления излагаются обстоятельства, послужившие поводом и ос­нованием к возбуждению дела, сущность дела (фабула), его уголовно-правовая квалификация, данные о лицах, подозревавшихся или обвинявшихся в совершении пре­ступления, установленные обстоятельства, послужившие основанием к прекращению дела, со ссылками на соот­ветствующие листы дела и статью уголовно-процессуального (уголовного, а иногда и иного) закона. Здесь же упо­минается о согласии обвиняемого на прекращение уго­ловного дела по данному основанию (если таковое требу­ется) и сведения о применявшихся мерах пресечения.

В резолютивной части постановления формируется ре­шение следователя о прекращении дела, судьбе вещест­венных доказательств, отмене меры пресечения и нало­женного ареста на имущество (иной меры принуждения), об ознакомлении участников процесса с основанием при­нятого решения, разъяснении им права обжалования по­становления, а также о разъяснении гражданскому истцу (его представителю) права на возмещение ущерба в рамках гражданского судопроизводства.

С уголовным делом, производство по которому прекра­щено, вправе знакомиться Уполномоченный по правам человека в РФ.

Этап окончания расследования, завершающийся на­правлением дела в суд для рассмотрения вопроса о при­менении к лицу принудительных мер медицинского ха­рактера, по своему содержанию в основном аналогичен тому, что сопряжен с составлением обвинительного за­ключения. Его особенностью является обязательное оз­накомление с материалами дела защитника лица, совер­шившего общественно опасное деяние, и признание за­конодателем факта невозможности в некоторых случаях знакомить самого душевнобольного с таковыми.

Постановление о направлении дела в суд для рассмот­рения вопроса о применении принудительных мер меди­цинского характера состоит из трех частей: вводной, опи­сательной и резолютивной.

Вводная часть включает в себя: наименование, фамилию, имя, отчество лица, совершившего общественно опасное деяние, населенный пункт, день, месяц и год вынесения постановления, должность, специальное звание, фамилию и инициалы следователя, номер уголовного дела.

Описательная часть постановления о направлении дела в суд должна представлять собой стройное изложение об­стоятельств дела, доказанных в ходе предварительного следствия (фабулу), с приведением как уличающих, так и оправдывающих душевнобольного доказательств; в част­ности, указываются место и время совершения общест­венно опасного деяния, способы, мотивы, последствия и другие существенные данные; сведения о потерпевшем;

обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответствен­ность. Помимо изложения содержания доказательств де­лается ссылка на листы дела, где таковые подшиты или где находится документ, указывающий на место хранения доказательства. В отличие от соответствующей части об­винительного заключения здесь излагаются сведения, под­тверждающие наличие у лица, совершившего обществен­но опасное деяние, душевных заболеваний в прошлом, степень и характер душевного заболевания в момент со­вершения общественно опасного деяния и ко времени предварительного расследования дела; поведение лица, совершившего общественно опасное деяние, как до его совершения, так и после.

В резолютивной части постановления о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера формулируется принятое реше­ние, приводятся сведения о личности душевнобольного, а именно фамилия, имя, отчество, день, месяцу год и место рождения, национальность, образование, наличие инва­лидности, судимости, место работы и адрес места житель­ства.

К постановлению о направлении дела в суд, так же как к обвинительному заключению, прилагаются список лиц, подлежащих, по мнению следователя, вызову в судебное заседание, и справка по делу.

При наличии оснований, предусмотренных ст. 5-9 и п. 2 ст. 208 УПК, предварительное следствие заканчивается прекра­щением уголовного дела. Основания принятия решения о пре­кращении дела следует подразделять на материально-правовые и процессуальные.

К материально-правовым относятся основания, исклю­чающие уголовную ответственность: отсутствие события и соста­ва преступления, смерть обвиняемого, истечение сроков давности, амнистия, не достижение лицом возраста уголовной ответствен­ности (п. 105 ст. 5 УПК).

К числу этих оснований относится также правило о пре­кращении производства в связи с отсутствием состава преступ­ления при принятии закона, устраняющего преступность и нака­зуемость содеянного (ч. 2 ст. 5 УПК).

К процессуальным относятся основания, которые в силу процессуального закона препятствуют дальнейшему расследова­нию дела: отсутствие жалобы по делам так называемого част­но-публичного обвинения (п. 7 ст. 5 УПК), наличие вступившего в законную силу приговора или определения по тому же обвине­нию или постановления суда о прекращении дела по тому же основанию, а также наличие не отмененного постановления следователя и прокурора для прекращении дела по тому же обвинению (п. 9 и 10 ст. 5 УПК).

Среди материально-правовых оснований имеются такие, которые для прекращения дела требуют согласия лица (амнистия, давность), в отношении которого дело прекращается.

Амнистия и давность не удостоверяют невиновности лица, и тогда расследование продолжается и завершается либо пре­кращением дела по одному из реабилитирующих оснований, либо направлением Дела в суд. Прекращение же дела в отношении умершего допускается при условии, если его близкие родственники не настаивают на реабилитации умершего и не ходатайствуют о доведении предварительного следствия до конца (п. 8 ст. 5 УПК).

Следователь с согласия прокурора или сам прокурор впра­ве прекратить дело, если будет признано, что ко времени произ­водства расследования ввиду изменения обстановки совершенное лицом деяние потеряло характер общественно опасного и само лицо перестало быть общественно опасным. Изменение обстанов­ки может быть обусловлено наступлением определённых событий и условий, существенно меняющих отношение к содеянному (например, отмена чрезвычайного положения, прекращение военных действий). Лицо перестает быть общественно опасным, если после совершения преступления попадает в иные условия (служба в армии). Вывод о наличии такого основания должен ба­зироваться на достаточных доказательствах, подтверждающих его правильность. О прекращении дела должны быть уведомлены лицо, в отношении которого велось расследование, потерпевший, а также лицо или учреждение, по заявлению которых было воз­буждено уголовное дело. Всем этим лицам предоставлено право принести жалобу на это решение.

Основания, предусмотренные п. 3 .и 4 ст. 5 и ст. 6 УПК, именуются в теории не реабилитирующими основаниями, по­скольку ими не констатируется невиновность лица.

Производство по уголовному делу может быть прекращено:

1) в связи с привлечением лица к административной ответствен­ности; 2) в связи с передачей материалов в товарищеский суд; 3)в связи с передачей материалов на рассмотрение комиссии по делам несовершеннолетних; 4) в связи с передачей лица на поруки общественной организации или трудовому коллективу (ст. 61 УПК).

При прекращении производства по делу по всем названным основаниям до прекращения дела лицу должны быть разъяснены сущность деяния, содержащего признаки преступления, основа­ния освобождения от уголовной ответственности и его право воз­ражать против прекращения дела по этим основаниям. В случае возражения лица против прекращения дела производство про­должается в общем порядке (ч. 2 и 3 ст. 6′ УПК).

В соответствии со ст. 49 Конституции РФ признание лица виновным в совершении преступления — прерогатива только су­да, а не следователя и прокурора. Поэтому правила, позволяю­щие признать лицо виновным без судебного разбирательства и постановленного приговора, противоречат принципам осущест­вления правосудия только судом и презумпции невиновности, о чем было сказано выше при рассмотрении принципов процесса.

Дело может быть прекращено за недосказанностью участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ст. 208 УПК). Это правило применяется тогда, когда событие преступления установле­но (например, насильственная смерть потерпевшего), но, несмотря на то, что исчерпаны все возможности для собирания доказательств, следователю не удалось установить, что преступление совершено обвиняемым. Это осталось недоказанным. По этому же основанию будет прекращено дело тогда, когда доказано алиби обвиняемого и, следовательно, совершение им преступления исключено. И в том и в другом случае прекращение дела по указанному основанию в силу презумпции невиновности означает полную и несомненную реабилитацию лица, привлеченного к уголовной ответственности. Недоказанная виновность юридически приравнивается к дока­занной невиновности.

Однако судьба всего дела может быть различной. В том случае, когда не доказано, что обвиняемый совершил преступле­ние, и, по обстоятельствам дела, исключается возможность со­вершения преступления другим лицом (например, потерпевшая указывала только на определенное лицо, которое совершило на нее нападение, но, исчерпав все возможные средства, следовате­лю доказать это не удалось), дело подлежит прекращению.

В том случае, когда доказано алиби лица, привлеченного в качестве обвиняемого, но не исключено, что преступление совершено другим, неизвестным лицом, прекращается уголовное преследо­вание в отношении лица, привлекавшегося в качестве обвиняе­мого, а расследование по делу продолжается, если не истекли его сроки.

По истечении срока производство по такому делу не пре­кращается, а приостанавливается в порядке п. 3 ст. 195 УПК. Причем следователь сам непосредственно и через органы дознания обязан принимать все меры, направленные на раскрытие преступления и установление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (ст. 197 УПК).

Глава 2. Порядок ознакомления участников предварительного

следствия с материалами уголовного дела.

Следователь объявляет об­виняемому об окончании следствия, разъясняет ему, что с этого момента он имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника, а также право на заявление ходатайств о дополнении предварительного следствия (ст. 201 УПК).

Если обвиняемый не выразил желания иметь защитника в этот момент, он самостоятельно знакомится со всеми материала­ми дела. Отказ обвиняемого от помощи защитника, как уже гово­рилось, должен быть добровольным. В случаях, (1) .когда обвиняемый ходатайствует о вызове защитника, (2) если защитник уже участвует в деле или (3) когда такое участие является обязательным по закону, (в том числе, если дело может быть направлено для рассмотрения судом присяжных) материалы де­ла должны быть предъявлены для ознакомления обвиняемому и его защитнику.

При этом защитник вправе иметь свидание с об­виняемым, знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения, представлять доказательства, заяв­лять ходатайства, отводы, приносить жалобы на действия следо­вателя, прокурора, представлять различного рода справки, ха­рактеристики и иные письменные документы.

При дополнении следствия защитник имеет право присутствовать при произ­водстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и самим защитником (ст. 202 УПК).

Если обвиняемый просит в качестве защитника привлечь определенного адвоката, следователь обязан отложить выполне­ние этого действия до явки названного защитника.

Однако от­срочка не должна превышать пяти дней (ст. 201 УПК). Если за­щитник, избранный обвиняемым, не может явиться в указанный срок, следователь принимает меры для вызова другого защитника.

Однако замена защитника на этом этапе расследования без согласования с обвиняемым влечет за собой существенное нару­шение его прав, что влияет на законность постановленного приго­вора по делу1.

Все материалы дела предъявляются обвиняемому и его за­щитнику в подшитом и пронумерованном виде. Они могут знако­миться с делом вместе или раздельно. Если при производстве следствия применялась киносъемка или звукозапись, то она вос­производится.

При наличии в деле нескольких обвиняемых каждому из них предъявляются все материалы.

Обвиняемый и его защитник, знакомясь со всеми материа­лами дела, вправе выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 201 УТЕК). Защитник вправе при этом снимать копии с имеющихся в деле документов средствами и способами, не нару­шающими их сохранности.

Срок, в течение которого они вправе знакомиться с мате­риалами дела, законом не ограничен.

Однако если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, следователь вправе установить определенный срок для такого ознакомления. По этому вопросу следователем составляется мо­тивированное постановление, которое должно быть утверждено прокурором (ч. 6 ст. 201 УПК).

Ознакомив обвиняемого и его защитника с материалами де­ла, следователь заносит в протокол их ходатайства о дополнении следствия. Письменные ходатайства обвиняемого или его защит­ника приобщаются к делу. По каждому ходатайству следователь принимает решение.

Признав, что ходатайство подлежит удовлетворению, сле­дователь производит все необходимые действия как по просьбе обвиняемого или защитника, так и по своей инициативе. Выпол­нив эти действия, следователь вновь предъявляет все дело для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При наличии нескольких обвиняемых следователь делает это в отношении каждого из них.

По предъявлении материалов дела следователь составляет протокол, в котором указывает, что обвиняемому было объявлено об окончании предварительного следствия, разъяснены его права, какие именно материалы (количество томов и листов) были предъявлены для ознакомления, где и в течение какого времени происходило ознакомление с делом.

Протокол подписывается сле­дователем, обвиняемым и защитником, если он участвовал в деле.

При наличии нескольких обвиняемых в отношении каждого из них составляется отдельный протокол.

Если обвиняемый не по­желает знакомиться с делом или отказывается подписать прото­кол, то об этом указывается в протоколе, и излагаются мотивы отказа, если они известны (ст. 203 УПК).

Отказ обвиняемого от ознакомления с материалами дела и подписания протокола не служит препятствием для направления дела в суд.

После составления протокола об окончании предварительного следствия и о предъявлении обвиняемому и его защитнику материалов дела (ст. 203 УПК) следователь не вправе проводить какие-либо действия, направленные на собирание доказательств.

По делам о преступлениях, предусмотренных ч. 3 ст. 35 УПК, следователь обязан сообщить обвиняемому его право дать согласие на рассмотрение дела единолично судьей, что должно получить отражение в вышеназванном протоколе.

По делам о преступлениях, которые в силу ст. 36 УПК могут рассматривать­ся судом присяжных, обвиняемому в присутствии защитника разъясняется его право выбора суда присяжных либо отказа от такового.

Решение обвиняемого по этому вопросу закрепляется в отдельном протоколе, который должен быть подписан как следо­вателем, так и обвиняемым.

Особая процедура фиксации позиции обвиняемого обусловлена тем, что сделанный им выбор при отка­зе от суда присяжных является окончательным и не подлежит пересмотру при дальнейшем производстве по делу (ст. 423 УПК).

Глава 3. Особенности окончания предварительного

расследования органами дознания.

Органами дознания являются:

милиция;

командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений – по делам обо всех преступлениях, совершенных подчиненными и военнослужащими. А также военнообязанными во время прохождения им сборов; по делам о преступлениях совершенных рабочими и служащими Вооруженных Сил, в связи с исполнением служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения;

органы Федеральной службы безопасности – по делам, отнесенным законом к их ведению;

начальники исправительно-трудовых учреждений, следственных изоляторов, лечебно-трудовых профилакториев и воспитательно-трудовых профилакториев – по делам о преступлении против установленного порядка несения службы, совершенных сотрудниками этих учреждений, а равно по делам о преступлениях, совершенных в расположении указанных учреждений;

органы государственного пожарного надзора – по делам о пожарах и о нарушениях противопожарных правил;

органы пограничной службы РФ – по делам о нарушении режима Государственной границы РФ, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через Государственную границу РФ, а также по делам о правонарушениях совершенных на континентальном шельфе РФ;

капитаны морских судов находящихся в дальнем плавании, и начальники зимовок в период отсутствия транспортных связей с зимовкой;

федеральные органы налоговой полиции – по делам, отнесенным законом к их ведению;

таможенные органы – по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 188, 189, 190, 193 194 УК РФ;

На органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших.

Так же, на органы дознания возлагается обязанность принятия всех мер, необходимых для предупреждения и пресечения преступления.

Деятельность органов дознания различается в зависимости от того, действуют ли они по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, или же по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно.

При наличии признаков преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно, орган дознания возбуждает уголовное дело и, руководствуясь правилами уголовно-процессуального закона, производит неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.

Об обнаруженном преступлении и начатом дознании орган дознания немедленно уведомляет прокурора.

По выполнении неотложных следственных действий орган дознания, не ожидая указаний прокурора и окончания срока, предусмотренного ч. 1 ст.121 УПК, обязан передать дело следователю. В случае если данное преступление подследственно разным органам предварительного следствия, дело направляется прокурору, для определения органа, который будет проводить предварительное следствие.

После передачи дела следователю орган дознания может производить по нему следственные и розыскные действия только по поручению следователя. В случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-розыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах.

По дела, по которым производство предварительного следствия не обязательно, орган дознания возбуждает дело и принимает все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

При производстве дознания по делам, по которым предварительное следствие не обязательно, орган дознания руководствуется правилами, установленными УПК для предварительного следствия, за следующим исключением:

исключен;

потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители извещаются об окончании дознания и направлении дела прокурору, но материалы дела для ознакомления им не предъявляются;

на органы дознания не распространяется правило, установленное ст. 127 УПК. При несогласии с указаниями прокурора, орган дознания вправе обжаловать их вышестоящему прокурору, не приостанавливая выполнения этих указаний.

По делам, по которым не обязательно предварительное следствие, материалы дознания являются основанием для рассмотрения дела в суде.

Дознание, по которым производство предварительного следствия обязательно, заканчивается составлением постановления о направлении дела следователю.

Дознание по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, заканчиваются составлением обвинительного заключения или постановлением о прекращении дела. При наличии одного из оснований предусмотренных ст. 208 УПК, орган дознания прекращает дело мотивированным постановлением, копия которого в суточный срок направляется прокурору. В остальных случаях составляется обвинительное заключение, которое со всеми материалами дознания представляется прокурору для утверждения.

При наличии одного из оснований предусмотренных ст.195 УПК, орган дознания вправе приостановить производство по делу, по которому предварительное следствие не обязательно. О приостановлении дознания выноситься постановление, копия которого в суточный срок направляется прокурору.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Производство предварительного следствия заканчивается составлением обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера либо постановления о прекращении дела с направлением дела в суд для применения мер административного взыскания.

Признав собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения и, выполнив требования ст. 200 УПК, следователь объявляет обвиняемому, что следствие по его делу закончено и что он имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника, а равно на заявление ходатайства о дополнении предварительного следствия.

Если по делу привлечено несколько обвиняемых каждому из них предъявляются все материалы дела. О предъявлении обвиняемому (обвиняемым) и защитнику для ознакомления материалов дела следователь составляет протокол с соблюдением требований ст.141 и 142 УПК.

Обвинительное заключение состоит из описательной и резолютивной частей. В описательной части излагается сущность дела: место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие обстоятельства. А также сведения о потерпевшем, доказательства, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого, обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого. Кроме этого излагаются доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Обвинительное заключение должно содержать ссылки на листы дела.

В резолютивной части приводятся сведения о личности обвиняемого, и излагается формулировка предъявленного обвинения с указанием статей уголовного кодекса, предусматривающих данное преступление.

Обвинительное заключение подписывается следователем с указанием места и времени его составления.

ЛИТЕРАТУРА

Конституция РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.

Якубовская Н.Я. Окончание предварительного следствия, 1962.

Никитина Л.В. Прекращение уголовного дела, 1968.

Плариупольский П.Л. Прекращение дела в стадии предварительного расследования с освобождением от уголовной ответственности, 1972.

Лупинская П.А. Уголовный процесс, 1995.

Рыжаков А.П. Краткий курс уголовного процесса, 1998.

1 Якубовская Н.Я. Окончание предварительного следствия, 1962, с. 76.

1 Якубовская Н.Я. Окончание предварительного следствия, 1962, с. 78.

1 Рыжаков А.П. Краткий курс уголовного процесса, 1998, с. 275

1 Бюллетень верховного суда РСФСР. – 1991, №6, с. 13.

Оглавление

Введение

Глава 1. Трудовой договор. Общая характеристика

1.1 История развития и формирование понятия трудового договора

1.2 Понятие, содержание, стороны, сроки трудового договора и порядок вступления его в силу

1.3 Общий порядок заключения трудового договора

1.4 Отличие трудового договора от договоров гражданско-правового характера

1.5 Трудовой договор в условиях Севера

Глава 2.Взаимоотношения сторон в период действия трудового договора.

2.1 Прием на работу. Трудовая книжка и её характеристика.

2.2 Особенности срочных трудовых договоров

2.3 Изменение условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу

2.4 Прекращение трудового договора

Глава 3. Трудовой договор: Практический аспект (на примере трудового договора работника с организацией расположенной в районе крайнего севера)

3.1 Общая характеристика предприятия и порядок заключения трудового договора

3.2 Правоприменительная практика по вопросам заключения трудового договора с генеральным директором

Заключение

Библиографический список

Приложения

Введение

Установление оптимальных трудовых отношений в любой организации (предприятии, учреждении) является одной из важнейших предпосылок ее эффективной работы. Эти отношения процедурно-юридические и по существу регулируются трудовым договором между работником и работодателем, а в рамках социального партнерства коллективным договором между его сторонами.1

Вступивший в силу 1 февраля 2002 году Трудовой кодекс Российской Федерации существенно изменил взаимоотношения работников и работодателей. В связи с этим огромный массив: более двухсот различных нормативно-правовых актов, в том числе постановлений Правительства РФ, Министерства труда и социального развития РФ и некоторых других министерств и ведомств, а также соответствующих постановлений Пленумов Верховного Суда РФ пересмотрены и скорректированы.

Падение уровня жизни населения и растущий уровень безработицы превращают проблему социального партнерства и социальной защищенности граждан в проблему их социальной безопасности. Криминализация экономики и коррупция затрудняют стабилизацию трудовых отношений в доминирующем в стране частном секторе.

В условиях нестабильности рыночных отношений, к сожалению, увеличилось число нарушений работодателями норм трудового законодательства (незаконное увольнение работников, переводы их на другую работу, так называемые «административные отпуска», задержка месяцами выплаты заработной платы и т. д., не заключение трудового договора, широкое применение договоров подряда вместо трудового договора и т. д.).

Кроме того, интересы работодателя и наемного работника не всегда совпадают, поэтому часто происходит столкновение этих интересов на разных стадиях трудовых отношений. Это, в свою очередь, приводит к возникновению споров (конфликтов), требующих своего разрешения в юрисдикционных органах. Наблюдаются нарушения как трудовых, так и коллективных договоров, порождающие соответственно индивидуальные и коллективные трудовые споры. Они рассматриваются и разрешаются в зависимости от их характера и подведомственности в комиссиях по трудовым спорам (КТС) организаций (предприятий, учреждений) или суде, между работниками и работодателями, а также в примирительных комиссиях с участием посредников и в трудовых арбитражах между трудовыми коллективами и работодателями. Между тем в условиях нестабильности трудовых отношений число индивидуальных и коллективных споров возросло. При этом характер споров обострился, и, разумеется, в них проявляются происходящие в обществе социально-экономические процессы.

В такой непростой ситуации крайне важно, и работникам, и работодателям, и представителям властных структур знать наиболее актуальные действующие законоположения в сфере труда.

Степень изученности работы. Данную тему исследовали ученые, такие как: Л.Н.Анисимов, А.Ф.Обыденнова, А.И.Иванов, С.А.Иванов, М.В.Молодцов, С.Ю. Головина, Н.М.Саликова и многие другие

Актуальность данной работы возрастает еще и потому, что трудовой договор играет немаловажную роль в социальной жизни общества, поскольку в трудовые отношения в той или иной степени включается практически каждый гражданин.

Цель данной работы состоит в рассмотрении правового регулирования трудового договора.

Для достижения поставленной цели в работе, решаются следующие частные задачи:

Проследить историю развития общества и формирование понятия трудового договора.

Рассмотреть содержание трудового договора.

Дать характеристику и классификацию трудовых договоров.

Рассмотреть практику применения трудовых договоров.

Объект исследования – правовое регулирование трудового договора.

Предметом исследования являются отношения, связанные с правовым регулирования трудового договора.

Дипломная работа состоит из введения, основной части, трех глав, заключения, библиографического списка и приложений.

Глава 1. Трудовой договор. Общая характеристика

1.1 История развития и формирование понятия трудового договора

Отдельные мысли о праве на труд встречаются еще в философских учениях античного мира. Однако впервые определение права на труд дано Гракхом Бабефом во второй половине 18 века: «Общество должно обеспечить всем своим членам работу и определить заработную плату, с тем, чтобы этой заработной платы было достаточно для приобретения продовольствия и для удовлетворения всех потребностей каждой семьи»1.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации. В свою очередь, в ст. 23 Всеобщей декларации прав человека закреплено право на труд, включающее свободный выбор работы, справедливые и благоприятные условия труда, защиту от безработицы, получение справедливого и удовлетворительного вознаграждения, обеспечивающего достойное человека существование для него самого и его семьи. В ст. ст. 6 — 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах закреплено право на труд, включающее получение возможности зарабатывать на жизнь свободно выбранным трудом в справедливых и благоприятных условиях, обеспечивающих удовлетворительное вознаграждение для самих работников и членов их семьи2. Перечисленными международными нормами следует руководствоваться и при определении права на труд на территории Российской Федерации.

Начало отделения личного найма на работу от найма имущественного и обособление первого в самостоятельный договорный тип было положено в римском праве1. И обычное последствие найма труда — подчинение работника хозяйской власти нанимателя — составляло в Риме чисто бытовое явление, не относившееся к области гражданского права. Данное последствие вообще не было урегулировано нормами права. Такой вид найма существовал в силу того, что не был запрещен государством. Государство не вмешивалось в отношения между нанимателем и нанявшимся. Поэтому власть хозяина над нанявшимся носила неограниченный характер.

Приблизительно с 13 века найм труда приобретает черты определенного договорного типа. Характерным способом заключения договора найма работника в этот период является акт коммендации, заключавшийся в том, что в торжественной обстановке лицо, нанимающееся на работу и поэтому поступавшееся своей независимостью, вкладывало свои руки в руки господина, который в виде возмездия передавал ему какую-либо реальную или символическую вещь. Такой обряд означал переход обязанности по защите нанявшегося работника к господину. Акт коммендации свидетельствовал о неограниченной власти господина не только над результатами труда, но и над личностью нанявшегося работника.

В России, на первом этапе регулирования труда поступление в услужение было равносильно отречению от свободного состояния и сама мысль о совмещении найма рабочей силы с личной свободой работника прививалась лишь постепенно. По Русской Правде наем в услужение только тогда не вел к холопству для нанимающегося, когда об этом оговаривалось в договоре. Такие оговорки встречались на практике очень редко. Однако, если такая оговорка и была сделана, но работник состоял под хозяйской властью более шести месяцев, это рассматривалось как молчаливое согласие работника на закабаление хозяину до его смерти2.

Соборное Уложение 1649 года лишь незначительно изменило данную ситуацию. В нем исключалось полное холопство и оставалось только кабальное. Хотя, если нанявшийся работник уже в течение трех месяцев вместо шести, предусмотренных Русской Правдой, не отрабатывал кабалу, он оставался в холопстве до дня смерти своего господина. Таким образом, хозяину достаточно было выдать нанимающемуся работнику деньги или вещи, которые он не сможет отработать в течение трехмесячного срока, и работник по истечении этого срока переходил в холопство на весь период жизни хозяина. Причем именно хозяин определял, отработал или нет работник в течение трехмесячного срока выданный аванс.

В связи с изложенным в юридической литературе дореволюционного периода отмечалось, что в России из договора или, точнее, из сопровождающего договор поступления работника в сферу домашней автономии хозяина возникали отношения власти и подчинения, регулируемые не соглашением сторон, а усмотрением хозяина1. Следовательно, на первом этапе регулирования труда власть хозяина над личностью работника не ограничивалась. Государство не вмешивалось в отношения, возникающие между работником и хозяином после поступления на работу. Поэтому хозяин распоряжался по своему усмотрению не только рабочей силой, но и работником как личностью.

Второй этап регулирования отношений в сфере труда характеризуется внедрением принципа договорной свободы.

Первым нормативным актом, регулирующим отношения в сфере труда на территории России, является Положение 1835 года «Об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающими на оныя по найму». Данное Положение состояло из 10 статей и обязывало работодателя издать правила внутреннего трудового распорядка. Однако в Положении не было никаких указаний по поводу содержания таких правил. Поэтому их содержание определял работодатель без вмешательства с чьей-либо стороны. В связи, с чем рассматриваемое Положение не повлияло на регулирование трудовых отношений.

Главным нормативным актом, регулирующим трудовые отношения в дореволюционной России, стал Закон от 3 июня 1886 года «О найме рабочих и правилах надзора за фабричными заведениями». Данный Закон сохранил свою актуальность и в настоящее время. Им установлено правило, согласно которому «хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо и кротко, требовать от них только работы, условленной по договору или той, для которой наем учинен, платить им точно и содержать исправно».

В соответствии со ст. 9 Закона от 3 июня 1886 года наем рабочих производился: а) на определенный срок; б) на неопределенный срок; в) на время исполнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался сам наем. Договор найма заключался путем выдачи работнику расчетной книжки, в которой отражались основные условия найма рабочей силы. С момента поступления на работу работнику запрещалось без ведома хозяина брать другую работу.

В соответствии со ст. 18 Закона от 3 июня 1886 года хозяин разрабатывал правила внутреннего трудового распорядка организации, которые утверждались фабричной инспекцией труда и выставлялись во всех мастерских. Утвержденные таким образом правила становились обязательными для исполнения.

Закон от 3 июня 1886 года резко ограничивал основания прекращения трудовых отношений. К их числу отнесены дерзость, дурное поведение и болезнь работника. В соответствии со ст. 10 Закона при найме на определенный срок каждая из договаривающихся сторон могла отказаться от договора, предупредив другую сторону о своем намерении за две недели. Стачка, подстрекание к ней, а равно самовольный отказ от работы запрещались под страхом тюремного ареста.

Работник, не получивший в течение месяца заработную плату, имел право в соответствии со ст. 13 Закона от 3 июня 1886 года требовать в судебном порядке расторжения заключенного с ним договора. Если при рассмотрении жалобы работника суд устанавливал, что действительно имела место задержка заработной платы, то работнику присуждалось дополнительное вознаграждение в размере его двухмесячного заработка.

В дореволюционной России принимался еще ряд законов в сфере труда: Устав о промышленности и Горный устав 1893 года, Закон о рабочем времени 1897 года, Законы о вознаграждении за увечья и о старостах в промышленных предприятиях 1903 года, Закон о страховании рабочих от несчастных случаев и болезни 1912 года. Перечисленные Законы также отличали договор о найме рабочих от договора о найме услуг, что свидетельствовало о наличии у трудового права своего предмета и метода. Область государственного регулирования отношений по труду постепенно увеличивалась. Хотя по-прежнему главенствующими оставались договорные начала определения условий труда. Имея в виду очевидное превосходство нанимателя над нанимающимся работником, нетрудно сделать вывод о том, что волеизъявление хозяина являлось решающим при определении условий трудовой деятельности. Власть хозяина над работниками ограничивалась лишь требованиями перечисленных законов, которые в незначительной степени могли повлиять на усмотрение хозяина при определении условий труда работников.

Временное правительство разработало три законопроекта в сфере труда:

1. Проект Закона о трудовом договоре.

2. Правила о расчетных книжках.

3. Проект Закона о стачках.

Хотя ни одному из перечисленных законопроектов не суждено было вступить в действие, как минимум два из них представляют интерес и в наше время. Например, в проекте Закона о трудовом договоре дано следующее понятие трудового договора: «По трудовому договору одно лицо — нанимающийся предоставляет на определенный или неопределенный срок или до окончания установленной работы свою рабочую силу (свой труд) другому лицу — нанимателю, обязуясь исполнять, согласно с его указаниями, определенного рода работу за вознаграждение, исчисляемое во времени, сдельно или другим способом».

С приходом советской власти начинается третий период регулирования отношений в сфере труда. На смену договорному определению условий труда приходит централизованное регулирование трудовых отношений путем издания декретов и законов.

Первым нормативным правовым актом советской власти в сфере труда стал Декрет «О восьмичасовом рабочем дне, продолжительности и распределении рабочего времени» от 29 (11) ноября 1917 года, которым установлен 8-часовой рабочий день и 48-часовая рабочая неделя. Следующим актом по регулированию отношений в сфере труда становится Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа, принятая в январе 1918 года 3-м Всероссийским съездом Советов. В п. 4 Декларации предусмотрено с целью уничтожения паразитических слоев общества и организации хозяйств введение всеобщей трудовой повинности. Советская власть и в данном случае использовала православные ценности. В Новом Завете сказано: «Если кто не хочет трудиться, то и не ешь». Именно этот принцип взяла на вооружение новая власть, законодательно закрепив обязанность каждого гражданина трудиться, сохранив данное положение вплоть до 1991 года. И столь быстрые успехи советской власти связаны, прежде всего, с тем, что она использовала христианские ценности равенства, братства, отказа от частной собственности, трудолюбия, закрепив эти принципы в законодательстве. Наши граждане строили новое государство и выполняли указания новой власти, надеясь воплотить в земной жизни христианские ценности1. Православие готовит человека, соблюдающего принципы Нового Завета, к вечной райской жизни после смерти. Советская власть обещала рай на земле, закрепляя те же принципы в законодательстве. И люди в очередной раз предпочли земные радости внеземным, забывая высказывания Ш. Монтескье о том, что не следует рассматривать законы независимо от цели, ради которой они изданы. Цель выяснилась намного позднее — захват и сохранение власти. Плоды печальных заблуждений мы продолжаем пожинать и ныне.

Первым кодифицированным актом в сфере труда стал Кодекс Законов о труде 1918 года ( далее КЗоТ РСФСР). В п. 2 Постановления о его введении в действие говорится о том, что он распространяется на всех лиц, работающих за вознаграждение на всех предприятиях, учреждениях и хозяйствах (советских, общественных, частных и домашних), а также на всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение. Из данной формулировки можно выделить два юридически значимых обстоятельства, доказанность которых позволяет говорить о применении норм КЗоТ 1918 года. Во-первых, таким обстоятельством является выполнение личным трудом работы за вознаграждение. Во-вторых, к их числу отнесено выполнение работы в интересах других лиц (юридических и физических).

В Кодексе дан исчерпывающий перечень возможных случаев увольнения работника.

КЗоТ 1918 года закрепил переход от договорного к централизованному регулированию отношений в сфере труда.

Еще одним нормативным актом рассматриваемого периода является Декрет «О порядке утверждения коллективных договоров (тарифов), устанавливающих ставки заработной платы и условий труда», который в дальнейшем стал составной частью КЗоТ 1922 года.

Таким образом, вторым кодифицированным актом в сфере труда стал КЗоТ 1922 года. Из ст. 1 КЗоТ РСФСР 1922 года следовало, что он распространяется на всех лиц, работающих по найму, в том числе и на дому (квартирников), и его правила обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (государственных, не исключая и военных, общественных и частных, в том числе раздающих работу на дом), а также для всех лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение. Следовательно, и КЗоТ РСФСР 1922 года исходил из того, что его нормы распространяются на всех лиц, использующих чужой труд за вознаграждение.

Две главы КЗоТ РСФСР 1922 года посвящены договорному регулированию трудовых отношений, чего мы не видим в КЗоТ 1918 года. КЗоТ РСФСР 1922 года исходил из того, что в договорах о труде, которые могли заключаться на самом различном уровне, нельзя ухудшать положение работников. Однако улучшение положения работников на уровне договора о труде КЗоТ РСФСР 1922 года допускал. Поэтому можно сделать вывод о том, что КЗоТ РСФСР 1922 года предполагал не только централизованное, но и договорное регулирование отношений в сфере труда.

В дальнейшем в законодательство о труде вносились изменения, которые ознаменовали обратный переход к централизованному регулированию отношений в сфере труда без элементов договорной регламентации. В этот период в законодательство о труде вносились изменения, ограничивающие трудовые права работников. В частности, была установлена уголовная ответственность за нарушение работниками своих трудовых обязанностей, а также введен запрет на увольнение по собственному желанию. Эти ограничения трудовых прав действовали начиная с 1940 по 1956 годы1.

Период централизованного регулирования трудовых отношений достиг расцвета с принятием 15 июля 1970 года Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде и 9 декабря 1971 года Кодекса Законов о труде РСФСР2. Названные кодифицированные акты и множество других нормативов, принятых в централизованном порядке, единообразно определяли условия трудовой деятельности работников. Роль договорного регулирования сводилась к фиксации принятых в централизованном порядке стандартов.

Внесением 5 февраля 1988 года изменений в ст. 5 КЗоТ РСФСР начинается четвертый этап в регулировании трудовых отношений. Данный этап характеризуется переходом от централизованного к договорному способу определения условий трудовой деятельности работников. Решающим на этом этапе стало принятие Трудового кодекса РФ (ТК РФ), который существенно расширил договорную свободу при регламентации отношений в сфере труда. Таким образом, постепенно был осуществлен обратный переход от централизованного к договорному регулированию трудовых отношений.

