Автор: admin

Оглавление

Введение

1. Правовое регулирование лизинга

1.1 Правовая природа договора финансовой аренды (лизинга)

1.2 Система законодательства о лизинге

1.3 Сущность и квалифицирующие признаки договора финансовой аренды (лизинга)

1.4 Разновидности договоров лизинга, экономическая классификация и правовой подход

2. Элементы договора финансовой аренды (лизинга)

2.1 Стороны договора финансовой аренды (лизинга). Субъекты лизинговых отношений

2.2 Объект договора финансовой аренды (лизинга)

2.3 Существенные условия договора финансовой аренды (лизинга)

2.4 Права и обязанности сторон по договору лизинга

Заключение

Литература

Законодательные и нормативные акты

Судебная практика

Введение

Перспективность развития финансовой аренды (лизинга) в нашей стране стала очевидной еще с самого начала экономических преобразований. Необходимым для этого условием является тотальная изношенность оставшихся с советских времен основных фондов и отсутствие у предприятий собственных средств на модернизацию и переоснащение производственных мощностей. Тем не менее, развитие отечественного лизинга в течение почти десятилетия было, по сути, парализовано. И одним из главных барьеров на его пути оказалась недостаточно четкая, структурированная нормативно-правовая база, только препятствующая эффективному применению лизинга. В этой связи, необходимость исследования правового регулирования лизинговых отношений обусловлена следующими причинами.

— в связи с тем, что в современной юридической литературе не ослабевает интерес к институту финансовой аренды (лизингу), целесообразным представляется рассмотрение его правовой конструкции, поскольку, представления об этом специфическом институте зачастую искажены неточностями, порожденными экономическими подходами.

— анализ источников права, регулирующих лизинговые отношения, может послужить систематизации представлений об институте лизинга как институте гражданского права.

— изучение опыта по проблеме осуществления сделок финансовой аренды (лизинга) может быть полезно в целях уменьшения рисков, возникающих в ходе реализации лизинговых сделок.

— познание специфики лизинговых отношений позволит лучше уяснить правовую природу договора финансовой аренды (лизинга).

Цель настоящей работы заключается в изучении теоретических исследований и массива нормативных актов, регулирующих вопросы, связанные со специфическими особенностями лизинговых правоотношений, а также в изучении общих подходов к пониманию вопроса о природе договора финансовой аренды, определению специфических черт и практических проблем связанных с реализацией лизинговых правоотношений. С указанными целями непосредственно связано решение следующих задач:

— выявление актуальных проблем правового регулирования отношений, возникающих по поводу осуществления сделок финансовой аренды (лизинга).

— изучение правовой конструкции договора финансовой аренды (лизинга) посредством анализа основных подходов и представлений о финансовой аренде (лизинге существующих в теории гражданского права;

— изучение поэлементной структуры договора финансовой аренды (лизинга).

— изучение специфики гражданско-правовой ответственности сторон, возникающей в связи с нарушением условий договора финансовой аренды (лизинга).

1. Правовое регулирование лизинга

1.1 Правовая природа договора финансовой аренды (лизинга)

До закрепления его в гражданском законодательстве данный договор квалифицировался как смешанный, содержащий в себе элементы купли-продажи и аренды1. В настоящее время, несмотря на закрепление договора лизинга в ГК РФ в качестве разновидности договора аренды, дискуссия о его правовой природе продолжается. Обсуждается вопрос о месте договора лизинга в системе гражданско — правовых обязательств, а именно: является ли договор лизинга одним из отдельных видов договора аренды, как это предусмотрено ГК, либо его следует признать самостоятельным типом договоров (sui generis).

Большинство исследователей лизинговых отношений, вслед за ГК, исходят из того, что договор лизинга не является самостоятельным договором, а представляет собой отдельный вид договора аренды. При этом в работах указанных авторов обычно выделяются квалифицирующие признаки договора лизинга, позволяющие выделить его в отдельный вид договора аренды и отличающие его от иных видов договора аренды2.

Иных взглядов на роль договора лизинга в системе гражданско — правовых обязательств придерживается И.А. Решетник, которая приходит к заключению «о различной юридической природе лизинга и аренды, а также реально сложившихся предпосылках выделения договора лизинга в качестве самостоятельного договорного типа, которое зиждется как на специфике опосредуемого настоящим договором материального отношения, так и на юридических особенностях, подчеркивающих своеобразие и уникальность этой сложной правовой конструкции»3.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. стоят на другой позиции, согласно которой договор лизинга никак не может быть признан самостоятельным договором, поскольку он является лишь одним из отдельных видов договора аренды, и приводят следующие аргументы4:

1) в ГК договор финансовой аренды (лизинга) признается отдельным видом договора аренды и регулируется именно в этом качестве. Обособление норм о договоре лизинга в отдельную главу в рамках ГК потребует включения в данную главу подавляющего большинства норм, составляющих сегодня общие положения об аренде, т.е. по сути их дублирования.

2) лизинговые отношения опосредуются двумя договорами: договором лизинга (финансовой аренды) и договором купли — продажи, последний из которых является договором в пользу третьего лица. Названные два договора порождают два различных обязательства (купли — продажи и лизинга). При таком подходе не может быть и речи ни о каком «договоре особого рода, сочетающем в себе элементы нескольких договорных конструкций». А вывод о том, что лизинг представляет собой трехстороннюю сделку, порождающую единое обязательство с участием как лизингодателя и лизингополучателя, так и продавца является безосновательным.

3) гражданско — правовые договоры, признаваемые ГК самостоятельными договорными типами, обычно имеют существенные различия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании. Сравнивая договор лизинга и договор аренды по указанным традиционным для всякого гражданско — правового договора элементам, мы обнаружим серьезные различия лишь в предмете. Но данное обстоятельство как раз и характерно для взаимоотношений вида и рода, когда отдельный вид договора образуется за счет расширения его предмета путем включения в его состав дополнительных действий обязанных сторон.

В связи с этим М.И. Брагинский подчеркивает, что «при наличии специальной главы ГК, а значит, и специального типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis («своего рода»)»

Предпочтение арендной теории в вопросе о правовой природе договора лизинга может быть объяснено также периодом зарождения данного института. Поскольку в чистом виде он появился в условиях индустриальной экономики (середина XX в.), когда важнейшим фактором производства служило оборудование, выбор для его использования на условиях лизинга формы аренды был вполне естественен. Вместе с тем к концу XX — началу XXI в. акценты в вопросе о значимости факторов производства существенно сместились. Самостоятельной и существенной (вернее, значительно более существенной) ценностью стали корпоративный контроль и интеллектуальная собственность. А коль скоро указанные блага непотребляемы и оборотоспособны, их вовлечение в гражданский оборот с использованием принципиальной идеи лизинга оказалось востребованным практикой и вполне уместным. Квалификация лизинга в качестве вида аренды является далеко не единственно возможной. В западной литературе предлагались и другие идеи (поручение, купля-продажа в рассрочку, покупка права и др.)5. В сравнении с указанными «арендная» концепция лизинга действительно обладает неоспоримыми преимуществами. Однако существует и трактовка лизинга как финансовой услуги, которую лизингодатель оказывает лизингополучателю.

В настоящее время УНИДРУА в рамках проекта LIX-A осуществляет разработку Модельного закона о лизинге. Секретариат УНИДРУА подготовил ключевые вопросы, возникающие при его создании, в приложении к которым счел уместным привести статью Р. Куминга, опубликованную еще в 1998 г., в которой автор убедительно аргументирует взгляд на лизинг именно как на финансовую услугу. С функциональной точки зрения, по его мнению, сделка финансового лизинга по существу является финансовым инструментом «под маской аренды», а не настоящей арендой; «арендный» подход не адекватен, так как не отражает тот факт, что цель сделки — финансирование приобретения имущества, предоставляемого лизингополучателю. Р. Куминг на основе анализа характера юридически обеспечиваемых интересов сторон сделки проводит прямую аналогию между правовым статусом лизингополучателя и залогодателя, с одной стороны, и статусом лизингодателя и кредитора-залогодержателя — с другой. Положение вещей, при котором договор финансового лизинга считается арендой, Р. Куминг называет «юридической фикцией». Признавая ее определенную пользу, он вместе с тем отмечает, что она является источником путаницы и несправедливости6.

Необходимо отметить, что большинство отечественных авторов в той или иной мере признают, что экономическая сущность лизинга заключается именно в финансировании приобретения имущества7. Такой же подход можно проследить и в некоторых положениях публичного законодательства. Так, например, лизинговые компании подлежат постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу.8 Кроме того, согласно ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» 9 «финансовая услуга — банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц»; а лизинговая компания является финансовой организацией. Также Е.В. Кабатова отмечает, что функции лизингодателя зачастую выполняют банки, страховые компании, пенсионные фонды10.

По данным Европейской федерации ассоциаций лизинговых компаний, в значительном числе европейских стран (Венгрия, Греция, Испания, Италия, Норвегия, Португалия, Турция, Финляндия, Франция, Швейцария) лизинговые компании обладают специальной правоспособностью как финансовые организации и (или) подлежат специальному контролю (надзору) со стороны финансово-кредитных ведомств. Нельзя также считать случайным факт включения ордонансом n° 2000-1223 от 14 декабря 2000 г. большинства норм, содержавшихся ранее в знаменитом французском законе n° 66-455 от 2 июля 1966 г., относящемся к предприятиям, осуществляющим кредит-аренду <**>, в главу III «Кредит» титула I «Банковские операции» книги III «Услуги» законодательной части Денежно-финансового кодекса11.

Признание лизинга в гражданско-правовых целях финансовой услугой (что представляется более обоснованным, нежели допущение в рамках действующего ГК РФ аренды прав) позволило бы расширить круг объектов, вовлекаемых в гражданский оборот на основе принципиальной идеи лизинга.12 При этом довод о необходимости соблюдения принципа законодательной экономии, высказываемый в поддержку «арендной» концепции лизинга13, не вполне достигает своей цели. Как известно, законодательная экономия достигается не только путем распространения общих норм на отдельные виды соответствующего договорного типа (как это имеет место, например, в парах поставка — купля-продажа или прокат — аренда), но и путем включения в текст закона специальной оговорки о том, что к определенному договору применяются соответственно правила о другом договоре (как это установлено в отношении пар мена — купля-продажа, ссуда — аренда или возмездное оказание услуг — подряд).

Таким образом, подход к лизингу с иных позиций, нежели те, которые отражены авторами ГК и ФЗ «о Финансовой аренде…» имеет свои основания и аргументы, однако учебных целях в рамках настоящей работы в дальнейшем будем придерживаться законодательно установленного подхода.

1.2 Система законодательства о лизинге

Отечественное законодательство о лизинге складывалось последние 10-15 лет, и в настоящее время представляет собой комплекс актов (как публичного, так и частного права), который можно собирательно назвать «законодательством о лизинге». Это несколько десятков актов гражданского и финансового права, которые можно представить в следующей иерархии.

1. Международные соглашения.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Там же установлено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Российская Федерация является участницей Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге14 (далее – Оттавская конвенция). Однако данная конвенция ратифицирована с оговоркой, вводящей более строгое регулирование ответственности лизингодателя, чем это предусмотрено Конвенцией (оговорка к п. 3 ст. 8 Конвенции).

Оттавская конвенция определяет характерные черты международного лизинга:

лизингополучатель выбирает оборудование и поставщика;

оборудование приобретается в связи с лизинговым соглашением;

лизинговое соглашение должно быть заключено к моменту приобретения оборудования, но может быть заключено позднее ;

о таком лизинговом соглашении должно быть известно поставщику;

совокупные арендные платежи по лизинговому соглашению должны соответствовать всей амортизации оборудования или ее существенной части.

Однако, Оттавская конвенция применяется, как установлено в п. 1 ее ст. 3, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах и при этом:

а) эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются договаривающимися государствами; или

б) как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из договаривающихся государств.

В пункте 2 ст. 3 Оттавской Конвенции определено, что ссылка в указанной Конвенции на коммерческое предприятие стороны, если она имеет более чем одно коммерческое предприятие, означает то коммерческое предприятие, которое в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении данного договора.

Применение Оттавской согласно п. 1 ст. 5 может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга дает на это согласие. В пункте 2 ст. 5 Конвенции установлено, что, если ее применение не исключено в соответствии с п. 1 ст. 5, стороны могут в своих взаимных отношениях отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные их последствия, кроме положений, предусмотренных:

— пунктом 3 ст. 8 Конвенции. Как говорилось выше, Российская Федерация при присоединении к Конвенции заявила, что вместо положений п. 3 ст. 8 Конвенции она будет применять нормы своего гражданского законодательства;

— подпунктом «б» п. 3 и п. 4 ст. 13 Конвенции. Данные положения определяют порядок исчисления размера убытков при реализации арендодателем права на расторжение договора лизинга.

Разработана также Конвенция стран СНГ о межгосударственном лизинге Данная конвенция подписана 25.11.98, но еще не ратифицирована Государственной Думой РФ.

2. Законодательные акты.

Правовые отношения в рамках лизинга урегулированы нормами различных отраслей законодательства. В рамках данной работы в большей степени интерес представляет именно гражданско-правовое регулирование лизинговых отношений, где центральное место традиционно занимает Гражданский кодекс РФ15 (далее ГК).

В ГК финансовой аренде посвящена глава 34 (ст.ст.655-670). ГК определяет договор лизинга как разновидность договора аренды. Специальные нормы ГК РФ о лизинге применяются вместе с общими положениями об аренде и обязательствах.

В 1998 году был принят Федеральный закон «О лизинге». В настоящее время он действует в редакции Федеральных законов от 29.01.2002 N 10-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 18.07.2005 N 90-ФЗ, от 26.07.2006 N 130-ФЗ, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 24.12.2002 N 176-ФЗ, от 23.12.2003 N 186-ФЗ и называется «Федеральный закон о финансовой аренде (лизинге)».

Согласно ст. 3 Закона «О финансовой аренде…» предусмотрены изъятия из сферы его применения: некоторые правоотношения лизинга в зависимости от предмета лизинга регулируются иными (специальными) законодательными актами. В частности лизинг продукции военного назначения осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, Федеральным законом от 19 июля 1998 года N 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами» в порядке, установленном Президентом РФ; лизинг технологического оборудования иностранного производства осуществляется в порядке, установленном Президентом РФ.

3. Подзаконные нормативные акты.

Наряду с законодательными актами на регулирование применения лизинга в отдельных отраслях направлено ряд подзаконных нормативных актов. В частности Постановлениями Правительства РФ установлены порядок предоставления государственных гарантий по лизинговым операциям в отдельных отраслях. В качестве примера можно выделить:

— Постановление Правительства РФ от 27.04.1999 N 467 (ред. от 06.06.2002)»О мерах по государственной поддержке лизинга сельскохозяйственной техники и оборудования»

— Постановление Правительства РФ от 27.06.1996 N 752 (ред. от 06.06.2002) «О государственной поддержке развития лизинговой деятельности в российской федерации»

— Постановление Правительства РФ от 03.09.1998 N 1020 (ред. от 06.06.2002) «Об утверждении порядка предоставления государственных гарантий на осуществление финансовой аренды (лизинга)».

4. Ведомственные нормативные акты.

На регулирование лизинговых правоотношений направлены, в том числе, ведомственные акты. Так, услуги, оказываемые финансовыми организациями на рынке лизинговых услуг, включены в Перечень видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, утвержденный приказом МАП РФ от 21 июня 2000 г. (ред. от 02.03.2001) №467. Порядок определения доминирующего положения лизинговых организаций на рынке лизинговых услуг утвержден Приказом ФАС РФ от 23.09.2005 N 213 (Зарегистрирован в Минюсте РФ 12.10.2005 N 7069).

Наряду с законодательными и подзаконными актами необходимо выделить материалы судебно-арбитражной практики по вопросам финансовой аренды:

— Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. №66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»

— Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 декабря 1998 г. №С5-7/УЗ-908 «О Федеральном законе «О лизинге».

1.3 Сущность и квалифицирующие признаки договора финансовой аренды (лизинга)

Обратимся к легальному (законодательному) определению лизинга.

В Конвенции стран СНГ о межгосударственном лизинге лизинг, финансовая аренда получила следующее определение — вид инвестиционно-предпринимательской деятельности, связанной с приобретением имущества и передачей его в пользование по договору государству в лице его уполномоченных органов, физическому или юридическому лицу на определенный срок в целях получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта с учетом амортизации предмета лизинга при участии лизингодателя, поставщика, лизингополучателя и других участников лизингового проекта.

В ст.2 Закона «О финансовой аренде…» лизинг определен как совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга.

Лизинг и лизинговая деятельность определяются в Законе преимущественно посредством экономического понятийного аппарата, подчеркивая тем самым разницу между двусторонним договором лизинга и многосторонней лизинговой операцией.

Понятие «лизинга» намного шире понятия «договора лизинга». При этом лизинг – это больше экономическое (финансовое) понятие, несмотря на то, что оно имеет легальное определение, тогда как договор финансовой аренды – юридическое (гражданско-правовое понятие).

Закон, несмотря на внесенные изменения и дополнения, по-прежнему сформулирован так, как будто договор финансовой аренды — это не просто арендный, а инвестиционный договор и «целями настоящего Федерального закона являются развитие форм инвестиций в средства производства, защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инвестирования». Данная недоработка Закона вызывает справедливую критику в теории, порождает ошибки на практике»16.

Между тем, единственно верное легальное определение договора лизинга содержат ГК РФ, Закон «О финансовой аренде…».

Договор финансовой аренды (лизинг) — это соглашение сторон, по которому арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца (ст.665 ГК РФ).

Аналогичное определение содержится в ст.2 Закона, где договор лизинга определен как договор, в соответствии с которым арендодатель (далее — лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (далее — лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.

Итак, договор лизинга рассматривается ГК в качестве отдельного вида договорных арендных обязательств. С другими видами аренды договор лизинга объединяет то, что имущество передается арендодателем арендатору во временное возмездное владение и пользование.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. выделили определенные характерные особенности17, выделяющие его в отдельный вид договора аренды (Многие авторы восприняли такой подход к определению квалифицирующих признаков договора финансовой аренды (лизинга)18):

1) в качестве обязанного лица по договору лизинга, наряду с арендодателем и арендатором, выступает также продавец имущества, являющийся его собственником, не участвующий в договоре лизинга в качестве его стороны.

2) арендодатель, в отличие от общих положений об аренде, не является собственником или титульным владельцем имущества, которое подлежит передаче в аренду. Более того, на арендодателя возлагается обязанность приобрести в собственность это имущество, принадлежащее другому лицу (продавцу). Данная обязанность арендодателя охватывается содержанием обязательства, возникающего из договора лизинга. Приобретая имущество для арендатора, арендодатель должен уведомить продавца о том, что это имущество предназначено для передачи его в аренду.

3) активная роль, обычно не свойственная арендным отношениям, в обязательстве по лизингу принадлежит арендатору. Именно арендатор определяет продавца и указывает имущество, которое должно быть приобретено арендодателем для последующей передачи в аренду. Естественно, арендодатель освобождается от какой-либо ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Исключение из этого правила могут составить лишь случаи, когда договором лизинга обязанности по определению продавца и выбору имущества возложены на арендодателя (ст. 665 ГК).

4) специальным по сравнению с общими правилами об аренде является также изложенное в ГК в виде диспозитивной нормы положение о том, что передача арендованного по договору лизинга имущества арендатору производится не арендодателем, а продавцом этого имущества. Тем не менее ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этой обязанности, если просрочка допущена по обстоятельствам, за которые отвечает арендодатель, возлагается на арендодателя. В этом случае арендатор вправе потребовать от арендодателя расторжения договора и возмещения убытков (п. 2 ст. 668 ГК). С момента передачи продавцом арендатору предусмотренного договором лизинга имущества к последнему переходит риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества.

5) к основным признакам договора лизинга, которые нашли отражение в ГК, Федеральный закон «О лизинге» добавляет условие о сроке, на который предмет лизинга передается лизингополучателю.

А.А. Иванов иначе подходит к формулировке специфических признаков договора лизинга, выделяя следующие позиции19:

1) наличие у лизингодателя цели финансирования (инвестирования), т.е. заключение договора лизинга с целью вложения денежных средств в имущество, которое затем будет сдано в лизинг, а лизинговые платежи выступят превращенной формой дохода на вложенный капитал. Кроме того договор лизинга выполняет и обеспечительную функцию.

2) приобретение лизингодателем имущества, передаваемого в лизинг, после заключения договора, причем как правило по выбору лизингополучателя и у у указанного им продавца.