Нельзя не заметить, что четвертый период по своему содержанию напоминает второй период регламентации трудовых отношений.

И на втором этапе правовой регламентации труда свобода волеизъявления работодателей при определении условий труда лишь слегка была ограничена рамками закона. Сейчас происходит то же самое. Видимо, не зря говорят, что новое — это хорошо забытое старое1.

1.2 Понятие, содержание, стороны, сроки трудового договора и порядок вступления его в силу

Трудовой договор как основополагающий институт трудового права является тем фундаментом, на котором строятся трудовые отношения между работодателем и работником в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права.2

Основными задачами российского трудового законодательства является создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и непосредственно связанных с ними отношений.3

Трудовое право России всегда имело социальную направленность, что присуще и современному этапу его развития.1 Современное трудовое право, как известно, регулирует трудовые отношения, базирующиеся на различных формах собственности. При этом организация рыночной структуры в регулировании трудовых отношений более свободна, чем бюджетная организация. Закон разграничивает отношения, возникающие из трудового договора, и отношения работника, например, с хозяйственным товариществом, вытекающие, скажем, из членства в данной организации. Тем не менее, индивидуальный трудовой договор был и остается основным способом регулирования трудовых отношений между работниками и работодателями.2 Он занимает центральное место в российском трудовом праве, поскольку является основной организационно-правовой формой установления и осуществления во времени трудового правоотношения .3

В соответствии со статьей 56 ТК РФ под трудовым договором понимается правовой акт — «соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующего у данного работодателя». Кроме того, из смысла этой статьи и содержания статьи 60 ТК РФ вытекает, что работодатель не может без согласия работника (кроме особых случаев, предусмотренных в законе) поручить ему выполнение работы, не обусловленной трудовым договором. Так, преподавателя по трудовому праву нельзя обязать вести занятия по административному или иному праву или же методиста — выполнять должностные обязанности секретаря и т.д..1

Определение трудового договора, данное в статье 56 ТК РФ, равно как и любое иное определение понятия нельзя считать всеобъемлющим (полным). Поэтому наука трудового права рассматривает понятие трудового договора как бы в трех взаимосвязанных измерениях: во-первых, как одну из важнейших форм реализации права на труд; во-вторых, как основание возникновения и временного существования трудовых отношений; в-третьих, как институт трудового права, объединяющий нормы трудового права, регулирующие эти отношения .2

Фактическая реализация права на труд в одних случаях целиком определяется желанием гражданина (например, при индивидуальной и частнопредпринимательской деятельности), в других — зависит от согласия работодателя (другой стороны трудового договора), в-третьих — обусловливается дополнительными юридическими фактами (избранием или назначением на должность и т.д.). Словом, в настоящее время из всех форм (способов) реализации права граждан на участие в трудовых отношениях именно трудовой договор (из всего предложенного законодателем) лучше отвечает потребностям рыночных трудовых отношений, основанных на наемном характере труда. Являясь основанием возникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовой договор выполняет функцию их специфического регулятора. Он призван индивидуализировать трудовые правоотношения применительно к личности конкретного работника и конкретного работодателя. Посредством трудового договора осуществляется обычно включение гражданина-работника в трудовой коллектив организации. С момента заключения трудового договора гражданин становится работником данной организации, и на него полностью распространяется трудовое законодательство и действие локальных правовых актов нормативного характера, принятых в этой организации по трудовым вопросам.

Юридическое значение трудового договора, как отмечалось ранее, не ограничивается только установлением конкретного трудового правоотношения. Он служит также основанием существования и развития трудового правоотношения, то есть изменение сторонами условий трудового договора означает обычно переводы и перемещения по работе (изменение трудовых правоотношений), а расторжение трудового договора — прекращение трудовых правоотношений.

Понятие трудового договора шире, чем его определение. Для его раскрытия надо учитывать не только определение трудового договора, но и его функции, значение (то есть народнохозяйственную и правовую роль). Главная функция трудового договора состоит в том, что именно он порождает трудовое правоотношение, и существование его во времени. При этом трудовой договор выполняет функцию регулятора.

Предметом трудового договора является рабочая сила конкретного человека, которая определяется как совокупность физических и духовных способностей человека. Существенно заметить, что хотя рабочая сила является товаром, она неотделима от его носителя — человека, поэтому рабочая сила не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. «Таким образом, — отмечает В.М. Пустозерова, — с экономической точки зрения трудовой договор — это договор купли-продажи рабочей силы, а по юридической природе — это договор найма труда».1 Не менее важной функцией трудового договора является то, что он служит правовой формой организации труда на предприятии (в организации, учреждении). Через него распределяются рабочая сила на производстве и трудовые обязанности работников.

Основой всякого договора является соглашение сторон. Существо трудового договора составляет соглашение о трудовой функции работника, то есть о выполнении им работы по определенной специальности, квалификации или должности. Установление трудовой функции в договорном порядке свидетельствует о том, что конкретные формы приложения труда любого работника определяются доброй волей, свободным выбором и интересами организации в лице представителя работодателя.

В нынешних условиях государство, как правило, в сфере трудовых отношений определяет преимущественно принципы их правового регулирования и гарантии для работников. Работодатель же посредством коллективного и индивидуального договоров конкретизирует и согласовывает условия труда. Последние могут быть улучшены по сравнению с гарантиями, установленными законом, но не могут быть ухудшены. В противном случае такие условия договоров о труде будут считаться недействительными (статья 8 ТК РФ).

Как усматривается из статьи 56 ТК РФ, в самом обобщенном виде сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Как правило, одной стороной является гражданин, заключивший трудовой договор о выполнении определенной работы и выступающий в качестве работника.1 Другой стороной трудового договора являются организация или физическое лицо, согласно статье 20 ТК РФ, которые могут быть в качестве стороны трудового договора только в том случае, когда они являются субъектами трудового права. В то же время способностью быть стороной трудового договора могут обладать также организации, не наделенные статусом юридического лица. Например, в университете входящие в него институты и факультеты могут по поручению работодателя самостоятельно принимать работников на работу и, следовательно, быть стороной трудового договора.

Правом заключения трудового договора (по общему правилу) пользуются лица, достигшие 16-летнего возраста (статья 63 ТК РФ). В то же время в трудовые отношения могут вступать лица, достигшие 15-летнего возраста, в случае если ими получено основное общее образование, либо они продолжили освоение программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, или они оставили общеобразовательное учреждение (не получив при этом образования) для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью. Учащиеся образовательных учреждений, достигшие возраста 14 лет, также могут вступать в трудовые отношения, но лишь для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения. Для этого помимо желания самого учащегося необходимо также согласие одного из его родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Очевидно, что данное согласие следует выражать в письменной форме (хотя прямого указания на форму такого согласия в законодательстве не содержится), режим обучения учащегося необходимо подтверждать справкой соответствующего образовательного учреждения.

Особый правовой режим установлен для приема на работу иностранцев.

В соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями, внесенными Федеральным законом N 121-ФЗ от 18 июля 2006 г.), вступившим в силу с 1 ноября 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями), иностранным гражданам установлено ограничение в осуществлении трудовой деятельности в России. Она может, как правило, иметь место только при наличии разрешения на работу.

Содержание трудового договора определяется ныне не только государственным стандартом на основе статьи 57 ТК РФ, но и взаимной договоренностью между работником и работодателем относительно условий трудового договора. Обычно она касается места работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу, даты начала работы, наименования профессии или должности работника, прав и обязанностей работника и работодателя, в том числе по обеспечению охраны труда, условий оплаты труда, в том числе размера тарифной ставки или должностного оклада, доплат и надбавок, поощрительных выплат, режима рабочего времени и времени отдыха, продолжительности ежегодного отпуска, условий повышения квалификации, льгот по социальному обслуживанию, социальному обеспечению, медицинскому и социальному страхованию.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ 1, вступившим в силу 6 октября того же года, в трудовом договоре указываются:

— сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического лица;

— идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

— сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями, и др.

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных статьей 57 ТК РФ, то данное обстоятельство не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. В этом случае трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключенным в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Таким образом, совокупность условий, определяющих взаимные права и обязанности сторон, составляет содержание трудового договора. К ним относятся условия, установленные как самими сторонами, так и законами и другими нормативно-правовыми актами о труде.

С учетом неоднозначности и многообразия условий трудового договора, сложившейся практики трудовых правоотношений наука трудового права выделяет среди них две группы условий: обязательные (необходимые или конституционные) и дополнительные (факультативные). Обязательные условия должны содержаться в любом трудовом договоре. К обязательным условиям трудового договора следует отнести соглашение между гражданином и работодателем (представителем работодателя), которое касается: специальности, квалификации или должности (трудовой функции), подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка, размера оплаты труда, обеспечения условий труда, предусмотренных законодательством о труде и коллективным договором; срока трудового договора; неразглашения охраняемой законом тайны.1

При заключении трудового договора должно быть обусловлено время, когда работник приступит к исполнению своих обязанностей, а если такое не было предусмотрено соглашением, то началом действия трудового договора считается момент фактического допуска работника к исполнению служебных обязанностей.2

Дополнительные (факультативные) условия не являются обязательно присущими трудовому договору. Они могут составлять, а могут и не составлять конкретное содержание трудового договора. К дополнительным относятся следующие условия: об испытательном сроке; о неполном рабочем дне или неполной рабочей неделе; о ненормированном рабочем дне; о совмещении профессий (должностей) и расширении зоны обслуживания; о внутреннем совместительстве; о предоставлении жилплощади или места ребенку в детском саду и т.д.

В ряде случаев установление поощрительных (дополнительных) условий трудового договора прямо предусмотрено действующим законодательством. По соглашению между работником и работодателем может устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день или неполная рабочая неделя.

В отношении изменения статьи 57 ТК РФ важно исключение из ее текста формулировки «существенные условия труда».

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом № 90-ФЗ статья 57 ТК РФ, определяющая содержание трудового договора, приведена в соответствие с общепризнанными принципами деления договорных условий на обязательные и дополнительные, поскольку гражданско-правовая конструкция, выделяющая существенные условия договора и ранее внесенная в Трудовой кодекс РФ при его принятии, привела к большему числу практических проблем в трудовых отношениях. Предложенный подход, с одной стороны, расширяет возможности индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, развивая тем самым одно из основных направлений трудового законодательства, а с другой стороны, позволяет повысить гарантии соблюдения сторонами (прежде всего — работодателями) определенных ими условий трудового договора.

В подавляющем большинстве случаев трудовые договоры заключаются на неопределенный срок, то есть когда момент их прекращения заранее не устанавливается. Вместе с тем в соответствии с трудовым законодательством (статья 58 ТК РФ) трудовые договоры могут заключаться:

— на неопределенный срок;

— на определенный срок, но не более 5 лет.

При этом следует иметь в виду, что в ряде случаев Кодекс и другие федеральные законы устанавливают иные максимальные сроки заключения такого рода договоров, в частности, согласно статье 338 ТК РФ с работником, который направляется в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор до 3 лет. Если в трудовом договоре и приказе о приеме на работу не указан срок, на который работник принимается, он считается принятым на неопределенный срок, то есть на постоянную работу. Особенность такого договора состоит в том, что действие его продолжается в течение неограниченного времени, пока работник или работодатель не прекратят его в установленном порядке.

При заключении трудового договора на неопределенный срок стороны определяют только момент начала работы; при заключении трудового договора на определенный срок — и момент начала работы, и момент окончания действия трудового договора.

Договоры, заключенные на определенный срок (до 5 лет) и на время выполнения определенной работы, называются срочными трудовыми договорами. Их особенность состоит в том, что они могут заключаться на любой точно определенный и согласованный сторонами срок, но не более чем на 5 лет. По истечении срока договора действие его прекращается (часть 2 статьи 58 ТК РФ). А если действие договора фактически продолжается и ни одна из сторон не потребовала его прекращения, то договор считается заключенным на неопределенный срок, а условия о срочном характере трудового договора утрачивают силу. При таких обстоятельствах увольнение работника по инициативе работодателя может последовать лишь на общих основаниях. Следует отметить, что действие срочного трудового договора считается продолженным на неопределенный срок, если работника, принятого на конкретную должность на период замещения временно отсутствующего работника, перевели с его согласия на другую работу на том же предприятии без указания срока.

В редакции указанного выше Федерального закона № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г., в статье 58 ТК РФ определяются две группы обстоятельств, при которых трудовые договоры:

а) заключаются в связи с тем, что характер предстоящей работы или условия ее выполнения не позволяют установить трудовые отношения на неопределенный срок (часть первая статьи 59 ТК РФ);

б) могут быть заключены по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (часть вторая статьи 59 ТК РФ).

Часть четвертая статьи 58 ТК РФ в редакции Федерального закона N 90-ФЗ определяет механизм трансформации срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. При этом меняется не весь трудовой договор, а только условие о срочном характере трудового договора.

В соответствии со статьей 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня подписания его работником и работодателем, если иное не предусмотрено федеральными законами или другими нормативно-правовыми актами Российской Федерации или самим трудовым договором, либо со дня фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В тех случаях, когда в заключенном трудовом договоре не определен день начала работы, работник должен приступить к ее выполнению на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступил к выполнению своих обязанностей на основании трудового договора в установленный срок в соответствии с указанными выше правилами, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор (часть 4 статьи 61 ТК РФ). Согласно части четвертой статьи 61 ТК РФ аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Данная гарантия возможна благодаря тому, что в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» отношения по обязательному социальному страхованию возникают у страхователя (работодателя) по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения работником трудового договора.

Аннулированный трудовой договор считается незаключенным.

Нужно сказать, что в теории и в судебной практике возникает вопрос о принципиальном отличии увольнения работника за прогул (с первого дня прогула) и в случае аннулирования трудового договора.1 Фактически и в том и в другом случае увольнение происходит по инициативе работодателя. Особенность состоит в том, что при аннулировании трудового договора, работник не лишается права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию, но с момента заключения работником трудового договора. Следовательно, в этом случае (при выплате пособия) при аннулировании трудового договора он считается заключенным. В то же время в соответствии с частью четвертой статьи 61 ТК РФ аннулированный трудовой договор считается незаключенным, то есть существующий юридический факт заключения трудового договора считается несуществующим, не порождающим правовых последствий с момента заключения такого договора. Эта правовая коллизия должна быть решена законодателем.

При спорных ситуациях факт наличия трудового договора, а также его условия могут подтверждаться с помощью любых доказательств, в том числе свидетельских показаний, которые могут быть приняты во внимание судом.2

Таким образом, заключение трудового договора является необходимым условием при приеме на работу, он служит гарантом при защите прав работника, и указывает на высокую организацию труда у работодателя.

1.3 Общий порядок заключения трудового договора

Для установления трудовых отношений между работником и работодателем не имеет значения организационно-правовая форма работодателя. Как бы то ни было, при заключении трудового договора действуют все нормы, установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в главе 1 ТК РФ.

В любом государстве и обществе, в том числе и в российском, работодатель заинтересован прежде всего в росте производительности труда, повышении прибыли, наибольших результатах при наименьших затратах, а наемный работник — в хороших, справедливых условиях и надлежащей организации труда, в повышении заработной платы. Но у них есть и общий интерес — сохранение трудовых отношений как условия их существования. При таких обстоятельствах компромисс на основе трудового законодательства является одним из основных средств достижения справедливого баланса в сфере трудовых отношений, в том числе касающихся справедливых условий труда.

В любых источниках трудового права не допускается устанавливать преимущества или ограничения в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, характером и содержанием выполняемого труда или условиями его выполнения (статьи 5, 7, 8, 9 ТК РФ). Законодатель предъявляет единые требования к порядку заключения трудовых договоров. Эти требования содержатся в статьях 56, 57, 60, 61, 64 ТК РФ, предусматривающих гарантии при приеме на работу и срок трудового договора. При этом трудовой договор считается заключенным, когда стороны договорились по всем существенным его условиям, включая обязательные и дополнительные (факультативные). Так, статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу. Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, в соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника.

Под необоснованными надлежит понимать следующие отказы:

— прямо противоречащие трудовому законодательству (беременной женщине; по мотивам пола, расы, национальной принадлежности и т.п.) или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счет квоты и др.);

— не соответствующие фактическим обстоятельствам (например, вследствие ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не по деловым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личности и т.п.).

Считается необоснованным отказ в приеме на работу без указания причин и мотивов (часть 1 статьи 64 ТК РФ).1

Между тем необходимо иметь в виду на этот счет разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данное им в пункте 10 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».2

В нем, в частности, говорится, что в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции и абзаца 2 части 1 статьи 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом , а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнить вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет считаться обоснованным.1

Важным, для повседневной практики установления трудовых отношений является и то, что Пленум в пункте 11 Постановления констатировал: «Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или нахождения работодателя является незаконным», поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»2. Кроме того, такой отказ противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами трудового правоотношения. У работника и работодателя остается по экземпляру указанного документа. При заключении некоторых трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам (статья 67 ТК РФ).

Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящегося у работодателя. При этом трудовой договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и посредством обмена документами при помощи почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору1. В повседневной жизни обычно трудовой договор заключается в виде заявления работника о приеме на работу с резолюцией руководителя или лица, его заменяющего.

Преимущество письменной формы состоит в том, что все условия трудового договора фиксируются в едином правовом документе. Письменная форма трудового договора, повышает гарантии сторон в реализации достигнутых соглашений по важнейшим условиям труда. Индивидуальный письменный трудовой договор заключается как с постоянными, так и с временными работниками по основному месту работы и совместителями, надомниками и т.п.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, когда работник приступил к работе с разрешения или по поручению работодателя или его представителя. При таких обстоятельствах, то есть фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Достижение между работником и работодателем (предприятием, организацией) трудового соглашения (договора) оформляется приказом или распоряжением и объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы 2, с тем, чтобы он убедился в правильности оформления заключенного с ним договора.

Следует также иметь в виду, что возможности заключения трудовых договоров могут быть ограничены законом. Право граждан заключать трудовой договор может быть ограничено вступившим в законную силу судебным приговором, устанавливающим в качестве меры наказания на срок от одного года до пяти лет лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет — в качестве дополнительного вида наказания (часть 2 статьи 47 УК РФ). Это относится, в частности, к лицам, имеющим судимость за растраты, хищения или другие корыстные преступления при приеме на должности, связанные с обслуживанием материальных ценностей. Не могут быть приняты на работу, связанную с определенной специальностью и т.д., лица, не имеющие специального образования. К определенным видам работ (например, к педагогической деятельности) не допускаются лица, которым та или иная деятельность запрещена по медицинским показаниям, а также имеющим судимость за определенные преступления.

При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия работника порученной ему работе. Условие об установлении испытательного срока должно содержаться в трудовом договоре и в последующем приказе (распоряжении) о приеме на работу. Если это требование не выполнено, считается, что испытание не установлено и работник окончательно принят на предприятие (в организацию, учреждение) с первого дня работы. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть 2 статьи 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. В судебной практике признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытание, если отсутствуют доказательства относительно соглашения сторон об установлении испытания при приеме на работу, то есть при заключении трудового договора. В период испытания на работников полностью распространяются законодательство о труде, положения коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (период испытания включается в трудовой стаж, в том числе и в стаж для получения отпусков). В соответствии с частью 4 статьи 70 ТК РФ испытательный срок при приеме на работу не устанавливается следующим лицам:

— не достигшим 18-летнего возраста;

— избранным на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности;

-окончившим имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

— избранным на выборную оплачиваемую должность в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

— приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

— беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет;

— в других случаях, согласно Кодексу, иным федеральным законам и коллективному договору;

— при приеме на работу на срок до двух месяцев.

Испытательный срок не может превышать трех месяцев (если иное не установлено законом). К этому следует добавить, что при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Между тем для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и прочих обособленных структурных подразделений срок испытания может быть определен до шести месяцев, если иное не установлено федеральным законодательством.

Законодательством не только унифицированы нормы, касающиеся испытательных сроков, но и дается более широкий диапазон установления работодателем продолжительности испытания. Пределы испытательного срока, предусмотренные законом, не могут быть увеличены или продлены, но могут быть уменьшены по соглашению работодателя с работником. В испытательный срок не засчитываются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе по уважительным причинам. В указанных случаях испытательный срок продлевается, но общая продолжительность испытания до и после перерыва не должна превышать сроков, установленных законом.

Работник может быть освобожден как не выдержавший испытания только до истечения испытательного срока (статья 71 ТК РФ), при этом необязательно ждать последнего дня испытательного срока. Если работодатель убедится в том, что работник не соответствует порученной ему работе, приказ о его увольнении может быть издан до окончания испытания. В тех случаях, когда испытательный срок истек, а работник от работы освобожден не был, считается, что он выдержал испытание. Издания специального приказа об окончательном принятии на работу не требуется. При неудовлетворительном результате испытания освобождение производится работодателем на основании статьи 71 ТК РФ без согласования с профсоюзным комитетом и без выплаты выходного пособия работнику. Работодатель при этом обязан предупредить его не позднее, чем за три дня до увольнения. В статье 71 ТК РФ подчеркивается, что при таких обстоятельствах должны быть указаны причины, явившиеся основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя об увольнении по причине неудовлетворительного испытания может быть обжаловано в суд (статья 71 ТК РФ).

В то же время законодатель предоставил право на волеизъявление работнику в тех случаях, когда в период испытания он придет к выводу, что предложенная ему работа не является подходящей. При таких обстоятельствах он вправе расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе, поставив в известность работодателя об этом в письменной форме за три дня. Испытательный срок устанавливается как для выяснения пригодности лица к поручаемой работе, так и для проверки работником своего отношения к будущей работе. Поэтому, разумеется, прежде чем приступить к работе, человек должен серьезно взвесить все «за» и «против», а если во время испытательного срока работник придет к выводу о нецелесообразности продолжения работы, он вправе подать заявление об уходе.

К изложенному следует добавить, что положение лиц, принятых на работу с испытательным сроком, никак не отличается по своему правовому статусу от других работников. Им поручается выполнение той трудовой функции, которая согласована в трудовом договоре; их труд оценивается согласно общим нормам, расценкам и окладам; они, как и другие работники, подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, имеют право на получение пособий по социальному страхованию без каких-либо ограничений согласно действующему законодательству и т.п.

Таким образом, трудовой договор является основанием для возникновения трудовых отношений и тесно связанных с ним производных отношений.

1.4 Отличие трудового договора от договоров гражданско-правового характера

Следует отграничивать трудовой договор от смежных с ним гражданско-правовых договоров.

По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового договора, исполняется конкретное задание (поручение, заказ). Предметом такого договора (первый признак) служит конечный результат труда (построенное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и пр.). Вторым признаком трудового договора считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа работодателя, в котором указываются профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и пр., а также внесение записи о работе в трудовую книжку. Третьим признаком, разграничивающим исследуемые договоры, являются порядок и форма оплаты труда. В соответствии с трудовым законодательством при оплате труда обычно применяются тарифные ставки и оклады и заработная плата должна выплачиваться регулярно. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги) определяется свободным соглашением сторон (произвольно), а выплата вознаграждения обычно производится после окончания работ и единовременно. Наконец, еще одним характерным признаком трудового договора служит установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда (предоставление времени для отдыха, обеспечение безопасности труда и пр.). Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда — исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.

В таблице (приложение № 1) хорошо просматриваются различия между трудовым и гражданско-правовым договором.

В литературе к числу признаков трудового договора также относят: строго личное исполнение работником обязанностей по договору; отсутствие у работника права собственности на средства производства и предметы труда; освобождение работника от риска не достижения результата труда.1

Руководствуясь судебной практикой, можно утверждать, что название договора не имеет принципиального значения. Исходя из смысла ст. 431 ГК РФ, буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет смысл договора, его содержание.2

В случае возникновения спора суд будет квалифицировать договор, заключенный между физическим или юридическим лицом и наемным работником, в зависимости от его содержания. В свою очередь, судебная практика по спорам о переквалификации заключенных с физическими лицами договоров (признании их трудовыми) не отличается единообразием. При достаточно сходных обстоятельствах дела — выполнении гражданами аналогичных работ — решения судов могут быть прямо противоположными. Отчасти это объясняется неявным разграничением признаков исследуемых договоров в ГК РФ и ТК РФ.

Еще одним камнем преткновения в вопросах квалификации гражданско-правового и трудового договоров является тот факт, что делать в ситуации, обратной вышеизложенной, когда гражданско-правовые договоры подменяются трудовыми. Верховный Суд РФ не дает рекомендации судам общей юрисдикции проводить эту противоположную оценку — если судом выявлено, что заключенным трудовым договором фактически регулируются гражданско-правовые отношения, то к таким отношениям судам следовало бы применять гражданское законодательство. Представляется, что в нашей стране данная проблема не является назревшей и неразрешимой. Для сравнения можно привести в пример судебную практику Германии, в которой красной нитью проходит мысль о том, что если контрагенты добровольно выбрали трудовой договор для оформления своих отношений, то переквалификация судом этих отношений в гражданско-правовые невозможна. Даже если фактические обстоятельства дела нетипичны для трудовых отношений, это не должно приводить к тому, что вопреки договоренности сторон трудовой договор будет переквалифицирован судом как гражданско-правовой.

Возможно, в скором будущем данный аспект еще вызовет дискуссии и теоретиков, и практиков двух смежных отраслей российского права — гражданского и трудового, но в этом случае постановка вопроса будет несколько иной — возможно ли в связи с этим применение по аналогии норм трудового права к гражданскому? На наш взгляд, при таком развитии ситуации, как и прежде, неизменно важным останется значение судебной практики.

Таким образом, перечисленные обстоятельства необходимо проверять при рассмотрении вопроса об оформлении трудовых отношений гражданским договором о труде. Доказанность каждого из рассмотренных обстоятельств может служить основанием для вывода о возникновении трудовых отношений, в силу чего работодатель обязан заключить с работником письменный трудовой договор. Например, при установлении факта выполнения работником трудовой функции у работодателя возникает обязанность заключить с работником трудовой договор. В связи, с чем при решении вопроса о возникновении трудовых отношений правовое значение имеет каждое из рассмотренных юридически значимых обстоятельств

1.5 Трудовой договор в условиях Севера

Вышеперечисленные существенные условия, которые следует отражать в трудовых договорах, являются повсеместными и не учитывают специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера. Поэтому на Севере кроме перечисленных в статье 57 Трудового кодекса РФ общих условиях трудового договора, необходимо учитывать особенности социально-трудовых отношений.

Содержание трудовых договоров, заключаемых, с общей категорией работников отличается, от содержания трудовых договоров, заключаемых с рядом отдельных категорий работников. В ряде случаев это обусловлено их отличительными особенностями, спецификой условий их труда.

В отдельные категории выделены работники, условия труда которых значительно отличаются от условий труда иных работников. Должного внимания заслуживают те, кто работает в условиях Крайнего Севера и местностях, приравненных к ним. Суровые природно-климатические условия, в которых приходится трудиться указанной категории работников, предопределили необходимость установления особых правил регулирования трудовых отношений.

Особенности правового регулирования труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и местностях, приравненных к ним, установленные трудовым законодательством, не могут не сказаться на содержании трудовых договоров, заключаемых с такими работниками.

До 2005 г. правовые нормы, определяющие условия труда северян, были сосредоточены в сравнительно небольшом количестве нормативных правовых актов, в том числе и в документах, принятых еще в советский период.

Закон Российской Федерации «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» от 19 февраля 1993 г. № 4520-1, называвшийся северянами «северным законом» или «законом «О северянах», можно назвать основной вехой в российском законодательстве о труде северян. После принятия данного закона федеральными органами государственной власти различных уровней и органами субъектов федерации принимались документы, конкретизирующие или уточняющие положения закона «О северянах», инструкций и ранее перечисленных указов.

Трудовые договоры, заключаемые с работниками организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, должны отражать льготы и компенсации, предоставляемые им в соответствии с Трудовым кодексом РФ и Законом РФ «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях», а именно:

а) выплату районного коэффициента к заработной плате в размере, установленном в соответствии с законодательством, по месту постоянной фактической работы;

б) выплату работникам процентных надбавок к заработной плате за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

в) предоставление работникам дополнительных отпусков за работу в районе Крайнего Севера и приравненных к ним местностях в размерах, установленных законом (кроме установленных законодательством дополнительных отпусков, предоставляемых на общих основаниях);

г) оплату один раз в два года проезда работника к месту использования отпуска на территории Российской Федерации и обратно, оплату стоимости провоза багажа ( до 30 кг), а также стоимости проезда и провоза багажа неработающим членам семьи работника независимо от времени использования им отпуска.

Льгота на оплату проезда к месту проведения отпуска и обратно ранее впервые предоставлялась работнику начиная со второго года работы, с принятием изменением в ТК РФ такое право работник получает, отработав в организации 6 месяцев.

Указанные выплаты являются целевыми и не суммируются в случае, если работник своевременно не воспользовался своим правом на оплату стоимости проезда.

д) при прибытии работников из других регионов Российской Федерации и других государств независимо от постоянного места жительства:

— выплату единовременного денежного пособия в размере двух должностных окладов (тарифных ставок) и единовременного пособия на каждого члена семьи в размере половины должностного оклада ( тарифной ставки);

— оплата стоимости проезда работника и членов его семьи, а также провоза багажа, но не свыше 5 тонн на семью по фактическим расходам;

— выплату суточных;

— предоставление оплачиваемого отпуска на сборы и обустройство на новом месте продолжительностью 7 календарных дней;

е) оплата стоимости проезда работника и членов его семьи, а также провоза багажа, но не свыше 5 тонн на семью по фактическим расходам, в случае переезда работника к новому месту жительства в другую местность в связи с расторжением трудового договора по любым основаниям ( в том числе в случае смерти работника), за исключением увольнения за виновные действия, оплачивается стоимость проезда по фактическим расходам, ноне свыше тарифов, предусмотренных для перевозки железнодорожным транспортом;

ж) обеспечение работника и членов его семьи жилой площадью по нормам, установленным для данной местности. В случаях , когда работодатель не может обеспечить работника жилой площадью, он возмещает работнику расходы по её найму ( приобретению)

Порядок и условия оплаты труда работника регулируются законодательством, соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативными актами, действующими в организации, а также трудовым договором, заключенным с работником.

В трудовом договоре необходимо указать размер установленного работнику должностного оклада (тарифной ставки) по должности (профессии), квалификационному разряду, предусмотренным соответствующим нормативным правовым актом или локальным нормативным актом организации.

Кроме размера должностного оклада ( тарифной ставки), в трудовом договоре необходимо указать размеры установленных работнику процентной надбавки к заработной плате за работу в районе Крайнего Севера или приравненной к нему местности, надбавки за сложность и особые условия труда, за выслугу лет, за работу в ночное время, районного коэффициента к заработной плате, надбавку за работу со сведениями составляющими государственную тайну.

Режим рабочего времени работников организации определяется правилами внутреннего трудового распорядка, графиками сменности и иными локальными нормативными актами организации, которые базируются на законодательстве.

В трудовом договоре необходимо указать продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника, продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к нему местностях, в зависимости от местности, а также порядок соединения отпусков и их предоставления.

Ежегодный оплачиваемый отпуск лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляется продолжительностью 28 календарных дней.

Общая продолжительность отпуска определяется суммированием основного и дополнительного отпусков.

Кроме установленных законодательством дополнительных отпусков, предоставляемых на общих основаниях, лицам в северных районах России устанавливается также в качестве компенсации ежегодный дополнительный отпуск продолжительностью:

— в районах Крайнего Севера- 24 календарных дня

— приравненных к ним местностях-14 календарных дней;

— в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате- 16 календарных дней.

Допускается полное или частичное соединение отпусков, но не более чем за два года.

Время необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно, один раз в два года не засчитывается в срок отпуска.

Дни на дорогу предоставляются по желанию работника, но без сохранения среднего заработка.

Работодатель может за счет собственных средств устанавливать работникам дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально- бытовые льготы. Как правила, такие льготы предусматриваются в коллективном договоре и распространяются на всех работников организации. Если такие льготы в организации установлены, то их рекомендуется отразить в трудовом договоре, заключенном с работником.

Статьей 26 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации о признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» внесены существенные изменения в Закон РФ от 19.02.93 г. №4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях». Главный «северный закон» претерпел изменения, связанные с необходимостью привести его нормы в соответствие с бюджетным, трудовым и пенсионным законодательством.

Изменения, внесенные Законом № 122-ФЗ в «северный закон», сохранили государственный статус северных гарантий и компенсаций. Так, преамбулой определяется, что Закон о Севере устанавливает государственные гарантии и компенсации по возмещению дополнительных материальных и физиологических затрат гражданам в связи с работой и проживанием в экстремальных природно-климатических условиях Севера.

Существенным же изменением можно назвать то, что правовое регулирование предоставляемых гарантий и компенсаций осуществляется в зависимости от уровня их финансирования. При этом сохранен федеральный уровень установления районных коэффициентов, процентных надбавок к заработной плате и дополнительных отпусков.

Сказанное в ст. 8 Закона о развитии Севера по существу было продублировано в ст. 313 Трудового кодекса РФ, но с некоторым уточнением: из ст. 313 следовало, что федеральным законодательством устанавливаются основные гарантии и компенсации, а законодательством субъектов РФ — дополнительные расходы, на которые, должны нести сами субъекты РФ.

Для работающих в организациях, финансируемых из федерального бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, коллективным договором может быть установлена оплата за счет средств организации стоимость проезда в пределах территории РФ для медицинских консультаций или лечения при наличии соответствующего медицинского заключения, выданного в установленном законом порядке, если соответствующее лечение не могут быть предоставлены по месту проживания.

Право работника на получение льгот, гарантий и компенсаций, связанных с проживанием и работой в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, как всякое субъективное право должно быть не только законодательно закреплено, но и реально осуществимо.

Подводя итог вышеуказанному, следует отметить: защищая интересы работника, осуществляющего трудовую деятельность в экстремальных природно-климатических условиях Севера, законодатель сохранил, а практика судов подтверждает его право на получение большей части северных льгот за работу в данных условиях. К сожалению, условия, порядок и размеры предоставления льгот и гарантий поставлены в зависимость от источника финансирования организации и формирования соответствующей нормативно-правовой базы.

Глава 2. Взаимоотношения сторон в период действия трудового договора

2.1 Прием на работу. Трудовая книжка и её характеристика

От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу. В частности, момент заключения трудового договора и момент его оформления — понятия и неравнозначные, и несовпадающие по времени. Разумеется, заключение договора предшествует его оформлению. Таким образом, трудовые правоотношения могут возникать и практически возникают до официального приема на работу, связанного с изданием руководителем организации (работодателем) соответствующего приказа (распоряжения). В соответствии со ст.65 Трудового кодекса РФ («Документы, предъявляемые при заключении трудового договора») работодатель должен потребовать от поступающего на работу следующие документы:

— трудовую книжку, кроме случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства.

— паспорт или иной документ, удостоверяющий личность гражданина.

— страховое свидетельство государственного пенсионного страхования.

— индивидуальный индификационный номер налогоплательщика.

— документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

— документы об образовании, квалификации или наличии специальных знаний при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

Без предъявления указанных документов прием на работу не допускается. В то же время работодатель не вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик, справок о семейном положении, наличии жилплощади и т.д., кроме случаев, специально предусмотренных законом.

В функциональные обязанности работодателя входит ознакомление работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника и ее последствиям. При этом в приказе (распоряжении) должны быть указаны точное наименование (вид) работы, должности, на которую принят работник, и оплата труда в соответствии со штатным расписанием или тарифно-квалификационным справочником. Следует отметить, что приказ только оформляет прием на работу, а подпись работника под приказом о приеме на работу свидетельствует только о его ознакомлении с ним и не всегда о согласии.