3) использование лизингополучателем переданного в лизинг имущества для предпринимательских целей. Причем такие цели должны преследовать обе строны договора лизинга.

4) предоставление имущества по договору лизинга осуществляется одновременно и во владение и в пользование лизингополучателя.

5) передача имущества осуществляется на определенный срок.

6) возможность выкупить предмет лизинга в собственность лизингополучателем путем уплаты лизинговых платежей, если это предусмотрено договором.

1.4 Разновидности договоров лизинга, экономическая классификация и правовой подход

Вопрос о видах лизинга остается дискуссионным на протяжении всего времени существования его в России. Закон, регулирующий данный институт (в ред. от 29 октября 1998 г.), предусматривал три основных вида лизинга: финансовый, возвратный и оперативный. Кроме того, в зависимости от срока пользования имуществом он подразделялся на долгосрочный, среднесрочный и краткосрочный. Впоследствии в Закон были внесены изменения, и вопрос о видах финансовой аренды (лизинга) стал неурегулированным. Законодатель, создавая правовую базу регулирования лизинговых отношений, не предусмотрел специфичные черты и какие-либо особенности взаимоотношений сторон в рамках договора лизинга.

Предполагалось, что стороны, заключая договор, будут строить свои взаимоотношения в рамках классической модели договора лизинга, предусмотренной законодателем. Анализ гражданского законодательства свидетельствует о том, что на сегодняшний день в России имеет место только финансовый лизинг; в зависимости от того, резидентами какого государства являются стороны, законодатель подразделил его на формы: внутренний и международный.

Существующие на практике отношения в рамках лизингового договора многосторонни, их деление можно проводить по разным основаниям. Теория российского гражданского права различает лизинговые договоры в зависимости от тех задач, которые ставят перед собой стороны при его заключении, от срока использования имущества и связанных с ним условий амортизации, степени окупаемости и распределения рисков, от типа передаваемого в лизинг имущества и т.д. В основу деления могут быть положены различные квалифицирующие признаки и, следовательно, одна и та же лизинговая операция по разным основаниям может быть отнесена к различным квалификационным группам.

Многолетняя практика применения лизинга в экономически развитых странах предоставила возможность выделить массу критериев для его классификации. «В соответствии с ними в юридической и экономической литературе насчитывается свыше 50-ти его разновидностей…»20 Несмотря на это, следует отметить, что далеко не все выделяемые виды имеют практическое значение. Большинство из них, возможно, интересны с теоретической точки зрения, но лишены смысла на практике, так как «не основаны на каких-либо четких юридических критериях»21.

Договор лизинга классифицируют следующим образом22:

В зависимости от срока выделяют: краткосрочный (до 1,5 лет) лизинг; среднесрочный (от 1,5 до 3 лет); долгосрочный (более 3 лет).

В зависимости от стоимости оборудования лизингового договора различают мелкий (предметом которого выступают, например, компьютеры, системы безопасности, телефонные станции); стандартный (заключается обычно в отношении мини-пекарен, заводов по разливу воды и т.п.); крупный лизинг (в отношении самолетов, морских судов).

По характеру платежей выделяют денежный лизинг, когда все платежи осуществляются в денежном выражении; компенсационный, когда оплата производится в виде продукции, полученной в результате использования оборудования или в форме оказания каких-либо услуг; смешанный, когда сочетаются обе формы платежей.

По признаку налоговых и амортизационных льгот выделяют фиктивный лизинг, когда договор приобретает спекулятивный характер и рассчитан исключительно на получение прибыли за счет действующих в стране налоговых и иных льгот. По сути, такой договор — притворная сделка, прикрывающая иную операцию, и ничтожен с момента заключения.

В зависимости от числа лиц, выступающих на стороне лизингодателя, выделяют раздельный лизинг (или лизинг, частично финансируемый лизингодателем) и групповой, когда на стороне лизингодателя выступают несколько лиц, например, трастовая компания. В последнем случае назначается доверенное лицо, ответственное в последующем за совершение всех необходимых действий.

Выделение обозначенных видов изучаемого правового института лишено практического смысла и интересно только с точки зрения теории. Создания отдельного правового режима для регулирования данных отношений не требуется, поскольку конструкция договора не меняется и отсутствуют особенности, требующие внимания законодателя.

В свою очередь, выделение некоторых видов для российской модели лизинга неприменимо, поскольку не отвечает основным квалифицирующим признакам изучаемого договора, а, следовательно, не подпадает под регулирование лизинговых норм.

В качестве примера можно привести следующие классификации:

законодательство некоторых стран, в частности Канады, в зависимости от наличия или отсутствия преимущественного права продолжить базовый срок лизингового договора, разделяет растяжимый лизинг, когда лизингополучателю такое право предоставляется, и срочный, когда договор заключается на определенный период, по истечении которого имущество переходит в собственность к лизингополучателю или возвращается к лизингодателю. Следует отметить, что классификация договора лизинга по этому основанию в условиях российского гражданского законодательства лишена смысла. Это связано со спецификой самого договора лизинга, в котором срок договора, является существенным его условием, в зависимости от которого стороны рассчитывают подлежащие уплате лизинговые платежи.

в зависимости от формы организации и техники проведения операции некоторые авторы различают прямой лизинг, когда оборудование сдается без посредников, косвенный, когда такие посредники присутствуют, и возвратный, когда одно и то же лицо (первоначальный собственник) выступает в качестве как поставщика, так и лизингополучателя.

Выделение видов договора лизинга по этому признаку также весьма спорно. Прямой лизинг, подразумевая передачу имущества в пользование без посредников, по сути является обычной арендой, когда лицо, желающее арендовать определенное имущество, обращается к арендодателю, а последний предоставляет ему такое имущество. Отсутствие фигуры продавца в лизинговой схеме стирает грань различия между лизингом и арендой и не позволяет квалифицировать договор в качестве лизингового.

Использование «возвратного» лизинга, позволяет лизингополучателю достигнуть определенных благ. В частности, предприятие может временно высвободить связанный капитал за счет продажи имущества и одновременно продолжать им пользоваться на правах аренды. Статьей 4 Закона «О финансовой аренде…» уточняется понятие продавца. В данном случае это физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает ему в обусловленный срок имущество, являющееся предметом лизинга. При этом продавец может одновременно выступать в качестве лизингополучателя в пределах одного лизингового правоотношения. На основании последнего предложения как раз и можно воспользоваться возвратным лизингом.23

В зависимости от сферы рынка и от того, кто выступает стороной по договору (резидент или нерезидент), выделяют внутренний и международный лизинг. Последний, в свою очередь, делится на прямой, где все операции совершаются международными организациями из разных стран, и транзитный, при котором лизингодатель одной страны берет кредит или приобретает имущество в другой стране и поставляет его лизингополучателю из третьей страны.

Законодатель, предусмотрев в ст. 7 Закона «О финансовой аренде (лизинге)» возможность заключения международного лизинга, при котором лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами разных государств, не оговаривает, право какой страны и в каких случаях будет подлежать применению. Международное частное право знает ряд коллизионных привязок, успешно регулирующих данные вопросы.

Одно из центральных мест в классификации занимают финансовый и оперативный лизинг, наиболее распространенные в мировой практике. Эти виды лизинга всегда рассматриваются в параллельном сопоставлении друг с другом, что подчеркивает их особенности, индивидуальность и отличительные черты.

Основанием для деления этих видов лизинга является срок заключенного договора. Финансовый лизинг характеризуется длительным сроком, обычно приравненным к сроку эффективной (хозяйственной) службы имущества, и полной расчетной амортизацией.

Оперативный (эксплуатационный, операционный) лизинг существенно отличается от договора финансового лизинга. В частности, присущий ему сравнительно небольшой срок, значительно меньший срока полной амортизации имущества, приближает его больше к обычному договору имущественного найма, нежели чем к разновидности лизингового договора, в связи с чем до настоящего времени не утихают споры ученых по вопросу его правовой природы.

Однако, продолжительность срока является основанием для классификации договора, но не определяющим квалифицирующим признаком лизингового договора как такового. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон «О финансовой аренде», регулирующие лизинговые отношения, не содержат четкого ограничения относительно продолжительности срока договора.

Предполагается, что он должен быть продолжительным. Однако законодатель не предусматривает запрета на заключение договора на небольшой срок, в связи с чем такой договор лизинга не должен ставиться под сомнение. В данном случае реализуется право сторон самим определить, как долго они будут взаимодействовать в рамках заключенного ими договора лизинга.

Выделение оперативного лизинга как одного из видов договора, требующего законодательного закрепления, обоснованно и соответствует интересам сторон. Если пользователю необходимо имущество на условиях договора лизинга на небольшой срок, а лизингодатель, в свою очередь, готов приобрести и предоставить его на таких условиях, то нет смысла подгонять взаимоотношения сторон под иное правовое регулирование24.

2. Элементы договора финансовой аренды (лизинга)

К основным элементам всякого гражданско-правового договора относятся: его субъекты, объекты, содержание (права и обязанности сторон), форма договора. Данные элементы присущи и договору лизинга.

Наименее «проблемным» является вопрос о форме договора лизинга, поскольку он однозначно решен в п.1. ст. 15 ФЗ «О финансовой аренде …»: Договор лизинга независимо от срока заключается в письменной форме.

В определенных случаях договор лизинга следует не только составить в виде единого документа, но и зарегистрировать в установленном законодательством порядке. Например, договор лизинга недвижимого имущества, заключенный на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ). В этом случае договор лизинга в соответствии с пунктом 3 статьи 26 Федерального закона от 21.07.97 №122-ФЗ «О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним» (с послед. изм. от 22 августа 2004 г.) регистрируется как обременение права собственности лизингодателя.

Важно учитывать, что действующее законодательство не связывают действительность договора лизинга в части его соответствия требованиям закона с моментом регистрации предмета лизинга.

Иные элементы договора лизинга рассмотрим в отдельных параграфах.

2.1 Стороны договора финансовой аренды (лизинга). Субъекты лизинговых отношений

Проблематика данного вопроса состоит в том, является ли договор лизинга двусторонней или многосторонней сделкой.

По мнению И.А. Решетник, имеется «глубоко объективная основа необходимости признания трехстороннего характера договора лизинга», поскольку «имеются в виду имущественные отношения, складывающиеся следующим образом: одна сторона (потенциальный лизингополучатель), в силу недостаточности финансовых средств для приобретения имущества в собственность либо испытывая необходимость лишь во временном его использовании, обращается ко второй стороне (потенциальному лизингодателю) с просьбой приобрести необходимое имущество у третьей стороны (продавца) и предоставить это имущество лизингополучателю во временное владение и пользование. Итак, в данном случае речь идет о системе имущественных отношений, возникающих в связи с приобретением лизингодателем в собственность указанного лизингополучателем имущества у определенного продавца и последующим предоставлением этого имущества во временное владение и пользование за определенную плату». Далее автор делает вывод о том, что «в основе лизинга лежит трехсторонняя сделка. Признание настоящего факта способствовало бы… оптимизации юридической конструкции договора лизинга и в конечном счете целям наиболее эффективного регулирования лизинговых отношений сообразно потребностям каждого их участника»25.

Некоторыми исследователями доказывается тот факт, что содержание обязательств в договоре лизинге составляет уже не только обмен товарами я услугами, но и особый способ организации отношений, позволяющий участникам обязательства совместно достигать поставленные цели. Институт аренды объединяет лишь часть лизинговых отношений. Поэтому договор лизинга относится к разновидности многосторонних сделок, представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор со специфической целью, ярко выраженным организационным характером и наличием в своей конструкции вещно-правовых элементов. 26

Некоторые авторы, отмечая, что лизинговая сделка включает в себя два контракта (купли — продажи и передачи имущества во временное пользование), обращают внимание на тесную взаимосвязь всех сторон данной сложной договорной структуры, из чего, по их мнению, следует, что рассмотрение и регулирование какой-либо одной из них приводит к разрушению целого27.

Другая позиция по данному вопросу, высказанная в юридической литературе, состоит в том, что договор лизинга представляет собой двустороннюю сделку. Так, А.А. Иванов утверждает, что следует «трактовать договор лизинга как двустороннюю (а не многостороннюю) сделку, неразрывно связанную с договором купли — продажи арендованного имущества»; в отношении же взгляда на договор лизинга как трехстороннюю сделку он указывает следующее: «При всей простоте данной концепции у нее есть и слабые моменты. Отношения между арендодателем и арендатором, с одной стороны, и арендодателем и продавцом арендованного имущества, с другой, урегулированы так, как в классических двусторонних (синаллагматических) договорах. Участники этих договоров не имеют ни одного права или обязанности, которые бы принадлежали одновременно каждому из них, что как раз и характеризует многостороннюю сделку»28.

Е.А. Павлодский пишет, что «классический лизинг связывает трех лиц: изготовителя оборудования, его приобретателя — арендодателя и арендатора», избегая квалификации договора лизинга как трехсторонней сделки; напротив, он замечает: «Однако участники лизинговых отношений связаны между собой не одним, а двумя отдельными договорами».

Ю.С. Харитонова, подчеркивая сложную конструкцию лизинговой операции, пишет: «Тем не менее представляется возможным выделить один из элементов лизинговой операции — обязательства по передаче оборудования во временное пользование как основу самостоятельного договора с особым порядком оформления и особыми условиями. К таким особым условиям следует отнести и необходимость выбора поставщика, и указание цели покупки имущества, и предоставление лизингополучателю прав требования к поставщику. Причем основанием для такого выделения договора по найму имущества при лизинговой операции служит сущность этих отношений — передача имущества во временное пользование».

В юридической литературе можно встретить и некую промежуточную точку зрения по рассматриваемому вопросу. Например, Т.А. Коннова утверждает, что «лизинговые отношения оформляются двумя договорами и включают в себя весь комплекс взаимосвязей, существующих между его участниками: арендатором, арендодателем и продавцом имущества. Договор лизинга имеет двусторонний характер, а лизинг как система отношений между тремя сторонами является трехсторонней сделкой».

Те, кто придерживается точки зрения о двустороннем характере договора лизинга, по-разному объясняют участие в этом обязательстве продавца, на которого возложено исполнение обязанностей по передаче лизингового имущества лизингополучателю, и наделение последнего соответствующими правами требования к продавцу. К примеру, А.А. Иванов указывает: «Арендодатель по договору лизинга возлагает исполнение части своих обязанностей на продавца по договору купли — продажи (п. 1 ст. 313 ГК), причем имеет место особый случай перепоручения исполнения, при котором перед кредитором (арендатором) в силу прямого указания закона становится ответственным только исполнитель (продавец). В свою очередь, договор купли — продажи предстает перед нами как договор в пользу третьего лица — арендатора (ст. 430 ГК)» 29.

Однако положение о возможности возложения исполнения обязательства лизингодателем на продавца предполагает, что по общему правилу такое исполнение должно предоставляться лизингополучателю со стороны лизингодателя, но это исключается нормой, содержащейся в п. 1 ст. 668 ГК, согласно которой имущество, являющееся предметом договора лизинга, передается лизингополучателю не лизингодателем, а продавцом. Кроме того, при возложении исполнения обязательства на третье лицо ответственность перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение несет должник (в нашем случае лизингодатель), а не третье лицо (продавец), что также не укладывается в конструкцию лизинга.

О.М. Козырь отмечает: «Анализируя договор финансовой аренды как специальную правовую конструкцию, не следует упускать из виду, что он осложняется наличием третьей фигуры — продавца, с которым арендатор в прямых договорных отношениях не состоит, но по отношению к которому благодаря наличию финансовой аренды он приобретает ряд прав и обязанностей. Создается такая правовая ситуация, когда в отношениях по аренде имущества продавец самостоятельной роли не имеет, тогда как в отношения, вытекающие из исполнения договора купли — продажи, арендатор может вторгаться в качестве активной фигуры именно в связи с наличием у него с арендодателем (покупателем) договорных арендных отношений» 30.

Брагинский М.И., Витрянский В.В считают, что в лизинговых правоотношениях договор купли — продажи предстает как договор в пользу третьего лица, что полностью объясняет как специфику исполнения обязательства, вытекающего из договора лизинга, по передаче имущества лизингополучателю, так и особенности структуры ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Причем данное положение исключает применение к правоотношениям сторон норм о возложении должником исполнения своего обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК)31. По мнению Брагинского М.И., Витрянского В.В две самостоятельные двухсторонние сделки: купли — продажи и аренды — даже при самой тесной их взаимосвязи никак не могут образовать третью сделку, сторонами которой являлись бы субъекты двух названных самостоятельных договоров.

Если же говорить о лизинговых отношениях в целом, то они представляют собой не единую трехстороннюю сделку, а сложную структуру договорных связей, состоящую из договоров двух типов: договора купли — продажи лизингового имущества, заключаемого между продавцом и лизингодателем, а также собственно договора лизинга, заключаемого между лизингодателем (как собственником лизингового имущества) и лизингополучателем. То обстоятельство, что из договора купли — продажи у продавца возникают обязанности непосредственно перед лизингополучателем, а последний получает права требования к продавцу, объясняется вовсе не тем, что имеется некое единое обязательство лизинга, возникшее из единой же трехсторонней сделки между продавцом, лизингодателем и лизингополучателем32.

Вместе с тем в литературе справедливо отмечается, что между конструкцией договора в пользу третьего лица и договором купли-продажи, направленным на вовлечение определенного имущества в гражданский оборот в качестве предмета лизинга, существуют определенные различия. Так, Е.Е. Ищенко главную особенность такого договора купли-продажи усматривает «в целях, для достижения которых заключаются эти договоры». В.М. Кукушкин указывает на то, что имущество по договору купли-продажи становится собственностью лизингодателя, а не лизингополучателя, поэтому сам по себе договор купли-продажи заключается в пользу лизингодателя; передача же имущества лизингополучателю происходит уже не в связи с договором купли-продажи, а на основании договора лизинга. А.Е. Прудникова отмечает, что при квалификации договора купли-продажи в качестве договора в пользу третьего лица лизингополучатель мог бы отказаться от принятия исполнения от продавца, тогда как согласно п. 5 ст. 15 Закона о лизинге лизингополучатель обязан принять предмет лизинга; кроме того, в отношениях с продавцом лизингополучатель и лизингодатель выступают как солидарные кредиторы, что нехарактерно для конструкции договора в пользу третьего лица, ибо последнее в таком договоре кредитором не признается (п. 1 ст. 430 ГК РФ).33

В дополнение к изложенным мотивам разграничения договора купли-продажи и договора в пользу третьего лица можно указать следующее. Во-первых, по смыслу ст. 430 ГК РФ договор в пользу третьего лица не порождает для последнего обязанностей, тогда как лизингополучатель несет обязанности, предусмотренные для покупателя. Во-вторых, кредитор по договору в пользу третьего лица может воспользоваться вытекающими из договора правами лишь в случае отказа от него третьего лица (п. 4 ст. 430 ГК РФ), тогда как лизингодатель, будучи солидарным с лизингополучателем, вправе предъявить требование к продавцу в полном объеме (п. 1 ст. 326 ГК РФ).

Таким образом, несмотря на сходство рассмотренных конструкций, существуют различия, не позволяющие их отождествлять. Но при этом надо иметь в виду, что к договору купли-продажи, опосредствующему вовлечение в гражданский оборот имущества в качестве предмета лизинга, по аналогии вполне можно и должно применять правило о невозможности расторжения или изменения сторонами договора в пользу третьего лица без согласия последнего (п. 2 ст. 430 ГК РФ).

Между тем договорная практика под воздействием потребностей оборота пошла по следующему пути: участниками договора купли-продажи зачастую являются все субъекты лизинга — продавец, лизингодатель (покупатель) и лизингополучатель, т.к. на практике же возникает необходимость согласования с лизингополучателем не только предмета лизинга и его поставщика, но и значительного количества условий договора поставки.

В последнем традиционно подлежат согласованию срок поставки, вид транспорта, которым доставляется товар, и иные условия доставки, порядок и сроки осмотра доставленного (отгруженного) товара, проверки его количества и качества, уведомления поставщика о выявленных недостатках, основания отказа от переданного поставщиком товара, сроки и порядок возврата многооборотной тары и средств пакетирования (ст. 506, 510, 513 — 515, 517 ГК РФ) и т.д. Кроме того, в случаях, когда предметом лизинга является сложное технологическое оборудование, договор поставки зачастую регламентирует отношения сторон, связанные с установкой, монтажом, пуско-наладкой оборудования, условия осуществления которых могут требовать от лизингополучателя подготовки помещений, обеспечения разнообразными ресурсами и т.п. Возникает возможность недоразумений в случае неосведомленности одного из субъектов лизинга об условиях договора, в котором он непосредственно не участвует (неосведомленность продавца об условиях договора лизинга или же лизингополучателя — об условиях договора поставки.

В данном контексте и положение о передаче предмета лизинга продавцом в месте нахождения лизингополучателя, если иное не предусмотрено договором лизинга, представляется не вполне корректным. Если «иное» предусмотрено именно договором лизинга, как об этом должен узнать продавец?

Несмотря на развернутую теоретическую полемику законодатель, исходя из понимания лизинга как экономической операции, называет трех субъектов лизинговой деятельности:

Лизингодатель — физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга;

Лизингополучатель — физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование в соответствии с договором лизинга;

Продавец — физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингодателю в обусловленный срок имущество, являющееся предметом лизинга..

Субъекты договора лизинга обладают определенной спецификой. Состав участников лизинговой операции обусловлен необходимостью использовать объект лизинга исключительно в предпринимательских целях: лизингополучателем по договору финансовой аренды могут быть преимущественно юридические лица, а также физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Из анализа норм ГК и ФЗ «О финансовой аренде…» можно сделать вывод, о том что лизингодателем могут выступать любые юридические и физические лица, в том числе некоммерческие организации и граждане, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В подтверждение данного вывода можно привести Постановление Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», в котором разъясняется, что в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход, содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (п. 2). Из данного посылки следует, что деятельность физического лица по сдаче в аренду или внаем принадлежащего ему имущества по сути не является предпринимательской; тем более не может считаться предпринимательской деятельностью приобретение физическим лицом имущества, обремененного правами лизингополучателя по договору лизинга и соответственно обогащенного правом на получение лизинговых платежей.

Следует учесть, что лизингодателем могут выступать не любые юридические лица или граждане. ст. 4 ФЗ «О финансовой аренде…» является специальной по отношению к общему правилу об арендодателе. В соответствии со ст. 608 ГК РФ «право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду».

Исходя из формулировки ФЗ «О финансовой аренде…» лизингодателем не может быть лицо, обладающее правом хозяйственного ведения или оперативного управления: государственные и муниципальные унитарные предприятия, казенные предприятия, учреждения. В качестве лизингодателя может выступить лишь лицо, которое является или которое в ближайшем будущем станет собственником объекта лизинга.34

Лизингополучатель. В соответствии с ГК РФ это сторона, по заказу которой имущество приобретается у продавца и предоставляется лизингополучателю за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Прежде всего в качестве лизингополучателей могут выступать коммерческие организации.

В тексте Закона, кроме того, речь идет о физическом лице, но нет упоминания о том, что оно должно быть индивидуальным предпринимателем. Но поскольку имущество, полученное в лизинг, не может быть использовано в личных, семейных, домашних (т.е. потребительских) целях, то пользователем может быть только индивидуальный предприниматель, а не любое физическое лицо.

Но использование лизингополучателем переданного в лизинг имущества для предпринимательских целей не означает, что пользователем по договору лизинга всегда должна быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Некоммерческие организации также могут быть лизингополучателем в установленных законом и их учредительными документами пределах. А именно в той мере, в какой некоммерческой организации разрешено заниматься предпринимательской деятельностью, она может быть пользователем по договору лизинга.

Третьим обязательным участником лизинга является продавец, отчуждающий имущество (объект лизинговой сделки) будущему собственнику — лизингодателю.

Поскольку в ФЗ «О финансовой аренде…» не установлено иного, продавцом при лизинге (он может называться и поставщиком в случае заключения такой разновидности купли-продажи, как поставка) может выступить любой субъект гражданского права, обладающий необходимой праводееспособностью: физическое или юридическое лицо независимо от формы собственности и организационно-правовой формы, а также независимо от регистрации в качестве предпринимателя. В ФЗ «О финансовой аренде…» не содержится каких-либо специальных правил, ограничивающих права субъектов имущественного оборота на получение в лизинг имущества. Фактически лизинговое имущество может быть приобретено как у предпринимателя, так и у некоммерческой организации или физического лица.

Исходя из формулировки ФЗ «О финансовой аренде…» роль продавца может выполнять лицо, которое обладает имуществом на праве собственности и вправе распоряжаться им по своему усмотрению. Это может быть не обязательно непосредственный изготовитель предмета лизинга, но и любе иное лицо, отвечающее указанным требованиям законодательства. Это обстоятельство не влияет на то, что ответственность перед лизингополучателем за качество предмета лизинга ложится именно на продавца.

2.2 Объект договора финансовой аренды (лизинга)

В ФЗ «О финансовой аренде…»используется термин «предмет» лизинга, хотя речь идет о материальном объекте лизинговых правоотношений. Фактически то же самое имеется в виду в ст. 607 ГК РФ, которая названа «Объекты аренды». Представляется, что в данном случае можно признать тождественными значения терминов «предмет» и «объект» лизинга, соответственно используемых в Законе и в ГК РФ.

Согласно п. 1, 3 ст. 607, ст. 666 ГК РФ, а также ст. 3 ФЗ «О финансовой аренде…» предметом финансовой аренды (лизинга) могут быть непотребляемые индивидуально-определенные вещи, которые могут использоваться для предпринимательской деятельности, кроме:

1) земельных участков и других природных объектов;

2) имущества, которое федеральными законами запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения, за исключением (а) продукции военного назначения, лизинг которой осуществляется в соответствии с международными договорами, Законом о военно-техническом сотрудничестве с иностранными государствами в порядке, установленном Президентом РФ, (б) технологического оборудования иностранного производства, лизинг которого осуществляется в порядке, установленном Президентом РФ.

Объектом лизинга может быть лишь вещь, используемая в предпринимательских целях, что закреплено в Законе и вытекает из норм ст. 665 ГК РФ.

В связи с указанными положениями законодательства возникает ряд проблем.

1. В обоснование запрета на передачу в лизинг земельных участков. приводятся различные аргументы, в том числе:

— изъятие земельных участков из круга объектов, которые могут быть вовлечены в оборот в качестве предмета лизинга, объясняется тем, что использование земли и других природных объектов с предпринимательской целью и сделки с ними регулируются специальным (земельным) законодательством, а также тем, что аренда указанных объектов регулируется специальными договорами, имеющими свою специфику. Однако, необходимо заметить, что земельным законодательством не предусматривается в отношении договоров аренды земельных участков каких бы то ни было специальных норм, направленных на обеспечение соблюдения принципа приоритета охраны земли (подп. 2 п. 1 ст. 1 ЗК РФ). Таким образом, передача земельного участка в финансовую аренду не может нести в себе дополнительный (по сравнению с «обычной» арендой) риск причинения ущерба земле как природному объекту (подп. 1 п. 1 ст. 1 ЗК РФ).

— положения ст. 666 ГК РФ не согласуются с его ст. 652, и эти ограничения не способствуют проведению операций лизинга с различными объектами недвижимости, так как не определен порядок выкупа земельного участка, на котором находятся здания и сооружения. Прнимая во внимание принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов (подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК РФ) отрыв правового режима зданий и сооружений, вовлекаемых в оборот в качестве предмета лизинга, от правового режима земельных участков, с которыми они прочно связаны, непоследователен. Ввиду закрепления указанного принципа передача в лизинг объектов недвижимости представляется проблематичной.

Таким образом, законодательное ограничение в отношении земельных участков создает проблемы на практике. Так, для целей соблюдения обоих требований (принципа единства судьбы и недопустимости лизинга земельных участков) лизингодателю и лизингополучателю в случае, когда в качестве предмета лизинга в оборот вовлекается здание или сооружение, надлежит заключить два договора. Во-первых, собственно договор лизинга строения, и во-вторых, договор аренды участка (или смешанный договор, в котором содержатся элементы обоих договоров, что существенным образом не меняет сути дела). Таким образом, объекты, связанные «единой судьбой», гипотетически могут оказаться включенными в оборот в рамках двух пусть тесно взаимосвязанных, но разных правоотношений, возникающих на основании разных юридических фактов, на разных условиях, определяющих порядок изменения и прекращения правоотношений35.

Важноиметь ввиду то, что диспозитивные нормы, регулирующие поднаем и перенаем объекта аренды, распространяющиеся и на предмет лизинга (абз. 1 п. 2 ст. 615 ГК РФ), диаметрально противоположны диспозитивным нормам, регулирующим перенаем и передачу в субаренду земельного участка (п. 5 и 6 ст. 22 ЗК РФ).

Также одной из наиболее существенных гарантий интересов лизингодателя является возможность предусмотреть в договоре лизинга основания одностороннего отказа лизингодателя от договора лизинга, влекущего его расторжение. Такая возможность вытекает из ст. 310, п. 3 ст. 453 ГК РФ, п. 6 ст. 15 Закона о лизинге и подтверждена в п. 27 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой36. Досрочное же расторжение договора аренды земельного участка, заключенного на срок более чем пять лет, по требованию арендодателя возможно только на основании решения суда при существенном нарушении договора аренды земельного участка арендатором (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

В отличие от правил о распределении ответственности и рисков, предусмотренных п. 2 ст. 670 ГК РФ и п. 2 и 3 ст. 22 Закона о лизинге, приобретение земельного участка, передаваемого по договору аренды, у третьего лица не имеет правового значения, а арендодатель несет перед арендатором ответственность как за несвоевременную передачу участка (ст. 611 ГК РФ), так и за его недостатки (ст. 612 ГК РФ), хотя и в этих аспектах лизингодатель полностью зависит от действий (бездействия) продавца недвижимости, выбранного лизингополучателем.

Изъятие передаваемого во временное владение и пользование земельного участка, на котором расположено переданное по договору лизинга строение, из-под действия порядка бесспорного взыскания просроченных платежей (п. 1 ст. 13 Закона о лизинге) также представляется нелогичным.

По мнению Ю.С. Харитоновой, запрет лизинга земельных участков приводит к фактическому ограничению лизинга недвижимости вообще.37

Включение земельных участков в круг объектов, которые могут быть предметом лизинга, позволило бы снять те проблемы, которые изложены выше.

2. Закон требует указания в договоре данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга; при отсутствии этих данных в договоре условие о предмете считается не согласованным сторонами, а договор лизинга не считается заключенным (п. 3 ст. 607 ГК РФ).

На основании буквального толкования указанной нормы суд кассационной инстанции указал, что, коли «объектом арендного правоотношения может быть только вещь, определяемая индивидуальными признаками, необходимо было указать не только наименование вещи, как это сделано сторонами в приложении к договору о лизинге… но следовало точно охарактеризовать ее, опираясь на особые признаки — цвет, размер, форму, модель. Также стороны должны были указать технические номера объектов, регистрационные номера заводов-изготовителей»38.

Между тем приведенное положение закона, равно как и судебное постановление, не учитывает особенностей лизинговой деятельности. Исполнение договора лизинга осуществляется посредством заключения с продавцом договора купли-продажи. Поскольку такой договор может быть заключен на куплю-продажу товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, ко дню заключения договора лизинга такое имущество может не только не принадлежать продавцу, но и вовсе не существовать, что исключает возможность его индивидуализации. Информация об индивидуализации предмета лизинга поступает к сторонам договора лизинга, лишь в процессе исполнения продавцом обязанности передать имущество. Таким образом, объект, вовлекаемый в гражданский оборот в качестве предмета лизинга, в момент заключения договора зачастую может быть определен лишь родовыми признаками.

Во избежание постановки необоснованных вопросов о признании договора незаключенным характеристика передаваемого в лизинг объекта (как индивидуально-определенной вещи) может быть дана в момент его передачи, а не в момент заключения договора лизинга.

3. Ограничение возможностей по вовлечению в оборот имущества в качестве предмета лизинга рамками предпринимательских отношений вызвало дискуссию в литературе. Указанные положения российского законодательства, как отмечают многие авторы, расходятся с аналогичными положениями Оттавской конвенции, применяемой к сделкам финансового лизинга на любое оборудование, за исключением того, которое должно быть использовано в основном для личных, семейных или домашних целей арендатора (п. 4 ст. 1 Конвенции). Как справедливо отмечает М.И. Брагинский, лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям — гражданам (прежде всего в отношении автомашин)39

Многие авторы приходят к выводу, что ограничение на использование лизинга только для предпринимательских целей не соответствует мировой практике, не позволяет развиваться потребительскому лизингу.40

4. Наиболее серьезным ограничителем вовлечения в гражданский оборот объектов в качестве предмета лизинга является положение о том, что им может быть только вещь. На практике же возникает потребность в получении в пользование в том же порядке благ, не являющихся вещами в их традиционном понимании.

То, что сегодня признается недопустимым вовлечение в гражданский оборот в качестве предмета лизинга таких благ, как права на использование результатов интеллектуальной деятельности и акций (долей) хозяйственных обществ, есть результат трактовки лизинга в ГК РФ как вида аренды. Исходя из этого, В.В. Витрянский пишет о том, что «имущественные права ни при каких условиях не могут быть самостоятельным объектом лизинга… поскольку они не относятся к категории вещей»41. На невозможность (по действующему российскому законодательству) передачи в лизинг результатов интеллектуальной деятельности (программного обеспечения) и имущественных прав указывают и другие авторы.

Однако, принципиальная идея лизинга (использование финансовых ресурсов лизингодателя с целью приобретения известных благ для их последующего предоставления в пользование лизингополучателю) может быть применена не только в отношении телесных вещей, но и в отношении практически любых непотребляемых оборотоспособных благ. И в поддержку этого вывода можно опереться на тот факт, что УНИДРУА при создании Модельного закона о лизинге планирует отказаться от принятого в Оттавской конвенции термина «оборудование» в пользу более широкого понятия «имущество, активы», включающего «любое имущество, используемое в профессиональной или предпринимательской деятельности», за исключением денег и обеспечительных ценных бумаг (ст. 2 проекта) 42.

2.3 Существенные условия договора финансовой аренды (лизинга)

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.43

Рассмотрим теперь к существенным условиям договора лизинга.

Прежде всего существенным условием договора лизинга, как и всякого гражданско-правового договора, является условие о предмете.

Пункт 3 ст. 15 Закона о лизинге предусматривает, что в договоре лизинга должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга. При отсутствии этих данных в договоре лизинга условие о предмете, подлежащем передаче в лизинг, считается не согласованным сторонами, а договор лизинга не считается заключенным.

По мнению В.В. Витрянского, предметом всякого договора являются действия (или бездействие) обязанных сторон. Поэтому предмет договора лизинга включает в себя помимо объекта лизинга (лизингового имущества) еще два рода действий обязанных сторон: во-первых, традиционные действия арендатора по принятию имущества в аренду, обеспечению его сохранности и использованию по назначению, выплате платежей и возврату имущества по окончании срока лизинга (либо приобретению его в собственность); во-вторых, действия лизингодателя по заключению договора купли-продажи лизингового имущества с продавцом в соответствии с указаниями лизингополучателя. На основании этого автор делает вывод, что к существенным условиям договора лизинга, позволяющим определить предмет договора, следует также отнести условие о продавце 44.

К числу условий, которые названы в законодательстве как существенные или необходимые для договора лизинга, относятся, по мнению В.В. Витрянского, все те условия, которые названы в качестве таковых в общих положениях об аренде и содержащихся в ГК специальных правилах о договоре лизинга45. К числу таких условий следует, по логике автора, относить:

во-первых, условия о сроке аренды и об арендной плате, поскольку они относятся к видообразующим признакам договора аренды, разновидностью которого выступает договор лизинга. Данные условия содержатся в самом определении договора лизинга;

во-вторых, условия о продавце предмета лизинга и об исключительно предпринимательской цели использования предмета лизинга, поскольку они «относятся к квалифицирующим признакам договора лизинга, отличающим данный договор от иных разновидностей договора аренды»46. Такая точка зрения подвергается критике со следующих позиций: поскольку данные условия относятся к квалифицирующим признакам договора лизинга, отсутствие их в тексте договора приведет лишь к тому, что будет заключен не договор лизинга, а простой договор аренды.

Что касается условия о сроке, то оно также не является существенным условием договора лизинга. При отсутствии данного условия в договоре будет действовать норма п. 2 ст. 610 ГК, в соответствии с которой в этом случае договор будет считаться заключенным на неопределенный срок, а каждая из сторон будет вправе в любое время отказаться от договора. Однако такое положение вещей, противоречит сущности договора лизинга, поскольку срок в данном договоре увязывается с периодом эффективной службы оборудования. Кроме того, лизинговые платежи также рассчитываются в зависимости от срока договора, поэтому этот срок должен быть известен при заключении договора. Поэтому, на мой взгляд, необходимо прямо признать в ГК, что срок договора лизинга является его существенным условием.

Относительно условия о цене договора лизинга нельзя точно определить, является ли оно существенным. ФЗ «О финансовой аренде …» в ст. 28 содержит нормы, касающиеся лизинговых платежей. В соответствии с п. 2 данной статьи размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей определяются договором лизинга с учетом ФЗ «О финансовой аренде…». По замечанию М.И. Брагинского, «ряд норм ГК, иных законов и других правовых актов ограничивается указанием на необходимость включать в тот или иной договор определенный круг условий. То же можно сказать и о норме, содержащейся в п. 2 ст. 28 Закона о лизинге. По мнению М.И. Брагинского, отсутствие такого условия в договоре влечет признание его незаключенным, только если оно должно считаться необходимым для данного конкретного договора или одна из сторон настаивает на его принятии. При возникновении спора относительно значения такого условия оценку дает суд. При этом он исходит из презумпции, что соответствующие условия являются существенными47. Таким образом, условие о цене договора лизинга является необходимым для данного договора (так же, как и условие о сроке) в силу его сущности.

А.А. Иванов, основываясь на легальном определении договора лизинга, указанном в ст.4 ФЗ «О финансовой аренде …» к числу существенных условий относит: его предмет цену и срок.

Итак, ученые обосновывающие на различные теоретические подходы к определению существенных условий договора, как правовой категории, сходятся как минимум на трех позициях относительно существенных условий договора лизинга, а именно:

— предмет (в широком или узком его понимании);

— срок;

— цена (лизинговый платеж / арендная плата).

Отнесение таких условий как условия о продавце, о предпринимательской цели использования предмета (объекта) лизинга, к числу существенных остаются дискуссионными.

2.4 Права и обязанности сторон по договору лизинга

Анализ норм ГК и ФЗ «О финансовой аренде…» позволяет определить круг прав и обязанностей лизингодателя и лизингополучателя. Итак лизингодатель обязан:

— приобрести у определенного продавца в собственность определенное имущество для его передачи за определенную плату на определенный срок, на определенных условиях в качестве предмета лизинга лизингополучателю;

— предоставить лизингополучателю имущество, являющееся предметом лизинга, в состоянии, соответствующем условиям договора лизинга и назначению данного имущества (вместе со всеми его принадлежностями и со всеми документами (техническим паспортом и другими), если иное не предусмотрено договором лизинга;

— выполнять другие обязательства, вытекающие из содержания договора лизинга.

К правам лизингодателя относятся:

1. В области инспекции и финансового контроля лизингодатель имеет право:

— осуществлять контроль за соблюдением лизингополучателем условий договора лизинга и других сопутствующих договоров (цели и порядок контроля определяются этими договорами);

— осуществлять финансовый контроль за деятельностью лизингополучателя в той ее части, которая относится к предмету лизинга, формированием финансовых результатов деятельности и выполнением лизингополучателем обязательств по договору лизинга

— направлять лизингополучателю в письменной форме запросы о предоставлении информации, необходимой для осуществления финансового контроля.

2. В области взыскания с лизингополучателя лизингодатель имеет право:

— требовать внесения платежей за время просрочки, если лизингополучатель не возвратил предмет лизинга или возвратил его несвоевременно В случае, если указанная плата не покрывает причиненных лизингодателю убытков, он может требовать их возмещения.

В случае, если за несвоевременный возврат предмета лизинга лизингодателю предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы с лизингополучателя в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором лизинга.

— осуществлять в бесспорном порядке их списание со счета лизингополучателя путем направления в банк или иную кредитную организацию, в которых открыт счет лизингополучателя, распоряжения на списание с его счета денежных средств в пределах сумм просроченных лизинговых платежей в случае неперечисления лизингополучателем лизинговых платежей более двух раз подряд по истечении установленного договором лизинга срока платежа. Бесспорное списание денежных средств не лишает лизингополучателя права на обращение в суд.