Приказ (распоряжение) о зачислении на работу издается после того, как тот или иной работник выразит желание (готовность) работать на данном предприятии (организации, учреждении) на согласованных условиях. Поэтому указанный документ не является правообразующим фактором, а лишь сопровождает заключение трудового договора. В то же время, как уже отмечалось, фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, если выполнение работ без издания приказа (распоряжения) поручено лицом, обладающим правом приема на работу, или если работа выполнялась с его ведома, причем независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Это обстоятельство, разумеется, не освобождает работодателя от обязанностей оформить (хотя бы с опозданием) трудовой договор и соответствующий приказ.

Трудовая книжка относится к числу основных кадровых документов. По записям в ней определяются: характер выполняемой работы, общий и непрерывный трудовой стаж; сведения, дающие право работнику на льготы и преимущества при назначении пособий по социальному страхованию, выплате повышенных ставок и окладов, назначении пенсий, в том числе на льготных условиях; причины переводов на другую работу и увольнений. В трудовой книжке отмечаются данные о поощрениях и награждениях, свидетельствующие о добросовестном отношении работника к труду.

Работа с трудовыми книжками ведется в несколько этапов:

1) проверка записей, сделанных на предыдущих работах;

2) заведение трудовой книжки работникам, впервые начинающим трудовую деятельность;

3) при необходимости заведение вкладышей в трудовые книжки;

4) внесение соответствующих записей при приеме, переводе, увольнении;

5) учет и оформление выдачи трудовых книжек на руки;

6) сдача трудовых книжек в органы социального обеспечения при выходе работника на пенсию.

Именно при заполнении трудовых книжек кадровики допускают много ошибок.

Оформление трудовой книжки работнику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу, а не через месяц или когда вдруг работнику понадобится копия трудовой книжки.

В трудовую книжку при ее оформлении вносятся следующие сведения о работнике:

1) фамилия, имя, отчество, дата рождения (число, месяц, год) — на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность. Пункт 2.1 Инструкции запрещает замену имени и отчества инициалами. Надо быть внимательным при написании таких имен, как Наталья и Наталия и т.п.;

2) образование, профессия, специальность — на основании документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки). Инструкция по заполнению трудовых книжек предлагает следующие варианты записи об образовании: основное общее, среднее общее, начальное профессиональное, высшее профессиональное, послевузовское профессиональное образование.

Для студентов, обучающихся на дневных отделениях, образование указывается на основании справки учебного заведения, зачетной книжки, студенческого билета, заверенных соответствующим образом.1

Все записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенном работодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении — в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения).

Все записи в трудовой книжке производятся без каких-либо сокращений и имеют в пределах соответствующего раздела свой порядковый номер.

Записи дат во всех разделах трудовых книжек производятся арабскими цифрами (число и месяц — двузначными, год — четырехзначными). Например, если работник принят на работу 8 мая 2005 г., в трудовой книжке делается запись: «08.05.2005».

Записи производятся аккуратно, перьевой или гелевой ручкой, ручкой-роллером (в том числе шариковой), световодостойкими чернилами (пастой, гелем) черного, синего или фиолетового цвета и без каких-либо сокращений. Например, не допускается писать «пр.» вместо «приказ», «расп.» — вместо «распоряжение», «пер.» вместо «переведен» и т.п.

После заполнения трудовой книжки в соответствии с п. 2.2 Инструкции работник своей подписью на первой странице заверяет правильность внесенных записей. Ниже расписываются сотрудник кадровой службы или другое уполномоченное для ведения трудовых книжек должностное лицо.

В левом нижнем углу титульного листа трудовой книжки ставится печать организации.2

С каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку.

В разделах «Сведения о работе» и «Сведения о награждении» трудовой книжки зачеркивание ранее внесенных неточных, неправильных или иных признанных недействительными записей не допускается.

Например, при необходимости изменения конкретной записи о приеме на работу в разделе «Сведения о работе» после соответствующей последней в данном разделе записи указываются последующий порядковый номер, дата внесения записи, в графе 3 делается запись: «Запись за номером таким-то недействительна». После этого производится правильная запись: «Принят по такой-то профессии (должности)», а в графе 4 повторяются дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, запись из которого неправильно внесена в трудовую книжку, либо указываются дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, на основании которого вносится правильная запись.1

В таком же порядке признается недействительной запись об увольнении, переводе на другую постоянную работу в случае признания незаконности увольнения или перевода самим работодателем, контрольно-надзорным органом, органом по рассмотрению трудовых споров или судом и восстановления на прежней работе или изменения формулировки причины увольнения. Например: «Запись за номером таким-то недействительна, восстановлен на прежней работе». При изменении формулировки причины увольнения делается запись: «Запись за номером таким-то недействительна, уволен (указывается новая формулировка)». В графе 4 делается ссылка на приказ (распоряжение) или иное решение работодателя о восстановлении на работе или изменении формулировки причины увольнения.

При наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую постоянную работу, впоследствии признанной недействительной, по письменному заявлению работника выдается дубликат трудовой книжки без внесения в него записи, признанной недействительной. При этом в правом верхнем углу первой страницы дубликата трудовой книжки делается надпись: «Дубликат». На первой странице (титульном листе) прежней трудовой книжки пишется: «Взамен выдан дубликат» с указанием его серии и номера.

В случае выявления неправильной или неточной записи в трудовой книжке ее исправление производится по месту работы, где была внесена соответствующая запись, либо работодателем по новому месту работы на основании официального документа работодателя, допустившего ошибку. Работодатель обязан в этом случае оказать работнику при его обращении необходимую помощь.

Если организация, которая произвела неправильную или неточную запись, реорганизована, исправление производится ее правопреемником, а в случае ликвидации организации — работодателем по новому месту работы на основании соответствующего документа.

Исправленные сведения должны полностью соответствовать документу, на основании которого они были исправлены. В случае утраты такого документа либо несоответствия его фактически выполнявшейся работе исправление сведений о работе производится на основании других документов, подтверждающих выполнение работ, не указанных в трудовой книжке.

Свидетельские показания не могут служить основанием для исправления внесенных ранее записей, за исключением записей, в отношении которых имеется судебное решение.1

Таким образом в процессе оформления на работу нет и не может быть лишних и ненужных моментов, каждая деталь важна как для специалиста так и для работника.

2.2 Особенности срочных трудовых договоров

Важные изменения произошли в отношении срочных трудовых договоров. Они вызывали много споров: работодатель был заинтересован заключать срочный договор, а интересы работника были прямо противоположны. По действующей статье 59 ТК РФ срочный договор может заключаться, а может и не заключаться — на усмотрение работодателя. Теперь в этой статье причины заключения срочного трудового разделены на две группы.

К первой группе относится направление гражданина в организацию для прохождения альтернативной гражданской службы.

Во второй группе перечислены ситуации, когда работодатель может выбрать сам, какой договор с сотрудником заключить — срочный или нет. Срочные трудовые договоры, (они менее выгодны для работников) смогут теперь заключать только индивидуальные предприниматели и работодатели-субъекты малого предпринимательства, на которых трудятся:

не более 35 человек (раньше было — не более 40);

в розничной торговле и бытовом обслуживании — не более 20 человек (раньше было 25).

С руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами можно заключать срочный, а можно — договор на неопределенный срок. Во всех остальных случаях работодатель обязан заключить бессрочный трудовой договор.

ТК РФ предоставлял работодателям удобную возможность избавляться от работников, достигших пенсионного возраста. Их переводили на срочный трудовой договор, по истечении которого увольняли. Теперь эта лазейка закрывается, срочные трудовые договоры отныне можно будет заключать только со вновь поступающими на работу пенсионерами (ст. 59 ТК РФ).

Трудовой Кодекс РФ в ст. 58 по срокам действия различает только два вида трудового договора: а) трудовой договор, заключаемый на неопределенный срок; б) срочный трудовой договор, т.е. договор на срок до пяти лет, если иной срок не установлен Кодексом и иными федеральными законами. Трудовой договор, заключаемый на время выполнения определенной работы, ранее выделявшийся в качестве самостоятельной разновидности срочного трудового договора, теперь не является элементом классификации трудовых договоров. В то же время ст. 59 Кодекса, наряду с другими основаниями заключения срочного трудового договора, прямо предусматривает возможность заключения такого договора с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой.

Срочный трудовой договор, в отличие от трудового договора, заключаемого на неопределенный срок, может быть, расторгнут работодателем без объяснения причин по истечении срока, на который такой договор был заключен.1Это дает работодателю определенные преимущества как стороне трудовых отношений. Поэтому в целях обеспечения прав другой стороны — работника — ч. 2 ст. 58 Кодекса четко регламентирует случаи заключения срочных трудовых договоров. В случаях, когда заключается срочный трудовой договор, срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для его заключения, обязательно должны быть указаны в тексте договора, поскольку ч. 2 ст. 57 Кодекса относит данную информацию к числу обязательных условий, которые должны содержаться в срочном трудовом договоре.

По общему правилу (под. п. 2 ч. 1 ст. 58 Кодекса), срочный трудовой договор заключается на срок до пяти лет. Специальными нормами Кодекса и других федеральных законов этот срок может быть изменен. Например, срок трудового договора с руководителем организации определяется ее учредительными документами или соглашением сторон (ч. 1 ст. 275 Кодекса), т.е. в таких случаях этот срок может быть как более, так и менее пяти лет. Срок трудового договора с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, сокращен по сравнению с общим сроком — он не может превышать трех лет (ч. 1 ст. 338 Кодекса). Кодекс прямо предусматривает возможность заключения срочного трудового договора на срок до двух месяцев (ст. ст. 289 — 292), на время выполнения сезонных работ (ст. ст. 293 — 296). Срок трудового договора может определяться также с учетом положений иных, помимо Кодекса, федеральных законов.

Часть 2 ст. 58 Кодекса устанавливает общие правила, определяющие случаи, когда допускается заключение срочного трудового договора: срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 Кодекса. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Из содержания данного правила ч. 3 ст. 58 Кодекса следует, что стороны трудового договора при его заключении должны однозначно определить вид договора — срочный или на неопределенный срок. Если срок действия в трудовом договоре не будет оговорен, то такой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Если стороны, имея к тому юридические основания, решили заключить срочный трудовой договор, то они обязаны указать в его тексте срок действия договора и обстоятельство (причину), послужившее основанием заключения трудового договора на определенный срок. Оговорить срок действия трудового договора можно несколькими способами.

Во-первых, в тексте договора можно непосредственно указать конкретные календарные даты начала и истечения срока его действия либо, указав дату заключения договора, установить, что договор заключен на определенный календарный период (на один или несколько месяцев, на один год или несколько лет).

Во-вторых, в случаях, когда точную дату истечения срока трудового договора определить затруднительно, срок трудового договора может быть установлен путем указания на день возникновения юридического факта (действия или события), в отношении которого заранее известно, что он определенно возникнет. Например, в срочном трудовом договоре, заключаемом с лицом на период замены временно отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место, срок такого договора можно ограничить днем выхода на работу временно отсутствующего работника.

В-третьих, в случаях, когда выполнение определенной работы не может быть определено конкретной датой, срок трудового договора может устанавливаться путем указания на день окончательного выполнения конкретно определенного объема указанной работы. Например, в трудовом договоре с лицом, принимаемым для подготовки годовой бухгалтерской отчетности и сдачи ее в налоговые органы, в качестве срока прекращения трудового договора может быть указан день окончательной сдачи всех входящих в состав отчетности документов в уполномоченный налоговый орган. В трудовом договоре с лицом, принимаемым для выполнения малярных работ, сроком прекращения договора может являться день, в который уполномоченное лицо работодателя осуществит приемку всего объема подлежавших выполнению работ.

Исчисление сроков трудовых договоров в таких случаях производится по правилам ст. ст. 14 и 79 Кодекса.

В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, то суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок1.

Часть 6 ст. 58 Кодекса в императивной норме запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Следует отметить, что данное правило имеет в значительной степени декларативный характер. Дело в том, что весьма проблематично определить истинные цели заключения срочного трудового договора, если для его заключения имелось достаточно формальное основание (причина) из числа предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами и соответствующее основание (причина) обозначены в тексте договора в соответствии со ст. 59 Кодекса. В то же время, если будет доказано заключение срочного трудового договора в целях, указанных в ч. 6 ст. 58 Кодекса, то к работодателю возможно применение административно-правовых санкций за нарушение законодательства о труде в соответствии с КоАП РФ.

Часть 1 ст. 59, конкретизируя нормы ч. 2 ст. 58 Кодекса и существенно расширяя возможности заключения срочных трудовых договоров устанавливает перечень случаев, когда необходимо заключение срочного трудового договора. Срочный трудовой договор заключается:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

с лицами, направляемыми на работу за границу;

для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Данный перечень не является исчерпывающим, так как помимо указанных в нем случаев заключение срочного трудового договора является обязательным и тогда, когда это прямо предусмотрено специальными нормами Кодекса или других федеральных законов.

Заключение срочного трудового договора необходимо для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. Ряд случаев, когда за временно отсутствующим работником сохраняется место работы (должность), определен Кодексом 1.

Срочные трудовые договоры для выполнения временных (до двух месяцев) и сезонных работ заключаются с учетом специальных норм, установленных соответственно в гл. 45 и гл. 46 Кодекса.

Обязательным является заключение срочных трудовых договоров с любыми лицами, направляемыми на работу за границу. При этом заключение срочных трудовых договоров с работниками, направляемыми на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей, осуществляется с учетом особенностей регулирования труда указанных работников, установленных ст. ст. 337 — 341 гл. 53 Кодекса.

Срочные трудовые договоры заключаются для проведения работ, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности работодателя, и работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Законодатель детально не регламентирует конкретные виды указанных работ, поэтому их основания, виды, сроки выполнения должны определяться в соответствующих локальных актах организации или актах органов, имеющих право давать организации обязательные для исполнения указания. При условии, что проведение работ предусмотрено соответствующим локальным или иным актом, с работниками, привлекаемыми для их выполнения, допустимо заключение срочных трудовых договоров.

Срочные трудовые договоры заключаются с лицами, поступающими на работу в организации, срок деятельности которых ограничен заведомо определенным периодом времени или выполнением заведомо определенной работы. В случаях, когда организация создается на заведомо определенный срок, это обстоятельство указывается в ее учредительных документах (см., например, п. 3 ст. 2 ФЗ № 312 от 30.12.2008г «Об обществах с ограниченной ответственностью).

Срочные трудовые договоры заключаются с лицами, привлекаемыми для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника.

Срочные трудовые договоры должны заключаться в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу. О трудовых отношениях, возникающих на основании трудового договора в результате избрания (выборов) на должность, см. ст. 17 Кодекса. Кроме того, срочный трудовой договор должен заключаться в случае поступления лица на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях. Данное правило применяется, в частности, с учетом положений ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации»1, ФЗ от 02.03.2007 «О муниципальной службе в Российской Федерации»2, ФЗ от 06.10.2003 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»,3ФЗ от 11.07.2001 «О политических партиях»4, ФЗ от 19.05.1995 «Об общественных объединениях» 5.

Срочные трудовые договоры заключаются с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения. Например, в соответствии со ст. 24 Закона о занятости срочный трудовой договор заключается с лицами, желающими участвовать в общественных работах.

Согласно ст. 16 ФЗ от 25.07.2002 «Об альтернативной гражданской службе»,1работодатель, к которому гражданин прибыл из военного комиссариата для прохождения альтернативной гражданской службы, обязан заключить с ним срочный трудовой договор на период прохождения альтернативной гражданской службы в этой организации и в трехдневный срок уведомить об этом военный комиссариат, который направил гражданина на альтернативную гражданскую службу, а также федеральный орган исполнительной власти или орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, которому подведомственна организация.

Следует обратить внимание на то, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.2

Часть 2 ст. 59 Кодекса допускает возможность заключения срочного трудового договора, если по этому поводу имеется согласие и работника, и работодателя, в случаях, указанных в установленном здесь перечне. По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек);

с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;

с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотии, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

с лицами, поступающими на работу по совместительству.

Данный перечень является открытым, так как заключение срочного трудового договора возможно по соглашению сторон и в других случаях, предусмотренных нормами Кодекса или других федеральных законов. Например, срочный трудовой договор может заключаться между работником и работодателем, являющимся религиозной организацией (ст. 344 Кодекса).

Необходимо иметь в виду, что правила ч. 2 ст. 59 Кодекса не обязывают работодателя и работника заключать срочный трудовой договор во всех перечисленных здесь случаях, а лишь предоставляют сторонам трудового договора такую возможность.

Напомним, что срочные трудовые договоры заключаются, только когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий её выполнения ( ст. 58 ТК РФ)

Срочные трудовые договоры могут заключаться в случаях, когда в качестве работодателя выступает субъект малого предпринимательства, численность работников которого не превышает пределы, установленные вторым абзацем ч. 2 ст. 59 Кодекса. К субъектам малого предпринимательства относятся внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие условиям, установленным в ст. 4 ФЗ от 24.07.2007 «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». Подчеркнем, что Кодекс допускает возможность заключения срочных трудовых договоров не любыми субъектами малого предпринимательства, а только теми из них, которые отвечают критериям, установленным в ст. 59 Кодекса.

Кодекс допускает также заключение срочных трудовых договоров с пенсионерами по возрасту, а также лицами, которым в соответствии с медицинским заключением по состоянию здоровья разрешена работа только временного характера.

С работниками, которые осуществили переезд к месту работы в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности из других регионов и которые не имеют медицинских противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях, также могут заключаться срочные трудовые договоры. Перечень районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, был утвержден Постановлением Совета министров СССР от 10.11.1967 № 1029 и применяется с последующими изменениями и дополнениями. Особенности регулирования труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, определяются правилами гл. 50 Кодекса.

Возможно заключение срочных трудовых договоров для предотвращения и устранения последствий различного рода чрезвычайных обстоятельств, в частности тех, которые прямо названы в пятом абзаце ч. 2 ст. 59 Кодекса. Примерный перечень возможных несчастных случаев на производстве, подлежащих расследованию и учету, содержится в ч. 3 ст. 227 Кодекса. Под аварией в широком смысле понимается значительное повреждение, поломка какого-либо механизма, машины, детали и т.п. во время работы, движения. Эпидемия — это массовое распространение инфекционного заболевания человека в какой-либо местности, регионе, стране, значительно превышающее обычный уровень заболеваемости, регистрируемый на данной территории в аналогичный период времени. Эпизоотия — широкое распространение инфекционной или инвазионной болезни животных, значительно превышающее обычный уровень заболеваемости этой болезнью на соответствующей территории в аналогичный период времени.

Возможно заключение срочных трудовых договоров с научными, педагогическими и иными работниками, заключившими трудовые договоры на определенный срок в результате конкурса. Порядок проведения конкурса может определяться законом (см., например, ст. 22 ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации» ) или иным нормативным правовым актом органа государственной власти или органа местного самоуправления. Например, Положение о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации утверждено Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 112 «О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации». Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации утверждено Приказом Минобразования России от 26.11.2002 № 4114. О возникновении трудовых отношений на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу см. ст. 18 Кодекса. Особенности регулирования труда педагогических работников установлены в ст. ст. 331 — 336 гл. 52 Кодекса.

С творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, срочные трудовые договоры могут заключаться по общим правилам Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами (см. ст. 351 Кодекса). Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и(или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, утвержден Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252.1

Допускается заключение срочных трудовых договоров с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами любых организаций. Содержание понятия «руководитель организации» определено в ч. 1 ст. 273 Кодекса. Главный бухгалтер назначается на должность и освобождается от должности руководителем организации; основы статуса главного бухгалтера установлены ст. 7 ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете».2

Возможно заключение срочных трудовых договоров с лицами, обучающимися в разных типах образовательных учреждений по дневным формам обучения. Если учащийся не достиг возраста 16 лет, то при заключении трудового договора необходимо учитывать правила, установленные в ст. 63 Кодекса. Особенности регулирования труда работников в возрасте до 18 лет определяются по правилам ст. ст. 265 — 272 гл. 42 Кодекса.

Срочные трудовые договоры могут заключаться с лицами, которые будут работать по совместительству. В таких случаях применяются правила, установленные в ч. 3 ст. 66, ст. ст. 282 — 288 Кодекса.

Кроме того, Кодексом и иными федеральными законами предусмотрены и иные случаи, когда допускается заключение срочного трудового договора. Например, срочный трудовой договор может заключаться, если работодателем является физическое лицо. При этом должны учитываться специальные нормы гл. 48 Кодекса.

2.3 Изменение условий трудового договора , в том числе перевод на другую работу

Если сравнить понятие «перевод», содержащееся в Трудовом кодексе Российской Федерации до введения в него поправок в октябре 2007 года и после, то мы увидим, что оно претерпело значительные изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 72 ТК РФ (старая редакция) переводом на другую работу считалось изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на другую работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией. То есть переводом считалось не только изменение трудовой функции работника (когда, например, экономист становится старшим экономистом), не только перевод на другую работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией, но и изменение любых существенных условий трудового договора. Заметим, что в настоящее время термин «существенные условия договора» в Трудовом кодексе не употребляется. Теперь там говорится об «обязательных условиях» (ч. 2 ст. 57 ТК РФ), о «дополнительных условиях» (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), об «условиях, определенных сторонами трудового договора» (ст. 72, 74 ТК РФ). Исключение из Трудового кодекса понятия «существенные условия трудового договора» избавило практиков от многих проблем, вызванных неоднозначностью его трактовки теоретиками. Так, одни из них утверждали, что существенными считались только те девять условий, которые были названы существенными в ст. 57 ТК РФ, а именно:

— место работы (с указанием структурного подразделения);

— дата начала работы;

— наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция;

— права и обязанности работника;

— права и обязанности работодателя;

— характеристика условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

— режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);

— условия оплаты труда;

— виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Все же остальные условия трудового договора, считали некоторые теоретики, несущественные.

Другие специалисты в области трудового права обосновывали несколько иную позицию. Они обращались к Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее — ГК РФ), согласно которому словосочетанием «существенные условия договора» обозначают три различных понятия (ст. 432 ГК РФ). Это условия:

— о предмете договора (т.е. какая из сторон, что должна сделать взамен действий другой стороны) (первое значение);

— условия, которые названы существенными в законе или иных правовых актах как существенные (второе значение);

— а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон достигнуто соглашение (третье значение).

По утверждению сторонников второй точки зрения в ст. 57 ТК РФ названы те девять условий (первое значение + второе значение понятия «существенные условия»), которые обязательно должны быть прописаны в трудовом договоре, для того чтобы он считался заключенным. Обо всем остальном стороны могут не договариваться, но если они пришли к соглашению по поводу какого-либо «факультативного» условия и включили его в трудовой договор — то данное условие становится существенным условием трудового договора. Поэтому переводом, согласно второй точке зрения, формально являлось изменение любого условия трудового договора.

Законодатель отделил друг от друга понятия «перевод» и «изменение определенных сторонами условий трудового договора». То есть, естественно, любой перевод автоматически будет являться изменением определенных сторонами условий трудового договора, но не каждое изменение какого-либо условия договора будет переводом. Этот вывод следует из контекста ст. 72.1 ТК РФ. Переводом же является только постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (ст. 72.1 ТК РФ).

Обратим внимание на то, что в настоящее время изменение структурного подразделения является переводом только в том случае, если его наименование указано в трудовом договоре. А согласно новой редакции ст. 57 ТК РФ структурное подразделение в трудовом договоре можно не упоминать. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения. То есть работодатель обязан указать только обособленное структурное подразделение (филиал, представительство), если оно находится в другой местности, если сотрудника берут на работу туда, а вот указывать, что работник принят, например, в экономический, а вовсе не в юридический отдел, он не обязан.

В настоящее время получается следующее. Изменение каких-либо условий труда работника может квалифицироваться:

— как перевод;

— изменение определенных сторонами условий трудового договора.

В этих случаях требуется согласие работника. Так, в ст. 72.1. сказано, что перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2.ТК РФ:

— в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

То, что согласие работника на изменение иных определенных сторонами условий трудового договора необходимо, вытекает из норм ст. 72 ТК РФ. В частности, там сказано, что изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Возникает вопрос: если согласие работника необходимо в случае любого изменения определенных сторонами условий трудового договора, для чего же законодатель разделил эту ситуацию и перевод? Ведь в любом случае придется делать дополнительное соглашение к трудовому договору. Однако для практиков такое разделение дает следующее. Во-первых, согласно Правилам и Инструкции, регулирующим порядок ведения трудовых книжек, запись о переводе обязательно вносится в трудовую книжку. Если же согласиться с теми юристами, которые утверждали, что переводом является любое изменение существенных условий трудового договора, то в трудовую книжку, по логике, следовало вносить абсурдные записи о том, что у работника меняется график работы, заработная плата, сокращается срок испытания.

Теперь все эти изменения переводом не являются и соответственно не находят отражение в вышеназванном документе не только исходя из логики, но и исходя из требований нормативных актов. Во-вторых, если исходить из того, что изменение любых условий трудового договора является переводом, в организации он должен был оформляться с помощью унифицированных форм Т-5 и Т-5а, утвержденных постановлением Госкомстата.1 Но как внести в эти формы, например, сведения об изменении графика работы или уменьшении срока испытания? Конечно, адаптировать формы под такие нетрадиционные ситуации позволяло нам постановление Госкомстата № 20 от 24 марта 1999 г. Согласно ему организация при необходимости может самостоятельно вносить дополнительные реквизиты в утвержденные Госкомстатом России унифицированные формы. При этом все реквизиты утвержденных форм первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается.

Хотя, большинство кадровиков этого не делали. В вышеописанных случаях либо издавался единый приказ об изменении графика работы в организации (или приказ о внесении изменений в Правила внутреннего трудового распорядка, к которым соответственно готовили дополнения); либо издавался приказ в произвольной (не унифицированной) форме о сокращении срока испытания.

В настоящее время законодатель лишил нас необходимости размышлять над вопросом, является ли сокращение срока испытания переводом и нужно ли данный факт оформлять с помощью унифицированной формы или можно воспользоваться произвольной.

Обратим внимание еще на один интересный момент. В Трудовом кодексе, как известно, существует статья «Изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда». Приведем некоторые ее выдержки:

В случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.1

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

В случае, когда причины, указанные в ч.1 настоящей статьи, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.

Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Изменения определенных сторонами условий трудового договора, не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.

Таким образом, если работник согласился при проведении процедуры, описанной в данной статье, на изменение определенных сторонами условий трудового договора, то они могут как квалифицироваться, так и не квалифицироваться как перевод. Поэтому завершение данного процесса в одном случае «ознаменуется» изданием приказа о переводе по форме Т-5 или Т-5а и внесением соответствующей записи в трудовую книжку, а в другом — просто изданием приказа в произвольной форме.

В ч. 3 и 4 ст. 72.2 ТК РФ перечислены случаи, когда для временного перевода работника не требуется получение его согласия. Однако исключение не распространяется на ситуации, когда речь идет о переводе на работу более низкой квалификации. Нередко возникает практически неразрешимая задача, как определить, является ли работа, на которую вы временно собрались перевести сотрудника, более низкой квалификации для него или нет? Естественно, слесарь 4-го разряда выше по квалификации, чем слесарь 3-го, но ниже, чем слесарь 5-го. Соответственно, перевести слесаря 4-го разряда на временную работу по 3-му разряду мы вправе только с его письменного согласия. Однако есть и разноплановые профессии, сравнить которые по уровню квалификации достаточно сложно.

Представим себе, что на должность менеджера по персоналу временно хотят поставить юриста. При этом для совершения такого экстраординарного шага у работодателя есть какое-то основание, названное в ч. 2 или 3 ст. 72.2 ТК РФ. Будет ли должность менеджера более низкой по квалификации, чем юрист? Согласитесь, ответить на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны, менеджер должен знать только трудовое право, в то время как юрист владеет еще и гражданским, налоговым, банковским, уголовным и т.д. Именно он проверяет кадровые документы на соответствие законодательству. С другой стороны, менеджер более глубоко знает психологию, методики оценки персонала, имеет навыки разработки программ обучения и адаптации и т.д. в отличие от юриста. Их квалификации разные: они просто несравнимы. Поэтому на выполнение подобной работы в любом случае лучше получить согласие потенциального «заместителя».

В законодательстве не обозначена четкая грань между временным переводом в другую местность и командировкой. Так, согласно ст. 166 ТК РФ служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного задания вне места постоянной работы.

Между тем, если человек переводится на короткий срок в другую местность, разве это нельзя расценивать как выполнение некого служебного задания?

Тем не менее, разница в оплате расходов работнику может быть значительной. Так, если работодатель расценит «разлуку» с сотрудником как командировку, то должен будет компенсировать ему:

— расходы на проезд;

— расходы по найму жилого помещения;

— дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянной работы (суточные, полевое довольствие);

— иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя (ст.168.1 ТК РФ).

Если же «разлука» работника с работодателем расценивается как перевод, то оплачиваются расходы на переезд к новому месту жительства не только самому работнику, но и членам его семьи, кроме того, средства, затраченные на провоз имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения). К членам семьи работника, на которых выплачивается компенсация, относятся муж, жена, дети и родители обоих супругов, находящиеся на его иждивении и проживающие вместе с ним. Кроме того, оплачиваются расходы по обустройству на новом месте жительства.1

2.5 Прекращение трудового договора

Причины прекращения трудовых отношений могут быть различные. Статья 77 Трудового кодекса дает общие основания прекращения трудового договора:

— соглашение сторон;

— истечение срока трудового договора, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

— расторжение трудового договора по инициативе работника;

— расторжение трудового договора по инициативе работодателя;

— перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

— отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией;

— отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора;

— отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением;

— отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем;

— обстоятельства, не зависящие от воли сторон;

— нарушение установленных законодательством правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы.

 Трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям: при неудовлетворительном результате испытания (статья 71 Трудового кодекса), а также по основаниям расторжения договора с определенными категориями работников (совместителями, работниками Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, работников дипломатических представительств и консульских учреждений и т.д.).

Для работников и работодателей на практике существенным является понятие «день увольнения», поскольку это связано с определенными правовыми последствиями для сторон. Трудовой кодекс устанавливает, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность).1 На практике расторжение трудового договора наиболее часто происходит по инициативе работника или по инициативе работодателя.

При этом наибольший процент расторжения трудовых договоров — расторжение по инициативе работника (по собственному желанию). Такая формулировка встречается почти в каждой трудовой книжке.

В соответствии с 80 статьей Трудового кодекса работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

Прекращение трудового договора по собственному желанию не связано с наличием у работника уважительных причин.

При этом согласие работодателя прекратить трудовой договор юридического значения не имеет. Здесь имеет значение только согласование даты увольнения.

По соглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть, расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

Если такое соглашение не достигнуто, то работник обязан отработать установленный срок. Как правило, указанные две недели отработки используются работодателем для подбора нового сотрудника на освобождающуюся должность.

Прекращение работы без предупреждения об увольнении является нарушением трудовой дисциплины. Работник, самовольно оставивший работу, может быть уволен за прогул. В свою очередь и работодатель не вправе уволить работника до истечения двух недель после подачи им заявления, если в нем не указана дата увольнения, или до истечения срока, указанного в заявлении. В течение всего срока предупреждения за работником сохраняется его рабочее место или должность.

До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник1.

Также необходимо учитывать, что если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается.

По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.

В ряде случаев увольнение по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника2

 Расторжение трудового договора по инициативе работодателя часто порождает конфликтную ситуацию с работником, поэтому данные основания заслуживают подробного рассмотрения.

Перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя дает статья 81 Трудового кодекса:

— ликвидация организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

При этом решение о ликвидации юридического лица должно быть принято органами или лицами, уполномоченными законом. После принятия такого решения работники должны быть предупреждены о предстоящем увольнении

Ликвидация считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц3.

По данному основанию имеет право расторгать трудовой договор работодатель — физическое лицо при прекращении его деятельность вследствие самостоятельно принятого решения, признания его банкротом по решению суда, отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности и т.п.

Работодателем в данном случае может выступать физическое лицо — индивидуальный предприниматель без образования юридического лица.

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.

Сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

При этом сокращение численности или штата работников должно быть реальным, а не фиктивным из-за желания избавиться от неугодных работников.

— несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Решение о недостаточной квалификации должно быть вынесено аттестационной комиссией.

Порядок и условия проведения аттестации определяются локальными документами организации, если относительно той или иной категории работников специальными нормативными правовыми актами не установлены определенный порядок и условия.

По указанным в этом пункте основаниям, как и в предыдущем пункте, увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.

— неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Обязательными условиями для расторжения в данном случае трудового договора является:

— основанием расторжения трудового договора является нарушением трудовой дисциплины (нарушение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов руководителя организации, технических правил и т.п.).

— применение к работнику ранее дисциплинарного взыскания при этом на момент повторного неисполнения трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

— неоднократность неисполнения трудовых обязанностей- то есть два и более раза.

— трудовые обязанности не исполнены без уважительных причин.

— однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей:

а) прогул, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);

б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации — работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;

г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

д) установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

Нарушение работником требований охраны труда в этом случае подтверждается соответствующими документами (актом о несчастном случае, экспертным заключением, постановлением федерального инспектора по охране труда и др.).

— совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

— совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

— принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

— однократного грубого нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

— представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

— в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации.

Данный перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя не исчерпывающий. В отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера действует дополнительное основание прекращение трудового договора — смена собственника имущества организации.1

Независимо от оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Общий порядок оформления прекращения трудового договора регламентируется статьей 84.1 Трудового Кодекса.

Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Форма Приказа о прекращении трудового договора утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты» — формы T-8 и T-8a

С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись.

По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа.

В случае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе производится соответствующая запись.

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

Запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи.

В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении:

— вследствие прогула,

— осуждения работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу и

— при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности

По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника.

Глава 3. Трудовой договор: Практический аспект (на примере трудового договора работника с организацией расположенной в районе Крайнего Севера)

3.1 Общая характеристика предприятия и порядок заключения трудового договора

Переход России к рыночным отношениям создал условия для образования и функционирования в предпринимательской деятельности экономических субъектов с различной организационно-правовой структурой. Наиболее распространенной формой хозяйственной организации в настоящее время является общество с ограниченной ответственностью (ООО). Повышенный интерес со стороны предпринимателей обусловлен относительной простотой данной организационно-правовой формы для занятия предпринимательской деятельностью и ее мотивационными возможностями.

Рассмотрим некоторые моменты правового регулирования трудового договора на примере общества с ограниченной ответственностью находящегося в городе Мурманске. Управляющая рынком компания — общество с ограниченной ответственностью «Северин» ( далее Общество) было создано в мае 2007 года в соответствии с Федеральным законом № 271-ФЗ от 30.12.2006г « О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой кодекс РФ»

Управляющая рынком компания — юридическое лицо, собственник здания в котором располагается универсальный розничный рынок. Состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеет разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.1

На момент создания Общества в нем по штатному расписанию числилось 4 работника. С мая 2007 года с вступлением в силу федерального закона «О розничных рынках и внесении изменений в ТК РФ» в корне поменялись требования к организации и работе розничных рынков , что создало необходимость пересмотра штатного расписания в обществе. В настоящее время штатная численность работников 10 человек. Все работники оформлены в соответствии с ТК РФ.

На договорной основе, т.е. по договору подряда обществу оказываются разовые услуги отдельных специалистов.

В Обществе нет коллективного договора, все гарантии и компенсации четко прописаны в трудовом договоре,1 а так же отражены в Правилах внутреннего трудового распорядка и в Положении об оплате труда.

Трудовой договор с работниками заключается в письменной форме, в двух экземплярах, один из которых выдается работнику на руки. После подписания сторонами трудового договора издается приказ о принятии на должность в общество. В соответствии с требованиями приказа Минздравсоцразвития РФ № 83 от 16.08.2004г обязательное условие при трудоустройстве — прохождение медицинской комиссии, к тому же медицинскую комиссию работники проходят ежегодно, в связи с тем, что на площадях принадлежащих обществу осуществляется торговля продуктами питания и промышленными товарами.