— изъять предмет лизинга из владения и пользования у лизингополучателя в случаях и в порядке, которые предусмотрены законодательством РФ и договором лизинга В договоре лизинга могут быть оговорены обстоятельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению действия договора лизинга и изъятию предмета лизинга

— требовать досрочного расторжения договора лизинга и возврата в разумный срок лизингополучателем имущества в случаях, предусмотренных законодательством РФ, ФЗ «О финансовой аренде…»и договором лизинга. В этом случае все расходы, связанные с возвратом имущества, в том числе расходы на его демонтаж, страхование и транспортировку, несет лизингополучатель

3. Лизингодатель имеет право использовать в качестве залога для привлечения денежных средств предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям лизинговой сделки

Лизингополучатель обязан:

— принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование в соответствии с договором лизинга;

— выплатить лизингодателю лизинговые платежи в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором лизинга;

— за свой счет осуществлять техническое обслуживание предмета лизинга и обеспечивать его сохранность, а также осуществлять капитальный и текущий ремонт предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга;

— обеспечить лизингодателю беспрепятственный доступ к финансовым документам и предмету лизинга;

— удовлетворять запросы лизингодателя по представлению ему информации, необходимой для финансового контроля;

— по окончании срока действия договора лизинга возвратить предмет лизинга (в состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или износа, обусловленного договором лизинга), если иное не предусмотрено указанным договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи. В случае невозврата предмета лизинга или возврата его несвоевременно, лизингодатель вправе требовать внесения платежей за время просрочки (если эта плата не покрывает причиненных лизингодателю убытков, он может требовать их возмещения). В случае, если за несвоевременный возврат предмета лизинга лизингодателю договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы с лизингополучателя в полной сумме сверх неустойки. Утрата предмета лизинга или утрата предметом лизинга своих функций по вине лизингополучателя не освобождает лизингополучателя от обязательств по договору лизинга, если договором лизинга не установлено иное .

— выполнять другие обязательства, вытекающие из содержания договора лизинга.

Лизингополучатель имеет право:

— владения и пользования предметом лизинга в полном объеме, если договором не предусмотрено иное;

— предъявлять непосредственно продавцу предмета лизинга требования к качеству и комплектности, срокам исполнения обязанности передать товар и другие требования, установленные законодательством РФ и договором купли-продажи между продавцом и лизингодателем ;

— требовать исполнения лизингодателем обязательств по договору лизинга, а при невыполнении их требовать через суд возмещения прямых убытков от подготовки к приему предмета лизинга (если затраты на подготовку были произведены);

— на возмещение после прекращения договора лизинга стоимости улучшений предмета лизинга, неотделимых без вреда для этого предмета, произведенных за счет собственных средств с согласия в письменной форме лизингодателя, если иное не предусмотрено договором лизинга. Если такие улучшения произведены без согласия в письменной форме лизингодателя, и если иное не предусмотрено федеральным законом, лизингополучатель не имеет права после прекращения договора лизинга на возмещение стоимости этих улучшений.

Важным аспектом определения правового статуса сторон договора являются вопросы ответственности и гарантий обеспечения прав.

Статья 22 ФЗ «О финансовой аренде…» следующим образом распределяет риски между сторонами договора лизинга:

— ответственность за сохранность предмета лизинга от всех видов имущественного ущерба, а также за риски, связанные с его гибелью, утратой, порчей, хищением, преждевременной поломкой, ошибкой, допущенной при его монтаже или эксплуатации, и иные имущественные риски с момента фактической приемки предмета лизинга несет лизингополучатель;

— риск невыполнения продавцом обязанностей по договору купли-продажи предмета лизинга и связанные с этим убытки несет сторона договора лизинга, которая выбрала продавца;

— риск несоответствия предмета лизинга целям использования этого предмета по договору лизинга и связанные с этим убытки несет сторона, которая выбрала предмет лизинга.

Каждое из названных условий действует «если иное не предусмотрено в договоре лизинга». Таким образом, в интересах сторон распределить риски сторон в каждой конкретной ситуации.

Подчеркнем, что в договоре лизинга могут быть оговорены обстоятельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению действия договора лизинга и изъятию предмета лизинга (п.8 ст.15 ФЗ «О финансовой аренде…»).

Необходимо учитывать, что стороны договора лизинга не могут изменить императивных требований закона, и, например, ужесточить меры ответственности.

Закон «О финансовой аренде…» предусматривает обеспечение прав лизингодателя.

В случае неперечисления лизингополучателем лизинговых платежей более двух раз подряд по истечении установленного договором лизинга срока платежа их списание со счета лизингополучателя осуществляется в бесспорном порядке путем направления лизингодателем в банк или иную кредитную организацию, в которых открыт счет лизингополучателя, распоряжения на списание с его счета денежных средств в пределах сумм просроченных лизинговых платежей. Бесспорное списание денежных средств не лишает лизингополучателя права на обращение в суд (п.1 ст.13 Закона).

Все иные суммы (кроме сумм просроченных лизинговых платежей) в распоряжение о бесспорном списании не включаются. Для удовлетворения таких требований (в том числе об уплате процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами) лизингодатель должен обратиться в суд с соответствующим иском.

В соответствии с п.2 ст.13 Закона, лизингодатель вправе потребовать досрочного расторжения договора лизинга и возврата в разумный срок лизингополучателем имущества в случаях, предусмотренных договором лизинга.

В ст. 619 ГК РФ, регулирующей общие положения об аренде, в том числе и финансовой, говорится, что «по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор:

1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;

2) существенно ухудшает имущество;

3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;

4) не производит капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора».

Наряду с этим п. 2 ст. 450 ГК РФ в качестве нормы более общего характера предусматривает возможность изменения или расторжения договора решением суда по требованию одной стороны:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

При этом существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае расторжения договора по названным обстоятельствам все расходы, связанные с возвратом имущества, в том числе расходы на его демонтаж, страхование и транспортировку, несет лизингополучатель.

Зачастую, на практике, лизингодатель передает предмет лизинга раньше, чем это обусловлено условиями договора лизинга. Допустим, между сторонами заключается предварительный договор, затем договор лизинга и договор ответственного хранения. Таким образом, арендатор получает предмет лизинг раньше, чем может начать его использовать в своей хозяйственной деятельности.

В случае, когда лизингополучатель не возвратил предмет лизинга или возвратил его несвоевременно, лизингодатель вправе требовать внесения платежей за время просрочки. Когда указанная плата не покрывает причиненных лизингодателю убытков, он может требовать их возмещения.

В случае, если за несвоевременный возврат предмета лизинга лизингодателю предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы с лизингополучателя в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором лизинга (ст.17 Закона).

Заключение

В качестве основного вывода настоящей работы является необходимость разработки и обоснования комплексного подхода правового регулирования договора финансовой аренды (лизинга), использование которого позволит преодолеть противоречия, устранить проблемы в регулировании лизинговых отношений и придать им более оптимальную форму.

Исследованы проблемы, связанные с недостаточным правовым регулированием существенных условий договора финансовой арены (лизинга). В результате произошедших изменений в законодательстве, правовые нормы, определяющие существенные условия договора были изменены. В частности, обнаружена необходимость закрепить в законодательстве в качестве существенных условии договора финансовой аренды (лизинга) условия о цене и сроке.

Выявлены проблемы, возникающие вследствие законодательно установленных ограничений предмета лизинга и возможные направления их преодоления. Кроме того, впроцессе разработки данной темы были отмечены интерсные проблемы, которые не нашли отражения в данной работе и требуют дальнейшего изучения. Например, дальнейший оборот предмета лизинга и возникающие в связи с этим вопросы, проблемы, возникающие при осуществлении сублизинга, вопросы жизненного цикла договора лизинга и др.

Литература

Анищенко А.В. Правовые основы возвратного лизинга //»Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения», 2007, N 8

Безуглая М.В. «Существенные условия договора лизинга» //»Юрист», 2004, N 11

Борисов А.Н. «Комментарий к федеральному закону Российской Федерации «О финансовой аренде (лизинге)»(постатейный) — ЗАО Юстицинформ, 2005

Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Общие положения.» (Книга 1) — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)

Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

Витрянский В.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М.., 2001.

Газман В.Д. «Комментарий к федеральному закону «О лизинге» — Фонд «Правовая культура», 1999

Гражданское право .Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 195 – 196 – М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006

Гражданское право. Изд-е 2-е. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000.

Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

Договор финансовой аренды (лизинга). Практическое пособие. // Авторский коллектив Allpravo.Ru. – 2005.

Кабатова Е.В. Лизинг: Правовое регулирование, практика. М.: Инфра-М, 1998.

Комментарий к Федеральному закону «О финансовой аренде (лизинге)». Под ред. засл. юриста РФ, д.ю.н., проф. Н.М.Коршунова. — М.: Издательство Норма, 2003

Кравченко О.А. Виды договора лизинга //»Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа», 2005, N 2

Угольникова Е.В. «Понятие и признаки договора лизинга» // «Гражданин и право», 2002, N 9/10

Угольникова, Е. В. Договор финансовой аренды (лизинга) и его правовая сущность: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.03

Законодательные и нормативные акты

«Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге». Заключена в Оттаве 28.05.1988)

«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 06.12.2007) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.02.2008)

«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 06.12.2007) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.02.2008)

Федеральный закон от 19.07.1998 N 114-ФЗ (ред. от 04.12.2007) «О военно-техническом сотрудничестве российской федерации с иностранными государствами» (принят ГД ФС РФ 03.07.1998)

Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ (ред. от 26.07.2006) «О финансовой аренде (лизинге)» (принят ГД ФС РФ 11.09.1998)

Федеральный Закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 01.12.2007)»О защите конкуренции» (принят ГД ФС РФ 08.07.2006)

Постановление Правительства РФ от 27.04.1999 N 467 (ред. от 06.06.2002)»О мерах по государственной поддержке лизинга сельскохозяйственной техники и оборудования»

Постановление Правительства РФ от 27.06.1996 N 752 (ред. от 06.06.2002) «О государственной поддержке развития лизинговой деятельности в российской федерации»

Постановление Правительства РФ от 03.09.1998 N 1020 (ред. от 06.06.2002) Об утверждении порядка предоставления государственных гарантий на осуществление финансовой аренды (лизинга)».

Постановление Правительства РФ от 18 января 2003 г. N 28 «Об утверждении Положения о постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы»

Приказ ФАС РФ от 23.09.2005 N 213 «Об утверждении порядка определения доминирующего положения лизинговых организаций на рынке лизинговых услуг» (Зарегистрирован в Минюсте РФ 12.10.2005 N 7069)

Приказ МАП РФ от 21.06.2000 N 467 (ред. от 02.03.2001) «Об утверждении перечня видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, и состав активов финансовой организации, приобретаемых в порядке уступки прав требования, для расчета оборота финансовой услуги» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 02.10.2000 N 2405)

Судебная практика

Постановление Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. №66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»

Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 декабря 1998 г. №С5-7/УЗ-908 О Федеральном законе «О лизинге.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 6 сентября 2002 г. №А06-1540-8/02

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 6 мая 2004 г. №А55-9486/03-13

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2006 г. по делу N А19-5113/04-38.

1 См., например: Кабатова Е.В. Лизинг: Понятие, правовое регулирование, международная унификация. М., 1991. С. 38.

2 Гражданское право .Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 195 – 196 – М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006; Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

3 Цит. по Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

4 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

5 Кабатова Е.В. Лизинг: Правовое регулирование, практика. М.: Инфра-М, 1998.

6 Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

7 См., например: Гражданское право: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 230; Кабатова Е.В. Указ. соч. Также и закон о финансовой аренде (лизинге) рассматривает лизинговую деятельность, как вид инвестиционной деятельности.

8 Постановление Правительства РФ от 18 января 2003 г. N 28 «Об утверждении Положения о постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы»

9 Федеральный Закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 01.12.2007)»О защите конкуренции» (принят ГД ФС РФ 08.07.2006)

10 Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 30 — 31.

11 Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

12 Там же.

13 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

14 «Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге». Заключена в Оттаве 28.05.1988) // Правовая система Консультант+

15 Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ Принята Государственной Думой 22 декабря 1995 г.

16 Договор финансовой аренды (лизинга). Практическое пособие. // Авторский коллектив Allpravo.Ru. – 2005.

17 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

18 Например, Угольникова Е.В. «Понятие и признаки договора лизинга» // «Гражданин и право», 2002, N 9/10

19 Гражданское право .Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 195 – 196 – М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006

20 Кравченко О.А. Виды договора лизинга //»Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа», 2005, N 2

21 Витрянский В.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М.., 2001.

22 Кравченко О.А. Виды договора лизинга //»Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа», 2005, N 2

23 Анищенко А.В. Правовые основы возвратного лизинга //»Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения», 2007, N 8

24 Кравченко О.А. Виды договора лизинга //»Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа», 2005, N 2

25 Цит. по Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

26 Угольникова, Е. В. Договор финансовой аренды (лизинга) и его правовая сущность :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.03

27 Кабатова Е.В. Лизинг: Правовое регулирование, практика. М.: Инфра-М, 1998.

28 Гражданское право .Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 195 – 196 – М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006

29 Гражданское право .Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. С. 195 – 196 – М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006

30 Козырь О.М. Аренда (глава 34) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно — предметный указатель. С. 347. цит. по Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

31 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

32 Там же.

33 Цит. по Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

34 Комментарий к Федеральному закону «О финансовой аренде (лизинге)». Под ред. засл. юриста РФ, д.ю.н., проф. Н.М.Коршунова. — М.: Издательство Норма, 2003

35 Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

36 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66

37 Харитонова Ю.С. Договор лизинга. М.: Юрайт-М; Пропаганда business media, 2002. С. 156. Цит. по Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

38 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2006 г. по делу N А19-5113/04-38.

39 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Общие положения.» (Книга 1) — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)

40 Например, Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

41 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) (издание 4-е, стереотипное) — Издательство «Статут», 2002

42 Громов С.А. «Предмет лизинга в гражданском обороте» //Объекты гражданского оборота: Сборник статей // Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2007

43 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 06.12.2007) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.02.2008) Статья 432.

44 Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. Цит. по Безуглая М.В. «Существенные условия договора лизинга» //»Юрист», 2004, N 11

45 Там же.

46 Гражданское право. Изд-е 2-е. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000.

47 Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Общие положения.» (Книга 1) — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГУМАНИТАРНЫЙ УНИВЕТСИТЕТ ПРОФСОЮЗОВ

Красноярский филиал

Специальность 021100 «Юриспруденция»

Дисциплина: Латинский язык и латинская юридическая терминология.

Контрольная работа.

Выполнил: студент 1-ЮСО

Проверил: к. ф. н., доцент

Ховес В.Ю.

Красноярск 2005

Введение

Латинский язык — один из индоевропейских языков италийской группы, на котором – приблизительно с 6 в. до н.э. по 6 в. н.э. – говорили древние римляне и который был официальным языком Римской империи; вплоть до начала Нового времени – один из основных письменных языков западноевропейской науки, культуры и общественной жизни; официальный язык Ватикана и Римско-католической церкви (вплоть до середины 20 в. использовавшийся в том числе и при католическом богослужении). Язык, имеющий более чем двухтысячелетнюю литературную традицию, один из важнейших языков общечеловеческой культуры, в некоторых областях знания (медицина, биология, общенаучная терминология естественных и гуманитарных наук) продолжающий активно применяться и в настоящее время.

Первоначально латинский язык был лишь одним из многих в группе близкородственных италийских языков (наиболее значительными среди них считаются оскский и умбрский), сформировавшихся к началу I тысячелетия до н.э. на территории центральной и южной Италии. Первоначальная зона существования латинского языка – небольшая область Латий или Лаций (лат. Latium, совр. ит. Lazio) вокруг Рима. По мере расширения древнеримского государства влияние латинского языка постепенно распространилось на всю территорию современной Италии, где прочие местные языки были им полностью вытеснены, Южную Францию (Прованс) и значительную часть Испании, а к началу I тысячелетия н.э. – практически на все страны Средиземноморского бассейна, а также Западной (до Рейна и Дуная) и Северной Европы (включая Британские острова). В современных Италии, Франции, Испании, Португалии, Румынии и некоторых других странах Европы и в настоящее время говорят на языках, являющихся потомками латинского (они составляют так называемую романскую группу индоевропейской семьи). В Новое время романские языки распространились очень широко (Центральная и Южная Америка, Западная и Центральная Африка, Французская Полинезия и др.).

В истории латинского языка выделяют архаический (до 3 в. до н. э), классический (ранний – до 1 в. н.э. и поздний – до 3 в. н. э) и постклассический периоды (приблизительно до 6 в. н. э). Наибольшего расцвета латинская литература достигает к эпохе Цезаря и Августа (1 в. до н.э., так называемая «золотая латынь» Цицерона, Вергилия и Горация). Язык постклассического периода распадается на отдельные романские наречия (в 8–9 вв. уже можно с уверенностью говорить о существовании ранних вариантов современных романских языков, отличие которых от письменной латыни полностью осознавалось современниками).

Хотя после 6 в. (т.е. после распада Западной Римской империи) латинский язык в качестве живого разговорного языка выходит из употребления и может считаться мертвым, его роль в истории средневековой Западной Европы, где он долгое время остается единственным письменным языком, оказывается исключительно важной – не случайно все западноевропейские языки, кроме греческого, используют алфавит на латинской основе. В настоящее время этот алфавит распространился по всему земному шару. В эпоху Возрождения интерес к классическому латинскому языку даже возрастает, и вплоть до конца 17 в. он продолжает служить основным языком европейской науки, дипломатии и церкви. На латинском языке писали при дворе Карла Великого и в папской канцелярии, им пользовались св. Фома Аквинский и Петрарка, Эразм Роттердамский и Коперник, Лейбниц и Спиноза. Лишь в новейший период европейской истории эта объединительная и культурная роль постепенно переходит сначала к французскому, а затем к английскому языку. В странах романской речи католическая церковь окончательно отказывается от богослужений на латинском языке только в 20 в., но они сохраняются, например, у католиков галликанского обряда.

Древнейшие памятники латинского языка (6–7 вв. до н. э) – короткие надписи на предметах и надгробиях, отрывки так называемых салических гимнов и некоторые другие. Первые сохранившиеся памятники художественной литературы относятся к 3 в. до н.э. (именно в этот период начинается объединение Италии под властью Рима и интенсивные контакты с греческой культурой Южной Италии). Наиболее известный автор этого периода – комедиограф Тит Макций Плавт, оставивший оригинальные примеры «неприглаженной» разговорной речи; ранние образцы публицистики представлены в сочинениях Марка Порция Катона Старшего.

Классический период характеризуется стремительным расцветом художественной литературы и публицистики в творчестве таких авторов, как оратор, публицист и философ Марк Туллий Цицерон и Гай Юлий Цезарь, оставивший исторические записки о своих завоеваниях; канон поэтического языка – в творчестве таких авторов, как лирики Гай Валерий Катулл, Квинт Гораций Флакк, Альбий Тибулл, эпики Публий Вергилий Марон, Публий Овидий Назон и другие. Их произведения – неотъемлемая часть мировой литературы, знакомство с которыми составляет основу современного гуманитарного «классического образования». Важную роль играет также историческая и естественно-научная проза таких авторов, как Гай Саллюстий Крисп, Корнелий Непот, Тит Ливий, Марк Теренций Варрон.

Среди авторов позднего классического периода особое значение имеет творчество поэта-сатирика Марка Валерия Марциала и прозаика Тита Петрония Арбитра, язык которых ближе к разговорному, чем у авторов «золотого века».

Поздний классический период характеризуется также появлением большого количества философской и научной прозы. В это время писали историки Гай Корнелий Тацит и Гай Светоний Транквилл, естествоиспытатель Гай Плиний Цецилий Секунд Старший, философ Луций Анней Сенека и многие другие.

В постклассический период особое значение приобретает деятельность христианских авторов, из которых наиболее известны Квинт Септимий Флорент Тертуллиан, Софроний Евсевий Иероним (святой Иероним, выполнивший в конце 4 в. и первый латинский перевод Библии), Децим Аврелий Августин (блаженный Августин).

Средневековая латинская литература включает в себя в большей степени религиозно-философские и научно-публицистические тексты, хотя на латинском языке создавались и художественные произведения. Одним из наиболее ярких проявлений средневековой латинской словесности является так называемая лирика вагантов (или странствующих студентов), достигшая наибольшего расцвета в 9–13 вв. Опираясь на традиции латинской классической поэзии (в особенности Овидия), ваганты создают короткие стихи на случай, любовную и застольную лирику, сатиру.

Направление письма слева направо окончательно устанавливается только к 4 в. до н.э. (направление письма в более древних памятниках варьирует). В лингвистическом отношении латинский язык характеризуется многими чертами, типичными для наиболее архаичных индоевропейских языков.