Работникам оформляются в течение трех дней после трудоустройства страховые медицинские полиса.

В соответствии с законодательством начисляется и выплачивается полярная надбавка, районный коэффициент к окладу по занимаемой должности.

Ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней, дополнительный отпуска за работу в районе Крайнего Севера в количестве 24 календарных дней в Обществе предоставляется строго по графику отпусков, составленному и утвержденному в конце календарного года. Больничные листы работников оплачиваются в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию».

Технический персонал компании получает безвозмездно спецодежду, для работы, как в закрытых помещениях, так и на открытом воздухе. Уборщикам служебных помещений в обязательном порядке выдаются средства защиты (мыло и крем) этот пункт также отражен в трудовых договорах работников.

Компенсация льготного проезда к месту проведения отпуска и обратно в Обществе не предусмотрена. Сказывается организационно-правовая форма.

В настоящее время остаются отличительные особенности заключения и правового регулирования трудового договора в частных компаниях малого и среднего бизнеса, от организаций бюджетного финансирования.

Работник в бюджетной сфере социально всесторонне защищен, работник в частной компании чаще бесправен. (доработать параграф)

3.2 Правоприменительная практика по вопросам заключения трудового договора с генеральным директором

Генеральный директор общества с ограниченной ответственностью является единственным участником общества. Совет директоров в данной компании не предусмотрен.

При проверке аудиторы обратили внимание на следующее нарушение: отсутствует трудовой договор с генеральным директором. По мнению аудиторов, несмотря на то, что руководитель и единственный участник общества – одно лицо, такой договор должен быть. Аудиторы ссылаются на законодательство, которое требует, чтобы трудовые договоры были заключены со всеми работниками, в том числе с руководителем фирмы. Это следует из статьи 16 Трудового кодекса РФ. Получается, генеральный директор (он же единственный участник) должен был подписать договор сам с собой, выступая с одной стороны, от имени работника, с другой — от имени компании. Генеральный директор не согласен с позицией аудиторов, считая, что такой договор все равно будет признан ничтожным.

В результате возникают вопросы: действителен ли договор, подписанный одним человеком? Есть ли необходимость заключать трудовой договор в описанных условиях? Каким образом должен быть оформлен генеральный директор?

Порядок деятельности генерального директора общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и генеральным директором.1

Согласно части третьей ст. 11 ТК РФ все работодатели (физические лица и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ , причем трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Из статей 56, 59, 275 ТК РФ также следует, что с руководителем организации должен быть заключен трудовой договор.

Деятельность генерального директора как единоличного исполнительного органа общества регулируется нормами гражданского законодательства, а как работника — нормами трудового законодательства.

К примеру, при увольнении руководителя по собственному желанию он должен предупредить об этом работодателя не за один месяц, как требует ст. 280 главы 43 ТК РФ, а по общему правилу — за две недели в соответствии со ст. 80 Кодекса. С этим трудно согласиться.

Во-первых, ст. 274 ТК РФ, которая устанавливает, что «права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются настоящим Кодексом… трудовым договором» и не распространяются на рассматриваемого руководителя, дает основания полагать, что и Кодекс не распространяется на руководителя – единственного участника (учредителя).

Во-вторых, из общего анализа ТК РФ напрашивается вывод, что Кодекс весьма проблематично применить к такому руководителю, в частности ст. 81.

Нужно обладать весьма ярким воображением, чтобы представить себе руководителя, увольняющего себя от имени участника (учредителя), к примеру, по п. 5, подп. а, б, в, г п. 6, п. 9, 10, 11, 13 ст. 81 ТК РФ. Или руководителя, требующего с себя объяснение от имени участника (учредителя) по факту совершения дисциплинарного проступка согласно ст. 193 ТК РФ и составляющего акт об отказе дать такое объяснение.

Причем несчастный единственный участник (учредитель) лишен возможности уволить руководителя, коим он же сам и является, по п. 2 ст. 278 Кодекса без объяснения причин увольнения, ибо глава 43 на него не распространяется!

Пункт 1 ст. 40 Закон об ООО устанавливает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества, а договор с ним подписывает лицо, председательствовавшее на общем собрании участников или уполномоченное общим собранием участников.1 Особенности правового регулирования труда руководителя определены в главе 43 ТК РФ, однако в ст. 273 указано, что положения этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица. Относительно последнего случая следует высказаться особо.

Если генеральный директор является единственным учредителем ООО, надо учитывать следующее:

В соответствии со ст. 39 Закона об ООО, в случае если общество состоит из одного участника, функции общего собрания участников общества, исполняются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Гражданское законодательство не ограничивает возможности физического лица — единственного учредителя юридического лица назначать себя единоличным исполнительным органом, а трудовое законодательство не содержит оговорок относительно действия его норм на таких руководителей или об отсутствии необходимости оформления трудовых отношений с ними.

То обстоятельство, что подписи от обеих сторон трудового договора ставит одно и то же лицо, выступающее и как работник (генеральный директор), и как орган управления работодателя, законодательству не противоречит. Положение пункта 3 статьи 182 ГК РФ , согласно которому представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, на трудовые отношения не распространяется (статья 2 ГК РФ ).

Существует и другая точка зрения, что в случае, когда руководитель является единственным участником организации, трудовой договор заключаться не должен. Данную позицию в свое время в письме от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1 выразила Федеральная служба по труду и занятости (Роструд). Роструд обосновал свою позицию тем, что трудовой договор заключить нельзя, так как в такой ситуации «в отношении генерального директора отсутствует работодатель», имея в виду, что в данном случае работник и работодатель совпадают в одном лице. А Фонд социального страхования РФ в письме от 27 июня 2005 г. N 02-18/06-5674, разъясняя вопрос по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве, вообще сделал заключение, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством.

Данная позиция не основана на нормах законодательства (сами письма в силу своего статуса нормативными актами не являются), поскольку она не учитывает ни указанных выше положений ст.ст. 11, 16 ТК РФ , ни положений ст. 20 ТК РФ , согласно которым работодателем является сама организация (юридическое лицо), а не учредитель или, тем более, директор. И именно юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, через свои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель.

Данная позиция получила поддержку в судебной практике — постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25).

Что касается формы договора для данного случая, то особенности правового регулирования труда руководителя, определенные в главе 43 ТК РФ , согласно ст. 273 ТК РФ не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица.

Специалисты Минфина России рассмотрели ситуацию, когда единственный учредитель работает в компании директором без трудового договора. В этом случае, по мнению чиновников, выплаты в пользу физического лица не облагаются ЕСН (единый социальный налог) и пенсионными взносами.

Дело в том, что в пункте 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ сказано: платить ЕСН следует с сумм, начисленных по трудовым, гражданско-правовым и авторским договорам. Если указанные договоры с учредителем не заключались, значит, нет и базы для начисления единого социального налога. Это же правило действует при исчислении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ).

Однако если с выплат директору не платятся ЕСН и взносы в ПФР, то учредитель не будет получать пособия за счет средств ФСС России, а также отчислять деньги на пенсию. Кроме того, выплаты в пользу директора, который работает без трудового договора, нельзя признать в расходах при расчете налога на прибыль (п. 21 ст. 270 Налогового кодекса РФ).

Конечно, это может быть для учредителя невыгодно. Возникает вопрос: можно ли трудовой договор с учредителем все-таки заключить? Минфин России отсылает за ответом к чиновникам из Минздравсоцразвития России. А те убеждены: заключить трудовой договор с директором — единственным учредителем нельзя1 .

Впрочем, мнение чиновников не бесспорно. В Трудовом кодексе РФ нет запрета применять общие нормы при оформлении отношений с директором — единственным учредителем. Это подтверждают судьи ВАС РФ (определение от 2 августа 2007 г. № 9154/07).2

Однако это не означает, что такие руководители вообще не являются работниками, и для них не действует трудовое законодательство России. Список лиц, отношения с которыми не регулируются Трудовым кодексом, приведен в статье 11 ТК РФ. Руководитель, являющийся единственным участником организации, в этот перечень не входит. Следовательно, на него распространяются установленные трудовым законодательством права и обязанности. Все это должно быть закреплено не только на законодательном уровне, но и на уровне локального акта организации. Ведь непосредственно размер оплаты труда, режим работы, продолжительность дополнительного отпуска, компенсации и гарантии устанавливаются в индивидуальном или коллективном трудовом договоре. Другими словами, трудовые отношения оформляются трудовым договором (ст. 16 ТК РФ), и никаких исключений из этого правила законодательство не предусматривает.

Статья 275 Налогового Кодекса не запрещает заключать трудовой договор с генеральным директором, если тот является единственным участником (акционером) организации. В ней лишь идет речь о сроке такого трудового договора, который определяется на основании учредительных документов или соглашения сторон. Если же участник (акционер) и исполнительный орган организации является одним и тем же физическим лицом, трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок или на срок создания организации. То, что в данном случае договор между организацией и руководителем будет подписан одним лицом, не имеет юридического значения. Пункт 3 статьи 182 Гражданского кодекса не распространяется на трудовые отношения. Поэтому трудовой договор в этом случае от имени организации может подписать сам участник (учредитель) организации, который становится руководителем. Такой договор не может быть аннулирован, поскольку законодательство предусматривает лишь один случай аннулирования трудового договора (ч. 4 ст. 61 ТК РФ), который к рассматриваемой ситуации отношения не имеет. Нет в ТК РФ и норм о признании трудовых договоров недействительными или незаключенными.

На руководителя фирмы, как на любого работника, должна быть заведена соответствующим образом заполненная трудовая книжка. Трудовая книжка оформляется на основании приказов. При приеме работника на работу издается приказ (распоряжение) работодателя (ст. 68 ТК РФ), который составляют на основании заключенного трудового договора. К тому же для открытия счета в банке или смены банковской карточки фирма должна предоставить приказ о вступлении руководителя в должность. Поэтому приказ также необходимо оформлять.

Все расходы предприятия должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены (ст. 252 НК РФ). Поэтому, скорее всего, налоговые органы при проверке потребуют обоснования оплаты труда руководителя. Таким обоснованием как раз и является трудовой договор с генеральным директором.

Даже если трудовая инспекция или какой-либо другой фискальный орган будет настаивать на признании этого договора ничтожным, организации он не повредит.

Статья 67 Трудового кодекса не содержит исключений из правила о необходимости заключать письменные трудовые договоры с работниками. Руководитель организации также является пусть и не рядовым, но сотрудником организации.

Положения статьи 273 ТК РФ могут быть не приняты проверяющими как нормы, освобождающие компанию от обязанности заключать трудовой договор с генеральным директором.

Наверняка возникнет вопрос: кто же в этом случае должен подписывать трудовой договор с руководителем фирмы? Здесь следует отметить, что трудовое законодательство Российской Федерации, в отличие от гражданского, не содержит запрета на подписание договора одним и тем же лицом. Обратите внимание, речь идет именно о подписании, а не заключении, поскольку работодателем все равно останется общество. Так что в рассматриваемой ситуации трудовой договор с руководителем вполне может быть подписан одним и тем же лицом от имени обеих сторон.

При этом преамбула трудового договора будет выглядеть так: «ООО «Бизнес» в лице единственного участника Цветкова И.И., действующего на основании Протокола общего собрания участников общества №__ от «__» ______ 2009 года, именуемое в дальнейшем «Работодатель», с одной стороны, и Цветков И.И., именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, заключили настоящий договор».

Если же организация не заключит трудовой договор с генеральным директором, оправдываясь тем, что единственный акционер и руководитель компании одно и то же лицо, она может оказаться между двух огней.

С одной стороны, на отсутствие трудового договора с директором может указать налоговая инспекция. Велика вероятность, что по этой причине она не позволит включить вознаграждение генерального директора в расходы для целей налогообложения прибыли. Это наказание может быть достаточно ощутимым для организации, ведь заработная плата главы компании, как правило, является в организации самой высокой.

С другой стороны, отсутствие трудового договора с руководителем может заметить и трудовая инспекция, посчитав это нарушением законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ). Это может повлечь за собой административный штраф. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное нарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

Таким образом, при отсутствии трудового договора с генеральным директором риск наложения на организацию указанной ответственности достаточно высок.

Можно избежать ситуации, когда договор подписывается одним лицом. Для этого в учредительных документах нужно предусмотреть, что со стороны общества трудовой договор имеет право подписывать не только участник общества и генеральный директор, но и другие лица. Например, финансовый директор. То есть сначала учредитель заключает трудовой договор с финансовым директором, после чего последний — с генеральным директором.

Заключение

Итак, мы проследили историю развития общества и формирование понятия трудового договора, рассмотрели содержание трудового договора, дали характеристику и классификацию договоров о труде, рассмотрели виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудового законодательства, рассмотрели практику применения трудовых договоров.

Из всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

В Конституции РФ (ст. 37) закреплена свобода труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию без какой-либо дискриминации, при запрещении принудительного труда.

В условиях рынка труда свобода труда позволяет каждому гражданину (физическому лицу) реализовать право на труд на основе трудового договора при свободном добровольном выборе профессии и соответствующей работы. Трудовой договор выступает, таким образом, основной формой реализации свободы труда включая право на труд для каждого, кто желает трудиться, зарабатывая на жизнь своим трудом.

Трудовой договор является той юридической формой, которая в максимальной мере предоставляет возможность работодателю для свободного осуществления подбора необходимых ему работников с учетом его собственных интересов и потребностей. Следовательно, в трудовом договоре отражается свобода труда и договорный принцип регулирования трудовых отношений, позволяющие сторонам свободно и добровольно выбирать друг друга исходя из своих частных интересов на рынке труда. В этом проявляется важная социальная и экономическая роль трудового договора, но его значение шире.

Трудовой кодекс Российской Федерации внес существенные новеллы в конструкцию заключения трудового договора. Однако она все-таки остается в некоторых своих положениях противоречивой, страдает отсутствием ясности и недосказанностью.

Необходимо внести в Трудовой кодекс Российской Федерации разумные изменения и дополнения, разрешив заключать срочные трудовые договоры пусть даже и по закрытому перечню обстоятельств, но сформулировав их четко и без дискриминации по возрасту, факту обучения, состоянию здоровья и иным условиям и дав возможность обеим сторонам реализовать свои конституционные права в части свободного распоряжения своими способностями к труду и свободы выбора рода деятельности и условий труда.

Представляется необходимым повысить эффективность профсоюзного контроля за соблюдением законодательства о трудовом договоре, добиваться привлечения к ответственности руководителей, его нарушающих. Было бы целесообразным предусмотреть в планах работы профсоюзных органов всех уровней проведение целевой проверки по данному вопросу с принятием соответствующих мер, вплоть до обращения в органы прокуратуры и суды.

Следует усилить работу по расширению профсоюзного членства, созданию профсоюзных организаций на тех предприятиях, где они пока отсутствуют. Необходимо повышать роль коллективных договоров и соглашений в обеспечении дополнительных социально-правовых гарантий работникам.

Библиографический список

Нормативно – правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (части первая, вторая, третья и четвертая) (с изм. и доп.) (в ред. Федеральных законов от 20.02.1996 N 18-ФЗ, от 12.08.1996 N 111-ФЗ, от 08.07.1999 N 138-ФЗ, от 16.04.2001 N 45-ФЗ, от 15.05.2001 N 54-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 14.11.2002 N 161-ФЗ, от 26.11.2002 N 152-ФЗ, от 10.01.2003 N 15-ФЗ, от 23.12.2003 N 182-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ, от 29.07.2004 N 97-ФЗ, от 29.12.2004 N 192-ФЗ, от 30.12.2004 N 213-ФЗ, от 30.12.2004 N 217-ФЗ,

от 02.07.2005 N 83-ФЗ, от 21.07.2005 N 109-ФЗ, от 03.01.2006 N 6-ФЗ, от 10.01.2006 N 18-ФЗ, от 03.06.2006 N 73-ФЗ, от 30.06.2006 N 93-ФЗ,

от 27.07.2006 N 138-ФЗ, от 03.11.2006 N 175-ФЗ,от 04.12.2006 N 201-ФЗ, от 18.12.2006 N 231-ФЗ,от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 29.12.2006 N 258-ФЗ,

от 05.02.2007 N 13-ФЗ, от 26.06.2007 N 118-ФЗ,от 19.07.2007 N 197-ФЗ, от 02.10.2007 N 225-ФЗ,от 01.12.2007 N 318-ФЗ, от 06.12.2007 N 333-ФЗ,

от 24.04.2008 N 49-ФЗ, от 13.05.2008 N 68-ФЗ,от 14.07.2008 N 118-ФЗ, от 22.07.2008 N 141-ФЗ,от 23.07.2008 N 160-ФЗ, от 30.12.2008 N 306-ФЗ,

от 30.12.2008 N 311-ФЗ, от 30.12.2008 N 312-ФЗ,от 30.12.2008 N 315-ФЗ, от 09.02.2009 N 7-ФЗ,от 29.06.2009 N 132-ФЗ, от 17.07.2009 N 145-ФЗ,

с изм., внесенными Федеральными законами от 24.07.2008 N 161-ФЗ, от 18.07.2009 N 181-ФЗ)

3. Кодекс законов о труде Российской Федерации» (утв. ВС РСФСР 09.12.1971) (ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002) утратил силу)

4. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001г. N 197-ФЗ (ТК РФ). (в ред. Федеральных законов от 24.07.2002 N 97-ФЗ,

от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 30.06.2003 N 86-ФЗ, от 27.04.2004 N 32-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 29.12.2004 N 201-ФЗ, от 09.05.2005 N 45-ФЗ,

от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 18.12.2006 N 232-ФЗ,от 30.12.2006 N 271-ФЗ, от 20.04.2007 N 54-ФЗ,от 21.07.2007 N 194-ФЗ, от 01.10.2007 N 224-ФЗ,

от 18.10.2007 N 230-ФЗ, от 01.12.2007 N 309-ФЗ,от 28.02.2008 N 13-ФЗ, от 22.07.2008 N 157-ФЗ,от 23.07.2008 N 160-ФЗ, от 25.12.2008 N 280-ФЗ,

от 25.12.2008 N 281-ФЗ, от 30.12.2008 N 309-ФЗ,от 30.12.2008 N 313-ФЗ, от 07.05.2009 N 80-ФЗ,от 17.07.2009 N 167-ФЗ,

5. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». (в ред. Федеральных законов

от 11.07.1998 N 96-ФЗ, от 31.12.1998 N 193-ФЗ,

от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 29.12.2004 N 192-ФЗ, от 27.07.2006 N 138-ФЗ, от 18.12.2006 N 231-ФЗ,от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 30.12.2008 N 312-ФЗ,от 19.07.2009 N 205-ФЗ, от 02.08.2009 N 217-ФЗ,с изм., внесенными Федеральными законами от 27.10.2008 N 175-ФЗ,от 22.12.2008 N 272-ФЗ)

6. Закон РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (с изменениями от 15 июля 1992 г., 24 декабря 1993г., 27 января 1995г., 20 апреля 1996 г., 21 июля 1998 г., 30 апреля, 17 июля, 20 ноября 1999 г., 7 августа 2000 г., 29 декабря 2001 г., 25 июля 2002 г., 10 января 2003 г., 22 августа 2004 г., 31 декабря 2005 г., 29 декабря 2006 г., 18 октября 2007 г., 23 июля, 25 декабря 2008 г., 3 июня, 24 июля 2009 г.)

7. № 271 –ФЗ от 30.12.2007г «О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой Кодекс РФ»

8. № 14-ФЗ от 08.02.1998г (в редакции Федерального закона от 30.12.08г № 312-ФЗ)

9. Постановлением Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П, Определением Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О)

10. Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» (с изм. и доп.

11. Международный пакт об экономических социальных и культурных правах (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН).

12. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.12.1999 N А05-4236/99-93/21.

13. СЗ РФ. 2007. N 19. Ст. 2356.

14. СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; 1998. N 30. Ст. 3619; 2002. N 13. Ст. 1179; 2003. N 1. Ст. 2, 6; N 2. Ст. 160; N 22. Ст. 2066; N 27. Ч. I. Ст. 2700; 2006. N 6. Ст. 636; N 45. Ст. 4635.

15. СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215; 2006. N 6. Ст. 636; 2007. N 10. Ст. 1151; N 16. Ст. 1828.

16. Письмо Минфина России от 7 сентября 2009 г. № 03-04-07-02/13,

17. Письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199.

II. Книги (монографии, учебники, учебные пособия)

1. Анисимов Л.Н. Трудовой кодекс для новой России (о социальном партнерстве и трудовом договоре) — М., 2002;

2. Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л. Социальное партнерство в сфере труда и социальной защиты населения. Трудовое право. 2002, № 5, с. 51-60; № 6,

3. Анисимов А.Л. Основные начала трудового законодательства. Изменение общих положений ТК РФ. М.,2007.

4. Анисимов Л.Н. Новое в трудовом законодательстве. М., 2007.

5. Анисимов Л.Н. Индивидуальный трудовой договор как основной метод регулирования трудовых отношений .Трудовое и социальное право России . М., 2001.

6. Анисимов Л.Н. Трудовые правоотношения на современном этапе: вопросы, ответы, комментарии. М., 2008.

7. Бахнов М.С. Комментарий трудового договора . Трудовой кодекс Российской Федерации: правовые новеллы. М., 2006.

8. Беляева М.Г. Наем и подряд рабочей силы: а есть ли разница? . Трудовое право. 2006. N 9.

9. Бабеф Г. Сочинения в четырех томах. Том 1. М., 1975.

10.Захаров Н. «Проверка начинается с кадровой службы». «Кадровое дело». 2003. N 3.

10. Лушникова М.В., Лушников А.М. Аннулирование трудового договора: проблемы и противоречия .Трудовое право. 2005. N 3.

11. Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Трудовое право России. М., 2006.

12. Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007.

13.Мурнина И. «Прописные истины для трудовой книжки». «Кадровое дело». 2004. N 3

14. Мурнина И. Заблуждения кадровых работников . «Кадровое дело». 2006. N 2.

15. Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф. Трудовое право России М., 2007.

16. Петров А.Я. Трудовой договор — институт современного российского трудового права и его совершенствование .Трудовое право. 2008. N 1.

17. Пустозерова В.М. Трудовой договор. М., 2007.

18. Рогова О. Трудовая книжка « Налоги» 2007. № 32

19. Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000.

20. Экономика и жизнь № 22 (9288) июнь 2009г

21. «Кадровое решение»№ 1 2008г

22. «Кадровые споры» № 3 2008г

22. «Экономика и жизнь» 2009г. № 2

23. Российская газета. 2006. 7 июля.

Приложение № 1

Основание сопоставления	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
1. Отрасль права, регулирующая порядок заключения договора	Трудовое право (трудовые отношения работодателей и работников регулируются Трудовым кодексом РФ (далее — ТК РФ) и иными нормативными актами, содержащими нормы трудового законодательства)	Гражданское право (отношения сторон в области гражданско-правовых сделок регулируются Гражданским Кодексом РФ (далее — ГК РФ) и иными нормативными актами, содержащими нормы гражданского законодательства)
2. Предмет договора	Договор регламентирует процесс труда, процесс выполнения работ и оказания услуг.	Регламентация достижения и передачи результата труда заказчику
3. Характер выполняемой работы	Работник выполняет любую порученную ему работу по определенной специальности, квалификации или должности. Например: Секретарь, работающий на предприятии, обязан выполнять всю работу, связанную с организацией делопроизводства, вести учет поступающих в организацию и исходящих из организации документов, грамотно оформлять документацию, печатать по требованию руководителя отдельные документы, принимать посетителей, отвечать на телефонные звонки, исполнять иные поручения работодателя.	Лицо, заключившее гражданско-правовой договор (подряд, об оказании услуг и др.) выполняет конкретное индивидуальное задание, определенное в договоре. Например: Лицо, работающее по договору подряда принимает на себя обязанность напечатать по заданию Заказчика 100 документов в течение недели. Остальную работу, связанную с регистрацией, рассылкой этих документов адресатам, Заказчик будет выполнять самостоятельно.
4. Организационный признак	Работник включается в штат, постоянный состав, трудовой коллектив предприятия. Работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка организации (обязан приходить на работу в установленные рабочие часы, имеет фиксированный перерыв на обед, установленные трудовым распорядком выходные дни , обязан посещать обязательные для работников планерки, совещания и т.д..) Упорядочение деятельности работника со стороны работодателя.  Документом, подтверждающим отношения работника и работодателя является приказ о приеме на работу, трудовой договор, и трудовая книжка работника. Работа выполняется с использованием материалов и оборудования работодателя.	Исполнитель самостоятельно организует свой труд, а Заказчик не вправе вмешиваться в его оперативно-хозяйственную деятельность. Документом, подтверждающим отношения исполнителя и Заказчика является договор. Исполнитель сам выбирает способ выполнения заказа и достижения результата Исполнитель обычно выполняет работу за счет собственных средств, материалов, с использование собственного оборудования.
5. Характер отношений	Длящийся Например: Гражданин приглашается на работу в качестве шофера на год, или без ограничения срока.	Как правило, выполнение разового задания. Например:Владелец личного автомобиля обязуется осуществить перевозку груза в указанный Заказчиком пункт назначения.
6. Взносы во внебюджетные фонды	Работодатель обязан платить взносы в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, Государственный фонд занятости.	Взносы заказчиком не оплачиваются.
7. Имущественный признак	Как правило, оплата труда не зависит от конечного результата работы. Работник получает фиксированную заработную плату. Размер зарплаты должен быть не ниже установленного Законом минимального размера оплаты труда.	Заказчик оплачивает только конечный результат работы, который должен соответствовать условиям договора и не несет иных имущественных обязанностей. Размер вознаграждения определяется исключительно по соглашения сторон.
8. Риск невыполнения работы	Трудовое вознаграждение должно быть выплачено работнику в любом случае, даже если выполненная им работа не привела ни к какому положительному результату.	Риск невозможности завершения работы и представления конечного результата несет Исполнитель (так как его труд не будет оплачен).
9. Конечный результат работы	Все созданные работником по трудовому договору вещи принадлежат его работодателю	Вещи, созданные по гражданско-правовому договору, до момента передачи их Заказчику принадлежат на праве собственности Исполнителю.
10. Ответственность	Работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности (ему может быть вынесено замечание, объявлен выговор, строгий выговор, работник может быть уволен).  Материальная ответственность работника наступает только в случае его вины  Пределы материальной ответственности работника ограничены нормами трудового законодательства: За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка; законом могут быть предусмотрены случаи полной материальной ответственности работника.	Исполнитель может быть привлечен к материальной ответственности. Ответственность наступает независимо от вины (предпринимательский риск); В случае причинения вреда, Исполнитель обязан возместить причиненный ущерб в полном объеме. Более того, на него может быть возложена обязанность уплатить штраф, заплатить проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами.

Приложение № 2

Районные коэффициенты к заработной плате работников организаций в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях на примере Мурманской области

Субъекты РФ, районы, города

Размеры районных коэффициентов

	для непроизводственных отраслей	для производственных отраслей
1	2	3
Мурманская область
г. Мурманск — 140	1.80	1.80
п. Туманный	1.70	1.70
Остальные районы, г. Мурманск	1.40	1.40; 1.50; 1.70

1 Анисимов Л.Н. Трудовой кодекс для новой России (о социальном партнерстве и трудовом договоре) -//М., 2002; Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л. Социальное партнерство в сфере труда и социальной защиты населения.// Трудовое право. 2002, № 5, с. 51-60; № 6, с. 64-71.

1 Бабеф Г. Сочинения в четырех томах. Том 1. М., 1975. С. 172.

2 Международный пакт об экономических социальных и культурных правах (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Ведомости ВС СССР. 28 апреля 1976 г. № 17. Ст. 291.

1 Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000. С. 171, 206.

2 Там же С. 243, 282.

1 Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000. С. 245.

1 Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф. Трудовое право России. М., 2007. С. 86.

1Маврин С.П. Хохлов Е.Б. Трудовое право России. М., 2006. С. 283.

2 «Кодекс законов о труде Российской Федерации» (утв. ВС РСФСР 09.12.1971) (ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002) .// Ведомости ВС РСФСР, 1971, № 50, ст. 1007.

1 Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2007. С. 12.

2 Петров А.Я. Трудовой договор — институт современного российского трудового права и его совершенствование // Трудовое право. 2008. N 1. С. 53 — 59.

3 Анисимов А.Л. Основные начала трудового законодательства. Изменение общих положений ТК РФ. М.,2007.С-3-4

1 Анисимов Л.Н. Новое в трудовом законодательстве. М., 2007. С. 3 — 30, 46 — 67.

2 Шкатулла В. Новый порядок заключения трудового договора .//Кадровик. 2002. N 4. С. 35 — 49

3 Анисимов Л.Н. Индивидуальный трудовой договор как основной метод регулирования трудовых отношений //.Трудовое и социальное право России . М., 2001. С. 125 — 203

1 Анисимов Л.Н. Трудовые правоотношения на современном этапе: вопросы, ответы, комментарии. М., 2008. С. 17 — 19;

2 Бахнов М.С. Комментарий трудового договора . Трудовой кодекс Российской Федерации: правовые новеллы. М., 2006. С. 101 — 1206

1 Пустозерова В.М. Трудовой договор. М., 2007. С. 8

1 Стороной трудового договора может быть также иностранец или лицо без гражданства, проживающие как на территории России, так и за рубежом, когда они принимаются на работу в российском загранучреждении.

1 Текст см.: Российская газета. 2006. 7 июля.

1 Анисимов А.Л. Увольнение за разглашение охраняемой законом тайны .// Справочник кадровика. 2008. N 4. С. 20 — 28.

2 Фактическое допущение к работе осуществляется должностным лицом, имеющим право приема на работу, либо с его ведома (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 3).

1 Лушникова М.В., Лушников А.М. Аннулирование трудового договора: проблемы и противоречия .//Трудовое право. 2005. N 3. С. 36 — 37.

2 Ст. 55 ГПК РФ

1 Анисимов Л.Н. Трудовой договор и индивидуальные трудовые споры. М., 2004. С. 51 — 55.

2 См.: Российская газета. 2004. 8 апреля.

1 Анисимов А.Л. Правовой статус работника в трудовых отношениях и требования к его деловым качествам.//Трудовое право. 2007. N 12. С. 3 — 26.

2 См.: Российская газета. 1993. 10 августа.

1 Ст. 434 ГК РФ

2 По требованию работника работодатель обязан выдать ему заверенную надлежащим образом копию приказа (распоряжения) о приеме на работу (статья 68 ТК РФ).

1 Беляева М.Г. Наем и подряд рабочей силы: а есть ли разница? . //Трудовое право. 2006. N 9. С. 3 и сл.

2 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.12.1999 N А05-4236/99-93/21.

1 Мурнина И. «Прописные истины для трудовой книжки».// «Кадровое дело». 2004. N 3 с. 23-2

2 Захаров Н. «Проверка начинается с кадровой службы». //«Кадровое дело». 2003. N 3.с.13-14

1 Рогова О. Трудовая книжка //« Налоги» 2007. № 32

1Мурнина И. Заблуждения кадровых работников .// «Кадровое дело». 2006. N 2.с 15-17

1 См. п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового Кодекса РФ

1 см. п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

1 см., например, ст. 187, ч. 4 ст. 256, ч. 3 ст. 414 ТК РФ

1 СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215; 2006. N 6. Ст. 636; 2007. N 10. Ст. 1151; N 16. Ст. 1828.

2 СЗ РФ. 2007. N 10. Ст. 1152.

3 СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822; 2004. N 25. Ст. 2484; N 33. Ст. 3368; 2005. N 1. Ч. I. Ст. 9, 12, 17, 25, 37; N 17. Ст. 1480; N 27. Ст. 2708; N 30. Ч. I. Ст. 3104, 3108; N 42. Ст. 4216; 2006. N 1. Ст. 9, 10, 17; N 6. Ст. 636; N 8. Ст. 852; N 23. Ст. 2380; N 30. Ст. 3296; N 31. Ст. 3452; N 43. Ст. 4412; N 49. Ст. 5088; N 50. Ст. 5279; 2007. N 1. Ч. I. Ст. 21; N 10. Ст. 1151;

4 СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950; 2002. N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; 2003. N 26. Ст. 2574; N 50. Ст. 4855; 2004. N 52. Ст. 5272; 2005. N 1. Ч. I. Ст. 9; N 30. Ч. I. Ст. 3104; 2006. N 1. Ст. 13; 2007. N 1. Ч. I. Ст. 37; N 18. Ст. 2118.

5 СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; 1997. N 20. Ст. 2231; 1998. N 30. Ст. 3608; 2002. N 11. Ст. 1018; N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711; N 45. Ст. 4377; 2006. N 3. Ст. 282; N 6. Ст. 636.

1 СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3030; 2004. N 35. Ст. 3607; 2006. N 1. Ст. 22.

2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2// «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

1 СЗ РФ. 2007. N 19. Ст. 2356.

2 СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; 1998. N 30. Ст. 3619; 2002. N 13. Ст. 1179; 2003. N 1. Ст. 2, 6; N 2. Ст. 160; N 22. Ст. 2066; N 27. Ч. I. Ст. 2700; 2006. N 6. Ст. 636; N 45. Ст. 4635.

1 См.Приложение № 3

1 Статья 74 ТК РФ

1Хачатурян Ю.А// «Кадровое решение» № 1 2008г С.23

1 ст.84.1 ТК РФ

1 Ст.64 ТК РФ

2 Ст.80 ТК РФ

3 ст.63 ГК РФ

1 Ст.81 ТК РФ

1 № 271 –ФЗ от 30.12.2007г «О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой Кодекс РФ»

1 см. приложение № 4

1 № 14-ФЗ от 08.02.1998г ( в редакции Федерального закона от 30.12.08г № 312-ФЗ)// «Экономика и жизнь» 2009г. № 2

1 Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». (в ред. Федеральных законов от 11.07.1998 N 96-ФЗ, от 31.12.1998 N 193-ФЗ,

от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 29.12.2004 N 192-ФЗ, от 27.07.2006 N 138-ФЗ, от 18.12.2006 N 231-ФЗ,от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 30.12.2008 N 312-ФЗ,от 19.07.2009 N 205-ФЗ, от 02.08.2009 N 217-ФЗ,с изм., внесенными Федеральными законами от 27.10.2008 N 175-ФЗ,от 22.12.2008 N 272-ФЗ)

1 Письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199.

2 «Главбух» № 19 2009г с.7

Федеральное агентство по образованию

Ставропольский Государственный университет

Реферат

На тему:

«Исторические основы криптологии»

Выполнил:

Студент 4-го курса

Специальности «Математика»

Шевченко Виктор.

Ставрополь 2006.

Содержание.

Введение …………………………………………………………………………3

Предмет криптологии ……………………………………………………………7

Язык сообщения …………………………………………………………………8

Тайнопись ……………………………………………………………………….10

Коды и их назначение …………………………………………………………..14

Криптография и криптоанализ………………………………………………….19

История криптографии…………………………………………………………..22

Заключение……………………………………………………………………….48

Примечания ………………………………………………………………………50

Список литературы………………………………………………………………57

Введение.

«Сограждане!» — начал он взволнованным

голосом, но так как речь его была секретная,

то весьма естественно, что никто ее не слыхал.

М. Салтыков-Щедрин,

«История одного города».

История человеческой цивилизации стала также историей создания систем безопасной передачи информации. Искусство шифрования и тайной передачи информации было присуще практически всем государствам.

Что обычно приходит на ум при произнесении слова «криптография»? Спецслужбы, дипломатическая переписка, «математическое шаманство»? А при произнесении фразы «криптография в информационных технологиях»? Шифрование данных припомнят сразу. Про электронную подпись вспомнят. Кто то знает что то про «Сертификаты открытых ключей». Или про «взлом» чужих шифров. Попробуем разобраться со всеми этими, а заодно и другими, понятиями и подходами, которыми оперирует современная криптография.
Криптография в прошлом использовалась лишь в военных целях. Однако сейчас, по мере образования информационного общества, криптография становится одним из основных инструментов, обеспечивающих конфиденциальность, доверие, авторизацию, электронные платежи, корпоративную безопасность и бесчисленное множество других важных вещей. Справедливости ради надо отметить, что криптография — не панацея от всех бед. Криптографические методы могут помочь обеспечить безопасность, но только на эти методы надеяться не следует. Криптографические методы могут применяться для решений следующих проблем безопасности:

— конфиденциальности передаваемых/хранимых данных

— аутентификации

— целостности хранимых и передаваемых данных

— обеспечения подлинности документов Базовых методов преобразования информации, которыми располагает криптография, немного, среди них:

— шифрование (симметричное и несимметричное)

— вычисление хэш функций

— генерация электронной цифровой подписи

— генерация последовательности псевдослучайных чисел

Проблема защиты информации путем ее преобразования, исключающего ее прочтение посторонним лицом, волновала человеческий ум с давних времен. История криптографии — ровесница истории человеческого языка. Более того, первоначально

письменность сама по себе была своеобразной криптографической системой, так как в древних обществах ею владели только избранные. Священные книги древнего Египта, древней Индии тому примеры.

Историю криптографии условно можно разделить на 4 этапа.

1. Наивная криптография.

2. Формальная криптография.

3. Научная криптография.

4. Компьютерная криптография.

Для наивной криптографии (до нач. XVI века) характерно использование любых (обычно примитивных) способов запутывания противника относительно содержания шифруемых текстов. На начальном этапе для защиты информации использовались методы кодирования и стеганографии, которые родственны, но не тождественны криптографии. Большинство из используемых шифров сводились к перестановке или моноалфавитной подстановке. Одним из первых зафиксированных примеров является шифр Цезаря, состоящий в замене каждой буквы исходного текста на другую, отстоящую от нее в алфавите на определенное число позиций. Другой шифр, полибианский квадрат, авторство которого приписывается греческому писателю Полибию, является общей моноалфавитной подстановкой, которая проводится с помощью случайно заполненной алфавитом квадратной таблицей (для греческого алфавита размер составляет 5×5). Каждая буква исходного текста заменяется на букву, стоящую в квадрате снизу от нее. Этап формальной криптографии (кон. XV века — нач. XX века) связан с появлением формализованных и относительно стойких к ручному криптоанализу шифров. В европейских странах это произошло в эпоху Возрождения, когда развитие науки и торговли вызвало спрос на надежные способы защиты информации. Важная роль на этом этапе принадлежит Леону Батисте Альберти, итальянскому архитектору, который одним из первых предложил многоалфавитную подстановку. Данный шифр, получивший имя дипломата XVI века Блеза Вижинера, состоял в последовательном «сложении» букв исходного текста с ключом (процедуру можно облегчить с помощью специальной таблицы). Его работа «Трактат о шифре» A466) считается пер- первой научной работой по криптологии. Одной из первых печатных работ, в которой обобщены и сформулированы известные на тот момент алгоритмы шифрования является труд «Полиграфия» A508 г.) немецкого аббата Иоганна Трисемуса. Ему принадлежат два небольших, но важных открытия: способ заполнения полибианского квадрата (первые позиции заполняются с помощью легко запоминаемого ключевого слова, остальные — оставшимися буквами алфавита) и шифрование пар букв (биграмм). Простым но стойким способом многоалфавитной замены (подстановки биграмм) является шифр Плейфера, который был открыт в начале XIX века Чарльзом Уитстоном. Уитстону принадлежит и важное усовершенствование — шифрование ««двойным квадратом». Шифры Плейфера и Уитстона использовались вплоть до первой мировой войны, так как с трудом поддавались ручному криптоанализу. В XIX веке голландец Керкхофф сформулировал главное требование к криптографическим системам, которое остается актуальным и поныне: секретность шифров должна быть основана на секретности ключа, но не алгоритма. Наконец, последним словом в донаучной криптографии, которое обеспечили еще более высокую криптостойкосить, а также позволило автоматизировать (в смысле механизировать) процесс шифрования стали роторные криптосистемы. Одной из первых подобных систем стала изобретенная в 1790 году Томасом Джефферсоном, будущим президентом США механическая машина. Многоалфавитная подстановка с помощью роторной машины реализуется вариацией взаимного положения вращающихся роторов, каждый из которых осуществляет «прошитую» в нем подстановку. Практическое распространение роторные машины получили только в начале XX века. Одной из первых практически используемых машин, стала немецкая Enigma, разработанная в 1917 году Эдвардом Хеберном и усовершенствованная Артуром Кирхом. Роторные машины активно использовались во время второй мировой войны. Помимо немецкой машины Enigma использовались также устройства Sigaba (США), Турех (Великобритания), Red, Orange и Purple2 (Япония). Роторные системы — вершина формальной криптографии так как относительно просто реализовывали очень стойкие шифры. Успешные криптоатаки на роторные системы стали возможны только с появлением ЭВМ в начале 40-х годов. Главная отличительная черта научной криптографии 30-е — 60-е годы XX века) — появление криптосистем со строгим математическим обоснованием криптостойкости. К началу 30-х годов окончательно сформировались разделы математики, являющиеся научной основой криптологии: теория вероятностей и математическая статистика, общая алгебра, теория чисел, начали активно развиваться теория алгоритмов, теория информации, кибернетика. Своеобразным водоразделом стала работа Клода Шеннона «Теория связи в секретных системах» ), где сформулированы теоретические принципы криптографической защиты информации. Шеннон ввел понятия «рассеивание» и «перемешивание», обосновал возможность создания сколь угодно стойких криптосистем. В 60-х годах ведущие криптографические школы подошли к созданию блочных шифров, еще более стойких по сравнению с роторными криптосистемами, однако допускающие практическую реализацию только в виде цифровых электронных устройств. Компьютерная криптография (с 70-х годов XX века) обязана своим появлением вычислительным средствам с производительностью, достаточной для реализации критосистем, обеспечивающих при большой скорости шифрования на несколько Примерно в 1900 году до н. э. древние египтяне начали видоизменять и искажать иероглифы, чтобы закодировать определенные сообщения. порядков более высокую криптостойкость, чем «ручные» и «механические» шифры. Первым классом криптосистем, практическое применение которых стало возможно с появлением мощных и компактных вычислительных средств, стали блочные шифры. В 70-е годы был разработан американский стандарт шифрования DES (принят в 1978 году). Один из его авторов, Хорст Фейстел (сотрудник IBM), описал модель блочных шифров, на основе которой были построены другие, более стойкие симметричные криптосистемы, в том числе отечественный стандарт шифрования ГОСТ 28147-89. С появлением DES обогатился и криптоанализ, для атак на американский алгоритм был создано несколько новых видов криптоанализа (линейный, дифференциальный и т.д.), практическая реализация которых опять же была возможна только с появлением мощных вычислительных систем. В середине 70-х годов произошел настоящий прорыв в современной криптографии — появление асимметричных криптосистем, которые не требовали передачи секретного ключа между сторонами. Здесь отправной точкой принято считать работу, опубликованную Уитфилдом Диффи и Мартином Хеллманом в 1976 году под названием «Новые направления в современной криптографии». В ней впервые сформулированы принципы обмена шифрованной информацией без обмена секретным ключом. Независимо к идее асимметричных криптосистем подошел Ральф Меркли. Несколькими годами позже Рон Ривест, Ади Шамир и Леонард Адлеман открыли систему RSA, первую практическую асимметричную криптосистему, стойкость которой была основана на проблеме факторизации больших простых чисел. Асимметричная криптография открыла сразу несколько новых прикладных направлений, в частности системы электронной цифровой подписи (ЭЦП) и электронных денег. В 80-90-е годы появились совершенно новые направления криптографии: вероятностное шифрование, квантовая криптография и другие. Осознание их практической ценности еще впереди. Актуальной остается и задача совершенствования симметричных криптосистем. В 80-90-х годах были разработаны нефейстеловские шифры (SAFER, RC6 и др.), а в 2000 году после открытого международного конкурса был принят новый национальный стандарт шифрования США — AES.

В 600 — 500 годы до н. э. древние евреи создали упорядоченную систему криптографии «Атбаш» — в России известна под названием «тарабарская грамота». Суть метода проста: при письме одна буква алфавита заменяется другой, например, вместо буквы «а» всегда пишется буква «я».

Основные принципы разведки и контрразведки, включая и методы обработки информации, впервые сформулировал китайский ученый Сун Цзы в своей книге «Искусство войны» примерно в 500 году до н. э. Малоизвестно, что в известной древнеиндийской книге «Кама Сутра» криптография упоминается как одно из 64 искусств, обязательных к изучению.

Абу Яхмади, составитель первого словаря арабского языка в VIII веке научился взламывать византийские секретные депеши, написанные на основе греческого языка.

В XV веке итальянский математик Леон Батиста Альберти создал первую математическую модель криптографии. Он также создал первое механическое устройство для шифрования секретных документов. На основе его изобретения действовали все криптографические устройства, использовавшиеся до появление компьютеров. В частности, в 17 веке известный английский ученый сэр Фрэнсис Бэкон создал подобное устройство, где каждой букве алфавита могло соответствовать пять вариантов шифровки.

В XVII столетии криптографией увлекся Томас Джефферсон, один из отцов-основателей США, третий по счету президент страны и ученый. Он создал шифровальную машину цилиндрической формы, позволявшую использовать десятки вариантов кодирования. Подобные устройства использовались во всем мире вплоть до конца Второй мировой войны.

В XVIII веке английская разведка стала широко применять невидимые чернила — в частности молоко. Метод письма молоком (текст становится виден при нагревании листа бумаги) позже использовал Владимир Ленин.

Предмет Криптологии.

Описание предмета криптологии начнем с доуточнения обиходного понятия информация. Иностранному термину информация достаточно близко отвечает русское слово смысл. Очевидно, что одну и ту же информацию можно передать разными сообщениями, например, на разных языках, а также письмом, телеграфом или факсом.

С другой стороны, одно и то же сообщение разными людьми понимается по-разному. Например, при сообщении о победе «Спартака» иной футбольный болельщик обрадуется, а другой может и огорчиться. Значит, можно сделать вывод, что информация людьми извлекается из сообщения с помощью ключа, правила, придающего сообщению конкретный смысл. Для обычных сообщений такие правила дают здравый смысл и знание языка. Иногда же, ключом владеет лишь узкая группа лиц, знающая специальные термины или жаргон. Например, на блатном языке начала века сизюмаp пено означало число 75. Жаргон преферансистов хорошо иллюстрирует анекдот. Кассир спрашивает у мужчины, снимающего крупную сумму денег со счета: «Гарнитурчик собираетесь прикупить?», тот со вздохом отвечает: «Прикупил вчера, на мизере». У программистов на персональных компьютерах можно услышать массу специфических терминов: старая мама, кривой винт, косые флопы, полуось, огрызок. О’Генри в «Королях и капусте» привел пример, как написанная на Нью-Йоркском жаргоне телеграмма: «…главный с кисейным товаром держит курс на соль…» — была не понята туземными чиновниками, сколько ни ломали себе они над ней голову. Но ее смысл, что президент Анчурии бежал с любовницей к океану, сразу же разгадал американец Билли Кьоу, который «…как то ухитрился понять даже приказ улетучиться, произнесенный на классическом китайском языке и подтвержденный дулом мушкета…»

Особую роль ключ имеет в криптографии, где его знание гарантирует извлечение

истинного смысла сообщения. Вспомните смешные фигурки из рассказа «Пляшущие человечки» Конан Дойля. Их рисунок казался детской шалостью, но привел в ужас героиню, которая, зная ключ, прочла адресованную ей шифровку: «Илей, готовься к смерти».

Язык сообщения.

Исходное незнание языка сообщения обычно делает невозможным восприятие его смысла. Мужчина, привыкший к скромной символике на отечественных сигаретах, так и не смог правильно прочесть название их нового сорта: «ПОКТОБ». На пачке под красивым княжеским гербом была не английская, а русская надпись РОСТОВ.

Мало кто сможет понять запись «мана дерутумо», сделанную по-нганасански, ведь знающих этот язык во всем мире вряд ли больше тысячи. И уж совсем невероятной кажется возможность прочтения надписи на забытом языке. В Большом энциклопедическом словаре написано: «Расшифровка Ф. Шампольоном иероглифического текста Розеттского камня положила начало чтению древнеегипетских иероглифов». В этом высказывании все верно. Однако можно ли расшифровать письмена, которые не были зашифрованы? Паскаль в своих «Мыслях» высказался: «Языки суть шифры, в которых не буквы заменены буквами, а слова словами, так что неизвестный язык есть легко разгадываемый шифр». Но криптологи и языковеды не поддерживают это мнение. Поэтому далее употребление слова расшифровка будет относиться лишь к прочтению сообщений на известных языках, сделанных с помощью шифра, то есть системы изменения текста письма, чтобы сделать смысл его непонятным для непосвященных, не знающих ключа.

Стоит сделать небольшое, но важное замечание. Иногда необходимо русский текст напечатать на пишущей машинке с латинским алфавитом. Для этого можно воспользоваться соответствием русских букв латинским принятым для написания международных телеграмм. Например, SHESTOE POCHTOVOE OTDELENIE GORODA

IAROSLAVLIA.

Заметим, буква Э передается так же как и буква Е, тем не менее написанный так текст останется русским, просто изменится его кодировка. Язык существенно влияет на структуру текста и его понимание. Однако, даже определившись с языком сообщения, бывает подчас трудно решить сколько букв будет составлять алфавит: латинский насчитывает 24-25 букв, а русский 31-32. Неоднозначность возникает потому, что при письме часть букв заменяют другими, сходными по звучания или написанию. Обычно русскую букву Ё в письме заменяют на букву Е, а букву Й на И. Каждый язык имеет свой специфический алфавит, но, увы не единственный. Так, хотя болгарский и русский алфавиты, происшедшие от кириллицы, почти одинаковы, но в болгарском нет букв Ё, Ы, Э. Поэтому, набирая попеременно то русский, то болгарский тексты, обычно держатся лишь русского алфавита, включающего в себя болгарский.

Сложнее всего дело с алфавитом обстоит в Европе на территории эксреспублики Югославии, где для сербохорватского языка давно используются сразу две основные системы письменности. Одна из них, вуковица, названная по имени Вуко Кароджича, является подвидом кириллицы и употребляется главным образом сербами, другая же, гаевица, представляет подвид латиницы и используется хорватами. Соответствие между буквами вуковицы и гаевицы неоднозначно, поскольку сербской букве, обозначающей звук «дь», отвечают две, или даже три хорватские. Но это еще не все. Есть, как минимум, два варианта сербохорватского произношения: екавский и экавский, которые различно отображаются на письме. Из этого примера хорошо видно, что справиться с неопределенностью языка сообщения без его знания вовсе непросто. По этому поводу Герман Вейль удачно привел двустишие Готфрида Келлера: «Что это значит — каждый знает, кто во сне верхом скакал без коня». По этой причине язык сообщений криптологи считают заранее известным и алфавит его фиксированным. Интересно заметить, во время Второй мировой войны сделать свои шифровки нечитаемыми для японцев американцы смогли довольно простым путем: они набирали криптографов из небольшого индейского племени Навахо и те вели секретную связь только на своем родном языке.

Тайнопись.

Начиная с давних времен, люди обменивались информацией, посылая друг другу

письма. Древним новгородцам приходилось сворачивать свои берестяные грамотки

текстом наружу — только так они могли перевозиться и храниться, не разворачиваясь самопроизвольно от изменения влажности. Это походило на современные почтовые карточки, где текст тоже открыт для посторонних взоров. Пересылка берестяных

грамот была широко распространена, но имела серьезный изъян, содержимое посланий не было защищено ни от своекорыстных интересов, ни от неуемного любопытства иных людей. Поэтому со временем послания стали свертывать особо, так, чтобы текст оказывался внутри. Когда же и это казалось недостаточным, то письмо запечатывали восковой, а в позднейшее время сургучной личной печатью. Печати всегда были не столько в моде, сколько в повседневном обиходе. Они обычно выполнялись в виде перстней с рельефными изображениями, и Эрмитаж в античном отделе хранит их множество. Печати, придуманы по уверениям некоторых историков китайцами, хотя древние камеи Вавилона, Египта, Греции и Рима ничем от печатей не отличаются. Воск прежде, а сургуч и поныне помогают поддерживать секреты почтовой переписки.

Точных дат и бесспорных сведений о секретном письме в древности сохранилось очень мал. Однако вместе с шифрами были, само собой разумеется, и попытки сокрытия текста. В древней Греции для этого однажды обрили раба, написали на его голове, и, когда волосы отросли, отправили с поручением к адресату. Отзвук этой истории можно встретить в «Гиперболоиде инженера Гарина» Алексея Толстого, где текст нанесли на спину мальчика. Если же гонец был надежен и даже под пытками не выдал бы послания, то его изложение могло быть изустным. Боярин Иван Фрязин, в 1469 году выступая сватом Великого князя Иоанна к Софье (Софья — племянница и наследница последнего византийского императора Костантина Палеолога, принесшая России свой герб в виде двуглавого орла как приданое), имел грамоту следующего содержания: «Сиксту, Первосвятителю Римскому, Иоанн, Великий князь Белой Руси, кланяется и просит верить его послам».

Опишем кратко, но не будем дальше рассматривать сообщения симпатические, латентные или скрытые. Они могут быть сделаны специальными техническими средствами, как передача остронаправленным лучом, надпись бесцветными чернилами, проявляющаяся лишь после специального физического или химического воздействия. Именно скрытые сообщения принято называть тайнописью, но не шифры. Популярные исторические книжки сообщали, что российские революционеры в тюрьмах использовали в качестве симпатических чернил даже обычное молоко — и это правда. При нагревании на огне или горячим утюгом такие записи становились отчетливо видны. (Дейл Карнеги полагал, что для «проявления» такой тайнописи достаточно было погрузить письмо в горячий чай. Здесь он не прав.) Литератор Куканов в своей повести о Ленине «У истоков грядущего» рассуждал так: «Молоко в роли чернил — не самый хитрый способ тайнописи, но порой, чем проще уловка, тем она надежнее».

Заглянем же теперь в документ под номером 99312 из архива российской охранки: «Переписка химией состоит в следующем. Пишут на шероховатой, не глянцевой бумаге. Пишут сначала обыкновенными чернилами какой-нибудь безразличный текст, то есть что-либо совершенно безобидное, ни слова о делах. Когда это письмо написано, то берут совершенно чистое мягкое перо и пишут между строками, написанными чернилами, уже то, что хотят сказать о конспиративных делах. Это конспиративное письмо пишут химическими чернилами, то есть раствором какой-нибудь кислоты…». Была приведена выдержка из письма, сделанного химией революционерами партии РСДРП, которое было отправлено в Россию редакцией газеты «Правда» из Вены. Выявить и прочесть эту тайнопись Департаменту полиции не составляло никакого труда, ведь именно в России были разработаны и развиты способы чтения скрытых и стертых текстов с помощью фотографии и подбора освещения, применяемые и поныне. Интересно, зачем долгие годы упорно распространялась легенда о трудности прочтения «молочной» тайнописи?

Позднее, физик Роберт Вуд предложил использовать для чтения скрытых текстов явление люминесценции, потрясшее эффективностью английские секретные службы, занимавшиеся этой проблемой. Биограф Сибрук со слов Вуда описывает это так:

«Мне принесли большой гладкий чистый штамп военной цензуры. Я натер его вазелином, затем, как следует вытер платком, пока он не перестал оставлять следы на

бумаге. Затем, я плотно прижал его к шпионоупорной бумаге, не давая соскользнуть в сторону.

— Можете ли вы обнаружить здесь запись? — спросил я.

Они испытали бумагу в отраженном и поляризованном свете и сказали:

— Здесь ничего нет.

— Тогда давайте осветим ультрафиолетовыми лучами.

Мы взяли ее в кабинку и положили перед моим черным окошечком. На бумаге яркими голубыми буквами, как будто к ней приложили штамп, намазанный чернилами,

светились слова: секретных надписей нет.»

Сокрытие текста достигло своих вершин после Второй мировой войны, когда распространились сверхминиатюрные фотографии, называемые микроточками. Одна микроточка размером с обычную точку текста могла содержать сотни страниц документов и найти ее в книге среднего формата было много сложнее, чем пресловутую иголку в стоге сена. Адвокат Рудольфа Абеля, оказавшегося в американской каторжной тюрьме по обвинению в незаконном въезде в США (Обвинение Абелю (Вильям Фишер) в шпионаже не предъявили потому, что за шпионаж в США неизбежна смертная казнь, а его попытались обменять на американского шпиона, схваченного впоследствии в СССР. В 1962 году Абель, отсидев в каторжной тюрьме 5 лет из 30, был обменян на пилота Pшпиона Пауэрса, сбитого в советском воздушном пространстве.), хотел продать его конфискованные картины с аукциона, чтобы улучшить положение своего подзащитного хотя бы материально. Однако этого не удалось сделать, так как картины, написанные маслом с применением непрозрачных для рентгеновских лучей красок, при поиске микроточек непременно были бы разрушены, а сам поиск занял бы годы кропотливой работы ЦРУ. Поэтому в тюрьме Абелю пришлось подрабатывать, рисуя лишь прозрачные акварели. Сейчас нет технических проблем записать текст так мелко, что его вообще нельзя будет прочесть оптическими средствами, а придется рассматривать в электронный микроскоп. Такая технология используется при создании компьютерных микросхем сверхбольшой интеграции. На одном квадратном миллиметре их поверхности можно записать все книги, которые когда-либо были напечатаны человечеством.

Чтобы не сложилось впечатление, что симпатические сообщения бывают лишь у революционеров и шпионов, напомним ряд примеров из области компьютерных скрытых текстов. Наиболее ранняя идея их создания относится к предложению форматировать диск под размер секторов отличный от принятого DOS. Когда же все убедились, что такого рода сокрытие действует на хакеров как красная тряпка на быка, появились более глубокие приемы, где форматирование осуществляла специальная программа, напрямую обращающаяся к накопителю на гибких дисках. В ответ немедленно были созданы программы, которые могли читать любое форматирование. Для сокрытия информации на дискетах широко используются их инженерные дорожки, доступные для чтения, но не воспринимаемые дисковыми операционными системами, а также так называемые короткие зоны и неустойчивые биты (Weak bits — слабые, неустойчивые биты, которые специально записаны на уровне, промежуточном между 0 и 1). Вспомните сообщения о вирусах, которые прячутся в сбойных блоках — это тоже тайнопись своего рода. Кроме того, программой редакции диска можно очень просто дописать информацию в свободной части хвостового кластера файла. Только стоит ли? Уж слишком просто вскрывать. Симпатические сообщения имеют тот недостаток, что их скрытность обусловлена лишь состоянием развития техники, которая стремительно совершенствуется. Прибегая к симпатическим сообщениям, невольно приходится вступать в бесконечное состязание меча и щита, которому нет конца — на каждый щит найдется и поражающий его меч. Любой способ создания симпатического текста будет вскоре разрушен, и к этому нужно быть готовым. А что это за секретность без гарантий стойкости?

Стоит несколько слов сказать и о квантовой криптографии, которая недавно еще представлялась как фантастика, поскольку требуемая для ее реализации технология казалась фантастической. Но когда Беннет и Брэссард в 1982 году пришли к выводу: роль фотона состоит не в хранении, а передаче информации, и можно разработать квантовый канал открытого распределения секретных ключей. В криптографии считается, что линии связи всегда контролируются перехватчиком, которому , известно содержание всех передаваемых сообщений, о чем могут и не знать абоненты. Но, если информация кодируется неортогональными состояниями фотона, то нарушитель не может получить сведений даже о наличии передачи без нарушения целостности ее процесса, что будет сразу же обнаружено. Перехватив фотон, злоумышленник не сможет сделать над ним несколько измерений, так как от первого же фотон разрушится и не даст ключевой информации в необходимом объеме. Поэтому даже активный перехватчик не сможет правильно передать аналогичный фотон получателю так, чтобы перехват не был бы замечен.

Дискуссия о тайнописи в неожиданном аспекте прозвучала, когда правительство США попыталось недавно ограничить или вообще запретить свободное применение криптографии. Однако, возражали оппоненты, полный ее запрет не повлечет за собой прекращение секретной связи. Во многих каналах коммерческой связи поток помех значительно превышает долю шифруемой секретной информации. Поэтому шифрованные секретные биты станут прятать в обычных сообщениях, имитируя небольшое увеличение шума. Приводился пример: в одном цифровом снимке Kodak Photo содержится около 18 мегабайт информации, и умело произведенное сокрытие в нем мегабайта шифровки практически не ухудшит качества изображения. Прятать шифровки очень просто потому, что они ничем не отличимы от обычного шума или

помех в каналах связи. Если обычная тайнопись легко читается, то тайнопись шифрованного сообщения, замаскированного под шум или сбои, найти невозможно. Интересный вариант тайнописной шифровки был использован при печати на ЭВМ контрактов с клиентами в одной из московских компаний. За счет малозаметных искажений очертаний отдельных символов текста в него вносилась шифрованная информация об условиях составления контракта. Эта тайнопись выглядела как обычные незначительные дефекты печати и обеспечивала очень высокую степень защиты подлинности документа. В связи с указом Ельцина об аттестации шифрованной связи, пытающимся фактически предельно ограничить ее применение, можно предположить, что ФАПСИ теперь придется не только взламывать шифры, но и отыскивать их во тьме помех дрянных каналов связи, предоставляемых коммерсантам.

Коды и их назначение.

К шифрам не относятся и коды — системы условных обозначений или названий, применяемых при передаче информации в дипломатии, коммерции и военном деле. Кодирование часто применяется для повышения качества передачи. Хорошо известны и широко используются коды, исправляющие ошибки при передаче сообщений по каналам связи или хранении данных в памяти ЭВМ. Так, код Хемминга хорошо себя зарекомендовал себя в аппаратуре оперативной памяти ЭВМ СМP4. Другой многочисленный класс кодов представлен средствами сжатия данных, наподобие программ архивации ARC, ARJ, ICE, ZIP и сжатия дисков на IBM PC. Употребление этих кодов вызвано не секретностью, а стремлением сэкономить на стоимости передачи или хранения сообщения. Файлы текстов, изображений и программ содержат информацию с сильно отличающимися свойствами и программы их кодирования должны быть разными. Если архиватор хорошо сжимает текст, вовсе не значит, что он так же хорош для сжатия изображений или других данных.

Для текстовых файлов чаще других употребляется кодировка Хаффмена, заключающаяся в том, что символы текста заменяются цепочками бит разной длины. Чем чаще символ, тем короче обозначающая его цепочка. Рассмотрим пример кодирования Хаффмена текста МАМА МЫЛА РАМЫ с приведенной ниже таблицей кодирования.

Получим сообщение: 0100010010001101111001001100001101.

Легко теперь подсчитать, что поскольку исходный текст состоит из 14 символов, то при кодировке ASCII он занимает 112 бит, в то время как кодированный по Хаффмену лишь 34 бита. При кодировании Лемпела и Зива, представляющим собой развитие метода Хаффмена, кодируются не символы, а часто встречаемые последовательности бит вроде слов и отдельных фраз. Текстовые файлы сжимаются в 2-3 раза, но очень плохо, всего лишь на 10-15% сжимаются программы. Нередко используют готовые кодовые таблицы, так как статистические свойства языка сообщения обычно хорошо известны и довольно устойчивы.

Несколько особняком стоит сжатие звуковой информации, расширяющее мультимедийные возможности аппаратуры и программ. Кодирование Лемпела и Зива сжимает объем звуковой информации всего лишь на 10%. Несомненно, что для более эффективного ее уплотнения нужны специальные алгоритмы, учитывающие физическую природу звука. Практически все алгоритмы кодирования звуковой информации используют два основных приема: кодирование пауз между отдельными звуками и дельта-модуляцию. При записи человеческого голоса важнее кодирование пауз, так как не только фразы, но и слова разделены достаточно длительными перерывами. Эффективность такого кодирования может быть очень высока, но платить за нее приходится потерей четкости высоких коротких звуков, например, С и Ц. Это легко наблюдать при передаче естественной речи по голосовому модему. А вот дельта-модуляция чаще применяется для качественной записи музыки и очень похожа на замену представления чисел в формате фиксированной точки на формат с плавающей запятой. Потери от нее выражаются в некоторой приглушенности звуков, но мало искажаются тона.

Однако самая большая работа по кодированию ведется над изображениями, скажем, при передаче факсов. Если бы образ стандартного машинописного листа формата А4 не был бы сжат, то его передача даже при низком разрешении заняла около часа. В самых распространенных факсах, принадлежащих группе III по классификации Международного консультативного комитета по телеграфии и телефонии, использованы фиксированные таблицы кодировки. Похожую схему кодирования дает хорошо известный формат представления графических файлов PCX. В нем очередной байт кода может означать либо счетчик повторений, если он начинается битами 11, либо байтом точек исходного изображения. Число повторений задается младшими 6 битами байта повторения, то есть имеет значение до 63. Изображение чистого листа бумаги при этом будет сжато больше чем в 30 раз. Более сложные схемы сжатия дают форматы обмена и хранения графической информации GIF и TIF. Они кодируют уже не строки точек изображения, а полоски строк и тем самым достигают большего сжатия. Следует предостеречь читателей от попыток сжатия любой информации с помощью программ, оперирующих с изображениями. Ряд алгоритмов эффективного сжатия изображений, вроде JPEG могут искажать информацию, что почти незаметно в изображениях, но фатально для программ и числовых данных. Именно за счет некоторой «чистки» исходного сообщения JPEG удается достигать сжатия в 100 раз и больше. Без сжимающего объем сообщения кодирования невозможно было создать и приобретающий все большую популярность видеотелефон. Для использования в нем МККТТ ( MKKTT — международный консультативный комитет по телеграфии и телефонии) рекомендовал стандарт Н.261 — первую систему сжатия изображения.

Порой возникают затруднения в пересылке программ, ключей, шифротекста и других бинарных файлов по системам связи, допускающим лишь текстовые сообщения, например, в почте UNIX. Для этого файлы превращают в текст формата RADIXP50. Шифровку разбивают на группы по 3 байта из которых формируют 4 группы по 6 бит. Каждую группу из 6 бит, принимающую значения от 0 до 63, превращают в печатный символ ASCII в соответствии с нижеприведенной таблицей. Это увеличивает длину бинарного сообщения лишь на треть, в то время как привычная для программистов шестнадцатеричная запись удваивает его. Так, слово МОСКВА дает код AuMY886U. Если длина сообщения не кратна 3, то при кодировании в конец его добавляют нули. Точную длину сообщения приходится приписывать в конце. Вот как выгладит открытый пароль Филиппа Циммермана, переданный по Интернет в коде RADIXP64:

——BEGIN PGP MESSAGE——_

Version: 2.6

iQBVAgUALeF27VUFZvpNDE7hAQFBFAH/Y

OQ52xOCH5yKSG/HgSV+N52HSm21zFEw

Ocu5LDhYxmOILr7Ab/KdxVA6LMIou2wKtyo.

ZVbYWXPCvhNXGDg7 4Mw==

=wstv

——END PGP MESSAGE——_

Расчет на недоступность для посторонних смысла кодированного сообщения может окончиться конфузом. Напомним, что в стихотворении «Моральный кодекс» Киплинга описан телеграфист, не подумавший о вседоступности кода и приревновавший в разлуке свою молодую жену. Офицеры штаба заметили кодовую сигнализацию и вот что случилось:

Молчит придурок адъютант, молчит штабная свита,

В свои блокноты странный текст все пишут деловито.

От смеха давятся они, читая с постной миной:

«Не вздумай с Бэнгзом танцевать — распутней нет мужчины!»

Первый коммерческий код для уменьшения длины и стоимости телеграмм ввел в 1845 году Френсис Смит, компаньон Морзе. В конце XIX века Клаузен первым предложил для этой цели код АВС, a Маркони несколько позже первый многоязычный код. Сейчас аналогичных кодов тьма-тьмущая и все они представляют собой замену отдельных слов или фраз группами цифр или букв. Традиционно связисты, а не только шпионы, для этого обычно используют пятизначные группы букв или цифр, так как группы проще записывать. Широко применяется по настоящее время в связи и «Международный свод сигналов», который последний раз был пересмотрен в 1969 году.

Хотя криптологи различают шифры и коды, потому что для практических работ это разные системы, но коды представляют собой шифр простой замены слов. Обычно кодовые таблицы состоят из словаря, где каждому слову присвоен кодовый эквивалент. Фактически требуются две кодовые таблицы. Для кодирования применяется таблица алфавитно упорядоченная по словам, а для декодирования алфавитно упорядочивают коды — иначе поиск в таблице становится необычайно трудоемким. Для применяющегося в коммерции телеграфного кода Маркони на английском языке начала этих таблиц выглядят так:

В этом коде использованы не все возможные группы, например, нет группы ААААА. Это сделано для удобства их чтения и повышения устойчивости от отдельных ошибок. Для достижения секретности коды приходится шифровать. Например, сначала можно закодировать сообщение кодом Маркони, а потом применить шифр.

Коды часто похожи на шифры и это обстоятельство породило массу курьезных случаев. До революции был сорван шахматный турнир по переписке Петербург-Москва, так как непонятные жандармам почтовые карточки со знаками записи ходов перехватывались до тех пор, пока не попали начальнику, наложившему резолюцию:«Шахматы-с!» Не исключено, что среди репрессированных в советское время было немало любителей игры на гитаре, пытавшихся вести запись своих произведений необычным для музыкантов цифровым методом. Любопытно, каким образом могло НКВД отреагировать на срочную телеграмму за рубеж такого содержания: SER VAL MET LYS ARG ARG PHE LEU. Удалось бы доказать подозреваемому в шпионаже, что в телеграмме дан ряд аминокислот в сердечной мышце свиньи? Да и обнаруженный при аресте в записной книжке Н. И. Вавилова текст K3C7AO+3G5 вряд ли был бы воспринят следователем за формулу строения цветка. Интересно упомянуть о телефонном коде, применяемом некоторыми зарубежными фирмами. Так, встретив, номер телефона технической службы (1)206PDIDPDEMA, не надо смущаться — это телефон корпорации Aldus в Сиэтле. Кодовая таблица соответствия букв цифрам показана ниже.

Из таблицы определяем, что номер телефона корпорации 343P3362. Хотя, увидев на рекламном щите телефон предварительных заказов ночного клуба GUEPSTSPONLY, не пытайP тесь набирать 483P787P6659, а просто переведите с английского: «только для приглашенных». Эта запись в рекламе означает, что заказы принимаются по телефону, указанному в пригласительном или членском билете.

«Женя Дмитрий Ульяна Борис Ольга РобертИгорь Света», — сообщение принятое по плохо работавшему телефону. Хотя моряки говорили бы при этом так: «Живете Добро Ухо Буки Он Рцы Иже Слово» или «Juliet Delta Uniform Bravo Oscar Romeo India Sierra». Такое кодирование называется акрокодом (Akro — по-гречески край, первые буквы слов или строк.). А телеграфное сообщение: «Железная дорога уведомлена. Буду обмер работ исполнять сам» представляет собой особый код, вводящий неосведомленного получателя в заблуждение. Если читать только первые буквы слов, то получится скрытое сообщение «ЖДУ Борис». Одна армейская газета в начале шестидесятых годов к революционному празднику опубликовала стихотворение, начинающееся словами «Хвала тебе…» и последующим официозным содержанием. И что же? Редактор был немедленно уволен, тираж газеты изъят из читалок и библиотек, а вот автора найти не удалось. Первые буквы строк стихов складывались в нелестную для главы государства Хрущева фразу. Никите Сергеевичу неповезло и с инициалами — акрокодом имени и отчества. Произнесенные по-английски его инициалы NS на слух сильно напоминают слово an ass — осел. Поэтому для именования этого политика в прессе, употреблялось лишь режущее отечественные уши фамильярное обращение — Никита Хрущев.