Sententiale

Respondeat superior – отвечает вышестоящий. Формула, обосновывающая ответственность нанимателя за действия подчиненного, совершенные в порядке выполнения служебных обязанностей.

Consensu fiunt obligationes: in emptionibus-venditionibus, locationibus-conductionibus, societabus, mandatis – консенсуальными являются обязательства: купли-продажи, найма, договор товарищества, поручение. Понятие консенсуального договора вступает в силу с момента заключения договора.

Capitus deminutio minima est, cum et civitatem et libertatem retinetur, sed status hominis commutatur… — свобода и гражданство остаются, но изменяется состояние человека… Незначительная утрата гражданского статуса, некоторое ограничение в гражданских правах в связи с изменением положения в семье.

Constant jura populi Romani ex legibus, plebiscites, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responses prudentium – правопорядок Римского государства заключается в законах, плебисцитах, сенатусконсультах, конституциях принцепсов, эдиктов тех, кто наделен правом их издавать, и высказываниях знатоков права. В римском праве источниками служили: обычное право; закон (в республиканский период – постановления народного собрания, в эпоху принципата – сенатусконсульты, постановления сената, основанные на воле принципса, в период абсолютной монархии — императорские конституции; эдикты магистратов; деятельность юристов (юриспруденция).

Advokatus in foro causam dicebat – адвокат излагал дело на форуме. В Риме впервые в мире возникла адвокатура и судебное представительство.

Ex iure naturale – по естественному праву. Право предполагаемое самой природой человека, право общее для всех народов. По своему значению близко к ius civile.

Interpretare et concordare legis legibus est optimus interpretandi modus – толковать законы и согласовывать законы с законами есть лучший способ их разъяснения. Август предоставил наиболее выдающимся юристам особое право толковать законы и давать официальные консультации. Заключения этих юристов приобрели обязательное значение для судьи.

Ius publikum privatorum paktis mutari non potest – нормы публичного права не могут изменяться соглашениями отдельных лиц. Речь идет об императивных нормах права. Действие нормы публичного права не может быть исключено в конкретном случае посредством заключения сторонами соглашения иного содержания.

Restitutio in integrum – восстановление в первоначальное положение. В особо уважительных случаях претор позволял уничтожить наступившие юридические последствия (например, расторгнуть заключенный договор) в виду несправедливого применения в подобных случаях общих норм права.

Inveterata consuetude pro lege non immerito custoditur et hoc est lus quod dicitur moribus constitutum – укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и зовется обычным правом. Формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права.

Judicium Dei – суд Божий. Например ордалии, когда при отсутствии других доказательств прибегали к испытанию водой, раскаленным железом или огнем. Считалось, что на стороне правого Бог.

Actio rei uxoriae – иск об истребовании приданого от мужа после расторжения брака. Примерно за два века до н.э. при установлении приданого заключалось устное соглашение с мужем (cautio rei uxoriae), по которому муж принимал на себя обязательство возвратить приданое в случае расторжения брака.

Sanguinem emere – покупать свою кровь. О выкупе или покупке крепостным своего родственника, чтобы он мог стать свободным человеком.

Trina admonitio – третье предупреждение. Последнее предупреждение подсудимому, отказывающемуся отвечать на вопросы, после чего можно было подвергнуть пытке для получения признания.

Рer legis actiones — легисакционный процесс. Гражданский процесс республиканского Рима. Правовая основа процесса — Законы XII таблиц («строгое право»), обычаи предков, постановления народных собраний, сенатусконсульты. Легисакционный процесс отличался строгим формализмом и сложностью ритуалов и обрядов. Он состоял из 2-х стадий — ius и iudicium.

Ab ovo usque ad mala – с начала до конца, буквально – от яиц до яблок. У древних римлян обед начинался с яиц и заканчивался яблоками.

Vim vi repellere licet – силу можно отражать силой. Самозащита, то есть отражение насилия, угрожающего нарушением права, являлась дозволенной.

Memento mori — помни о смерти. Формула приветствия, принятая в монашеском ордене траппистов (1148-1636), члены которого были связаны обетом молчания. Вообще напоминание о неизбежности смерти, эмблема смерти.

Memento vivere (memento vitae) — помни о жизни. В отличие от предыдущего выражения, призыв не отказываться от тех радостей, которые способна дать жизнь.

Mens sana in corpore sano — здоровый дух в здоровом теле. Идея гармонического развития человека: надо стремиться, чтобы и тело, и дух были здоровыми.

Nosce te ipsum — познай самого себя. Это латинский перевод древнегреческого изречения, приписывавшегося Фалесу Милетскому (около 625-547 г. до н. э), основоположнику милетской философской школы. Оно, по преданию, было начертано на фронтоне храма Аполлона в Дельфах.

Tertium non datur — третьего не дано. Так формулируется в логике один из четырех законов мышления — закон исключенного третьего, то есть из двух диаметрально противоположных положений нельзя вывести чего-то среднего.

Ususfructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia – узуфрукт есть право пользоваться чужой вещью и извлекать из нее плоды, не нарушая ее сущности. В качестве личного сервитута узуфрукт был правом пожизненным или на срок. Но он не переходил наследникам узуфруктария, не мог отчуждаться.

Аdoptio naturum imitator — усыновление подражает природе. Между усыновителем и усыновляемым обязательна по меньшей мере восемнадцатилетняя разница в возрасте.

Per aes et libram – c помощью меди и весов. В период формализма обязательство, установленное путем такого обряда, погашалось таким же образом, но в обратном порядке.

litteris fit obligatio – обязательство возникает посредством записи. Древнереспубликансий литтеральный контракт заключался посредством записи в приходно-расходную книгу.

Pacta sunt servanda – соглашения нужно соблюдать. Однако признание пактов со стороны претора выражалось только в обеспечении возможности сослаться на pactum в порядке возражения. В отличие от контракта, пакты не пользовались исковой защитой.

Accessio cedit principale – принадлежностная вещь следует судьбе главной вещи. Если в конкретном случае законом не было установлено отдельного права на принадлежностную вещь, то на нее распространялись те же отношения, что и на главную вещь.

Pater est quem nuptiae demonstrant – отец – тот, на кого указывает факт. Всякий ребенок, рожденный замужней женщиной, считался ребенком ее мужа, пока не будет доказано обратное.

Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (Modestinus) – брак – это соединение мужчины с женщиной, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права. Это идеалистическое определение брака не соответствовало действительности даже в классическую эпоху, когда римское право достигло наивысшего развития. Женщина не была равноправна со своим мужем.

Abusus non tollit usum. Ab abusu ad usum non valet consequentia – злоупотребление не отменяет пользования. Между злоупотреблением и пользованием нет правовой связи. Это правовые отношения, имеющие разные основы: пользование – по договору, а злоупотребление – деликт.

Nullum crimen, nullum poena sine lege — нет преступления, нет наказания без закона. Однако в законе не всегда указывалось, какое наказание может быть назначено за преступление; этот вопрос нередко решался по усмотрению должностных лиц, позднее его решение зачастую зависело от императора.

Ex lege Aquilla quod alius praestitit, alium non revelat, cum sit poena – то, что один уплатил по закону Аквилия, не освобождает другого, поскольку речь идет о наказании. Например, если несколько человек убили раба, или если несколько человек бросили бревно и задавили раба, то по закону Аквилия (ок. 289 г. до. н.э.) имущественная ответственность возлагалась на каждого из соучастников. Это положение основывалось на том, что в данном случае ответственность носила штрафной характер.

In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur – во всех обязательствах, в которых срок не предусмотрен, долг возникает немедленно. Вопрос о времени исполнения решался, прежде всего, в зависимости от договора сторон: обязательство должно быть исполнено в срок, предусмотренный в договоре сторон. Если срок в договоре не установлен, то действовало это правило.

Aliud pro alio invito creditori solvi non potest – без согласия кредитора нельзя ему платить одно вместо другого. Согласие кредитора на замену исполнения. По общему правилу исполнение должно в точности соответствовать обязательству. Но с согласия кредитора можно платить aliud pro alia. Таким образом, перед нами замена исполнения, его суррогат, dation in solutum, буквально – дача в уплату. Чаще всего это происходит в виде res pro pecunia soluta – уплата вещи вместо денег; такой вещью в Риме был в особенности земельный участок.

Jus utendi et abutendi — право употребления и злоупотребления. Основное вещное право есть право собственности: оно предоставляет собственнику полную власть над вещью. Собственник имеет право владеть вещью, пользоваться ею, как ему угодно.

Verba

Pekulium – пекулий. Имущество, предоставляемое подвластному только в управление и пользование; собственником пекулия оставался домовладыка.

Spurii – незаконные дети, рожденные от проститутки. По римскому праву такие дети, в отличие от naturalеs, рожденных от сожительницы, не имели права на наследование или поддержку.

Hipoteka – ипотека. Наиболее развитая форма залога в классический период. Предмет залога оставался и в собственности, и во владении должника, а субъекту залогового права давалось право в случае неисполнения обязательств истребовать заложенную вещь.

Trientes – буквально треть. Четыре процента годовых. По римскому праву по займам можно было поначалу взимать один процент в месяц (centesimae), т.е.12 процентов годовых, Юстиниан уменьшил ставку в три раза.

lex Poetelia — Пэтелиев закон. IV в. до н.э. отмена продажи в рабство и убийства неисправного должника.

Heredes proximi – ближайшие наследники, то есть дети покойного или его потомки по нисходящей линии. Между нисходящими одной и той же степени родства наследство делилось поровну.

Trinoda necessitas – тройственная необходимость. Феодальные повинности военной службы, участия в постройке замков и крепостей и содержание в порядке мостов.

Iniuria — личная обида. Посягательство на личную неприкосновенность лица (от членовредительства до пощечины), посягательства на честь и достоинство лица (словесные оскорбления в том числе), действия посторонних лиц, которыми вносится раздор в семейные отношения.

Postliminium – постлиминий. Возвращение военнопленному гражданских прав после освобождения. Правовая норма, согласно которой имущество, захваченное противником во время войны, возвращается после того, как оно оказывается во власти государства, которому оно ранее принадлежало, в первоначальное состояние.

Probatio plena – полное доказательство. Посредством двух свидетелей или путем предъявления официального документа.

Petitio – петиция. По кодексу Юстиниана – заявление истца об основаниях своего требования в производстве по вещному иску.

Iustinianus – Юстиниан I (482 или 483-565), византийский император с 527. Завоевал Сев. Африку, Сицилию, Италию, часть Испании. Провел кодификацию римского права (Corpus Iuris Civilis), стимулировал большое строительство (храм св. Софии в Константинополе, система крепостей по Дунайской границе).

Arrogatio – аррогация. Усыновление лица, не находящегося под отцовской властью (persona sui iuris).

Delictum privatum — частный деликт (частное правонарушение). Нарушение прав и интересов отдельных частных лиц, порождающее обязательство правонарушителя уплатить потерпевшему штраф или возместить убытки. К частным деликтам относились даже кража и увечье. В древности санкцией по обязательствам из правонарушений была месть со стороны потерпевшего и его родичей, основанная на принципе талиона. В дальнейшем были введены штраф и возмещение, а месть запрещена.

Servius Tullius – Сервий Туллий, согласно античному преданию, шестой царь Др. Рима в 578-534/533 до н.э., ему приписывается проведение центуриатной реформы, по которой плебеи были введены в состав римской общины и все население Рима разделено на 5 разрядов по имущественному цензу.

Dolus – обман. Умышленное введение кого-либо в заблуждение с намерением вызвать волеизъявление, причиняющее ущерб лицу, совершившему такое волеизъявление.

Mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача вещи (res).

Detentio – держание. Фактическое обладание вещью без отношения к ней как к своей. Например, обладание на основе договора с другим лицом (аренда, передача на хранение, на перевозку, залог, прекарное владение — передача земли в безвозмездное и временное пользование, обладание ненамеренное, бессознательное и т.д.).

Tullus Hostilius – Тулл Гостилий, третий из легендарных царей Др. Рима, в период правления которого Рим вел захватнические войны: была разрушена Альба Лонга и побеждены сабиняне. Согласно легенде, прогневавший богов Тулл Гостилий был убит молнией.

Intentio — интенция (обвинение, намерение). Требовательная часть формулы — содержит указание на предмет иска и его правовое основание, включает сумму иска. Интенции основывались как на ius civile, так и на ius honorarium.

Pluspetitio – плюспетиция. Преувеличение требования истцом (большая сумма денег) приводило к полному освобождению ответчика.

Condemnatio — кондемнация (приговорить, присудить). Дает полномочия судье присудить или отказать. Кондемнации в исках определялись в денежной форме.

Demonstratio – демонстрация. Записывалась перед интенцией и разъясняла сущность и обстоятельства дела.

Usus – пользование. Право пользования чужой вещью, плоды можно только использовать для себя — извлекать доход нельзя.

Conditio – условие. Такая оговорка в договоре, которая отражает возможные в будущем обстоятельства, с которыми стороны связывают возникновение или прекращение определенных обязательств. Необходимым условием conditio является незнание сторон о возможности наступления данных обстоятельств.

Papinianus — Папиниан Эмилий (ок.150-212), римский юрист и государственный деятель. В 426 сочинениям Папиниана была придана обязательная юридическая сила.595 фрагментов из сочинений Папиниана вошли в состав Дигест.

Ius praetorium — преторское право. Система права, сложившаяся в практике преторов и др. магистратов через их эдикты.

Posessio — владение. Фактическое обладание лица вещью, с намерением относиться к ней как к своей.

Edictum perpetuum – постоянно действующий закон. Во Ⅱ веке до н.э. император Адриан возложил на юриста Юлиана кодификацию отдельных постановлений, содержавшихся в преторских эдиктах. Выработанная Юлианом окончательная редакция «постоянного эдикта» (edictum perpetuum) была одобрена императором и объявлена постановлением сената неизменной, однако император оставил за собой право делать дополнения к эдикту.

Adiudicatio – адюдикация. Раздел имущества, путем передачи вещи одной стороне, а другой — денежной или другой компенсации.

Ius civile – цивильное право. В римском праве имеет различное значение, но, прежде всего, это национальное древнеримское право.

Lex annua — закон на год. Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти.

Gaius Julius Caesar — Цезарь Гай Юлий, (13 июля 100 — 15 марта 44 до н. э), римский политический деятель и полководец. С правлением Цезаря, установившего режим единоличной власти, связаны последние годы римской республики. Имя Цезаря было превращено в титул римских императоров; впоследствии от него произошли русские слова «царь», «кесарь».

Marcus Tullius Cicero — Цицерон Марк Туллий (3 января 106, Арпинум — 7 декабря 43 до н. э), римский оратор, политический деятель, философ. Сторонник республиканского строя. Из сочинений сохранились 58 судебных и политических речей,19 трактатов по риторике, политике, философии и более 800 писем. Сочинения Цицерона — источник сведений об эпохе гражданских войн в Риме. Автор многочисленных философских и юридических трактатов, писем и судебных речей, по которым учились красноречию многие поколения юристов древности, средних веков и нового времени.

Quintus Horatius Flaccus — Квинт Гораций Флакк (65 — 8 до н. э), римский поэт. В сатирах, лирических «одах», посланиях философские рассуждения, наставления житейско-философского характера в духе эпикуреизма и стоицизма. Трактат «Наука поэзии» стал теоретической основой классицизма. Знаменитый «Памятник» Горация породил множество подражаний.

Список литературы

Бабичев Н.Т., Боровский Я.М. Словарь латинских крылатых слов. М., 1999.

Кацман Н.Л., Покровская З.А. Латинский язык: учебник для вузов. М., 2003.

Материалы из сети INTERNET.

Нисенбаум М.Е. Via Latina ad ius. М., 1996.

Нисенбаум М.Е. латинский язык: учебник. М., 2000.

Новицкий И.Б. Римское право.М., 1993.

Петерский И.С., И.Б. Новицкий И.Б. Частное римское право. М., 1994.

Розенталь И.С. Учебник латинского языка для юридических факультетов и институтов. Ростов на Дону. 2000.

Федеральное агентство по образованию РФ Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Челябинский государственный Университет»

Троицкий филиал

Допустить к защите Зав. кафедрой _______________________ 2005 г.

Уголовно-правовая и криминологическая характеристика

«грязных» денег

Дипломная работа

Выполнил: студент гр. ТЮ-501 Руководитель: к.ю.н. Филаненко А.Ю.
Канайкин Н.В. доцент кафедры права
Специальность: «Юриспруденция»

Рецензент:

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Европейское сообщество: попытки законодательного регулирования противодействия легализации (отмыванию) денежных средств и иного имущества, полученных незаконным путем

Необходимость законодательного регулирования

Венская и Страсбургская конвенции

«Большая семерка»: Financial Action Task Force On Money Laundering (FATF)

ООН: Типовой закон об «отмывании» денег, полученных от наркотиков

Криминологическая характеристика легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, полученных незаконным путем.. 20

Легализация (отмывание) денежных средств и иного имущества, полученных незаконным путем как угроза экономической стабильности государства

Общественная опасность легализации (отмывания) денежных

средств и иного имущества, полученных незаконным путем

Уголовно-правовая характеристика легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, полученных незаконным путем

Проблемы субъекта и места совершения преступления

Способы и стадии отмывания денег

Характеристика статьи 174 УК РФ

Характеристика статьи 174.1 УК РФ

Особенности расследования легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, полученных незаконным путем

Доказывание незаконности происхождения денежных средств и иного имущества

Заключение

Список использованных источников

Введение

Проблемы уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности являются наиболее актуальными и сложными для многих стран, как с развивающейся экономикой, так и с устойчивыми экономическими системами.

Федеральной программой Российской Федерации по усилению борьбы с преступностью на 1994—1995 гг., утвержденной Указом Президента РФ № 1016 от 24 мая 1994 г., среди первоочередных мер были предусмотрены разработка и принятие Федерального закона «Об ответственности за легализацию преступных доходов». Постановка этой задачи обуславливалась размахом криминального предпринимательства и другой незаконной экономической деятельности и отсутствием правовой регламентации борьбы с «отмыванием грязных денег». Без законодательства, препятствующего легализации средств, добытых преступным путем, в России складывались условия, благоприятствующие теневому бизнесу, проведению крупномасштабных финансовых афер, отмыванию денег, полученных ог незаконного оборота наркотиков и торговли оружием, рэкета, проституции и других видов организованной преступной деятельности. Как указывалось в концепции проекта Федерального закона РФ «Об ответственности за легализацию преступных доходов», по оценкам МВД России, общий размер доходов, полученных преступными группировками в России в 1993 г., составил почти 2 трлн рублей. Основная часть этих доходов легализовывалась посредством неконтролируемого ввода в коммерческий оборот. Две трети легализируемых средств вкладывались в развитие криминального предпринимательства, пятая часть — расходовалась на приобретение недвижимости. Значительная доля доходов от преступной и иной незаконной деятельности легализовывалась путем обмена на иностранную валюту и перевода за рубеж. За 1993—1994 гг. Из России было вывезено за границу не менее 40 млрд. долларов США. В это же время около 16 млрд. долларов с Запада, в основном полученных от торговли наркотиками, были отмыты в России.

В последующие годы положение усугубилось еще больше. В аналитическом докладе «О состоянии и мерах усиления борьбы с экономической преступностью и коррупцией в Российской Федерации», подготовленном МВД России в 1996 г., отмечается, что, по мнению специалистов, объем теневой экономики достиг 40 % валового внутреннего продукта, до 70 % доходов, полученных незаконным путем, вкладывается в различные формы предпринимательской деятельности3.

Борьба с легализацией денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем является одним из приоритетных направлений борьбы с организованной преступностью, как в нашей стране, так и во всем мире. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности, признано необходимой мерой для обеспечения экономической безопасности Российской Федерации и предотвращения сращивания преступного мира с легальным бизнесом.

Для эффективных мер противодействия «отмыванию грязных денег» необходима четкая система взаимодействия между странами, ибо зачастую данный вид преступлений носит транснациональный характер с вовлечением большого количества граждан разных стран.

Ввиду отсутствия до недавнего времени рыночной экономики, России эта проблема была далеко не так близка, как странам с развитой рыночной системой. Соответственно, за рубежом создана четкая система противодействия отмыванию денег, которая включает в себя комплекс юридических, политических, правовых, экономических мер. Надо также заметить, что развитое гражданское общество также не способствует открытию широких возможностей для преступников.

_________________________________________________________________________________________________________

1 См.: «Грязные» деньги и закон: Сборник материалов / Под ред. Е.А. Абрамова. М.,1994. с. 6

2 см.: Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С. Овчинского и др. М.,1996.с.5 3См.: Щит и меч. 1996 №11.

Огромную роль в развитии легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества добытого незаконным путем сыграло отсутствие уголовной ответственности за отмывание преступного капитала, что привело к использованию простейших его способов легализации: обмен мелких купюр на крупные для снятия подозрений при их физической транспортировке и использовании; приобретение акций действующих банков и их организаций (в том числе через подставных лиц); множественные мелкие вклады в коммерческие банки; бегство капитала в оффшорные зоны в процессе совершения неэквивалентных, фиктивных финансовых операций и сделок1.

Конкретных способов отмывания денег можно насчитать сотни, все зависит от местных особенностей, наличия или отсутствия законодательной базы. При этом преступным миром выбирается тот механизм, который наиболее эффективен и наименее опасен в конкретной ситуации.

Несмотря на исторические прецеденты, практика легализации денег, полученных преступным путем, лишь совсем недавно была признана преступной. Ранее основное внимание правоохранительных органов концентрировалось на выявлении и пресечении корыстных преступлений и лежащих в их основе правонарушений. Современная тенденция состоит в признании уголовно наказуемыми самих действий по легализации («отмыванию») денег независимо от существа сопутствующего преступления в иной сфере.

В отличие от таких преступлений как незаконный оборот наркотиков или вымогательство, «отмывание» денег состоит из ряда действий, каждое из которых в отдельности не является правонарушением.

Чернов С.Б. Банковская политика «Знай своего клиента» как метод противодействия легализации криминального капитала: Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект». М.: 1997. с.8

Развитые страны, такие как США и государства Западной Европы, достаточно давно столкнулись с проблемами «грязных» капиталов и поэтому комплекс мер по противодействию отмыванию в этих государствах проработан достаточно тщательно. Наиболее результативными мерами противостояния отмыванию криминальных доходов, проводимыми западными странами, являются: причисление операций по отмыванию денег к категории уголовно наказуемых; конфискационные санкции; ограничение банковской тайны в случаях расследований, связанных с отмыванием денег; использование агентуры; электронного наблюдения, других методов сбора информации, дающей возможность разоблачить тайный характер противоправных действий по отмыванию денег; создание механизмов сотрудничества, позволяющих заинтересованным правоохранительным инстанциям незамедлительно взаимодействовать между собой без лишних формальностей, которые затрудняют оперативное применение методов борьбы с данным видом преступности; применение правила «знай своего клиента» кредитными организациями; выявление подозрительных финансовых операций и донесение о них соответствующим правоохранительным органам; совершенствование регулирования деятельности частных и небанковских учреждений, осуществляющих финансовые операции.

Рассматривая механизмы легализации денег, можно отметить, что простейшие формы «отмывания» используются на территории того государства, в котором было совершено преступление, явившееся источником дохода. Классическим примером являются спортивные и иные тотализаторы и лотереи. Лицо, отмывающее деньги, использует незаконно полученную наличность для скупки с переплатой выигрышных билетов у их настоящих владельцев и затем представляет их для оплаты. Таким образом, средства могут быть проведены в качестве законной выручки от участия в азартных играх.

Таким образом, борьба с легализацией денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем является одним из приоритетных направлений борьбы с организованной преступностью, как в нашей стране, так и во всем мире. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности, признано необходимой мерой для обеспечения экономической безопасности Российской Федерации и предотвращения сращивания преступного мира с легальным бизнесом.

Для применения в практической деятельности и выявления коллизий в существующем уголовном праве и недопущения нарушения законности в своей работе я преследую следующую цель: проведение анализа российской и мировой практики разработки и применения законодательства в области борьбы с легализацией денежных средств, полученных незаконным путем.

Задачами настоящей работы ставятся: обобщение следственной и судебной практики, проведение анализа практики применения статьи 174 УК РФ и вопросов, возникающих при возбуждении уголовных дел по указанной статье.

1. Европейское сообщество: попытки законодательного регулирования противодействия легализации (отмыванию) денежных средств и иного имущества, полученных незаконным путем

1.1. Необходимость законодательного регулирования

Законодательное регулирование ответственности за отмывание «грязных» денег необходимо прежде всего в интересах борьбы с организованной преступностью, в целях подрыва финансовой основы этой преступности. Один из руководителей Группы международных финансовых действий (ОАР1) Э. Янг, выступая на Конференции стран — членов Совета Европы по проблеме отмывания денег в странах с переходной экономикой (Страсбург, 29 ноября — 1 декабря 1994 г.), отметила следующие негативные последствия отмывания денег:

у преступников создается ощущение безнаказанности. Это делает преступление привлекательным занятием, а высокий уровень преступности, прежде всего организованной, подрывает устои общества и угрожает правовым нормам;

преступные организации получают возможность финанси­ровать свою дальнейшую деятельность;

неконтролируемое использование преступными организа­циями отдельных финансовых учреждений в конечном итоге причиняет вред всей финансовой системе, особенно в странах с развивающейся экономикой;

сосредоточение экономической и финансовой власти в руках преступных организаций в конечном счете может подорвать национальную экономику этих стран и демократические системы их власти и управления.л

__________________________________________________________________________________________________________

1 См.: Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С. Овчинского и др. М.,1996.с.12

Колоссальные средства, полученные от торговли оружием, незаконного игорного и наркобизнеса, контрабанды, хищений, другой противоправной деятельности, преступники стремятся легализовать, придать им видимость законных, пустить в оборот. Способы отмывания таких доходов различны. Полученные незаконно наличные деньги превращаются в другие ценности, например, вклады в банки или недвижимое имущество. Недвижимость затем продается, а средства, вырученные от перепродажи, выглядят законными. Нередко с целью отмывания денег создаются ложные коммерческие организации или деньги вкладываются в создаваемые либо действующие структуры. Большую роль в легализации незаконно нажитых средств играют банки1. «Непосредственная связь банков с преступным миром,— считает В. Д. Ларичев,— позволяет преступникам легализовать доходы от своей преступной деятельности, подкрепляет их намерение продолжать совершение преступлений. Тем самым создается общий криминальный фон, в орбиту которого вовлекается все большее количество людей. Обозначенная проблема имеет и другой аспект, внешнеэкономический. Речь идет о том, что если не перекрыть каналы поступления преступных доходов в российскую экономику, то это явится серьезным препятствием для вхождения страны в мировую экономическую систему, где нет доверия криминальным капиталам» .

Назначение законов, предусматривающих ответственность за отмывание денег, германские специалисты Харальд-Ханс Кернер и Эберхард Дах сформулировали так: эти законы «призваны не допустить утаивания или сокрытия истинной природы, происхождения, состояния, местонахождения или движения имущественных объектов или прав, а также их обладателей и распорядителей; не допустить запуска незаконных, полученных преступным путем прибылей в легальный финансовый оборот,

_________________________________________________________________________________________________________

1 Панов В.П. Международное уголовное право М, 1997.С.20

2 Тосунян Г.А. Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы. М.,1994.с.23

то есть воспрепятствовать подрыву экономической системы организованной преступностью, для чего требуется изоляция и самого лица, совершившего уголовно наказуемое деяние, и его «грязных денег». «Грязные деньги» должны быть лишены возможности поступить в обращение с тем, чтобы преступления утратили для преступников всякий смысл»1.

__________________________________________________________________________________________________________

1 Кернер Х.Х., Дах Э. Отмывание денег. Путеводитель по действующему законодательству и юридической практике. М.,1997.с.10

1.2. Венская и Страсбургская конвенции

Среди международных документов в области борьбы с от­мыванием денег, в первую очередь, следует назвать Конвенцию Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, заключенную в Вене в декабре 1988 г. (Венская конвенция), ратифицированную более чем ста странами1. Наряду с требованием от государств — участников предусмотреть в национальных законодательствах ответственность за преступления, связанные с производством, распределением, продажей наркотиков, орга­низацией, управлением или финансированием незаконных операций с наркотиками. Конвенция потребовала определить как преступление отмывание связанных с наркотиками денег. Статус уголовно наказуемых должны были получить следующие действия:

конверсия или передача собственности, если известно, что эта собственность получена от совершения преступления или преступлений, указанных в Конвенции, или от участия в подобном преступлении или преступлениях, с целью сокрытия или маскировки незаконного источника происхождения собственности или содействия лицу, вовлеченному в совершение подоб­ного преступления или преступлений, чтобы оно могло избежать юридических последствий своих действий;

сокрытие или маскировка истинной природы, источника, местонахождения, движения собственности или прав на собственность, если известно, что данная собственность получена в результате совершения преступления или преступлений, указанных в Конвенции, или от участия в подобном преступлении или преступлениях.

В Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятой в Страсбурге 8 ноября 1990 г., отмечается, что лишение преступника доходов, добытых преступным путем, является одним из эффективных и современных методов борьбы против опасных форм преступности.

Государства, подписавшие данную Конвенцию, взяли обяза­тельство квалифицировать как уголовное правонарушение следующие виды умышленных действий:

1) конверсию или передачу материальных ценностей, о которых тот, кто этим занимается, знает, что эти материальные ценности составляют доход от преступления, с целью скрыть незаконное происхождение таких материальных ценностей или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного правонарушения, избежать юридических последствий этих деяний;

2) утаивание или искажение природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности материальных ценностей или соотносимых с ними прав, когда нарушителю известно, что эти ценности представляют собой полученное преступным путем;

3) приобретение, владение или использование материальных ценностей, о которых тот, кто их приобретает, или владеет, или пользуется, знает в момент их получения, что они являются доходами, добытыми преступным путем;

4) участие в одном из названных выше правонарушений или в любой ассоциации, союзе, покушении или соучастии путем оказания содействия, помощи или совета с целью его совершения.

Таким образом, Страстбургская конвенция, в отличие от Венской конвенции, говорит об отмывании денег, полученных не только от наркобизнеса, но и любым преступным путем.

______________________________________________________________________________________________

1 Доходы от незаконного оборота наркотиков только в Западной Европе превышают 200 млдр. долларов в год. См.: Тосунян Г.А. Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы М., 1994. с.5.

1.3. «Большая семерка»: Financial Action Task Force On Money Laundering (FATF)

Еще раньше, в июле 1989 г., на встрече глав государств и правительств семи ведущих индустриальных держав («Большой семерки») была создана Группа финансовых действий против отмывания денег (Рташла! Асйоп Тазк Рогсе оп Мопеу Ьаипёегт^ — РАТР). РАТР является межправительственной организацией, занимающейся разработкой и распространением стратегии по борьбе с отмыванием денег с целью не допустить использование подобных доходов в преступной деятельности и защитить в рамках закона экономическую деятельность от «грязных денег. При этом под отмыванием денег понимается обработка полученных преступным путем доходов с целью замаскировать их незаконное происхождение.

В 1990 г. РАТР разработала сорок рекомендаций по действиям против отмывания денег, а в 1996 г. внесла в этот документ коррективы1. В частности, в рекомендациях указано, что каждая страна должна предпринять необходимые меры, в том числе на законодательном уровне, чтобы определить отмывание денег как уголовное преступление в соответствии с Венской конвенцией 1988 г.; каждая страна должна распространить действие преступления по отмыванию денег, полученных от торговли наркотиками, на преступления, связанные с серьезными право­нарушениями; каждая страна сама определяет, какие тяжкие преступления должны быть установлены как обоснование преступления по отмыванию денег; уголовную ответственность должны нести не только служащие, но по возможности и сами корпорации; законы финансовых институтов о тайне должны разрабатываться так, чтобы не препятствовать действиям против отмывания денег; финансовые учреждения должны обращать особое внимание на все запутанные операции на большие суммы и все необычные схемы операций, не имеющие очевидной экономической цели или очевидного законного характера; в случае, когда финансовые учреждения подозревают о преступном характере происхождения средств, они обязаны своевременно сообщить о своих подозрениях компетентным органам.

1.4. ООН: Типовой закон об отмывании денег, полученных от наркотиков

Еще одним важным документом международного характера является разработанный Организацией Объединенных Наций в ноябре 1993 г. Типовой закон об отмывании денег, полученных от наркотиков1. Типовой закон, основываясь на новейшем законодательстве различных стран, содержит рекомендации по предотвращению отмывания денег, выявлению подобных действий и установлению за них санкций.

Как и в Венской конвенции 1988 г., в Типовом законе даются формулировки двух основных составов правонарушений, связанных с отбыванием денег, полученных от незаконного оборота наркотиков (ст. 20).

Наказываются:

1)лица, которые (вариант: умышленно) кон­вертируют или переводят средства или собственность, полученные, прямо или косвенно, от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров, с целью сокрытия или утаивания незаконного источника этой собственности или средств, либо оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении одного из правонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от юридической ответственности за свои деяния;

2) лица, которые (вариант: умышленно) оказывают содействие сокрытию или утаиванию характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения или подлинных прав в отношении средств, собственности или связанных с ними прав, полученных, прямо или косвенно, от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров.

Кроме того, в Типовом законе говорится об ответственности за покушение на эти правонарушения, причастность или сговор с целью совершении правонарушений, а также за пособничество.

В Типовом законе рекомендуется считать уголовными пра­вонарушениями различные действия работников кредитно-финансовых учреждений, лиц, профессионально занимающихся операциями по обмену наличной валюты, и иных лиц, нарушающих установленный порядок совершения финансовых операций и другие требования, установленные в целях предупреждения и выявления отмывания «грязных» денег.

Уголовными правонарушениями, хотя и менее опасными, считаются действия лиц, которые осуществили или приняли платеж наличными в сумме, превышающей установленный предел; нарушили обязанность представлять заявление о международном переводе денежных средств, ценных бумаг или ценностей, относительно которых предусмотрено представление заявлений; а также действия руководителей и служащих компаний, производящих обмен наличной валюты, игорных домов и кредитно — финансовых учреждений, нарушивших положения Типового закона.

Международная конференция ООН по предупреждению отмывания денег и использования доходов от преступной деятельности и борьбе с ними (Курмайор, Италия, июнь 1992 г.) определила семь областей в качестве первоочередных для осуществления эффективной стратегии по борьбе с отмыванием денег1:

1. Криминализация отмывания доходов от незаконного оборота наркотиков и другой преступной деятельности.

2. Снижение банковской секретности.

3. Ликвидация анонимных предъявительских счетов, идентификация действительной стороны, интересы которой пред­ставляет доверенное лицо, и др. (правило «знай своего клиента»).

4. Идентификация и информирование о подозрительных операциях.

5. Совершенствование регулирования деятельности организаций и лиц, занимающихся финансовыми операциями.

6. Конфискация доходов от преступной деятельности.

7. Развитие действенных механизмов международного сотрудничества.

В самом общем виде «отмывание грязных денег» можно оп­ределить как «перевод незаконно полученных наличных денег в другой актив, сокрытие истинного источника или собственности, от которых незаконным образом получены деньги, и создание характера законности для источника и собственности

2. Криминологическая характеристика легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, добытых незаконным путем

2.1. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества добытого незаконным путем как угроза экономической стабильности государства

Для однозначного понимания сущности процесса легализации и его общественной опасности необходимо раскрыть понятие отмывания «грязных» денег, сформировавшееся в международной практике, в российском законодательстве и в российской теории уголовного права. Только всеобъемлющее и глубокое изучение данного процесса позволит в полной мере определить степень общественной опасности этого противоправного деяния.

Сам термин «отмывание» появился в 20-х гг. XX века в Чикаго, где главари преступных формирований «смешивали» криминальные доходы с доходами, получаемыми ими от специально созданной сети прачечных, и декларировали как легальные1. Позже интерес к легализации возник в связи с нарастающим распространением преступными группировками наркотических средств, получением огромных доходов от этой деятельности и дальнейшим вложением полученных средств как в расширение преступной деятельности, так и в легальные сферы экономики. Осуществляя свою противоправную деятельность преступные организации имели и имеют основной целью получение сверхдоходов. Хотя значительная часть этих доходов поступает от незаконной торговли наркотиками, на другие формы организованной преступности, возможно, приходиться гораздо большая доля всех незаконных доходов, которые попадают в мировую финансовую систему.

__________________________________________________________________________________________________________

1 Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей.- М.: Издательство «Спарк», 1999. С. 159

Для преступных групп проблема заключается в том, чтобы денежные средства полученные преступным путем, каким-то образом легализовать («отмыть») . Ответом на подобную деятельность организованной преступности стала разработка и принятие ряда международно-правовых актов по борьбе с легализацией. Так в 1988 году появилась Конвенция ООН «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ», которую СССР ратифицировал 09.10.1990 года. Статья 3 этой Конвенции потребовала от каждого государства-участника определить как преступление отмывание полученных от незаконного оборота наркотиков денег, понимая под этим следующие деяния:

«а) (1) конверсия, или перевод собственности, если известно, что такая собственность получена в результате совершения преступления или преступлений, предусмотренных Конвенцией, или в результате участия в таком преступлении или преступлениях, с целью сокрытия или утаивания незаконного источника собственности или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении такого преступления или преступлений, с тем, чтобы он смог уклониться от ответственности за свои деяния;

(2) сокрытие или маскировка истинной природы, источника или местонахождения, какого-либо движения собственности или прав на нее, если известно, что такая собственность получена в результате совершения правонарушения или правонарушений, предусмотренных настоящей Конвенцией, или в результате участия в такого рода преступлении или преступлениях.

б) с учетом своих конституционных положений и основных принципов своей правовой системы:

__________________________________________________________________________________________________________

1 Основы борьбы с организованной преступностью. Монография / Под ред. В.С. Овчинского, В.Е. Эминова, Н.П. Яблокова-М.: «ИНФРА-М», 1996 С.26

(1) приобретение, владение или использование собственности, если в момент ее получения было известно, что такая собственность получена в результате преступления или преступлений, предусмотренных настоящей Конвенцией…»

Недостаток приведенных определений правонарушений в том, что круг противоправных деяний ограничен правонарушениями, которые непосредственно связаны с наркотиками, использование доходов от распространения и производства которых признается (Конвенцией) отмыванием.

Другим базовым международно-правовым актом по проблемам легализации «грязных» денег является Конвенция Совета Европы об «отмывании», выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятая в Страстбурге 8 ноября 1990 года. В Конвенции указывается, что каждая страна-участница, в соответствии со своим внутренним законодательством квалифицирует как правонарушения, связанные с отмыванием средств, следующие умышленно совершенные деяния:

а) конверсия или перевод имущества, если известно, что это имущество является доходом, полученным преступным путем, с целью утаить или сокрыть незаконное происхождение такого имущества или помочь любому лицу, участвовавшему в совершении основного правонарушения, избежать правовых последствий своих деяний.

b) утаивание или сокрытие действительной природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или принадлежности имущества или прав на него, если известно, что это имущество представляет собой доходы, полученные преступным путем, а также с учетом своих конституционных принципов и основных положений своей правовой системы;

с) приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения было известно, что оно является доходом, полученным преступным путем;

d) участие, соучастие или сговор при совершении любого из правонарушений, определенных в настоящей статье, или в покушении на его совершение, а также помощь, подстрекательство, содействие или консультирование в связи с совершением такого преступления».

Таким образом, Страстбургская Конвенция расширила понятие «отмывание денег», признавая предметом преступления доходы, полученные не только от торговли наркотиками, но и от другой преступной деятельности. Сами же деяния, признаваемые преступлениями Страстбургской конвенцией, практически не отличаются от деяний признаваемых преступными в Венской Конвенции. В большинстве стран отмывание «грязных» денег также понимается в соответствии с определением, данным Венской Конвенцией ООН. В Российской Федерации Страстбургская Конвенция вступила в силу 1 декабря 2001 года.

Необходимо отметить принятие в 1998 году Межпарламентской Ассамблеей государств-участников Содружества Независимых Государств Модельного закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», где понятие легализации (отмывания) соответствует определению, изложенному в российском законопроекте «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем» представленом в Государственную Думу РФ в 1997 году. Так статья 3 этого законопроекта гласит:

« Легализация (отмывание) доходов, полученных незаконным путем, — умышленное придание правомерного вида пользованию, владению или распоряжению денежными средствами, иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем»1.

Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект». М, 1997. С. 17

Правительством России был подписан ряд соглашений с Правительствами иностранных государств (Республик Беларусь, Болгарии, Казахстана, Узбекистана, Грузии и т.д.) «О сотрудничестве и взаимной помощи в области борьбы с незаконными финансовыми операциями, а также финансовыми операциями, связанными с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем», однако в этих соглашениях понятие легализации не дается.