Несомненно, что коды могут служить и для сокрытия смысла сообщений. Вспомним, в 1936 году сообщение «Над всей Испанией ясное небо» отнюдь не предвещало безоблачной погоды, а послужило кодовым сигналом начала гражданской войны. Однако область применения кодирования для сокрытия смысла ограничена одиночными сообщениями. Румынская разведка сигуранца могла читать в двадцатые годы радиограммы РККА лишь потому, что кодовые таблицы не менялись, пока не протирались до дыр. Краткое кодированное сообщение, не имея ключа в виде кодовых таблиц, вскрыть очень трудно, а то и невозможно. Практическое использование кодов стратегической авиацией США иллюстрируют кадры кинофильма «Доктор Стренджлав», когда пилот стратегического бомбардировщика, приняв радиограмму из группы цифр, достал секретную кодовую таблицу из сейфа и нашел там содержание приказа: ядерный удар по СССР.

Криптография и криптоанализ.

Дипломатические, военные и промышленные секреты обычно передаются или хранятся не в исходном виде, а после шифрования. В отличие от тайнописи, которая прячет сам факт наличия сообщения, шифровки передаются открыто, а прячется только смысл. Итак, криптография обеспечивает сокрытие смысла сообщения с помощью шифрования и открытие его расшифровыванием, которые выполняются по специальным криптографическим алгоритмам с помощью ключей у отправителя и получателя. Рассмотрим классическую схему передачи секретных сообщений криптографическим преобразованием, где указаны этапы и участники этого процесса:

Из схемы можно увидеть следующие особенности и отличия от обычных коммуникационных каналов. Отправителем сообщение шифруется с помощью ключа, и полученная шифровка передается по обычному открытому каналу связи получателю, в то время как ключ отправляется ему по закрытому каналу, гарантирующему секретность. Имея ключ и шифровку, получатель выполняет расшифровывание и восстанавливает исходное сообщение. В зависимости от целей засекречивания эта схема может несколько видоизменяться. Так, в компьютерной криптографии обычен случай, когда отправитель и получатель одно и то же лицо. Например, можно зашифровать данные, закрыв их от постороннего доступа при хранении, а потом расшифровать, когда это будет необходимо. В этом случае зачастую роль закрытого канала связи играет память. Тем не менее, налицо все элементы этой схемы.

Криптографические преобразования призваны для достижения двух целей по защите информации. Во-первых, они обеспечивают недоступность ее для лиц, не имеющих ключа и, во-вторых, поддерживают с требуемой надежностью обнаружение несанкционированных искажений. По сравнению с другими методами защиты информации классическая криптография гарантирует защиту лишь при условиях, что:

• использован эффективный криптографический алгоритм;

• соблюдены секретность и целостность ключа.

Некриптографические средства не в состоянии дать такую же степень защиты информации и требуют значительно больших затрат. Например, во что обходится подтверждение подлинности документа? Охрана, сейфы, сигнализация, секретные пакеты, индивидуальные печати, фирменные бланки, водяные знаки, факсимиле и личные подписи — вот далеко не полный набор обычных средств, предназначенных для поддержания доверия к секретности информации. В то же самое время, криптографический подход намного надежнее и проще, если ключ подошел, то информации можно доверять больше, чем маме или нотариусу.

Шифрование и расшифровывание, выполняемые криптографами, а также разработка и вскрытие шифров криптоаналитиками составляют предмет науки криптологии (от греческих слов криптос — тайный и логос — мысль) . В этой науке преобразование шифровки в открытый текст (сообщение на оригинальном языке, порой называемое «клер») может быть выполнено в зависимости от того, известен ключ или нет. Условно ее можно разделить на криптографию и криптоанализ.

Криптография связана с шифрованием и расшифровыванием конфиденциальных данных в каналах коммуникаций. Она также применяется для того, чтобы исключить возможность искажения информации или подтвердить ее происхождение. Криптоанализ занимается в основном вскрытием шифровок без знания ключа и, порой, примененной системы шифрования. Эта процедура еще называется взломкой шифра. Итак, криптографы стремятся обеспечить секретность, а криптоаналитики ее сломать.

Однако терминология еще не устоялась даже зарубежом, где криптоаналитики называют себя то взломщиками кодов (breaker), то нападающими (attacker), а взломщики компьютерных систем нарекли себя воришками (sneaker). Вряд ли правильно выделять взлом шифров в отдельную дисциплину. Совершенствуя схему шифрования, неизбежно приходится рассматривать и пути ее взлома, а конструируя устройство засекречивания данных, необходимо предусмотреть в нем блок контроля качества. А ну как произошел сбой, и незащищенные данные попадут в открытую сеть коммуникаций! Поэтому часто говорят о криптографах, которые занимаются задачами шифрования, расшифровывания и анализа. Тем более, что ряд атак на шифры представляет собой обычное расшифровывание с подбором ключа путем анализа расшифрованного сообщения на близость связному тексту. Далее криптоанализ будет рассматриваться, как область криптологии, проверяющей и доказывающей устойчивость шифров как теоретически, так и практически. Возможность компьютера производить миллионы операций в секунду очень усложнила и криптографию, и криптоанализ. Поэтому в дальнейшем машинные шифры будем называть криптографическими системами. Криптографические системы становятся год от года все изощреннее и для их вскрытия требуется все более совершенная техника криптоанализа.

Изложение будет в основном ограничено рамками классической криптографии с симметричными ключами, когда ключ отправителя сообщения должен совпадать с ключом получателя. Обмен секретными ключами в ряде случаев представляет проблему. Поэтому в последние годы ведутся интенсивные исследования в направлении шифровальных систем с открытым ключом (у таких систем ключ для шифрования открытый, а для расшифрования секретный. Поэтому их еще называют двухключевыми системами или системами с несимметричными ключами). Хотя системы с открытыми ключами быстро развиваются, целый ряд преимуществ традиционных систем позволяет им надежно удерживать ведущее место. Например, ряд алгоритмов с открытыми ключами, наподобие «укладки ранца», повел себя при опробовании на сверхбыстродействующей ЭВМ Cray несолидно, расколовшись уже через час испытаний. Другие же алгоритмы принципиально ненадежны в классическом понимании с самого начала, никто всерьез не может гарантировать их стойкость при стремительно развивающихся вычислительных методах высшей арифметики и, кроме того, чрезвычайно медлительны. Тем не менее, их роль в таких областях, как пересылка ключей и цифровая подпись уникальна. Поэтому им будет уделено определенное внимание, хотя, далее с практической точки зрения будут рассматриваться в основном лишь два классических алгоритма шифрования: замены и перестановки. В шифре перестановки все буквы открытого текста остаются без изменений, но перемещаются с их нормальной позиции. Анаграмма (анаграмма — перестановка букв в слове или фразе) — это шифр перестановки. В шифре замены, наоборот, позиции букв в шифровке остаются теми же, что и у открытого текста, но символы заменяются. Комбинации этих двух типов образуют все многообразие практически используемых классических шифров.

К необходимым аксессуарам криптотрафической техники кроме алгоритмов шифрования и расшифрования принадлежат секретные ключи. Их роль такая же, как и у ключей от сейфа. А вот изготавливаются и хранятся криптографические ключи куда более тщательно, чем стальные аналоги. Заботу об их выпуске обычно берут на себя криптографические службы, лишь в этом случае гарантируя стойкость от взлома своих систем шифрования. Какие ухищрения только не предпринимаются, чтобы сделать ключи недоступными, а факт их чтения известным! Ключи хранят в криптографических блокнотах, которые всегда представляли собой крепость для посторонних. Во-первых, они открываются с предосторожностями, чтобы ключи не исчезли физически вместе с открывшим их человеком. Во-вторых, в блокноте находишь подобие отрывного календаря с прошитыми насквозь страницами, разделенными непрозрачными для любого подсматривания листами. Чтобы прочесть очередной ключ, нужно вырвать лист разделителя, а это не может впоследствии остаться незамеченным хозяином блокнота. Более того, как только страница с ключом открыта для чтения, то ее текст начинает бледнеть и через некоторое время пропадает бесследно. Но главное еще впереди — нередко в блокноты вносят не сами ключи, а их шифровки, сделанные по ключу, который шифровальщик хранит лишь в памяти. Ухищрениям в хранении ключей нет конца. У разведчика Абеля американскими спецслужбами был обнаружен криптографический блокнот размером с почтовую марку. Позднее, неподалеку от дома, где Абель жил, найдена монета, развинчивающаяся на две половинки, с тайником внутри. Очень возможно, что она служила контейнером для этого миниатюрного криптографического блокнота. Доставку ключей осуществляют специальные курьерские службы, к сотрудникам которых Петр 1 выдвинул лишь два требования: чтобы они сколь можно меньше знали вне пределов своей компетенции и были очень довольны оплатой своего труда. На этом закончим знакомство с сюжетом и персонажами дальнейшего действия и перейдем к рассмотрению истории криптографии.

История криптографии.

История криптографии насчитывает не одно тысячелетие. Уже в исторических документах древних цивилизаций – Индии, Египте, Китае, Месопотамии – имеются сведенья о системах и способах составления шифрованного письма. Видимо, первые системы шифрования появились одновременно с письменностью в четвёртом тысячелетии до нашей эры.

В древнеиндийских рукописях приводится более шестидесяти способов письма, среди которых есть и такие, которые можно рассматривать как криптографические. Имеется описание системы замены гласных букв согласными, и наоборот. Один из сохранившихся шифрованных текстов Месопотамии представляют собой табличку, написанную клинописью и содержащую рецепт изготовления глазури для гончарных изделий. В этом тексте использовались редко употребляемые значки, игнорировались некоторые буквы, употреблялись цифры вместо имён. В рукописях Древнего Египта шифровались религиозные тексты и медицинские рецепты. Шифрование использовалось в Библии. Некоторые фрагменты библейских текстов зашифрованы с помощью шифра, который называется атбаш. Правило зашифрования состояло в замене -й буквы алфавита (n-i+1), где n – число букв в алфавита. Происхождение слова атбаш объясняется принципом замены букв. Это слово составлено из букв Алеф, Тае, Бет и Шин, то есть первой и последней, второй и предпоследней букв древнесемитского алфавита.

Развитию криптографии способствовал переход от идеографического письма, основанного на использовании огромного числа иероглифов, к фонетическому письму. В древнем семитском алфавите во втором тысячелетии до нашей эры было уже 30 знаков. Ими обозначались согласные звуки, а также некоторые гласные и слоги. Упрощение письма стимулировало развитие криптографии.

В Древней Греции криптография уже широко использовалась в разных областях деятельности, в особенности в государственной сфере. Плутарх сообщает, что жрецы, например, хранили в форме тайнописи свои прорицания. В Спарте в 5-6 вв. до Н.Э. использовалось одно из первых шифровальных приспособлений – Сцитала. Это был жезл цилиндрической формы, на который наматывалась лента из пергамента. Кроме жезла могли использоваться рукоятки мечей, кинжалов, копий, и т.д. Вдоль оси цилиндра на пергамент построчно записывался текст, предназначенный для передачи. После записи текста лента сматывалась с жезла и передавалась адресату, который имел точно такую же Сциталу. Ясно, что такой способ шифрования осуществлял перестановку букв сообщения. Ключом шифра служит диаметр Сциталы. Известен также и метод вскрытия такого шифра, приписываемый Аристотелю. Предлагалось заточить на конус длинный брус и, обернув в него ленту, начать сдвигать её по конусу от малого диаметра до самого большого. В том месте, где диаметр конуса совпадал с диаметром Сциталы, буквы текста сочетались в слоги и слова. После этого оставалось лишь изготовить цилиндр нужного диаметра.

Другим шифровальным приспособлением времён Спарты была табличка Энея. На небольшой табличке горизонтально располагался алфавит, а по её боковым сторонам имелись выемки для наматыванья нити. При зашифровании нить закреплялась у одной из сторон таблички и наматывалась на неё. На нити делались отметки (например, узелки) в местах, которые находились напротив букв данного текста. По алфавиту можно было двигаться лишь в одну сторону, то есть делать по одной отметке на каждом витке. После зашифрования нить сматывалась и передавалась адресату. Этот шифр представлял собой шифр замены букв открытого текста знаками, которые означали расстояние между отметками нити. Ключом являлись геометрические размеры таблицы и порядок расположения букв алфавита. Это был довольно надёжный шифр: история не сохранила документов, подтверждающих сведенья о методах его вскрытия.

Греческий писатель Полибий использовал систему сигнализации, которая была широко принята как метод шифрования. Он записывал буквы алфавита в квадратную таблицу и заменял их координатами: парами чисел (i,j), где i – номер строки, j – номер столбца. Применительно к латинскому алфавиту квадрат Полибия имеет следующий вид:

	1	2	3	4	5
1	A	B	C	D	E
2	F	G	H	I,J	K
3	L	M	N	O	P
4	Q	R	S	T	U
5	V	W	X	Y	Z

Пары (i,j) передавались с помощью факелов. Например, для передачи буквы О нужно было взять 3 факела в правую руку и 4 – в левую.

Подобные шифровальные приспособления, с небольшими изменениями просуществовали до эпохи военных походов Юлия Цезаря. Положение меняется в эпоху расцвета Рима, который первоначально представлял собой лишь небольшую гражданскую общину, со временем он разросся, подчинив себе Италию, а затем всё Средиземноморье. Чтобы управлять наместниками в многочисленных провинциях, шифрованная связь для римских органов власти стала жизненно необходимой. Особую роль в сохранении тайны сыграл способ шифрования, предложенный Юлием Цезарем и изложенным им в «Записках о галльской войне» (1 век до Н.Э.) Вот что пишет о нём Гай Светоний «…существуют и его письма к Цицерону и письма к близким о домашних делах: в них, если нужно было сообщить что-то негласно, он пользовался тайнописью, то есть менял буквы так, чтобы из них не складывалось ни одного слова. Чтобы разобрать и прочитать их, нужно читать всякий раз четвёртую букву вместо первой, например, D вместо А и так далее». Таким образом, Цезарь заменял буквы в соответствии с подстановкой, нижняя строка которой представляет собой алфавит открытого текста, сдвинутый циклически на 3 буквы влево.

Со времён Цезаря до 15 века шифровальное дело претерпело много изменений, однако нам мало известно о методах и системах шифрования, применяемых в этот период времени. В мрачные годы средневековья практика шифрования сохранялась в строжайшей тайне. Так, в годы крестовых походов, шифровальщики, служившие у Папы Римского, после года работы подлежали физическому уничтожению.

В эпоху Возрождения в итальянских городах-государствах параллельно с расцветом культуры и науки активно развивается криптография. Нередко учёные зашифровывали научные гипотезы, чтобы не прослыть еретиками и не подвергнуться преследованиям инквизиции.

Научные методы в криптографии впервые появились, по-видимому, в арабских странах. Арабского происхождения и само слово шифр. О тайнописи и её значении говорится даже в сказках «Тысячи и одной ночи». Первая книга, специально посвящённая описанию некоторых шифров, появилась в 855г., она называлась «Книга о большом стремлении человека разгадать загадки древней письменности». В 1412г. издаётся 14-томная энциклопедия, содержащая систематический обзор всех важнейших областей человеческого знания, — «Шауба аль-Аща». Её автор Шехаб аль-Кашканди. В этой энциклопедии есть раздел о криптографии, под заголовком «Относительно сокрытия в буквах тайных сообщений», в котором приводятся 7 способов шифрования. Там же даётся перечень букв в порядке частоты их употребления в арабском языке на основе изучения текста Корана, а также приводятся примеры раскрытия шифров методом частотного анализа встречаемости букв.

В 14 веке появилась книга о системах тайнописи, написанная сотрудником тайной канцелярии Папы Римского Чикко Симонетти. В этой книге приводятся шифры замены, в которых гласным буквам соответствуют несколько значковых выражений. Такие шифры позже стали называть шифрами многозначной замены или омофонами. Они получили развитие в 15 веке. Так, в книге «Трактат о шифрах» Габриеля де Лавинды – секретаря папы Климентия 12 – приводится описание шифра пропорциональной замены, в котором каждой букве ставится в соответствие несколько эквивалентов, число которых пропорционально частоте встречаемости буквы в открытом тексте. В 1469 году был предложен подобный шифр, получивший название «Миланский ключ». Появление омофонов свидетельствовало о том, что к этому времени уже хорошо осознавали слабости шифров простой замены. Такая модификация шифра разрушила статистику букв открытого сообщения, что явилось заметным шагом в развитии криптографии.

Ещё один значительный шаг вперёд криптография сделала благодаря труду Леона Альберти. Известный философ, живописец, архитектор, в 1466 году написал труд о шифрах. В этой работе был предложен шифр, основанный на использовании шифровального диска. Сам Альберти называл его шифром, «достойным королей».

Шифровальный диск представлял собой пару соосных дисков разного диаметра. Больший из них – неподвижный, его окружность разделена на 24 равных сектора, в которые вписаны 20 букв латинского алфавита в их естественном порядке и 4 цифры (от 1 до 4()4 цифрыственном порядке которые вписаны 20 букв латинского алфавитара. о диска. и. ). При этом из 24-х буквенного алфавита были удалены 4 буквы, без которых можно обойтись, подобно тому, как в русском языке обходятся без Ъ, Ё, Й. Меньший диск – подвижный, по его окружности, разбитой также на 24 сектора, были вписаны все буквы смешанного латинского алфавита.

Диск Альберти.

Имея два таких прибора, корреспонденты догадывались о первой индексной букве на подвижном диске. При шифровании сообщения отправитель ставил индексную букву против любой буквы большого диска. Он информировал корреспондента о таком положении диска, записывая эту букву внешнего диска в качестве первой буквы шифртекста. Очередная буква открытого текста отыскивалась на неподвижном диске и стоящая против неё буква меньшего диска являлась результатом её зашифрования. После того как были зашифрованы несколько букв текста, положение индексной буквы изменялось, о чём также сообщалось корреспонденту.

Такой шифр имел две особенности, которые делают изобретение Альберти событием в истории криптографии. Во-первых, в отличие от шифров простой замены шифровальный диск использовал не один, а несколько алфавитов для зашифрования. Такие шифры получили название многоалфавитных. Во-вторых, шифровальный диск позволял использовать так называемые коды с перешифрованием, которые получили широкое распространение лишь в конце XIX в., то есть спустя четыре столетия после изобретения Альберти. Для этой цели на внешнем диске имелись цифры. Альберти составил код, состоящий из 336 кодовых групп, занумерованных от 11 до 4444. Каждому кодовому обозначению соответствовала некоторая законченная фраза. Когда такая фраза встречалась в открытом сообщении, она заменялась соответствующим кодовым обозначением, а с помощью диска цифры зашифровы­вались как обычные знаки открытого текста, превращаясь в буквы.

Богатым на новые идеи в криптографии оказался XVI в. Многоалфавитные шифры получили развитие в вышедшей в 1518 г. первой печатной книге по криптографии под названием «Полиграфия». Автором книги был один из самых знаме­нитых ученых того времени аббат Иоганнес Тритемий. В этой книге впервые в криптографии появляется квадратная таблица. Шифралфавиты записаны в строки таблицы один под дру­гим, причем каждый из них сдвинут на одну позицию влево по сравнению с предыдущим (см. табл. 2).

Тритемий предлагал использовать эту таблицу для многоалфавитного зашифрования самым простым из возможных способов: первая буква текста шифруется первым алфавитом, вторая буква — вторым и т. д. В этой таблице не было отдельного алфавита открытого текста, для этой цели служил алфавит первой строки. Таким образом, открытый текст, начинающийся со слов HUNC CAVETO VIRUM …, приобретал вид HXPF GFBMCZ FUEIB … .

Преимущество этого метода шифрования по сравнению с методом Альберти состоит в том, что с каждой буквой задействуется новый алфавит. Альберти менял алфавиты лишь по­сле трех или четырех слов. Поэтому его шифртекст состоял из отрезков, каждый из которых обладал закономерностями открытого текста, которые помогали вскрыть криптограмму. Побуквенное зашифрование не дает такого преимущества. Шифр Тритемия является также первым нетривиальным примером периодического шифра. Так называется многоалфавитный шифр, правило зашифрования которого состоит в использовании периодически повторяющейся последовательности простых замен.

В 1553 г. Джованни Баттиста Белазо предложил использовать для многоалфавитного шифра буквенный, легко запо­минаемый ключ, который он назвал паролем. Паролем могло служить слово или фраза. Пароль периодически записывался над открытым текстом. Буква пароля, расположенная над буквой текста, указывала на алфавит таблицы, который исполь­зовался для зашифрования этой буквы. Например, это мог быть алфавит из таблицы Тритемия, первой буквой которого являлась буква пароля. Однако Белазо, как и Тритемий, использовал в качестве шифралфавитов обычные алфавиты.

Воскресить смешанные алфавиты, которые применял Альберти, и объединить идеи Альберти с идеями Тритемия и Белазо в современную концепцию многоалфавитной замены выпало на долю итальянца Джованни де ла Порта. Ему было 28 лет, когда он в 1563 г. опубликовал книгу «О тайной переписке». По сути, эта книга являлась учебником по криптогра­фии, содержащим криптографические познания того времени. Порта предложил использовать квадратную таблицу с периодически сдвигаемым смешанным алфавитом и паролем. Он советовал выбирать длинный ключ. Впервые им был предложен шифр простой биграммной замены, в котором пары букв представлялись одним специальным графическим символом. Они заполняли квадратную таблицу размером , строки и столбцы которой занумерованы буквами алфавита

ABCDEFGHILMNOPQRSTUZ

Например, биграмма ЕА заменялась символом биграмма

LF — символом и т. д. В своей книге Порта ввел многоал­фавитный шифр, определяемый табл. 3.

Таблица 3. Таблица Порта

A

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

B

N

O

P

Q

R

S

T

U

X

У

Z

W

C

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

D

O

Р

Q

R

S

T

U

X

У

Z

W

N

Е

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

F

Р

Q

R

S

T

U

X

У

Z

W

N

O

G

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

Н

Q

R

S

T

U

X

У

Z

W

N

O

P

I

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

К

R

S

T

U

X

У

Z

W

N

O

Р

Q

L

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

М

S

T

U

X

У

Z

W

N

O

Р

Q

R

N

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

O

T

U

X

У

Z

W

N

O

P

Q

R

S

Р

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

Q

U

X

У

Z

W

N

O

P

Q

R

S

T

R

А

B

С

D

E

F

G

H

I

К

L

M

S

X

У

Z

W

N

O

P

Q

R

S

T

U

Т

А

B

С

D

E

F

G

H

I

K

L

M

U

У

Z

W

N

O

P

Q

R

S

T

U

X

Х

А

B

С

D

E

F

G

H

I

K

L

M

Y

Z

W

N

O

P

Q

R

S

T

U

X

У

Z

А

B

С

D

E

F

G

H

I

K

L

M

W

W

N

O

P

Q

R

S

T

U

X

y

Z

Шифрование осуществляется при помощи лозунга, который пишется над открытым текстом. Буква лозунга определя­ет алфавит (заглавные буквы первого столбца), расположенная под ней буква открытого текста ищется в верхнем или нижнем полуалфавите и заменяется соответствующей ей буквой второго полуалфавита. Например, фраза, начинающаяся словами HUNC СAVETO VIRUM…, будет зашифрована при помощи лозунга DE LA PORTA в XFHP YTMOGA FQEAS.

Еще одно важное усовершенствование многоалфавитных систем, состоящее в идее использования в качестве ключа текста самого сообщения или же шифрованного текста, при­надлежит Джероламо Кардано и Блезу де Виженеру. Такой шифр был назван самоключом. В книге Виженера ‘Трактат о шифрах» самоключ представлен следующим образом. В про­стейшем случае за основу бралась таблица Тритемия с добав­ленными к ней в качестве первой строки и первого столбца алфавитами в их естественном порядке. Позже такая таблица стала называться таблицей Виженера. Подчеркнем, что в общем случае таблица Виженера состоит из циклически сдви­гаемых алфавитов, причем первая строка может быть произ­вольным смешанным алфавитом (см. табл. 4).

Первая строка служит алфавитом открытого текста, а первый столбец — алфавитом ключа. Для зашифрования открытого сообщения Виженер предлагал в качестве ключевой последовательности (Г) использовать само сообщение (Т0) с добавленной к нему в качестве первой буквы(), известной отправителю и получателю (этим идея Виженера отличалась от идеи Кардано, у которого не было начальной буквы и система которого не обеспечивала однозначности расшифрования). Последовательности букв подписывались друг под другом:

При этом пара букв, стоящих друг под другом в Г и, указывала, соответственно, номера строк и столбцов таблицы, на пресечении которых находится знак шифрованного текста (Тш). Например, фраза HUNC CAVETO VIRUM …, использованная в предыдущих примерах, и начальная буква Р дают шифртекст YCHP ECUWZHIDAMG.

Во втором варианте Виженер предлагал в качестве ключевой последовательности использовать шифрованный текст:

Самоключ Виженера был незаслуженно забыт на долгое время, а под шифром Виженера до сих пор понимают самый простой вариант с коротким ключевым словом и с таблицей, состоящей из обычных алфавитов.

Кардано принадлежит также идея поворотной решетки как средства шифрования. Изначально обычная решетка представляла собой лист из твердого материала, в котором через неправильные интервалы сделаны прямоугольные вы­резы высотой для одной строчки и различной длины. Накла­дывая эту решетку на лист писчей бумаги, можно было запи­сывать в вырезы секретное сообщение. После этого, сняв ре­шетку, нужно было заполнить оставшиеся свободные места на листе бумаги неким текстом, маскирующим секретное сооб­щение. Подобным стеганографическим методом маскировки сообщения пользовались многие известные исторические ли­ца, например кардинал Ришелье во Франции и русский ди­пломат и писатель А. Грибоедов. Так, Ришелье использовал прямоугольник размера 7×10. Для длинных сообщений пря­моугольник использовался несколько раз. Прорези трафарета размещались в позициях:

Следующий текст выглядит как невинное любовное письмо (см. рис. 3).

Однако используя трафарет Ришелье, получим зловещую команду:

YOU KILL ATONES

Кардано использовал квадратную решетку, которая своими вырезами однократно покрывает всю площадь квадрата при ее самосовмещениях. На основе такой решетки он построил шифр перестановки.

Нельзя не упомянуть в историческом обзоре имени Матео Ардженти, работавшего в области криптографии в начале XVII в. Он составил руководство по криптографии на 135 листах, изданное в переплете из телячьей кожи. В этой книге впервые предложено использовать некоторое слово в качестве мнемонического ключа для смешанного алфавита. Началом смешанного алфавита служило ключевое слово (как правило, без повторяющихся букв), за которым следовали остальные буквы в их естественном порядке. Например, ключевое слово PIETRO дает смешанный латинский алфавит

PIETROABCDFGHLMNQSUZ

Такие смешанные алфавиты часто использовались в качестве алфавитов шифртекста в шифрах простой замены.

С целью усложнения шифра простой замены Ардженти вводил пустышки, которые добавлялись в шифрованное сообщение, использовал шифробозначения разной значности, для некоторых частых сочетаний букв текста вводил отдельные обозначения, придавал частым буквам несколько обозна­чений. Позже подобные идеи получили широкое распространение. Приведем пример шифра Ардженти (см. табл. 5).

Слово ARGENTI может быть зашифровано многими способами, например так:

5128068285480377 или же так:

172850675628455803

Наибольшим достижением Ардженти считается разработанный им буквенный код — один из шифров замены, в котором буквы, слоги, слова и целые фразы заменялись группами букв. Необходимым количеством словарных величин в коде в то время считалось 1200.

В истории криптографии XVII — XVIII в. называют эрой «черных кабинетов». В этот период во многих государствах Европы, в первую очередь во Франции, получили развитие дешифровальные подразделения, названные «черными кабинетами». Первый из них образован по инициативе кардинала Ришелье при дворе короля Людовика XIII. Его возглавил первый профессиональный криптограф Франции Антуан Россиньоль. Следует отметить, что некоторые оригинальные идеи, возникшие в криптографии в этот период, связаны с именем самого Ришелье, который использовал, например, для секретной переписки с королем оригинальный шифр перестановки с переменным ключом. Его использование становится понятным из следующего примера:

Шифр Ришелье

Ключ: 2741635; 15243; 671852493; 07;28615;943;…

Открытый текст:

LETTER SENT TO THE EMPEROR GIVING FULL DETAIL

Ключ:

(2741635) (15243) (671852493) (07) (28615)(943)(2741635)

Шифртекст:

TLRTSEE ETOTN EPOEMTHER N1 LUGIG VFR TLIE SAD

Известно, что Ришелье пользовался также кодами. Попутно отметим, что свой несложный код был и у знаменитого Наполеона:

В то время в Европе получили широкое распространение шифры, называемые номенклаторами, объединявшие в себе простую замену и код. В простейших номенклаторах код состоял из нескольких десятков слов или фраз с двухбуквенными кодовыми обозначениями. Со временем списки заменяемых слов в номенклаторах увеличились до двух или трех тысяч эквивалентов слогов и слов. В царской России XVIII в. закодированное открытое сообщение шифровалось далее простой заменой.

Кстати, несколько слов о русской криптографии. Уже с XIV в. в Новгороде существовала техника тайного письма. Использовались в основном шифры простой замены. Благодаря торговым связям Новгорода с Германией в России становятся известными многие западные разработки, в том числе новые системы шифрования. Учреждение постоянной почтовой связи России с Европой дало возможность развитию шифрованной переписки. Благодаря привлечению Петром I для разработки проектов развития образования и государственного устройства России знаменитого Готфрида Вильгельма Лейбница, который известен и как криптограф, в Петербурге появилась цифирная палата, задачами которой было развитие и использование систем шифрования.

Когда Россиньоль начинал свою карьеру, в номенклато­рах как элементы открытого текста, так и элементы кода рас полагались в алфавитном порядке (или в алфавитном и числовом порядке, если код был цифровой). Россиньоль заметил, что такой «параллелизм» открытого текста и кода облегчал восстановление открытого текста. Если, например, он устанавливал, что в английской депеше 137 заменяет FOR, a 168 — IN, то он уже знал, что 21 не может заменять ТО, так как цифровые кодовые обозначения для слов, начинающихся с Т, должны быть больше, нежели для слов, начинающихся с I. Обнаружив такую слабость, Россиньоль перемешивал кодовые элементы по отношению к открытому тексту. На одном листе он располагал элементы открытого текста в алфавитном порядке, а кодовые элементы — вразброс, на другом листе для облегчения, расшифрования кодовые элементы стояли в алфавитном порядке, тогда как их открытые эквиваленты были разбросаны. Это явилось значительным усовершенствованием подобных шифрсистем. Однако составление неалфавитных номенклаторов обходилось очень дорого, и, таким образом, по соображениям экономии и в ущерб надежности многие номенклаторы регрессировали к упрощенному алфавитному типу.

В Англии тоже был свой «черный кабинет». В его работе в XVII в. заметное место занимал Джон Валлис, известный как крупнейший английский математик до Исаака Ньютона. Работы по вскрытию шифров для парламента привели к назначению Валлиса в 1649 г. в Оксфорд профессором геометрии в возрасте 32 лет. В своем труде «Арифметика бесконечного» он сделал выводы, которые послужили Ньютону стартовой площадкой для разработки интегрального исчисления. Валлис ввел знак для бесконечности и первый путем интерполяции вычислил число . Кстати, само это обозначение также принадежит ему.

В Германии начальником первого дешифровального отделения был граф Гронсфельд, создавший один из вариантов усовершенствования шифра Виженера. Он взял числовой, легко запоминаемый лозунг. Вместо таблицы Виженера ис пользовался один несмешанный алфавит. При шифровании знаки открытого текста выписывались под цифрами лозунга. Очередная буква открытого текста заменялась буквой алфавита, отстоящей от нее вправо на количество букв, равное соответствующей цифре лозунга.

Шифр Гронсфелъда

Открытый текст: GERMANY

Лозунг: 13 5 7 9

Алфавит: ABCDEFGHIJKLMNOPQRST UVWXYZ

Для удобства выпишем алфавит с порядковыми номерами букв:

ABCDEFGHI JKLM 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 И 12 13

NOPQR S TUVWXYZ

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

и лозунг над текстом:

13 5 7 9 13 GERMANY

Теперь легко получить шифрованный текст:

HHWTJOB

Любопытен опыт использования криптографии при составлении астрономических анаграмм. Одно из таких применений связано с открытием колец Сатурна.

В годы жизни Галилео Галилея существовал обычай закреплять за собой право на первенство в каком-либо открытии своеобразным способом. Напав на открытие, которое нуждается в дальнейшем подтверждении, ученый из опасения, чтобы его не опередили другие, прибегал к помощи анаграммы (перестановке букв); он кратко объявлял о сущности своего открытия в форме анаграммы, истинный смысл которой был известен лишь ему одному. Это давало ученому возможность не спеша проверить свое открытие, а в случае появления другого претендента — доказать свое первенство. Когда же он окончательно убеждался в правильности первоначальной догадки, он раскрывал секрет анаграммы. Заметив в свою несовершенную подзорную трубу, что Сатурн имеет по бокам какие-то придатки, Галилей поспешил сделать заявку на это открытие и опубликовал следующий набор букв:

SMAISMRMIELMEPOETALEUMIBUVNEUGTTAVIRAS

Задача восстановления открытого текста (без какой-либо дополнительной информации об использованном преобразовании) требует перебора

возможных перестановок букв криптограммы (это — число перестановок с повторениями). Приведенное число имеет в своей записи примерно 35 цифр.

Современник итальянского ученого Иоганн Кеплер с присущим ему беспримерным терпением затратил немало труда на то, чтобы проникнуть в сокровенный смысл заявки Галилея, и ему казалось, что он добился этого, когда из опубликованных букв (опустив две из них) составил такую латинскую фразу:

SALVE, UMBISTINEUM GEMINAUM MARTIA PROLES (Привет вам, близнецы, Марса порождение)

Кеплер был убежден, что Галилей открыл те два спутника Марса, существование которых подозревал он сам (они в действительности и были открыты, но спустя два с половиной века). Однако остроумие Кеплера на этот раз не привело к цели. Когда Галилей раскрыл, наконец, секрет своей заявки, оказалось, что фраза (если двумя буквами пренебречь) такова:

ALTISSIMUM PLANETAM TERGEMINUM OBSERVAVI

(Высочайшую планету тройною наблюдал)

Из-за слабости своей трубы Галилей не мог понять истинного значения этого «тройного» образа Сатурна, а когда спустя несколько лет боковые придатки планеты совершенно «исчезли», Галилей решил, что ошибся, и никаких придатков у Сатурна нет. Открыть кольца Сатурна удалось только через полвека Гюйгенсу. Подобно Галилею, он не сразу опубликовал свое открытие, а скрыл догадку под тайнописью:

AAAAAAACCCCCDEEEEGHimmLLLLMMNNNNNNNNN OOOOPPQRRSTTTTTUUUUU

Спустя три года, убедившись в правильности своей догадки, Гюйгенс обнародовал смысл заявки:

Annulo cingitur, tenui, piano, nusquam cohaerente,

ad eclipticam inclinato

(Кольцом окружен тонким, плоским, нигде

не прикасающимся, к эклиптике наклоненном)

В целом можно сказать, что XVII и XVIII вв. не дали новых идей в криптографии. Эра «черных кабинетов» закончилась в 40-х годах XIX в. в период революционного подъема.

Много новых идей в криптографии принес XIX в. Изобретение в середине XIX в. телеграфа и других технических видов связи дало новый толчок развитию криптографии. Информация передавалась в виде токовых и бестоковых посылок, то есть представлялась в двоичном виде. Поэтому возникла проблема «рационального» представления информа ции, которая решалась с помощью кодов. Коды позволяли передать длинное слово или целую фразу двумя-тремя знаками. Появилась потребность в высокоскоростных способах шифрования и в корректирующих кодах, необходимых в связи с неизбежными ошибками при передаче сообщений.