Российская Концепция и проект Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов полученных незаконным путем» были представлены на экспертизу в авторитетную международную организацию — Специальную группу по принятию финансовых мер для борьбы с отмыванием денег (группу РАТГ) в 1997 году. Группой РАТР было дано положительное заключение, однако, окончательное принятие Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» Государственной Думой произошло только 13 июля 2001 года. Вступил этот закон в силу 1 февраля 2002 года. В нем дается следующее определение легализации:

«…легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, — придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, ответственность по которым установлена указанными статьями».

Параллельно Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» от 7 августа 2001года, были внесены изменения в Уголовный кодекс РФ. Внесенные изменения привели в соответствие Уголовный кодекс и Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» в части понимания понятия легализации.

Таким образом, в России существует законодательно закрепленное определение понятия: легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем.

Не смотря на это, заслуживают внимания определения понятия «отмывание», даваемые отечественными и зарубежными учеными-юристами.

Американский специалист Клиффорд Л. Карчмер определяет рассматриваемое понятие, как процесс сокрытия нелегально полученной наличности и ее конвертирования в другую форму платежа, с намерением исказить представление о природе средств, представив нелегально полученные средства легальными. Немецкий ученый Х.-Х. Кернер понимает под отмыванием денег «… все операции, осуществляемые с целью на первой стадии утаить или скрыть наличие, происхождение или целевое назначение вещественных ценностей, проистекающих из преступления, с тем, чтобы на второй стадии преступить к извлечению из них регулярных доходов»1.

Проблема отмывания «грязных» денег в не меньшей степени интересует и российских юристов-ученых. Так В.И. Михайлов легализацию (отмывание) незаконно полученных доходов определил как, деятельность по приданию незаконно полученным финансовым средствам и имуществу вида

правомерно полученных. Профессор Б.В. Волженкин легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, рассматривает как «различные действия (финансовые операции, другие сделки), осуществляемые с целью скрыть наличие и (или) происхождение имущества, полученного таким способом, для того, чтобы затем извлекать из него доходы» . И.А. Цоколов понимает «отмывание»- как «процесс, при котором человек скрывает существование незаконного источника средств или незаконного использования дохода и затем маскирует этот доход для придания ему видимости законного».

Несколько более узко выглядит понятие «отмывание денег» данное Амплеевым С.В.: «Отмывание денег — это термин, используемый для описания процесса сокрытия нелегально полученной наличности и ее конвертирования в другую форму платежа, с намерением исказить представление о природе средств, представив нелегально полученные средства легальными»3. По другому трактует понятие отмывания Чернов С.Б., в его видении «отмывание «грязных» денег — это любая деятельность, операция или сделка, осуществляемая в целях сокрытия источников происхождения, существования, распределения, перераспределения и потребления денежных средств, полученных в результате совершения какого-либо преступления»4. Есипов В.М. определяет отмывание денег, как: «любой вид деятельности, совершаемый с целью: сокрытия существования источников происхождения и конечного распределения и конечного распределения денежных средств, полученных в результате совершения преступлений» .

Таким образом, можно сделать вывод о том, что единства во взглядах ученых-юристов на понятие легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем не сложилось и они по-разному трактуют вышеобозначенное понятие. Один и тот же термин характеризуется, в одном

________________________________________________________

Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С.22

2 Цоколов И.А. Опыт крупномасштабных финансовых расследований, связанных с легализацией преступных доходов российского происхождения за рубежом: конфискация и возврат. Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект».М: 1997. С. 12

«Амплеев С.В. Легализация незаконно полученных доходов через банковские структуры, пути ее выявления и организация борьбы с этим видом преступлений. Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект».М.: 1997. С.29 4 Чернов С.Б. Банковская политика «Знай своего клиента» как метод противодействия легализации преступного капитала. Материалы Научно-практической конференции •«Легализация доходов: банковский аспект».М.: 1997. С. 10

«Есипов В.М. Использование в России западного опыта борьбы с отмыванием преступных доходов в сфере финансовых отношений. Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект».М.: 1997. С. 17

случае как единичное явление, а в другом — как многоэтапный процесс. Однако, существует законодательное определение понятия «легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем», официально закрепленное принятым в соответствии с международными соглашениями Российской Федерации, Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем».

Работники правоохранительных органов в своей деятельности должны руководствоваться исключительно этим определением, так как оно законодательно закреплено и, следовательно, имеет юридическую силу.

2.2. Общественная опасность легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества добытого незаконным путем

На общественную опасность деяния, определяемого как преступление, законодатель указывает в ст. 14 УК РФ, которая позволяет понять, почему именно это действие (бездействие) признается уголовным правонарушением. В статье изложено общее определение понятия преступления, которое раскрывает его материально-правовое содержание путем указания на материальную (через общественную опасность) и формальную (через запрещение деяния уголовным законом) его стороны. Формальная сторона выражается в констатации того, что преступлением признается лишь то деяние, которое под угрозой наказания запрещено уголовным законом; материальная сторона означает, что таковым может быть признано только деяние, обладающее общественной опасностью. В свою очередь, общественная опасность означает, что деяние причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда общественным отношениям. При этом вред может быть физическим имущественным или моральным.

Сама категория «общественная опасность» носит объективный характер. Необходимо также различать характер и степень общественной опасности преступления. Характер общественной опасности преступления -качественный признак, позволяющий отличать преступление одного вида от преступлений другого вида. Он зависит от социальной ценности того блага, на которое совершено посягательство, а равно других объективных и субъективных признаков, учитываемых законодателем при конструировании соответствующих составов преступлений. Степень общественной опасности преступления представляет собой количественное выражение сравнительной опасности деяний одного и того же вида или, иными словами, совокупность объективных и субъективных признаков, отличающих одно преступление от другого преступления, ответственность за которое предусмотрена той же статьей или той же частью статьи.

Степень общественной опасности зависит, в первую очередь, от тяжести наступивших последствий, их содержания, а также от способа совершения преступления, формы вины, стадии совершения преступления и иных обстоятельств. Степень общественной опасности преступления, имея относительно самостоятельное значение, тесно связана со степенью общественной опасности лица, совершившего это преступление1.

В чем же заключается общественная опасность преступного деяния, предусмотренного статьями 174 и 174.1 УК РФ? Причиняется ли какой-либо вред вследствие совершения данного деяния или создается только угроза его причинения?

Ответить на данные вопросы достаточно сложно, ведь при отсутствии материальных последствий достаточно трудно определить вред, причиненный преступлением. В случае легализации денежных средств материальный вред обычно не причиняется, так как имеет место перемещение имущества, полученного в результате преступления, из криминального оборота в легальный. Само по себе это деяние может нанести материальный (имущественный) ущерб только в ограниченном числе случаев и лишь по отношению к финансовым организациям. Для государства введение в легальный оборот указанного имущества означает увеличение налогооблагаемой базы и, следовательно, поступление дополнительных налоговых платежей в бюджеты соответствующего уровня. Что касается конкретных законопослушных граждан, то отмывание денег вообще не затрагивает их интересов (если не считать опосредованного влияния на общее качество и уровень жизни в стране).

Состав преступлений, предусмотренных статьями 174 и 174.1 УК РФ, являются формальными, так как диспозиции данных статей содержат указания лишь на деяния («Совершение в крупном размере финансовых операций…»1), оставляя преступные последствия за пределами состава. При совершении деяний, предусмотренных вышеназванными статьями, происходит нарушение сложившихся и создание новых, по сути, противоправных общественных отношений путем включения в легальный экономический оборот незаконно полученных доходов. Виновное лицо стремиться придать «законный» вид этим доходам, стать их «законным» собственником, то есть создать новое правоотношение — право собственности, что противоречит нормальным, правовым общественным отношениям. Такие изменения и представляют собой реальный вред. При легализации незаконно полученных доходов изменения охраняемых уголовным законом общественных отношений, происшедшие в результате совершения данного преступления, находят свою реализацию в причинении материального, политического и морального вреда. Виновные лица наносят ущерб не только интересам отдельного экономического звена — предприятию или фирме, но и, учитывая размах таких преступлений, стратегическим интересам государства.

Отмывание средств, особенно в крупном размере, происходит на базе доходов, получаемых в результате противозаконной деятельности, которая представляет большую опасность для населения государства или ряда государств. В противозаконной деятельности принимает участие большой круг лиц, и легализация извлекаемой от такой деятельности доходов позволяет этот круг расширять, увеличивать размах противозаконных деяний и этим усиливать ущерб, наносимый интересам всего общества. Так, в 1997 г. по России выявлено 166 таких преступлений, по 149 из которых уголовные дела направлены в суд. В 1998 г. показатели составили соответственно 1003 и 745 преступлений. Вместе с тем, число уголовных дел, возбужденных по факту легализации доходов, полученных от деятельности организованных преступных групп, весьма незначительно (в 1998 г. — 174 факта).

Недостаточная, малоэффективная борьба с отмыванием незаконно полученных доходов стимулирует, таким образом, первичную по отношению к легализации преступность, принося этим огромный вред как отдельным людям, так и обществу, государству и мировому сообществу в целом.

Как правило, при извлечении незаконных доходов в крупных размерах имеется определенный временной интервал между получением денежных средств и началом их легализации, который определяет момент наступления опасных последствий. Под началом легализации понимается время вложения средств, в конкретную финансовую операцию. Причины возникновения указанного интервала могут быть различны. Это и необходимость сбора наличных денег, что имеет место при сбыте наркотических средств, и перевод безналичных средств из банка в банк через счета разнообразных фирм, в том числе и специально для таких целей созданных, чтобы затруднить поиск истинных источников получения средств, и хранение средств «до лучших времен», более выгодных экономических условий. В любом случае эти средства на какое-то время или навсегда выходят из экономического оборота государства, при этом происходит подрыв финансовой системы страны, что особенно опасно для стран со слабой экономикой. «Уход» значительного количества денег из финансового оборота страны приводит не только к явно видимым последствиям, как нехватка денежных купюр, замедляется товарооборот в стране, остаются невостребованными уже произведенные товары, ухудшается финансовое положение предприятий, поскольку нет поступлений оборотных средств, начинается процесс задержки выплаты заработной платы и снижение объема выпуска продукции. Для выправления положения на фоне спада производства возникает необходимость проведения денежной эмиссии, что, в свою очередь, влечет развитие и нарастание инфляционных процессов. Легализация незаконных доходов компенсировать данные негативные последствия не сможет. Это можно объяснить тем, что легализатору во-первых, гораздо удобнее часть финансовых операций производить за наличный расчет, без оформления финансовых документов (это позволяет избежать лишнего внимания). Во-вторых, остановить инфляционные процессы очень сложно и они очень быстро приобретают угрожающие размеры. В третьих, легализатор часть доходов направляет на приобретение «твердой валюты»1. Валюта — денежная система страны, а также денежные единицы этой системы. Твердая валюта, свободно конвертируемая валюта (свободно обмениваемая на другую по действующему курсу)2

Из сказанного вытекает, что «отмывание» представляет общественную опасность не только как завершающий этап ранее совершенного преступления, но и имеет вполне самостоятельное значение из-за своего отрицательного влияния на экономику государства в целом.

Существуют и более частные отрицательные воздействия легализации на экономическую ситуацию, складывающуюся в той или иной стране. Легализация обычно объединяет два противоположных по целям и параллельно протекающих процесса. С одной стороны, виновное лицо стремиться придать легальный вид незаконно полученным доходам. С другой стороны, оно заинтересовано в сокрытии реальных размеров этих доходов. Учитывая, что наиболее эффективным способом отмывания «грязных денег» является различного рода коммерческая деятельность, которая в той или иной форме предусматривает выпуск какого-либо продукта, а прибыль определяется как разница между полученными доходами и произведенными затратами, легализатор вынужден либо показывать в отчетных документах завышенную прибыль, поскольку часть затрат из-за желания скрыть истинные размеры незаконно полученных доходов он проводил без оформления финансовых документов, либо понижать отпускную цену товара. Предъявлять завышенную прибыль ему нежелательно, так как это не может не привлечь внимание специально уполномоченных органов, следовательно, остается только один путь -снижать цену товара до определенного уровня. В итоге на потребительском рынке появляется более дешевый товар, не уступающий по качеству изготовления аналогичному товару добросовестных производителей, которые не смогут выдержать конкуренцию и разорятся. Подобное развитие событий вполне может привести к монополистическому сбыту каких-либо товаров, со всеми вытекающими последствиями: получение сверхприбыли, расширение сферы деятельности в благоприятных условиях и т.д.

При обмене денежных средств полученных незаконным путем в национальной валюте, на валюту, которая применяется на международном финансовом рынке для взаимных расчетов, оказывается неблагоприятное давление на национальную валюту, что, в целом, отрицательно сказывается на стабильности экономики государства. Появляются дополнительные условия для усиления инфляционных процессов. Эти обстоятельства делают любые инвестиции в данной стране нерентабельными, инфляция обесценит любую прибыль до ее появления. Появляются реальные перспективы финансового банкротства государства.

Таким образом, легализация способствует росту инфляции, создает неблагоприятный инвестиционный климат, что тормозит экономическое, техническое и научное развитие страны.

С юридической точки зрения, «отмывание» также представляет большую опасность для социальных институтов той или иной страны. В первую очередь, происходит нарушение и ограничение прав и законных интересов добросовестных субъектов экономической деятельности. Лица, виновные в легализации незаконно полученных доходов, не соблюдают принципы установленные Конституцией Российской Федерации. Так ст. 8 Конституции РФ закрепляет и провозглашает: единство экономического пространства РФ; свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств; поддержку конкуренции; свободу экономической деятельности.

Во-вторых, отмывание незаконно полученных доходов позволяет преступникам скрыть первоначальную незаконную деятельность, продуктом которой являются эти доходы, что усложняет задачу уголовного преследования за первоначальную преступную деятельность.

В третьих, успешная легализация способствует дальнейшему росту преступности, обеспечивая ее постоянно уже «отмытыми» финансами. Распространение незаконных сделок, которые практически всегда намного более выгодны по сравнению с правомерными, влечет укоренение в сознании граждан мысли о том, что так должно быть и нормальная доходная коммерческая деятельность возможна только с привлечением преступно полученного капитала. А это привносит в предпринимательскую среду нравы и обычаи преступного мира, облегчает доступ организованным преступным группировкам в большую политику, что отрицательно сказывается как на экономическом, политическом, так и на социальном климате в государстве.

Приведенный анализ позволяет сделать вывод, что рассматриваемое преступление обладает более высокой степенью общественной опасности по сравнению со многими другими экономическими преступлениями.

Степень общественной опасности легализации, нашла свое отражение в санкции уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за данное преступление. Анализ ст.ст. 174 и 174.1 УК РФ показывает, что законодатель установил срок лишения свободы до четырех лет по статье 174 и до пяти лет по статье 174.1, в случае наличия квалифицирующих признаков — срок лишения свободы увеличивается до восьми лет по статье 174 и 174.1 УК РФ. При наличии особо квалифицирующих признаков — до десяти лет по ст. 174 и до пятнадцати по ст. 174.1 УК РФ (является преступлением средней тяжести).

3. Уголовно-правовая характеристика легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, добытого незаконным путем

3.1. Проблемы субъекта и места преступления

Следует признать, что хотя за время действия ст. 174 УК РФ оперативно-следственная практика накопила определенный опыт выявления, пресечения и раскрытия соответствующих преступлений, имеющаяся эмпирическая база все же недостаточна для обобщения и создания полной криминалистической характеристики этих деяний, научные работники и практики к единому мнению пока не пришли. Тем не менее, анализ содержания уголовно-правовой нормы и некоторой практики ее применения позволяют дать описание основного компонента предмета доказывания.

Незаконными являются любые действия, противоречащие требованиям законов Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации или иных нормативных правовых актов Российской Федерации, влекущих уголовную, административную или гражданско-правовую и иную юридическую ответственность.

В некоторых публикациях высказывается мнение о том, что, хотя такое понимание незаконности соответствует закону, оно нуждается в ограничительном толковании и должно охватывать лишь случаи нарушения уголовно-правового запрета1.

Практика показывает, что неправомерные доходы приобретаются в результате преступлений, гражданско-правовых сделок, не соответствующих требованиям закона или иных правовых актов или совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, и административных правонарушений. В числе конкретных действий можно назвать: хищение, злоупотребление должностными полномочиями, получение взятки, контрабанду, незаконный сбыт запрещенных к обороту предметов, товаров, веществ и продукции, незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность, незаконные операции с ценными бумагами, незаконное пользование природными ресурсами, незаконную страховую деятельность и т.д. Особо отметим то обстоятельство, что денежные средства, полученные в результате уклонения от уплаты налогов, таможенных и иных обязательных платежей, являются незаконно полученными и образуют предмет преступления, ответственность за которое не предусмотрена ст. 174 УК РФ.

Полагаем, что приобретение денежных средств, иных объектов гражданских прав, уклонение от уплаты налогов и т.п. на территории иностранного государства с нарушением законодательства этого государства в нашей стране будет признаваться незаконным в том случае, если законодательством России такое деяние признается противоправным.

При уголовно-правовой оценке таких действий с позиций уголовного законодательства Российской Федерации следует учитывать принципиальные положения о действии уголовного закона в пространстве, так как действие закона всегда ограничено определенной территорией. В соответствии со ст. 11 и 12 УК РФ применение уголовного законодательства России в отношении легализации незаконно полученных доходов, совершенных гражданами России, иностранцами и лицами без гражданства на российской территории и за ее пределами в зависимости от отношения лица к гражданству Российской Федерации, места совершения преступления, статуса лица, совершившего преступление, наличия или отсутствия международного договора и других указанных в законодательстве обстоятельств строится на основании следующих принципов: территориального, реального, универсального, экстерриториального, покровительственного и принципа гражданства.

Российские граждане и постоянно проживающие в России лица без гражданства, использовавшие незаконно полученные в России или в иной другой стране доходы для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности за пределами Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности согласно нормам УК РФ, если:

а) совершенное деяние согласно законодательству, обычаю или по иному основанию признается преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено;

б) указанные лица не были осуждены в иностранном государстве.

При осуждении указанных лиц в России наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого осуществлялась легализация.

Вопрос о принадлежности лица к гражданству Российской Федерации решается на основании Закона РФ «О гражданстве Российской Федерации»1. Согласно названному Закону, гражданство Российской Федерации приобретается: а) в результате его признания; б) по рождению; в) в порядке его регистрации; г) в результате приема в гражданство; д) в результате восстановления в гражданстве Российской Федерации; е) путем выбора гражданства (оптации) при изменении государственной принадлежности территории и по другим основаниям, предусмотренным международными договорами Российской Федерации; ж) по иным основаниям, предусмотренным данным Законом.

Гражданами Российской Федерации признаются все граждане бывшего СССР, постоянно проживавшие на территории Российской Федерации на день вступления в силу закона «О гражданстве Российской Федерации», если в течение одного года после этого дня они не заявили о своем нежелании состоять в гражданстве Российской Федерации.

Закон РФ №62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» в редакции ФЗ № 151 от 11.11.2003г., Ф3№ 127 от 02.11.2004 г.

В ряде публикаций говорится о невозможности привлечь к уголовной ответственности по российским законам граждан нашей страны, вкладывающих в экономику других государств денежные средства, полученные незаконным путем на территории России. По мнению авторов, в данном случае деяние, совершенное российским гражданином, не может быть признано преступлением по законам другого государства.

Видимо, исследователями было принято во внимание лишь уголовно-процессуальное значение использованного в ч. 1 ст. 12 УК РФ термина «признано». Они исходят из того, что каждое конкретное деяние, совершенное гражданином России за ее пределами, должно быть признано судом этого государства преступлением, и только после этого возможно привлечение такого лица к уголовной ответственности по российскому уголовному закону. Однако в ч.1 ст. 12 УК РФ речь идет о формальном отнесении определенного деяния к разряду преступных. Употребление термина «признано» обусловлено тем, что не во всех государствах преступления определяются только в уголовных законах. Их описания порой содержатся в конституциях, законах неуголовных отраслей права, в обычаях и т.д.

Легализация денежных средств, полученных незаконным путем, совершенная на территории Германии, признается преступлением согласно § 261 УК ФРГ. В соответствии со ст. 321-1 и другими статьями УК Франции (1992 г.) приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, также признается преступлением. В статье 152-6 УК Республики Беларусь определено, что использование денежных средств, ценных бумаг, имущества, приобретенного заведомо преступным путем, в предпринимательской и иной хозяйственной деятельности является преступлением и влечет меры уголовно-правового воздействия. В принятых в ходе уголовно-правовой реформы в 1994-1997 гг. новых уголовных кодексах Республики Узбекистан (1994 г.), Российской Федерации (1996 г.), Туркменистана (1997 г.), Республики Казахстан (1997 г.) и Кыргызской Республики (1997 г.), а также Модельном уголовном кодексе (принятом Межпарламентской ассамблеей СНГ в феврале 1996г.) закреплены нормы, устанавливающие уголовную ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем.