Однако еще до изобретения телеграфа появился ряд интересных шифровальных устройств. Приблизительно в 1800 г. была создана одна шифровальная система, занимающая особое место в истории криптографии. Речь идет о «дисковом шифре» Т. Джефферсона — первого государственного секретаря США, ставшего позже третьим президентом.

Дисковый шифратор Т. Джефферсона состоял из 25 — 36 деревянных дисков одинакового размера, насаженных на общую ось

На одном конце оси имелась неподвижная головка, на другом — резьба и гайка, с помощью которой все диски фиксировались в любом нужном угловом положении. Имелась также прямолинейная рейка, способная вращаться на оси и позволяющая выделить строку букв на дисках, параллельную оси. На боковой поверхности каждого диска, разделенной на 26 равных частей, наносились буквы смешанных английских алфавитов. Для зашифрования части сообщения (длина которой равнялась числу дисков на оси) под рейку, находящуюся в фиксированном угловом положении, подводилась первая бук ва сообщения, найденная на первом диске, затем — вторая буква сообщения, найденная на втором диске, и т. д., так, чтобы все подобранные буквы оказались в одной строке. Положение дисков фиксировалось гайкой, после чего рейка подводилась под любую другую строку цилиндра, буквы которой составляли шифрованный текст. При расшифровании буквы шифрованного текста, набранные на последовательных дисках, подводились аналогичным образом под рейку, положение дисков фиксировалось гайкой, после чего с помощью рейки просматривались образовавшиеся строки цилиндра, среди которых несложно было найти открытое сообщение.

Кажущаяся некорректность, связанная с возможностью неоднозначности расшифрования, устраняется достаточно большим числом используемых дисков. Это замечание относится, конечно, лишь к осмысленным текстам. При зашифровании неосмысленных текстов требовалась дополнительная информация о величине сдвига рейки, без чего однозначное расшифрование невозможно.

Такая шифрсистема имеет огромное количество ключевых элементов. К ним относятся: расположение букв алфавита на дисках, расстановка дисков на оси, выбор набора дисков из имеющегося запаса. Дисковый шифр можно отнести по типу к многоалфавитной замене. Его особенностью является поблочный характер зашифрования, при котором каждый участок текста (блок) шифруется независимо от других. Позже такие шифры стали называться блочными шифрами.

Вместо того чтобы (пользуясь служебным положением) внедрить свое замечательное изобретение в практику, Джефферсон, по-видимому, отложил его в архив и предал забвению. Шифр был обнаружен в его бумагах в библиотеке конгресса лишь в 1922 г., по иронии судьбы именно в том году, когда в армии США начали применять почти аналогичную систему, изобретенную независимо от Джефферсона.

В 1817 г. другой американец Десиус Уодсворт сконструировал шифровальное устройство, которое также внесло но вый принцип в криптографию. Его нововведение состояло в том, что он сделал алфавиты открытого и шифрованного текстов различных длин. Устройство, с помощью которого он это осуществил, представляло собой диск, на котором были расположены два подвижных кольца с алфавитами. Внешний алфавит состоял из 26 букв и 7 цифр (от 2 до 8). Внутренний алфавит состоял лишь из 26 букв. Диск имел подобие неподвижной часовой стрелки, в двух прорезях которой появлялись расположенные друг под другом буквы алфавитов. На внутреннем кольце указывалась буква открытого текста, на внешнем кольце — соответствующая буква шифртекста. Оба кольца могли вращаться и были связаны друг с другом с помощью двух шестерен, одна из которых имела 33 зубца, а другая — 26. Буквы и цифры внешнего кольца были съемными и могли быть собраны в любом порядке. Перед зашифро­ванием корреспонденты договаривались относительно взаимного начального положения обоих колец. Для установки дисков в такое положение шестерни можно было разъединить. Проследим на примере слова «введение» процесс за­шифрования.

Сначала внутреннее кольцо поворачивалось до тех пор, пока в прорези стрелки не показывалась буква «в». Стоящая в другой прорези буква внешнего кольца записывалась в качестве первой буквы шифртекста. Затем внутреннее кольцо вращалось до тех пор, пока буква «в» вновь не показывалась в прорези. Это вращение посредством шестерен передавалось на внешнее кольцо, но из-за различия в числе букв алфавитов оно совершало лишь полного оборота, в то время как

внутреннее кольцо совершало полный оборот. Значит, второй знак шифртекста располагался во внешнем алфавите на расстоянии семи мест вперед от первого знака, несмотря на то, что оба знака представляли одну и ту же букву открытого текста. Если этот процесс зашифрования осуществлять дальше, то эквиваленты шифртекста для буквы «в» начнут повторяться лишь после того, как будут использованы все 33 буквы и цифры внешнего алфавита. Это объясняется тем, что числа 26 и 33 не имеют общих делителей, благодаря которым такое повторение могло бы произойти раньше. Следующие буквы открытого текста шифровались аналогично.

Такая шифрсистема реализует периодическую многоалфавитную замену. Различие чисел букв алфавитов открытого и шифрованного текстов приводит к существенным отличиям этой системы от предыдущих многоалфавитных систем. Так, в устройстве Уодсворда используется 33 шифралфавита, а не 24 или 26, как в системах Тритемия или Виженера. Важнее то, что эти алфавиты используются не непосредственно один за другим, а в произвольном порядке, который зависит от букв открытого текста. Этот произвольный порядок служит гораздо более надежной защитой шифра, чем правильная последовательность использования алфавитов, как в системе Тритемия.

Идея Уодсворда была незаслуженно забыта. Славу открытия приписывают английскому ученому Чарлзу Уитстону, который значительно позже и независимо изобрел свое устройство на том же принципе (см. рис. 5). Основное отличие заключалось в том, что в устройстве Уитстона алфавиты были неподвижными, но зато имелась пара подвижных стрелок, соединенных шестеренками.

Уитстон более известен как ученый, предложивший идею электрического телеграфа, изобретатель концертино, автор первых стереоскопических рисунков. Он высказал гипотезу о создании говорящих машин, разработал метод точного измерения электрического сопротивления, который называется «мостик Уитстона».

Впервые свое устройство Уитстон продемонстрировал на Всемирной выставке в Париже в 1876 г. На внешнем кольце находился алфавит открытого текста, состоящий из 27 элементов: 26 букв, расположенных в обычном порядке, и знака пробела между словами. Внутренний алфавит состоял из 26 букв, расположенных в произвольном порядке.

Уитстон изобрел шифр, который позже стали называть шифром Плейфера. Дело в том, что Лион Плейфер, замести­тель председателя Палаты общин, министр почт, председатель Британской ассоциации развития науки, был другом Уитстона, был похож на него, так что их часто путали. В 1854 г. Плейфер продемонстрировал систему шифрования, которую он назвал «недавно открытый симметричный шифр Уитстона». Это был первый из известных биграммных буквенных шифров (напомним, что биграммный шифр Порта был значковым). То обстоятельство, что Плейфер популяризировал изобретение Уитстона, сохранило его имя в названии шифра. Этот шифр использовался англичанами в период первой мировой войны.

Во второй половине XIX в. появился весьма устойчивый способ усложнения числовых кодов — гаммирование. Он заключался в перешифровании закодированного сообщения с помощью некоторого ключевого числа, которое и называлось гаммой. Шифрование с помощью гаммы состояло в сложении всех кодированных групп сообщения с одним и тем же ключевым числом. Эту операцию стали называть «наложением гаммы». Например, результатом наложения гаммы 6413 на кодированный текст 3425 7102 8139 являлась числовая последовательность 9838 3515 4552:

Единицы переноса, появляющиеся при сложении между кодовыми группами, опускались. «Снятие гаммы» являлось обратной операцией:

В 1888 г. француз маркиз де Виари в одной из своих научных статей, посвященных криптографии, обозначил греческой буквой X любую букву шифрованного текста, греческой буквой Г любую букву гаммы и строчной буквой С любую букву открытого текста. Он, по сути, доказал, что алгебраическая формула

воспроизводит зашифрование по Виженеру при замене букв алфавита числами согласно следующей таблице:

Тем самым была заложена алгебраическая основа для исследования шифров замены типа шифра Виженера. Используя уравнение шифрования, можно было отказаться от громоздкой таблицы Виженера.

Позже лозунговая гамма стала произвольной последовательностью, а шифр с уравнением шифрования (1) стал называться шифром гаммирования.

Еще одним известным криптографом того времени был голландец Керкгоффс. Его полным именем было Жан-Вильгельм-Губерт-Виктор-Франсуа-Александр-Огюст Керкгоффс Ван Ньювенгоф. Разносторонний ученый, преподававший 6 иностранных языков, историю и математику, он в возрасте 47 лет написал книгу «Военная криптография». В ней сформулированы 6 конкретных требований к шифрам, два из которых относятся к стойкости шифрования, а остальные — к эксплуатационным качествам. Одно из них («компрометация системы не должна причинять неудобств корреспондентам») стало называться «правилом Керкгоффса». Суть этого правила состоит в том, что стойкость (или надежность) шифра определяется лишь секретностью ключа. Другими словами, оценка качества шифра (на основе некоторого шифрованного текста) должна проводиться при условии, что о данном шифре известно все, кроме использованного ключа.

XX в. «прославился» двумя мировыми войнами. Эти войны оставили свой отпечаток на всех процессах, происходивших в человеческом обществе. Они не могли не сказаться и на развитии криптографии.

В период первой мировой войны в качестве полевых шифров широко использовались ручные шифры, в первую очередь шифры перестановки с различными усложнениями. Это были вертикальные перестановки, усложненные перекодировкой исходного алфавита, а также двойные вертикальные перестановки.

Первая мировая война явилась поворотным пунктом в истории криптографии: если до войны криптография представляла собой достаточно узкую область, то после войны она стала широким полем деятельности. Причина этого состояла в необычайном росте объема шифрпереписки, передаваемой по различным каналам связи. Криптоанализ стал важнейшим элементом разведки.

Прогресс этой области криптографии характеризовался и изменениями в самом криптоанализе. Эта наука переросла методы индивидуальной работы криптоаналитика над криптограммой. Системы секретной связи перестали быть настолько малочисленными и однородными, что один специалист мог овладеть всеми специализациями. Характер используемых шифров потребовал для их вскрытия скрупулезного анализа переписки, поиска ситуаций, благоприятствующих успешному криптоанализу, знания соответствующей обстановки. Кроме того, криптоанализ обогатился большим опытом использования в годы войны ошибок неопытных или ленивых шифровальщиков. Еще Ф. Бэкон писал, что «в результате неловкости и неискусности тех рук, через которые проходят величайшие секреты, эти секреты во многих случаях оказывались обеспеченными слабейшими шифрами». Этот печальный опыт привел к необходимости введения строгой дисциплины среди шифровальщиков.

Несмотря на указанные последствия, первая мировая война не породила никаких новых научных идей в криптографии. Наоборот, полностью исчерпали свои возможности ручное шифрование, с одной стороны, и техническая сторона криптоанализа, состоявшая в подсчете частот встречаемости знаков, с другой.

В тот период проявились таланты целого ряда ставших впоследствии известными криптографов. В их числе был Г. О. Ярдли, который вскоре после вступления США в войну в 1917 г. убедил военное министерство в необходимости создания криптографической службы. В 27 лет он был назначен начальником криптографического отдела (MI-8) разведки военного министерства. При отделе было создано учебное отделение по подготовке криптоаналитиков для американской армии. Отдел MI-8 добился больших успехов в дешифровании дипломатической переписки многих развитых стран. В 1919 г. отдел был преобразован в «черный кабинет» с совместным финансированием от военного министерства и госдепартамента в объеме 100 тыс. долларов в год. Одной из главных задач «черного кабинета» было раскрытие японских кодов, некоторые из которых содержали до 25 тысяч кодовых величин. В период с 1917 по 1929 г. специалистам «черного кабинета» удалось дешифровать более 45 тысяч криптограмм различных стран, в том числе и Японии.

Ярдли, желая упрочить успехи, подготовил докладную записку Президенту США о мерах по укреплению своей службы. Однако ставший в то время Государственным секретарем Г. Стимсон был шокирован, узнав о существовании «черного кабинета», и полностью осудил его деятельность. Ему принадлежит знаменитая фраза: «Джентльмены не читают писем друг друга». Финансирование «черного кабинета» было прекращено, и Ярдли лишился работы. Он написал книгу «Американский черный кабинет», в которой рассказал о многих успехах по дешифрованию. Книга была издана большими тиражами в ряде стран и произвела эффект разорвавшейся бомбы. Позже он написал книгу «Японские дипломатические секреты», в которой приводились многие японские телеграммы. Рукопись этой книги была конфискована по решению суда. Последние годы жизни Ярдли не занимался криптографией. Он умер в 1958 г. и был похоронен с воинскими почестями на Арлингтонском национальном кладбище. В некрологе он был назван «отцом американской криптографии». Значительный успех в криптографии связан с еще одним
американцем — Г. Вернамом. В 1917 г. он, будучи сотрудником телеграфной компании, предложил идею автоматического
шифрования телеграфных сообщений. Речь шла о своеобразном наложении гаммы на знаки алфавита, представленные в
соответствии с телетайпным кодом Бодо пятизначными «импульсными комбинациями». Например, буква а представлялась комбинацией ( + + – –), а комбинация ( + + – + + ) представляла символ перехода от букв к цифрам. На бумажной ленте, используемой при работе телетайпа, знаку » + » отвечало наличие отверстия, а знаку «-» — его отсутствие. При считывании с ленты металлические щупы проходили через отверстия, замыкали электрическую цепь и тем самым посылали в линию импульс тока.

Вернам предложил электромеханически покоординатно складывать «импульсы» знаков открытого текста с «импульсами» гаммы, предварительно нанесенными на ленту. Сложение проводилось «по модулю 2». Имеется в виду, что если «+» отождествить с 1, а «-» с 0, то сложение определяется двоичной арифметикой:

Например, наложение на знак открытого текста (11001) знака гаммы (01111) давало знак шифртекста (10110). При расшифровании нужно было произвести ту же операцию со знаком шифртекста: (10110)(01111) = (11001).

Вернам сконструировал и устройство для такого сложения. Замечательно то, что процесс шифрования оказывался полностью автоматизированным, в предложенной схеме исключался шифровальщик. Кроме того, оказывались слитыми воедино процессы шифрования-расшифрования и передачи по каналу связи. Тем самым наряду с традиционной схемой предварительного шифрования, когда по каналу передается предварительно зашифрованное сообщение, положено начало линейному шифрованию.

В 1918 г. два комплекта соответствующей аппаратуры были изготовлены и испытаны. Испытания дали положительные результаты. Единственное неудовлетворение специалистов-криптографов было связано с гаммой. Дело в том, что первоначально гамма была нанесена на ленту, склеенную в кольцо. Несмотря на то, что знаки гаммы на ленте выбирались случайно, при зашифровании длинных сообщений гамма регулярно повторялась. Этот недостаток так же отчетливо осознавался, как и для шифра Виженера. Уже тогда хорошо понимали, что повторное использование гаммы недопустимо даже в пределах одного сообщения. Хотя сам Вернам не был математиком, он, может и неосознанно, предлагал однократное использование гаммы. Попытки удлинить гамму приводили к неудобствам в работе с длинным кольцом. Тогда был предложен вариант с двумя лентами, одна из которых шифровала другую, в результате чего получалась гамма, имеющая длину периода, равную произведению длин исходных периодов.

Несмотря на то, что шифр Вернама обладал целым рядом достоинств, он не получил широкого распространения. Трудности, связанные с изготовлением, рассылкой и учетом использованной гаммы, особенно в условиях военной связи, при передаче больших объемов сообщений, стали непреодолимыми. Вспомнили о шифре Вернама лишь накануне второй мировой войны.

Почти половина XX в. была связана с использованием колесных шифраторов. Различные их конструкции были запатентованы примерно в одно и то же время (в период 1917 — 1919 гг.) в разных странах: американцем Э. X. Хеберном, голландцем Х.Ф.Кохом, немцем А. Шербиусом и шведом А. Г. Даммом.

Чертежи своей схемы на основе шифрующего диска Хеберн представил в 1917 г., и уже в следующем году был по строен первый дисковый аппарат, получивший одобрение ВМС США. В 1921 г. Хеберн основал первую в США компанию по производству шифрмашин, которую через десять лет ждал бесславный конец, связанный с финансовыми трудно­стями.

Что представлял собой шифрующий диск? Корпус диска (имевшего размеры хоккейной шайбы) состоял из изоляционного материала, например твердой резины. По окружностям каждой из его сторон были вмонтированы на равном расстоя­нии друг от друга 26 электрических контактов (см. рис. 6). Каждый контакт был соединен внутри корпуса с некоторым контактом на другой стороне. Контакты на входной стороне представляли буквы открытого текста, контакты на выходной стороне — буквы шифртекста.

Диск устанавливался на оси между двумя неподвижными пластинами (розетками), каждая из которых также была изготовлена из изолятора и имела 26 контактов, соответствующих расположению контактов на диске. Контакты входной розетки соединялись с клавиатурой пишущей машинки, печатающей буквы открытого текста. Контакты выходной розетки соеди­нялись с выходным устройством, указывающим буквы шифр-текста, например, с помощью лампочек. При фиксированном угловом положении диска электрические цепи, соединяющие входные и выходные контакты, реализовывали одноалфавит-ную замену. При повороте же диска (на углы ) схема реализовывала многоалфавитную замену (с 26 простыми за­менами).

Рядом с одним диском можно было установить и другие диски. Тем самым схема токопрохождения удлинялась и чис­ло возможных простых замен, реализуемых многодисковой схемой значительно возрастало. При движении к дисков по

простейшей схеме одометра получался период, равный 26 , который можно было сделать астрономическим числом. Подобные шифрмашины обслуживали значительную часть линий связи высшего командования ВМС США, начиная с 20-х годов.

X. Ф. Кох предлагал конструкцию шифрующего диска, в котором роль электричества выполняла пневматика. Речь идет о каналах, соединяющих входные и выходные контакты, по которым может проходить поток воздуха, водная или масляная струя и т. п. Любопытно, что подобные дисковые сис­темы на основе пневматики были реально изготовлены и ис­пользовались на практике.

Принцип шифрующего диска использовали и шифрмашины, разработанные А. Шербиусом. Самой знаменитой из них была «Энигма», которая в двух отношениях отличалась от других дисковых машин. Во-первых, после блока дисков была расположена неподвижная обратимая розетка, контакты которой были попарно соединены друг с другом. Импульс тока, приходивший на этот контакт, заворачивался и вновь проходил через блок дисков в противоположном направлении. Это давало двойное шифрование каждой буквы. Другая особенность «Энигмы» заключалась в неравномерном движении дисков, которое управлялось зубчатыми колесами.

В 1923 г. «Энигма» выставлялась на конгрессе международного почтового союза, однако это не способствовало ее коммерческому успеху: она не раскупалась. За десять лет фирма Шербиуса, производившая «Энигму», не получила прибыли и в 1934 г. была ликвидирована и передала свои ак­тивы другой фирме. После прихода к власти в Германии Гит­лера началось серьезное перевооружение армии, и немецкие специалисты сочли «Энигму» достаточно удобной и надежной шифрмашиной. В довоенный период и во время второй миро­вой войны «Энигма» широко использовалась в германской армии, ВМС и ВВС. Она была портативной (размером с пи­шущую машинку), работала от батареи, имела деревянный футляр. Ее серьезный недостаток состоял в том, что она не печатала шифртекст (а имела лишь загорающиеся лампочки, отвечающие буквам), и для быстрой работы требовались три или даже четыре человека — для чтения и набора на клавиа­туре текста сообщения, диктовки высвечивающихся букв шифртекста и их записи.

С «Энигмой» теснейшим образом связан ход многих событий периода второй мировой войны. Дело в том, что она являлась источником ценнейших сведений для английских спецслужб, читавших переписку «Энигмы» (в рамках операции «Ультра»). Эта информация стоила так дорого, что У. Черчилль пожертвовал городом Ковентри, когда ему стал известен план германской бомбардировки этого английского города. С «Энигмой» связано также появление первой в исто­рии вычислительной машины, сконструированной в 1942 г. для перебора ключевых элементов группой специалистов-криптографов под руководством известного математика А. Тьюринга.

Еще один патент на дисковую машину был выдан А. Г. Дамму в 1919 г. Устройство этой машины было настоль ко сложным, что никогда не было реализовано. Но его автор основал компанию по производству шифрмашин, которая впоследствии стала прибыльной. Среди вкладчиков капитала были Э. Нобель, племянник знаменитого А. Нобеля, и Ц. Хагелин, управляющий нефтедобывающей компанией братьев Нобелей в России и некоторое время бывший гене­ральным консулом Швеции в Санкт-Петербурге. До 1927 г. эта компания не имела больших успехов. Их появление было связано с именем сына Ц. Хагелина — Б. Хагелина, родивше­гося на Кавказе, проучившегося несколько лет в Петербургском университете и получившего позже диплом инженера-механика в Швеции.

В 1925 г. Б. Хагелину удалось модернизировать одну из машин Дамма, снабдив ее клавиатурой и индикаторными лампочками, как у «Энигмы». Это была также колесная машина, работающая, однако, по иному, чем дисковые машины, принципу. Она получила название В-21. Ее работа была осно­вана на матричном коммутаторе, в котором электрически изменялось соединение строк и столбцов для преобразования буквы открытого текста в букву шифртекста. Эти изменения определялись группой ключевых колес, каждое из которых имело по ободу выдвинутые или вдвинутые штифты. Колеса имели различные числа штифтов, так что период многоалфа­витного шифра, реализуемого машиной, был равен произве­дению чисел штифтов на всех колесах. В 1926 г. Б. Хагелин предложил В 21 шведской армии, которая сделала на нее большой заказ.

В 1927 г. Б. Хагелин возглавил фирму, выкупленную семьей Хагелин. Свою следующую машину В-211 он снабдил печатающим устройством, работавшим со скоростью около 200 знаков в минуту. Она была самой портативной печатающей шифрмашиной в 1934 г.

В том же году французский генштаб заказал Б. Хагелину карманную печатающую машину, которая могла бы обслуживаться одним человеком. Через некоторое время такая машина была изготовлена. Она реализовывала шифр гаммирования, причем для выработки гаммы была использована идея сумми­рующего устройства, состоящего из комбинационных линеек, расположенных в цилиндрическом барабане. На линейках рядами были расположены так называемые рейтеры. При повороте барабана на 360° рейтеры, вступая во взаимодейст­вие с другими элементами схемы, могли выдвигать некоторые линейки влево, причем число выдвинутых линеек и определя­ло значение знака гаммы (от 0 до 25) в данный такт шифрова­ния. Во взаимодействие с рейтерами вступали штифты, рас­положенные на колесах блока дисков, составляющего вторую основную часть машины. Размеры и схема движения дисков

обеспечивали период, приблизительно равный. Как расположение рейтеров, так и расположение штифтов могло легко меняться, они являлись ключевыми элементами. Это была машина С-36, ставшая впоследствии знаменитой. По размерам она была меньше телефонного аппарата, весила вместе с футляром около двух с половиной килограммов. Французы сразу же сделали заказ на 5000 машин. Позднее машина была существенно усовершенствована, ею заинтере­совались в США. В 1939 г. она была взята на вооружение ар­мии США. Под военным наименованием М-209 она использо­валась в качестве полевого шифра на протяжении всей вто­рой мировой войны. Всего было произведено около 140 000 таких машин. Позже фирма Хагелин стала производить широ­ко известные машины С-48, С-52, Т-55 и многие другие.

Среди заметных фигур в криптографии первой половины XX в. выделяется У. Фридман, получивший серьезные теоре­тические результаты в криптоанализе и ставший известным благодаря своим заслугам по вскрытию военных шифров Японии и Германии.

У.Фридман родился в 1891 г. в Кишиневе, в семье пере­водчика, работавшего в русском почтовом ведомстве. В 1892 г. его семья эмигрировала в США, где отец стал зани­маться швейными машинами. У.Фридман в 1914 г. Окончил Корнельский университет по специальности генетика. В городе Итака, где проживала семья Фридмана, крупный бизнесмен Д. Фабиан имел собственные лаборатории по акустике, гене­тике и криптографии. Любопытно, что криптографией Д. Фабиан увлекся, пытаясь доказать, что автором пьес У. Шекспира являлся Ф. Бэкон.

В 1915 г. Д. Фабиан нанял на работу в свое поместье Ривербэнк специалиста по генетике. Им стал У. Фридман. Вско­ре он увлекся криптографией и проявил себя в этом деле. Че­рез некоторое время У. Фридман уже возглавлял в Ривербэнкских лабораториях два отдела — генетики и шифров.

Помимо криптоаналитической работы У.Фридман занимался преподаванием в классе, состоявшем из армейских офицеров, присланных в Ривербэнк для изучения криптографии. До 1918 г. им был подготовлен цикл из семи лекций, восьмую он написал после возвращения со службы в качестве дешифровалыцика в американских экспедиционных силах (шла первая мировая война). Известные все вместе как Ривербэнкские публикации, эти работы являются серьезным вкла­дом в теоретическую криптографию.

Наибольший интерес с точки зрения современной криптографии представляют лекции «Методы раскрытия шифров с длинной связной гаммой» и «Индекс совпадения и его приме­нения в криптографии». В первой из них предлагается бесключевой метод чтения при использовании неравноверо­ятной гаммы. Во второй излагается так называемый к-тест, позволяющий выяснить, можно ли подписать друг под другом две (или более) криптограммы (или отрезки криптограмм) так, чтобы буквы в каждой колонке оказались бы зашифрованы одинаковыми знаками гаммы.

Поступив в 1921 г. на службу в войска связи, У. Фридман успешно применял свои методы для вскрытия машинных шифров. Когда была создана служба радиоразведки, У.Фридман стал ее главой и продолжил свои разработки, самой значимой из которых было вскрытие японской пурпурной шифрмашины. В 1929 г. он стал широко известен как один из ведущих криптографов мира, когда «Британская энциклопедия» поместила его статью «О кодах и шифрах». С основными результатами У. Фридмана можно познакомиться в четырехтомнике «Военная криптогра­фия».

Выдающиеся результаты в применении математических методов в криптографии принадлежат Клоду Шеннону. К. Шеннон получил образование по электронике и математике в Мичиганском университете, где и начал проявлять интерес к теории связи и теории шифров. В 1940 г. он получил степень доктора по математике, в течение года обучался в Принстонском институте усовершенствования, после чего был принят на службу в лабораторию компании «Bell Telephone».

К 1944 г. К. Шеннон завершил разработку теории секретной связи. В 1945 г. им был подготовлен секретный доклад «Матема­тическая теория криптографии», который был рассекречен в 1949 г. и издан.

В данной работе излагается теория так называемых секрет­ных систем, служащих фактически математической моделью шифров. Помимо основных алгебраических (или функциональ­ных) свойств шифров, постулируемых в модели, множества со­общений и ключей наделяются соответствующими априорными вероятностными свойствами, что позволяет формализовать мно­гие постановки задач синтеза и анализа шифров. Так, и сегодня при разработке новых классов шифров широко используется принцип Шеннона рассеивания и перемешивания, состоящий в использовании при шифровании многих итераций «рассеиваю­щих» и «перемешивающих» преобразований.

Разработанные К. Шенноном концепции теоретической и практической секретности (или стойкости) позволяют количе­ственно оценивать криптографические качества шифров и пы­таться строить в некотором смысле идеальные или совершенные шифры. Моделируется также и язык открытых сообщений. А именно, предлагается рассматривать язык как вероятностный процесс, который создает дискретную последовательность сим­волов в соответствии с некоторой вероятностной схемой.

Центральной в работах К. Шеннона является концепция из­быточной информации, содержащейся в текстовых сообщениях. Избыточность означает, что в сообщении содержится больше символов, чем в действительности требуется для передачи со­держащейся в нем информации. Например, всего лишь десять английских слов — the, of, and, to, a, in, that, it, is, i — состав­ляют более 25% любого (английского) текста. Легко понять, что их можно изъять из текста без потери информации, так как их легко восстановить по смыслу (или по контексту). Фактически К.Шеннон показал, что успех криптоанализа определяется тем, насколько избыточность, имеющаяся в сообщении, «переносит­ся» в шифрованный текст. Если шифрование «стирает» избыточ­ность, то восстановить текст сообщения по криптограмме стано­вится принципиально невозможно.

Задачу дешифрования К. Шеннон рассматривает как задачу вычисления апостериорных знаний противника о шифре после перехвата криптограммы. Дело в том, что вероятности сообще­ний и ключей составляют априорные знания противника, кото­рыми он располагает в соответствии с правилом Керкгоффса. После перехвата криптограммы он может (по крайней мере, в принципе, поскольку множества сообщений и ключей конечны) вычислить апостериорные вероятности возможных ключей и сообщений, которые могли быть использованы при составлении данной криптограммы. Вот эти вероятности и составляют апо­стериорные знания противника. С этой точки зрения показателен следующий пример.

Пусть для зашифрования нормативного английского языка применяется шифр простой замены, в котором каждый из 26! ключей может быть выбран с равной вероятностью. Пусть про­тивник знает об источнике сообщений лишь то, что он создает английский текст. Тогда априорными вероятностями различных сообщений из N букв являются их относительные частоты в нормативном тексте. Если же противник перехватил крипто грамму из N букв, то он может вычислить условные вероятно­сти открытых текстов и ключей, которые могут создать такую криптограмму. Если N достаточно велико, скажем N = 50, то обычно имеется единственное сообщение (и единственный ключ) с условной вероятностью, близкой к единице (это — само сообщение, подвергнутое шифрованию), в то время как все дру­гие сообщения имеют суммарную вероятность, близкую к нулю. Таким образом, имеется, по существу, единственное «решение» такой криптограммы. Для меньших значений N, скажем N = 10, обычно найдется несколько пар сообщений и ключей, вероятности которых сравнимы друг с другом, то есть, нет ни одного сообщения (и ключа) с вероятностью, близкой к единице. В этом случае «решение» криптограммы неоднозначно.

Понятие совершенной секретности К. Шеннон определяет требованием, чтобы апостериорные знания противника в точно­сти совпадали бы с априорными знаниями. Он приводит пример совершенного шифра, которым является шифр Вернама (со слу­чайной равновероятной гаммой). Следует подчеркнуть, что все рассуждения о стойкости шифров К. Шеннон проводит лишь для одной постановки задачи криптоанализа: когда противник располагает лишь одной криптограммой и требуется найти текст сообщения. Для других постановок задач требуются отдельные исследования.

Теоретической мерой секретности (или стойкости) по К.Шеннону является энтропийная характеристика — неопреде­ленность шифра по открытому сообщению, которая измеряет (в статистическом смысле), насколько «близка» средняя крип­тограмма из N букв к единственному «решению». Он выводит формулу для приближенного вычисления минимального N, при котором находится единственное «решение». Такая вели­чина получила название расстояния единственности. Форму­ла для расстояния единственности связывает между собой не­определенность шифра по открытому тексту и избыточность текста. Чем большим оказывается расстояние единственности, тем более шифр приближается к совершенному шифру, для которого формально расстояние единственности равно .

Наконец, К. Шеннон вводит понятие рабочей характери­стики шифра, подходя к практической оценке стойкости. Он формулирует также основные критерии оценки качества секрет­ных систем с позиций практики их использования.

Как видим, К. Шеннону удалось решить фундаментальные проблемы в теоретической криптографии. Его работы стимули­ровали бурный рост научных исследований по теории информа­ции и криптографии.

В работах К. Шеннона по исследованию свойств языка важ­ную роль играет величина удельной энтропии Н на букву тек­ста, другими словами, среднее количество информации, переда­ваемой буквой открытого текста. Предложенный им метод экс­периментов с угадыванием очередной буквы английского текста по предыдущим буквам оказался неэффективным при получе­нии оценок величины Н для других языков. Метод «отгадыва­ния» развил в своих работах А. Н. Колмогоров. Достаточно точ­ные приближения параметра Н для русского и французского языков получил Б. Б. Пиотровский. Он указал на существенную разницу между значениями Н для текстов различного характе­ра (литературных, деловых, разговорной речи).

Понятие «количества информации», содержащейся в тексте, базировалось, по К. Шеннону, лишь на частотных характеристи­ках. В своих фундаментальных работах 60-х годов А. Н. Колмо­горов подошел к определению количества информации с учетом смыслового содержания текста, что позволило уточнить при­ближение величины Н для литературных текстов. Необходимо также отметить, что еще задолго до К. Шеннона частотные ха­рактеристики языка изучал выдающийся русский ученый А. А. Марков. Сегодня часто используются так называемые марковские модели открытых текстов, учитывающие зависимости букв текста от предыдущих букв.

Следующая страница в истории криптографии XX в. посвя­щена телефонным шифраторам, которые были разработаны в 30-х годах и стали широко использоваться во время второй мировой войны. В России разработка телефонного шифратора велась под руководством В.А.Котельникова, ставшего впоследствии акаде­миком, ученым с мировым именем. Ему принадлежит знамени­тая теорема дискретизации (или теорема отсчетов), лежащая в основе теории цифровой обработки сигналов.

Согласно, идея телефонного шифратора была запа­тентована Д. Х. Роджерсом еще в 1881 г., спустя пять лет после изобретения Беллом телефона. Идея состояла в передаче теле­фонного сообщения по нескольким (в простейшем случае — по двум) цепям поочередными импульсами в некоторой быстро изменяющейся последовательности. Предлагалось разнести та­кие линии на значительное расстояние друг от друга с тем, что­бы устранить возможность подключения сразу ко всем одновре­менно. Подключение же к одной из них позволяло бы слышать лишь отдельные неразборчивые сигналы.

В более поздних разработках предлагались различные пре­образования непосредственно самой речи. Звуки речи преобра­зуются телефоном в непрерывный электрический сигнал, кото­рый с помощью соответствующих устройств изменяется шифра­тором по законам электричества. К числу возможных изменений относятся: инверсия, смещение, или деление диапазона частот, шумовые маскировки, временные перестановки частей сигнала, а также различные комбинации перечисленных преобразований. Естественно, каждое из указанных преобразований производит­ся под управлением ключа, который имеется у отправителя и получателя. Наиболее просто реализуемым являлось преобразо­вание инверсии. Сложнее реализовались временные перестанов­ки. Для их осуществления речевой сигнал в некоторый проме­жуток времени предварительно записывался на магнитофонной ленте. Запись делилась на отрезки длительностью в доли секунд. Отрезки с помощью нескольких магнитных головок разносились и перемешивались, в результате чего в канале слышалась хаоти­ческая последовательность звуков. Использовалась также дви­жущаяся магнитная головка, которая в зависимости от направления движения считывала сигналы быстрее или медленнее, чем они были записаны на ленте. В результате тон сигналов становился выше или ниже обычного, в канале быстро чередовались высокие и низкие звуки, не воспринимаемые ухом. Следует от­метить, что одной из самых сложных проблем, которые возника­ли при разработке телефонных шифраторов, была проблема узнавания восстановленной после расшифрования речи.

В США первый телефонный шифратор, под названием A3, был принят в эксплуатацию в 1937 г. Именно он доставил президенту Рузвельту известие о начале второй мировой войны утром 1 сентября 1939 г. по вызову американского посла в Па­риже. A3 осуществлял инверсию и перестановку 5 поддиапазонов частот. Из 3840 возможных комбинаций () фактически использовались лишь 6, которые менялись 36 раз за каждые 20 секунд. Слабость используемой криптографии компенсирова­лась регулярным изменением частот передачи.

В настоящее время аналоговая телефония уступает место цифровой телефонии. Тем самым и многие технические проблемы, связанные с криптографическими преобразованиями анало­говых сигналов, отпадают за ненадобностью. Дело в том, что оцифрованный сигнал является дискретным и, следовательно, к нему можно применить хорошо разработанную надежную «дис­кретную криптографию».

Во второй половине XX в., вслед за развитием элементной базы вычислительной техники, появились электронные шифраторы, разработка которых потребовала серьезных теоретиче­ских исследований во многих областях прикладной и фундамен­тальной математики, в первую очередь алгебре, теории вероят­ностей и математической статистике. Сегодня именно электрон­ные шифраторы составляют подавляющую долю средств шиф­рования. Они удовлетворяют все возрастающим требованиям по надежности и скорости шифрования. Прогресс в развитии вы­числительной техники сделал возможными программные реали­зации криптографических алгоритмов, которые все увереннее вытесняют во многих сферах традиционные аппаратные средства.

В семидесятых годах произошло два события, серьезно повлиявших на дальнейшее развитие криптографии. Во-первых, был принят (и опубликован!) первый стандарт шифрования данных (DES), «легализовавший» принцип Керкгоффса в криптографии. Во-вторых, после работы американ­ских математиков У. Диффи и М. Хеллмана родилась «новая криптография»— криптография с открытым клю­чом. Оба этих события были рождены потребностями бурно развивающихся средств коммуникаций, в том числе локаль­ных и глобальных компьютерных сетей, для защиты которых потребовались легко доступные и достаточно надежные крип­тографические средства. Криптография стала широко востребоваться не только в военной, дипломатической, государст­венной сферах, но также в коммерческой, банковской и дру­гих сферах.

Вслед за идеей Диффи и Хеллмана, связанной с гипотетическим понятием однонаправленной (или односторонней) функции с секретом, появились «кандидат» на такую функ­цию и реально осуществленная шифрсистема RSA с откры­тым ключом. Такая система была предложена в 1978 г. Райвестом, Шамиром и Адлеманом. Парадоксальным казалось то, что в RSA для зашифрования и расшифрования используются разные ключи, причем ключ зашифрования может быть от­крытым, то есть всем известным. Вслед за RSA появился целый ряд других систем. В связи с несимметричным исполь­зованием ключей стал использоваться термин асимметричная шифрсистема, в то время как традиционные шифрсистемы стали называться симметричными.

Наряду с идеей открытого шифрования Диффи и Хеллман предложили идею открытого распределения ключей, позво­ляющую избавиться от защищенного канала связи при рас­сылке криптографических ключей. Их идея основывалась на сложности решения задачи дискретного логарифмировании, то есть задачи, являющейся обратной для задачи возведения в степень в конечном поле большого порядка.

Заключение.

Появление в середине двадцатого столетия первых электронно-вычислительных машин кардинально изменило ситуацию в области шифрования (криптографии). С проникновением компьютеров в различные сферы жизни возникла принципиально новая отрасль — информационная индустрия.

В 60-х и частично в 70-х годах проблема защиты информации решалась достаточно эффективно применением в основном организационных мер. К ним относились прежде всего режимные мероприятия, охрана, сигнализация и простейшие программные средства защиты информации. Эффективность использования указанных средств достигалась за счет концентрации информации на вычислительных центрах, как правило автономных, что способствовало обеспечению защиты относительно малыми средствами. «Рассосредоточение» информации по местам ее хранения и обработки, чему в немалой степени способствовало появление в огромных количествах дешевых персональных компьютеров и построенных на их основе локальных и глобальных национальных и транснациональных сетей ЭВМ, использующих спутниковые каналы связи, создание высокоэффективных систем разведки и добычи информации, обострило ситуацию с защитой информации.

Проблема обеспечения необходимого уровня защиты информации оказалась (и это предметно подтверждено как теоретическими исследованиями, так и опытом практического решения) весьма сложной, требующей для своего решения не просто осуществления некоторой совокупности научных, научно-технических и организационных мероприятий и применения специфических средств и методов, а создания целостной системы организационных мероприятий и применения специфических средств и методов по защите информации.

Объем циркулирующей в обществе информации стабильно возрастает. Популярность всемирной сети Интренет в последние годы способствует удваиванию информации каждый год. Фактически, на пороге нового тысячелетия человечество создало информационную цивилизацию, в которой от успешной работы средств обработки информации зависит благополучие и даже выживание человечества в его нынешнем качестве. Произошедшие за этот период изменения можно охарактеризовать следующим образом: объемы обрабатываемой информации возросли за полвека на несколько порядков; доступ к определенным данным позволяет контролировать значительные материальные и финансовые ценности; информация приобрела стоимость, которую даже можно подсчитать; характер обрабатываемых данных стал чрезвычайно многообразным и более не сводится к исключительно текстовым данным; информация полностью «обезличилась», т.е. особенности ее материального

представления потеряли свое значение — сравните письмо прошлого века и современное послание по электронной почте; характер информационных взаимодействий чрезвычайно усложнился, и наряду с классической задачей защиты передаваемых текстовых сообщений от несанкционированного прочтения и искажения возникли новые задачи сферы защиты информации, ранее стоявшие и решавшиеся в рамках используемых «бумажных» технологий — например, подпись под электронным документом и вручение электронного документа «под расписку»; субъектами информационных процессов теперь являются не только люди, но и созданные ими автоматические системы, действующие по заложенной в них программе; вычислительные «способности» современных компьютеров подняли на совершенно новый уровень как возможности по реализации шифров, ранее немыслимых из-за своей высокой сложности, так и возможности аналитиков по их взлому.

Перечисленные выше изменения привели к тому, что очень быстро после распространения компьютеров в деловой сфере практическая криптография сделала в своем развитии огромный скачок, причем сразу по нескольким направлениям: во-первых, были разработаны стойкие блочные с секретным ключом, предназначенные для решения классической задачи — обеспечения секретности и целостности, передаваемых или хранимых данных, они до сих пор остаются «рабочей лошадкой» криптографии, наиболее часто используемыми средствами

Примечания.

Во многих приложениях задача идентификации и аутентификации доступа человека или программы к некоторому ресурсу является даже более важной, чем задача обеспечения конфиденциальности. Практически все многопользовательские и сетевые операционные системы требуют аутентификации пользователя. Равно как банкоматы и кассовые терминалы. С развитием интернета и безбумажных технологий число приложений, которые требуют аутентификации пользователей, будет только возрастать.

Итак, сначала – определения. В дальнейшем под субъектом будем понимать пользователя или пользовательского агента(программу), осуществляющего доступ к некоторому ресурсу. Под информационной системой будем понимать отдельный компьютер или компьютерную сеть, или иное электронное устройство, доступ к которому регламентируется определенной системой полномочий и/или прав. Задачей систем идентификации и аутентификации является определение и верификация набора полномочий субъекта при доступе к информационной системе. Идентификацией субъекта при доступе к информационной системе называется процесс сопоставления его с некоторой хранимой системой характеристикой субъекта – идентификатором. В дальнейшем идентификатор субъекта используется для предоставления субъекту определенного уровня прав и полномочий при использовании информационной системой. Аутентификацией субъекта называется процедура верификации принадлежности идентификатора субъекту. Аутентификация производится на основании того или иного секретного элемента (аутентификатора), которым располагают как субъект, так и информационная система. Обычно информационная система располагает не самим секретным элементом, но некоторой информацией о нем, на основании которой принимается решение об адекватности субъекта идентификатору.

Для того, чтобы эта сухая теория стала более понятной, рассмотрим конкретный пример. Перед началом интерактивного сеанса работы большинство операционных систем запрашивают у пользователя его имя и пароль. Введенное имя является идентификатором пользователя, а его пароль – аутентификатором. Операционная система обычно хранит не сам пароль, а его хэш сумму, обеспечивая тем самым практическую невозможность восстановления пароля. Использование пары «имя пользователя пароль» для аутентификации субъектов является наиболее распространенным, но не единственным. Принципиально разных методов аутентификации на самом деле немного. Один класс методов аутентификации основывается на том, что аутентифицируемый субъект должен иметь некоторый секретный элемент(пароль, секретный ключ или специальный аутентификационный токен). Другой класс методов аутентификации применим, в основном, для аутентификации людей. Он основывается на наличии уникальных физических свойств самого человека (отпечатки пальцев, форма кисти руки, голос, радужная оболочка глаза). У каждого класса методов есть как достоинства,так и недостатки. Сравнением обоих классов методов мы займемся чуть позже, а пока рассмотрим подробнее разные методы аутентификации.

Алгоритмически процедура аутентификации представляется как последовательная передача одной или нескольких информационных посылок между субъектом и информационной системой и промежуточная их обработка обеими сторонами. В результате этих действий обе стороны обмена должны удостоверить, что они являются теми, за кого себя выдают. Про аутентификацию секретным элементом мы уже говорили. Другим распространенным методом аутентификации является аутентификация с использованием сертификатов открытого ключа. Разработано и применяется несколько таких алгоритмов. Обычно аутентификацию с использованием ключей совмещают с процедурой генерации парного симметричного ключа с целью его дальнейшего использования для обмена сообщениями. Наиболее известной процедурой взаимной аутентификации пары абонентов является метод Диффи Хеллмана. Он широко описан как в статьях самих авторов, так и в независимых работах. Суть метода состоит в том, что каждый из участников обмена путем математических преобразований своего секретного ключа и открытого ключа своего корреспондента и обмена несекретными посылками получают независимо друг от друга секретное число. Поскольку секретный и открытый ключи абонентов связаны некоторым соотношением, то есть возможность подбора преобразований ключей так, что полученные обоими абонентами числа совпадают. Полученное секретное число можно использовать в качестве разделяемого секрета.

Другим интересным методом аутентификации является использование аутентификационного токена. Аутентификационный токен представляет собой физическое устройство, обычно небольших размеров для удобства его ношения с собой. Это может быть смарт карта или недавно появившиеся устройства, подключаемые к порту USB и выполненные в виде брелока. Обычно аутентификационный токен содержит «на борту» энергонезависимую память и специализированный процессор. Некоторые устройства дополнительно имеют встроенный аппаратный генератор случайных чисел или таймер(часы реального времени). Процессор токена в зависимости от мощности способен выполнять самые различные операции. Есть процессоры, способные выполнять шифрование данных алгоритмом DES или вычислять хэш суммы c использованием ключа (HMACMD5). Специализированный токен позволяет производить криптографические преобразования без извлечения ключа из памяти токена и передавать между токеном, компьютером и информационной системой только несекретные или зашифрованные данные, что дополнительно защищает протокол аутентификации от перехвата ключей. Обычно программный доступ к токену возможен только после ввода PIN кода, известного только владельцу аутентификационного токена. Дополнительные возможности токенов позволяют реализовать более надежные протоколы аутентификации. Интересную технологию аутентификации, основанную на «одноразовых паролях», предложила компания Security Dynamics. Технология носит название SecureID. Одноразовыми паролями являются псевдослучайные числа. Генератором последовательности псевдослучайных чисел является аутентификационный токен. RSA Security предлагает несколько вариантов токена – смарт-карту, калькулятор с возможностью ввода PIN кода, брелоки. Каждый токен имеет уникальный серийный номер. Токен генерирует новое псевдослучайное число по одному в минуту. Период генератора псевдослучайных чисел таков, что время использования одного токена составляет два года. Для аутентификации по технологии SecureID информационная система должна содержать в себе аутентификационный сервер SecureID и базу данных, сопоставляющую имена аутентифицируемых пользователей и серийные номера токенов. Запрос на аутентификацию от пользователя состоит из его имени и случайного числа, считываемого пользователем с токена. Сервер, на основании полученного от пользователя числа и серийного номера токена, решает принадлежит ли данное число последовательности, генерируемой именно этим токеном, или нет.

Указанные и многие другие методы аутентификации страдают одним недостатком – они, на самом деле, аутентифицируют не конкретного субъекта, а фиксируют тот факт, что аутентификатор субъекта соответствует его идентификатору. То есть, все перечисленные методы незащищены от компрометации аутентификатора. Биометрические методы идентификации или аутентификации свободны от этого недостатка. Как уже отмечалось, биометрические методы основываются на анализе уникальных характеристик самого человека. Биометрическая характеристика может являться как идентификатором (как, собственно, дактилоскопия рассматривает отпечаток пальца, как идентификатор личности), так и аутентификатором (пользователь вводит свое имя и подтверждает его, посмотрев в окуляр анализатора радужной оболочки глаза). Для некоторых приложений(например, для контроля доступа в помещения) идентификации оказывается достаточно. Для некоторых(«параноидальных») случаев требуется ввести имя пользователя, его отпечаток пальца да еще и произнести кодовую фразу.
Наиболее распространенным методом (и дешевым) биометрической идентификации или аутентификации является анализ отпечатка пальца. При регистрации пользователя в базу данных аутентификационного сервера помещается свертка – некоторая хэш сумма отсканированного отпечатка пальца. В зависимости от реализации, длина свертки составляет 200–400 байт. Но у биометрических методов аутентификации личности есть один серьезный недостаток (кроме относительно высокой стоимости). В случае компрометации аутентификационного токена, ключа или пароля субъект может отказаться от его использования и получить новый аутентификатор. В случае компрометации электронного представления биометрического аутентификатора, человек может просто «выпасть» из процесса аутентификации. В случае использования биометрической характеристики как идентификатора личности, угрозы компрометации нет.

2 Можно ли, используя криптографические технологии, обеспечить подлинность бумажного документа (завещания, доверенности или иного юридического документа)? Традиционным подходом является составление юридического документа на бумаге с водяными знаками или иными защитными элементами. Такой подход требует наличия специального бланка на момент составления документа или наличия типографии со специальным оборудованием. А что делать когда уже есть бумажный документ и есть желание защитить его от подделки? Известно, что каждый лист бумаги уникален по структуре образующих его волокон. С появлением недорогих сканеров, имеющих высокое разрешение, и надежных технологий распознавания образов, появилась возможность анализировать микроструктуру бумаги и использовать полученную информацию для обеспечения уникальности документа.

На сегодняшний день уже имеется проработанная технология, доведенная до программно-аппаратного решения, обеспечивающая уникальность бумажных документов, использующая вышеизложенную идею. Выбранный документ сканируется с высоким разрешением, и в отсканированном образе выделяются несколько особенностей (микро вкрапления, характерные изгибы образующих волокон, и т.д.). В общем, тут напрашивается некоторая аналогия с технологией анализа отпечатков пальцев… И, кстати, не случайно. Полученные данные преобразуются в двоичный массив, для которого вычисляется хэш функция. Полученное значение хэш функции и является аналогом «водяного знака» и обеспечивает уникальность документа. Легко заметить, что предложенную технологию легко расширить и значение хэш функции печатать прямо на бланке документа вместе с печатью нотариуса при нотариальном заверении документа. Но такой подход требует соответствующего законодательства. Попытки использовать «электронные водяные знаки» для небумажных носителей пока, к сожалению, не имели успеха. Самым известным примером может служить попытка защиты DVD дисков от нелегального распространения. Идея разработчиков состояла в том, чтобы помимо шифрования информации на диске помещать на него некоторую информацию, которая терялась или переставала быть актуальной на копии. Практика показала, что попытки внедрить подобную технологию оказались неудачными.
Приведенный пример, кстати, отражает глубокое и, к сожалению, часто не замечаемое различие традиционных документов и электронных. Суть этой разницы хорошо видна на примере применения электронной подписи. Программа проверки подписи, вообще говоря, может установить лишь то, что проверяемый документ был подписан с использованием ключа, имеющего указанный идентификатор и подпись верна (либо – не верна). Но по подписи нельзя определить кто же именно воспользовался данным ключом. Пусть, например, для вычисления «контрольной суммы» легального DVD диска использовались такие его характеристики, как материал покрытия, данные, нанесенные штрих кодом, код завода изготовителя и серийный номер диска. Обладание алгоритмом вычисления такой «контрольной суммы» позволит потенциальным «пиратам» изготовить неограниченное число копий просто перевычисляя «контрольную сумму» в процессе изготовления для тех «болванок», которые имеются в их распоряжении. Любой DVD проигрыватель воспримет так изготовленный диск как легальный!

Криптографическими методами можно обеспечить не только конфиденциальность, но и проконтролировать целостность передаваемых или хранимых данных. Контроль целостности в основном производится путем расчета некоторой «контрольной суммы» данных. Математиками и инженерами, работающими в области передачи данных и теории кодирования, разработано множество алгоритмов, рассчитывающих контрольные суммы передаваемых данных. Для многих приложений простой контрольной суммы (например, известного алгоритма crc32 или последовательного побайтного или пословного сложения исходного текста с известной константой) оказывается достаточно, особенно тогда, когда важна скорость обработки данных и не известен заранее объем данных (типичный случай – передача данных по каналам связи).
Проблема простых алгоритмов вычисления контрольной суммы в том, что достаточно легко подобрать несколько массивов данных, имеющих одинаковую контрольную сумму. Криптографически стойкие контрольные суммы вычисляются как результат применения к исходному тексту так называемой хэш функции.
Одним из результатов теории сложности и теории функций является гипотеза о существовании односторонних функций. Под односторонней функцией понимается функция, определенная (например) на множестве натуральных чисел и не требующая для вычисления своего значения больших вычислительных ресурсов. Но вычисление обратной функции(то есть, по известному значению функции восстановить значение аргумента) оказывается невозможно теоретически или (в крайнем случае) невозможно вычислительно. Строгое существование односторонних функций пока не доказано. Поэтому все используемые в настоящее время хэш функции являются лишь «кандидатами» в односторонние функции, хотя и имеют достаточно хорошие свойства. Основными свойствами криптографически «хорошей» хэш функции является свойство рассеивания, свойство стойкости к коллизиям и свойство необратимости. О необратимости мы уже говорили. Коллизией хэш функции H называется ситуация, при которой существуют два различных текста T1 и T2, но H(T1) = H(T2). Значение хэш функции всегда имеет фиксированную длину, а на длину исходного текста не накладывается никаких ограничений. Из этого следует, что коллизии существуют. Требование стойкости к коллизиям обозначает, что для криптографически «хорошей» хэш функции для заданного текста T1 вычислительно невозможно найти текст T2, вызывающий коллизию. Свойство рассеивания требует, чтобы минимальные изменения текста, подлежащего хэшированию, вызывали максимальные изменения в значении хэш функции.
Основные применяемые на сегодняшний день алгоритмы, реализующие хэш функции, являются MD2, MD4, MD5, SHA и его вариант SHA1, российский алгоритм, описываемый стандартом ГОСТ Р 34.11 94. Наиболее часто используются MD5, SHA1 и в России 34.11. Длина значения хэш функции различна. Типичной длиной является 16–32 байта. В свете последних криптоаналитических результатов, вероятно, придется в недалеком будущем отказаться от MD5, так как было заявлено: «его стойкость к коллизиям опустилась и, вероятно, подошла близко к той отметке, после которой о стойкости вообще говорить не приходится». В заголовок раздела вынесены слова «электронная подпись». Но не сказать об электронной подписи совсем было бы неправильно. Дело в том, что без несимметричной криптографии электронной подписи не было бы вообще! Идея электронной подписи проста. Когда описывался процесс шифрования с использованием несимметричного алгоритма, то отмечалось, что для зашифрования сообщения использовался открытый ключ, а для расшифрования – секретный. Но в применении к шифрованию ключи взаимозаменяемы. Можно зашифровать сообщение на своем секретном ключе, и тогда любой желающий сможет его расшифровать, используя открытый ключ. Это свойство несимметричных алгоритмов и используетсяпри формировании и проверке электронно-цифровой подписи. Собственно ЭЦП документа – это его хэш сумма, зашифрованная секретным ключом. Проверка ЭЦП документа сводится к вычислению хэш суммы документа, расшифрованию хэш суммы, содержащейся в подписи, и сравнению двух величин. Если значения вычисленной и сохраненной в подписи хэш сумм совпали, то считается, что подпись под документом верна.

Гай Юлий Цезарь.

5. Полибий; Polybios, из Мегалополя в Аркадии, ок. 200-ок. 118 гг. до н. э., греческий историк. Сын Ликорта, влиятельного политика и главы Ахейского союза, с юности принимал участие в военной и политической жизни. В 169 г. во время III Македонской войны стал гиппархом (предводителем конницы). Ездил с посольством к консулу Манлию. После победы под Пидной (168 г. до н. э.) римляне захватили 1000 заложников из самых знатных ахейских семей, в числе которых был и Полибий. В Риме он подружился с сыновьями Эмилия Паула, победителя под Пидной, а в особенности со Сципионом Младшим. Освобожденный вместе с другими заложниками, в 151 г. возвратился на родину, совершал многочисленные путешествия, часто приезжал в Рим по приглашению Сципиона, который использовал его познания в военном деле. В 146 г. до н. э. стал свидетелем взятия Карфагена. В том же году после взятия римлянами Коринфа и его разрушения Полибий. принял на себя посредническую роль в урегулировании отношений в покоренной Греции. По-видимому, Полибий. участвовал и в осаде Нуманция Сципионом в 133 г. до н. э. Последние годы жизни Полибий. провел на родине, умер в возрасте 82 лет, вероятно, вследствие падения с лошади. — Главное произведение Полибия. — История в 40 книгах — является всемирной историей, в которой автиор показал, как в течение 50 лет, от начала II Пунической войны до конца III Македонской, Рим объединил под своей властью почти весь населенный мир того времени.

Полибий, грек, был первым историком, открывшим величие Рима как грекам, так и самим римлянам. Причины побед римлян Полибий видел в тактическом совершенстве легиона, а также в смешанном государственном устройстве Рима, соединившим в себе элементы монархии, аристократии и демократии. Чтобы прояснить картину, Полибий описал во вступлении события I Пунической войны, а в процессе написания последующих частей произведения расширил первоначальный план описания взятия и разрушения Карфагена и Коринфа. Таким образом, произведение охватывало период 264-144 гг. до н. э. От Истории Полибия сохранилось 5 начальных книг, остальные мы имеем в выдержках, известнейшей из которых представляется выдержка из книги VI (отступление о государстве, формах правления, сравнение общественного строя Рима с политической структурой греческих государств и Карфагена). Полибий описывал события хронологически, по олимпиадам, подражая в этом Тимею. В отношении современных ему фактов Полибий (в соответствии с традициями греческой историографии) полагался прежде всего на собственную память и на сообщения очевидцев, зато для реконструкции событий прошлого использовал работы своих предшественников, интерпретируя их в свете собственного знания. Порой он обращался и к оригинальным документам, как, например, постановления римского сената, торговые договоры, документы из греческих архивов. Своих предшественников, а особенно Тимея, Полибий резко критиковал, при случае излагая собственный исторический метод. С одной стороны, он выступал против чрезмерной драматизации описываемых событий, которая обычно приводила к искажению истины ради эффекта. Историков этого направления, представителем которого был Филарх, П. обвиняет в том, что они выступают в большей степени трагическими поэтами, чем историками. А с другой стороны, полемизируя с Тимеем, доказывает, что историку недостаточно знакомиться с описываемыми событиями лишь по книгам. Он должен знать по личным впечатлениям страну, о которой пишет, и прежде всего — места важнейших сражений. Также он сам должен быть военным и политиком, чтобы его произведение могли с пользой для себя читать вожди и государственные деятели. В этой концепции, исходящей от Фукидида, Полибий провозглашал принцип беспристрастности историка, однако, сам ему не следовал ни в отношении современников, ни в отношении предшественников. Порой он исполнен гнева, ненависти, разочарования, в другом же месте — восхищения. Он идеализирует свою родину и Ахейский Союз. Полибий не стремился к красочности повествования. Его стиль шероховатый и жесткий. Но иногда он становится очень живым, а некоторые сцены, как, например, объявление Птолемея V царем и связанные с этим события в Александрии, написаны ярко и интересно. Другие произведения Полибия: Филопомен в 3 книгах — хвала предводителю Ахейского Союза, написанная после 183 г., а также не сохранившееся произведения, посвященное тактике, и монография о Нумантинской войне. К Истории Полибий неоднократно обращался Ливий, местами просто переводя ее. Из греческих историков дело Полибия продолжили Посидоний и Страбон, его использовали Диодор и Плутарх. В византийскую эпоху вышел пересказ произведения

6. Альберти Леон Батиста — итальянский архитектор и литератор, один из наиболее ярких представителей культуры Возрождения. Обладал обширными познаниями в самых разных областях: был философом и музыкантом, скульптором и математиком, физиком и лингвистом. На протяжении ряда лет он — итальянский ученый, архитектор, теоретик искусства эпохи Раннего Возрождения. Теоретические трактаты («О статуе», 1435, «О живописи», 1435-36, «О зодчестве»; опубликован в 1485) обобщили опыт современного ему искусства и гуманистической науки в области изучения античного наследия. В архитектуре использовал античную ордерную систему (церковь Сант-Андреа в Мантуе, 1472-94, дворец Ручеллаи во Флоренции, 1446-51). В молодости написал на латыни комедию «Любитель славы» (около 1424). Исследованию природы власти посвящен его сатирический роман (тоже на латыни) «Мом» (между 1443 и 1450). Он выступал горячим защитником литературного «народного» языка и основные его сочинения написаны по-итальянски. Это сонеты, элегии и эклоги. Наиболее известная работа — трактат в 4-х книгах «О семье» (1433-1441). Огромное значение имел знаменитый латинский трактат в 10-ти книгах «О зодчестве» (1450). Один из основополжников проективной геометрии.

Чарлз Уитстон (Wheatstone) (6.2.1802, Глостер, Англия, — 19.10.1875, Париж), английский физик и изобретатель, член Лондонского королевского общества (1836). Занимаясь изготовлением музыкальных инструментов, поставил ряд остроумных акустических опытов. В 1833 году объяснил возникновение фигур Хладни. С 1834 года профессор Королевского колледжа (Лондон). Предложил метод измерения продолжительности разрядной искры (1834); показал, что искровые спектры металлов однозначно характеризуют эти металлы (1835). В 1837 году вместе с У. Ф. Куком получил патент на изобретение электромагнитного телеграфа; в 1858 году создал первый практически пригодный автоматический телеграфный аппарат (телеграфный аппарат Уитстона). В 1867 году независимо от Э. В. Сименса открыл принцип самовозбуждения электрических машин. Сконструировал зеркальный стереоскоп, фотометр, шифровальный аппарат — криптограф, самопишущие метеорологические приборы и др. Предложил мостовой метод измерения сопротивлений.

Томас Джефферсон.

9. Клод Элвуд Шеннон (Shannon)(1916 — 2001) — американский инженер и математик. Человек, которого называют отцом современных теорий информации и связи. Осенним днем 1989 года корреспондент журнала «Scientific American» вошел в старинный дом свидом на озеро к северу от Бостона. Но встретивший его хозяин, 73-летнийстройный старик с пышной седой гривой и озорной улыбкой, совсем не желалвспоминать «дела давно минувших дней» и обсуждать свои научные открытия 30-50-летней давности. Быть может, гость лучше посмотрит его игрушки? Не дожидаясь ответа и неслушая увещеваний жены Бетти, хозяин увлек изумленного журналиста в соседнюю юкомнату, где с гордостью 10-летнего мальчишки продемонстрировал свои сокровища: семь шахматных машин, цирковой шест с пружиной и бензиновым двигателем, складной нож с сотней лезвий, двухместный одноколесный велосипед, жонглирующий манекен, а также компьютер, вычисляющий в римской системе счисления. И не беда, что многие из этих творений хозяина давно сломаны и порядком запылены, — он счастлив. Кто этот старик? Неужели это он, будучи еще молодым инженером Bell Laboratories, написал в 1948 году»Великую хартию» информационной эры — «Математическую теорию связи»? Его ли труд назвали «величайшей работой в анналах технической мысли»? Его ли интуицию первооткрывателя сравнивали с гением Эйнштейна? Да, это все о нем. И он же в тех же 40-х годах конструировал летающий диск на ракетном двигателе и катался, одновременно жонглируя, на одноколесном велосипеде по коридорам Bell Labs. Это Клод Элвуд Шеннон, отец кибернетики и теории информации, гордо заявивший: «Я всегда следовал своим интересам, недумая ни о том, во что они мне обойдутся, ни об их ценности для мира. Я по тратил уйму времени на совершенно бесполезные вещи.»Клод Шеннон родился в 1916году и вырос в городе Гэйлорде штата Мичиган. Еще в детские годы Клод познакомился как с детальностью технических конструкций, так и с общностью математических принципов. Он постоянно возился с детекторными приемниками и радио-конструкторами, которые приносил ему отец, помощник судьи, и решал математические задачки и головоломки, которыми снабжала его старшая сестра Кэтрин, ставшая впоследствии профессором математики. Клод полюбил эти два мира, столь несхожие между собой, — технику и математику. Будучи студентом Мичиганского университета, который он окончил в 1936 году, Клод специализировался одновременно и в математике, и в электротехнике. Эта двусторонность интересов и образования определила первый крупный успех, которого Клод Шеннон достиг в свои аспирантские годы в Массачусетском технологическом институте. В своей диссертации, защищенной в 1940 году, он доказал, что работу переключателей и реле в электрических схемах можно представить посредством алгебры, изобретенной в середине XIX века английским математиком Джорджем Булем. «Просто случилось так, что никто другой не был знаком с этими обеими областями одновременно!» — так скромно Шеннон объяснил причину своего открытия. В наши дни совершенно излишне объяснять читателям компьютерного издания, что значит булева алгебра для современной схемотехники. В 1941 году 25-летний Клод Шеннон поступил на работу в Bell Laboratories. В годы войны он занимался разработкой криптографических систем, и позже это помогло ему открыть методы кодирования с коррекцией ошибок. А в свободное время он начал развивать идеи, которые потом вылились в теорию информации. Исходная цель Шеннона заключалась в улучшении передачи информации по телеграфному или телефонному каналу, находящемуся под воздействием электрических шумов. Он быстро пришел к выводу, что наилучшее решение проблемы заключается в более эффективной упаковке информации. Но что же такое информация? Чем измерять ее количество? Шеннону пришлось ответить на эти вопросы еще до того, как он приступил к исследованиям пропускной способности каналов связи. В своих работах 1948-49 годов он определил количество информации через энтропию —величину, известную в термодинамике и статистической физике как мера разупорядоченности системы, а за единицу информации принял то, что впоследствии окрестили»битом», то есть выбор одного из двух равновероятных вариантов. Позже Шеннон любил рассказывать, что использовать энтропию ему посоветовал знаменитый математик Джон фон Нейман, который мотивировал свой совет тем, что мало кто из математиков и инженеров знает об энтропии, и это обеспечит Шеннону большое преимущество в неизбежных спорах. Шутка это или нет, но как трудно нам теперь представить, что всего полвека назад понятие «количество информации»еще нуждалось в строгом определении и что это определение могло вызвать какие-то споры. На прочном фундаменте своего определения количества информации Клод Шеннон доказал удивительную теорему о пропускной способности зашумленных каналов связи. Во всей полноте эта теорема была опубликована в его работах 1957-61 годов и теперь носит его имя. В чем суть теоремы Шеннона? Всякий зашумленный канал связи характеризуется своей предельной скоростью передачи информации, называемой пределом Шеннона. При скоростях передачи выше этого предела неизбежны ошибки в передаваемой информации. Зато снизу к этому пределу можно подойти сколь угодно близко, обеспечивая соответствующим кодированием информации сколь угодно малую вероятность ошибки при любой зашумленности канала. Эти идеи Шеннона оказались слишком провидческими и не смогли найти себе применения в годы медленной ламповой электроники. Но в наше время высокоскоростных микросхем они работают повсюду, где хранится, обрабатывается и передается информация: в компьютере и лазерном диске, в факсимильном аппарате и межпланетной станции. Мы не замечаем теорему Шеннона, как не замечаем воздух. Кроме теории информации, неуемный Шеннон приложился во многих областях. Одним из первых он высказал мысль о том, что машины могут играть в игры и самообучаться. В 1950 году он сделал механическую мышку Тесей, дистанционно управляемую сложной электронной схемой. Эта мышка училась находить выход из лабиринта. В честь его изобретения IEEE учредил международный конкурс «микромышь», в котором до сих пор принимают участие тысячи студентов технических вузов. В те же 50-е годы Шеннон создал машину, которая «читала мысли» при игре в «монетку»:человек загадывал «орел» или «решку», а машина отгадывала с вероятностью выше 50%, потому что человек никак не может избежать каких-либо закономерностей, которые машина может использовать. В 1956 году Шеннон покинул Bell Labs и со следующего года стал профессором Массачусетского технологического института, откуда ушел на пенсию в 1978 году. В числе его студентов был, в частности, Марвин Мински и другие известные ученые, работавшие в области искусственного интеллекта. Труды Шеннона, к которым с благоговением относятся деятели науки, столь же интересны и для специалистов, решающих сугубо прикладные задачи. Шеннон заложил основание и для современного кодирования с коррекцией ошибок, без которого не обходится сейчас ни один дисковод для жестких дисков или система потокового видео, и, возможно, многие продукты, которым еще только предстоит увидеть свет. В МТИ и на пенсии им полностью завладело его давнее увлечение жонглированием. Шеннон построил несколько жонглирующих машин и даже создал общую теорию жонглирования, которая, впрочем, не помогла ему побить личный рекорд — жонглирование четырьмя мячиками. Еще он испытал свои силы в поэзии, а также разработал разнообразные модели биржи акций и опробовал их (по его словам — успешно) на собственных акциях. Но с начала 60-х годов Шеннон не сделал в теории информации практически больше ничего. Это выглядело так, как будто ему всего за 20 лет надоела созданная им же теория. Такое явление — не редкость в мире науки, и в этом случае об ученом говорят одно слово: перегорел. Как лампочка, что ли? Мне кажется, более точным было бы сравнение ученых со звездами. Самые мощные звезды светят не долго, около ста миллионов лет, и кончают свою творческую жизнь вспышкой сверхновой, в процессе которой происходит нуклеосинтез: из водорода и гелия рождается вся таблица Менделеева. Мы с вами состоим из пепла этих звезд, и так же наша цивилизация состоит из продуктов быстрого сгорания самых мощных умов. Есть звезды второго типа: они горят ровно и долго и миллиарды лет дарят свет и тепло населенным планетам (по крайней мере, одной). Исследователи такого типа тоже очень нужны науке и человечеству: они сообщают цивилизации энергию развития. А звезды третьего сорта — красные и коричневые карлики — светят и греют чуть-чуть, лишь себе под нос. Таких ученых хватает, но в статье о Шенноне говорить о них просто неприлично. В 1985 году Клод Шеннон и его жена Бетти неожиданно посетили Международный симпозиум по теории информации в английском городе Брайтоне. Почти целое поколение Шеннон не появлялся на конференциях, и поначалу его никто не узнал. Затем участники симпозиума начали перешептываться: вон тот скромный седой джентльмен — это Клод Элвуд Шеннон, тот самый! На банкете Шеннон сказал несколько слов, немного пожонглировал тремя (увы, только тремя) мячиками, а затем подписал сотни автографов ошеломленным инженерам и ученым, выстроившимся в длиннейшую очередь. Стоящие в очередиговорили, что испытывают такие же чувства, какие испытали бы физики, явись на их конференцию сам сэр Исаак Ньютон. Клод Шеннон скончался в2001 году в массачусетском доме для престарелых от болезни Альцгеймера на 84году жизни.

10 Эней.

Список литературы.

1. А. П. Алфёров, А. Ю. Зубов, А. С. Кузьмин, А. В. Черёмушкин «Основы

криптографии».

2. С. Г. Баричев, Р. Е. Серов «Основы современной криптографии».

3. Владимир Жельников «Криптография от папируса до компьютера».

4. http://acoder.org/

5. http://www.uran.donetsk.ua/~masters/2005/feht/chernenkaya/ind/history.html

6. http://borlpasc.narod.ru/inzik/glava6/kratkay.htm

7. www.ssl.stu.neva.ru/psw/

8. http://persona.rin.ru/cgi-bin/rus/view.pl?id=31397&a=f&idr=3

9. http://www.tonnel.ru/?l=kniga&273

10. http://www.c-cafe.ru/days/bio/5/085.php

11. http://www.eduref.ru/f68a9-79c5e.html