Таким образом, если российский гражданин на территории Германии, Франции, стран членов СНГ и других государств совершит действия с целью придания правомерного вида пользованию, владению или распоряжению доходами, полученными в любом месте заведомо незаконным путем, либо будет использовать их в предпринимательской или иной экономической деятельности, то он, на основании ч. 1 ст. 12 УК РФ, подлежит уголовной ответственности в соответствии со ст. 174 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 УК РФ положения ст. 174 УК РФ распространяются и на не проживающих постоянно в России иностранцев и лиц без гражданства в случае инвестирования ими в экономику нашей страны денежных средств, полученных ими заведомо незаконным путем. Необходимо учитывать, что законодательство большинства государств содержит запрет на выдачу другим государствам своих граждан, совершивших преступления. В Российской Федерации это положение закреплено в ст. 61 Конституции, а также в ст. 13 УК РФ. Поэтому реальное привлечение к ответственности иностранных граждан и лиц без гражданства, осуществлявших легализацию незаконно полученных доходов в Российской Федерации, но не проживающих постоянно на ее территории, возможно только в том случае, если эти граждане оказались на территории Российской Федерации или были выданы России третьими государствами в соответствии с международными договорами.

Для правильного применения уголовного закона, особенно в тех случаях, когда преступная деятельность лица, легализующего незаконно полученные доходы, а также деятельность его соучастников велась на территории нескольких государств, важно уяснить, что признается местом совершения преступления.

Когда легализация осуществлена на территории нескольких государств или в соучастии, местом совершения преступления признается государство, на территории которого: а) совершено преступное деяние, б) совершено последнее действие из числа образующих одно преступное деяние, в) прекращено (пресечено) длящееся преступление, г) совершено действие, образующее в совокупности с другими единое продолжаемое преступление, е) завершены (пресечены) действия каждого из соучастников.

Действующий уголовный закон России, в отличие от законодательства некоторых других государств, не дает прямого ответа на этот вопрос. В правоприменительной практике местом совершения преступления считается территория Российской Федерации, если деяние:

а) начато и окончено на территории Российской Федерации;

б) начато на территории Российской Федерации, а окончено за ее пределами;

в) начато за пределами Российской Федерации, а последствия выявились на ее территории.

В случае совершения рассматриваемого деяния в соучастии несколькими лицами, находящимися на территории ряда государств, оно будет признанным совершенным на территории Российскую Федерацию, если хотя бы один из соучастников этого преступления действовал на территории России.

Естественно, следование этим принципам может вызвать коллизии между несколькими государствами, желающими реализовать свой суверенитет, наказав лицо, совершившее легализацию незаконно полученных средств на территории нескольких государств, по своим законам. В таких случаях применяется уголовный закон того государства, в пределах юрисдикции которого находится лицо, совершившее преступление.

Под приобретением понимается купля, обмен, мена, иные способы получения денежных средств, в результате совершения которых лицо может пользоваться, распоряжаться и владеть этими средствами. Причем Федеральный закон «О государственном контроле за соответствием крупных расходов на потребление фактически получаемым физическими лицами доходам» добавляет в определение «приобретения» такие признаки, как осуществление нового строительства и реконструкция недвижимого имущества (недвижимости).

В соответствии с диспозицией анализируемой статьи под легализацией подразумеваются: а) совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем; б) использование денежных средств или иного имущества, приобретенных заведомо незаконным путем, для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Термин «финансовая операция» однозначного юридического содержания не имеет, однако анализ текста уголовно-правовой нормы приводит к выводу о том, что это разновидность сделки. В гражданском праве сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

На общественную опасность деяния, определяемого как преступление, законодатель указывает в ст. 14 УК РФ, которая позволяет понять, почему именно это действие (бездействие) признается уголовным правонарушением. В статье изложено общее определение понятия преступления, которое раскрывает его материально-правовое содержание путем указания на материальную (через общественную опасность) и формальную (через запрещение деяния уголовным законом) его стороны. Формальная сторона выражается в констатации того, что преступлением признается лишь то деяние, которое под угрозой наказания запрещено уголовным законом; материальная сторона означает, что таковым может быть признано только деяние, обладающее общественной опасностью. В свою очередь, общественная опасность означает, что деяние причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда общественным отношениям. При этом вред может быть физическим имущественным или моральным.

3.2. Способы и стадии отмывания денег

Специалисты ООН выделяют следующие способы «отмывания» денег.

1. Депозит средств на банковские счета, включая счета легальных бизнесов. В этом случае нелегальные доходы представляются как законные денежные поступления компании, которая выполняет функции «крыши» в ходе операции по «отмыванию» денег. Подставная компания может быть вполне легальным предприятием, которое объединяет нелегальные средства со своими собственными доходами, либо фиктивной корпорацией, созданной на скорую руку, специально для операции по «отмыванию» денег.

2. «Сжимание денег» — обмен мелких банкнот, которыми, к примеру, оперируют уличные торговцы наркотиками, на крупные. Если банк видит большую сумму наличных, которую вносят мелкими купюрами, это кажется подозрительным, особенно если вклад не исходит от бизнеса, обычно имеющего дело с наличными.

3. Использование других частей финансового мира, например, покупка кассирских чеков, операции с ценными бумагами.

4. Покупка имущества или денежных инструментов за наличные (недвижимость, драгоценности, машины, дорожные чеки и др.). Подобные покупки часто совершаются на имя индивидов, не причастных к криминальной деятельности. Таким образом становится сложно проследить источник денежных средств.

5. Объединение фондов. В рамках этой методики происходит объединение незаконных доходов с доходами от легальной деятельности какого-либо предприятия с последующей попыткой представить всю сумму как полученную законным способом.

Данная форма «отмывания» денег была отмечена в США во время расследования дел на членов Колумбийского кокаинового картеля, когдабыло обнаружено, что сотни миллионов долларов инвестированы в ювелирный бизнес, который обычно имеет дело с наличными.

6. Размещение денег за границей, иногда путем перевода, иногда путем вывоза самолетом, поездом, автомобилем. В случае успеха операции валютная контрабанда дает возможность «отмывающему» деньги полностью уничтожить след между сделкой по продаже наркотиков и непосредственным размещением доходов в финансовой системе.

7. Структурирование — разделение крупных сумм наличных на мелкие суммы. Такая операция помогает избежать отчета.

8. Смешивание в заграничных обменных пунктах «легальных» долларов и долларов, полученных незаконным путем (покупатель не подозревает об их природе).

9. Использование фальшивых контрактов с заниженной или завышенной стоимостью товаров.

10. «Отмывание» денег через казино.

11. Перевод средств через электронные сети. Данный способ заключается в использовании сетей электронной связи банков или средств передачи коммерческих фондов для перемещения доходов, полученных преступным путем, из одного места в другое. Использование электронных переводов, по-видимому, является самым главным способом (применяемым для разветвления нелегальных фондов), как с точки зрения размеров переводимых денежных сумм, так и по географическим пределам осуществления переводов. В последнее время в ходе некоторых операций правоохранительных органов США было обнаружено перемещение средств из различных городов на всей территории США на проводной счет в одном конкретном месте. После того как баланс счета достигал определенного уровня или «порогового значения», средства автоматически переводились за пределы страны.

В последнее время зарубежные экономисты и юристы говорят о наступлении эры финансовых рынков, об использовании криминалом мировой финансовой системы для отмывания «грязных» денег, о создании спекулятивной экономики в глобальных масштабах, что облегчается новыми технологиями, позволяющими достичь беспрецедентной скорости перемещения денег.1

Исследования, проведенные американскими спецслужбами показали, что весь процесс «отмывания» денег можно условно разбить на три стадии.

Первая стадия — проникновение наличности в нормальный круговорот денег. На этой стадии преступники избавляются от большого скопления ликвидных средств, преимущественно размещая наличность в различных финансовых институтах, из которых она может быть переведена в форме депозитов через электронные платежи в различные страны за очень короткий срок. Для внесения депозитов преступники используют лиц, находящихся вне подозрения.

Первоначальная стадия «отмывания» денег включает в себя физический перевод денег (наличных) за границу, в основном в страны со сравнительно либеральным финансовым и банковским законодательством (так называемые «налоговые гавани» и оффшорные зоны, которых на сегодняшний день более 70)3. Подобным образом деньги контрабандой переправляются за рубеж и депозитируются в финансовые институты, готовые сотрудничать, и лишь затем вливаются в круговорот финансовой системы. Профессиональные преступники действуют на международном уровне не только потому, что стремятся завладеть все более масштабными рынками. Риск быть пойманными уменьшается из-за серьезных проблем между правоохранительными органами многих стран и из-за отсутствия правовой базы.

___________________________________________________________________________________________________________

1 Т.А. Диканова, В.Е. Осипов Борьба с таможенными преступлениями и отмыванием «грязных» денег. М.: Закон и право 2000г.

2 См:. Шелли Л. Преступные доходы: проблемы и решения. М., 1997. С.45

3 Примечание автора: «налоговые гавани» — юрисдикции, где налогообложение незначительно либо распространяется лишь на местные операции, и не на все, или очень низко на прибыль иностранных источников или где предоставляются определенные налоговые привилегии определенным группам людей или типам бизнеса. К «важным налоговым» гаваням относятся: Аруба, Багамы, Барбадос, Бермуды, Виргинские о-ва, Коста-Рика, Кипр, Гибралтар, Гонконг, Либерия и некоторые другие.

Поэтому национальные границы являются элементом, скорее способствующим, чем препятствующим безнаказанному «отмыванию» денег. Используя пробелы в международном законодательстве, отдельные преступники и криминальные группы (число тех и других постоянно растет) осуществляют незаконную деятельность на глобальных рынках и вовлекаются в международное «отмывание» денег. Для легализации криминальной прибыли они выбирают самое слабое звено в цепи, т. е. страну, где соблюдение банковской тайны наиболее строгое, а надзор правоохранительными органами за банковской деятельностью наименее эффективен или вообще отсутствует. Как правило, правительства указанных стран, заинтересованные в международном сотрудничестве и инвестициях, не проявляют внимания к происхождению капитала, вливающегося в их финансовую систему. Таким образом, «отмытые» деньги проникают на международные финансовые рынки. «Грязные» наличные нередко смешиваются с легальными доходами, полученными в результате обычной деловой активности, и декларируются как «чистые» деньги. В подобных случаях преступники часто управляют предприятиями, торгующими или оказывающими услуги за наличные (например, рестораны или универмаги). Доход, полученный от таких предприятий, смешивается с «грязными» деньгами и депозитируется на банковские счета без каких-либо подозрений.

Кроме того, доказано, что в отдельных случаях криминальные группировки сотрудничали с легально существующими банками, которые принимали деньги, имеющие криминальную природу. Так, в 1991 г. произошел крупный банковский скандал в новейшей финансовой истории. Было раскрыто, что Британский банк кредита и торговли (ВСС1), один из крупнейших частных банков в мире, на протяжении многих лет совершал широкомасштабные финансовые махинации, включая «отмывание» «грязных» денег.

Вторая стадия — укрытие следов и путей распространения. После проникновения незаконно полученных денег в международный денежный круговорот они продолжают свое движение в основном через границы. Цель названных действий — скрыть следы происхождения денег, уничтожать улики в преддверии возможного расследования.

Для этого деньги регулярно в форме электронных платежей переводятся на различные счета в странах со строгим соблюдением банковской тайны или на счета фиктивных фирм. Затем указанные международные фирмы совершают многочисленные фиктивные трансакции. В процессе индивидуальных переводов нелегальные доходы смешиваются с мультимиллиардными суммами, которые легально переводятся банками всего мира.

(На международном финансовом рынке ежедневно циркулирует 1 триллион долл.)

Третья стадия — возвращение и легализация «отмытых» денег. На этой стадии незаконно нажитый капитал после широкомасштабной операции по укрыванию его природы возвращается обратно в экономический цикл, создавая впечатление о его законном происхождении в результате законной деловой активности. После подобной легализации преступники получают возможность свободно использовать «отмытые» деньги.

3.3. Характеристика статьи 174 У К РФ

Проведенный анализ следственной и судебной практики по расследованию данной категории преступлений подтверждает негативные тенденции в применении ст. 174 УК и дает основания сделать неблагоприятный прогноз ее дальнейшего использования в случае затягивания процесса совершенствования законодательства в этой сфере. Кроме того, отсутствие специального закона, а также разъяснений уполномоченных органов (прежде всего Верховного Суда РФ) с толкованием используемых в диспозиции статьи понятий, приводит к диаметрально противоположным подходам в правоприменительной практике.

Статья 174 УК является одной из наиболее часто применяемых из всего блока новых норм, предусматривающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности. Так, в 1997 г. по России выявлено 166 таких преступлений, по 149 из которых уголовные дела направлены в суд. В 1998 г. данные показатели возросли более чем в 5 раз и составили соответственно 1003 и 745 преступлений. Вместе с тем, число уголовных дел, возбужденных по факту легализации доходов, полученных от деятельности организованных преступных групп, весьма незначительно (в 1998г.- 174 факта).

Изученные уголовные дела и судебные решения позволяют вычленить ряд наиболее проблемных вопросов, расследования данной категории преступлений. Прежде всего, необходимо отметить серьезные проблемы, возникающие при квалификации того или иного деяния, как попадающего под действие ст. 174 УК, и по-разному толкуемых органами предварительного расследования и судом. Причем, в разных регионах страны подходы к решению вопросов, связанных с квалификацией, имеют существенные отличия. Более того, в результате неоднозначного трактования указанного деяния судами различных уровней первоначально вынесенные приговоры нередко отменяются вышестоящей инстанцией. В результате указанных выше причин, до 50% направленных в суд уголовных дел данной категории в последующем прекращаются судами различных уровней в части, касающейся ст. 174 УК, за отсутствием события или состава преступления.

Квалификация преступления определяется как установление и юридическое закрепление точного соответствия между фактическими признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовным законом, а так же другими и (или) иными нормативными правовыми актами, ссылки на которые содержатся в бланкетных диспозициях статей особенной части УК РФ.1

Квалификация преступления — установление соответствия объективных и субъективных признаков квалифицированного деяния признакам состава преступления, закрепленного в уголовном законе в результате чего устанавливается какое преступление совершено и какой статьей (пункта, частью статьи) оно предусмотрено.2

Наряду с проблемами, возникающими при квалификации преступлений по ст. 174 УК, имеются определенные сложности при расследовании указанной категории преступлений в силу отсутствия надлежащего методического обеспечения процесса документирования и доказывания наличия в действиях виновных признаков легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем.

Цель любой операции по отмыванию денег или иного имущества заключается в том, чтобы выдать наживу от противоправной деятельности за легальные доходы и получить возможность использовать такие деньги или имущество, не вызывая подозрений у правоохранительных органов и не раскрывая подлинного источника их происхождения. В тоже время следует иметь в виду, что легализация имущества предполагает документальное или иное фактическое оформление проведенных операций, сделок, например:

зачисление денежных средств на счета в банках и иных кредитных учреждениях; заключение сделок купли-продажи с надлежащим документальным оформлением; операции по обмену валюты и другие. С другой стороны, приобретение товаров народного потребления в магазинах розничной торговли не требует какого-либо декларирования источника происхождения денежных средств, а посему считаться легализацией не может.

__________________________________________________________________________________________________________

1 Л.Д. Гаухман «Квалификация преступлений : закон,теория,практика» -М.: ОА «Центр Юр ИнфоР» 2005г

2 Сабитов Р. А. «Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний»Учеб.пособие —

М.: Изд-во МГУ, 2003г

В соответствии со статьей 174 УК РФ «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем»:

1. Совершение в крупном размере финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 настоящего

Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом — наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года.

2. Те же деяния, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору;

б) лицом с использованием своего служебного положения, — наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой, — наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Примечание. Финансовыми операциями и другими сделками с денежными средствами или иным имуществом, совершенными в крупном размере, в настоящей статье признаются финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, совершенные на сумму, превышающую один миллион рублей.

В такой редакции статья 174 УК РФ вступила в силу 21 июля 2004 года и ряд ее положений является новым для российского законодательства, в связи с чем ее текст содержит ряд требующих детальной конкретизации понятий.

Хотя различные международные акты полагают уголовно наказуемым отмывание только таких средств, которые приобретены в результате совершения преступления, отечественный законодатель посчитал необходимым криминализировать легализацию и незаконных доходов. Поэтому несмотря на то что некоторые ученые считают легализацию незаконно (но не преступно!) полученного имущества не обладающей общественной опасностью, необходимой для признания данного деяния преступлением (а это влечет отказ в преследовании по ч. 2 ст. 14 УК РФ (малозначительность деяния)), большинство исследователей совершенно обоснованно полагают, что к ответственности по ст. 174 УК РФ могут быть привлечены и те лица, которые используют в сделках именно имущество, приобретенное преступным путем. Указание на преступность означает, что имущество, о котором идет речь в комментируемой статье, может быть приобретено не только, скажем, в результате незаконной предпринимательской деятельности, уклонения от уплаты налогов либо хищения, но и иным неправомерным путем.

Основным непосредственным объектом преступления являются отношения, складывающиеся в сфере экономической деятельности. В то же время рассматриваемые деяния могут посягать на иные объекты, причинять ущерб другим общественным отношениям, например общественной безопасности, нормальной деятельности государственных предприятий и учреждений и т.д. Указанные отношения являются непосредственными дополнительными объектами рассматриваемого состава преступления.

Объект преступления материализуется в предмете преступного деяния. Последний представляет собой материальное выражение сущности тех охраняемых уголовным законом общественных отношений, на которые совершено посягательство, то есть само воздействие на предмет и есть преступное деяние. В качестве предмета преступления ответственность за которое предусмотрена статьей 174 УК РФ выступают денежные средства в национальной и иностранной валюте, движимое и недвижимое имущество, имущественные, права, работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, иные объекты гражданских прав, приобретенные в Российской Федерации или за ее пределами заведомо (для легализующего) преступным путем. Предметом рассматриваемого преступления являются: На основании вышеизложенного и в соответствии с действующим законодательством появляется возможность ограничить предмет преступления по ст. 174 УК законодательными рамками. Необходимость придания правомерного вида происхождению (владению), пользованию или распоряжению денежными средствами, иным имуществом или правами на него возникают: при совершении финансовых операций с денежными средствами, ценными бумагами и иными финансовыми инструментами; когда законодательством установлен государственный контроль по регистрации прав и сделок с определенным видом имущества -возникает необходимость в легализации денежных средств, выступающих в качестве средства платежа, либо конкретного вида имущества, полученного незаконным путем и подлежащего государственной регистрации. Причем, применительно к имуществу, не только за объектами, подлежащими налоговому контролю, но иными его видами, для которых установлена обязательная государственная регистрация. Например, для недвижимого имущества, наряду с государственной регистрацией могут осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества.

Предмет уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица, ответственность за которое установлено частью первой ст. 198 УК РФ, — комплексный, составленный из альтернативных и альтернативно сочетающихся компонентов. К ним относятся неуплаченные налог или сбор в крупном размере, каждый из которых сочетается с не представленными налоговой декларацией или иными документами, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным либо с представленными налоговой декларацией или иными документами, в которые включены заведомо ложные сведения. При указанном непредставлении налоговой декларации или иным документов данный компоненты являются отсутствующими, т.е. негативными, отрицательными компонентами предмета, рассматриваемого преступления и такое отсутствие должно сочетаться, как и в случаях представления налоговой декларации или иных документов, содержащих заведомо ложные сведения, с наличием неуплаченных налога или сбора в крупном размере.

Предмет преступления, ответственность за которое установлено частью 1 ст. 194 УК РФ « Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций или физического лица», характеризуется двумя признаками: качественным и количественным. Первый выражается в том, что предметом является неуплаченные таможенные платежи. На основании пункта 1 ст. 318 Таможенного кодекса РФ «к таможенным платежам относятся:

1. ввозная таможенная пошлина

2. вывозная таможенная пошлина

3. налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию РФ

4. акциз, взимаемый при ввозе товара на таможенную территорию РФ

5. таможенные сборы»

Количественный признак предмета выражается в крупном размере неуплаченных таможенных платежей. В соответствии с примечанием к ст. 194 УК РФ « уклонение от уплаты таможенных платежей признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченных таможенных платежей превышает пятьсот тысяч рублей, а в особо крупном размере- один миллион пятьсот тысяч рублей».1

В настоящее время государственному контролю подлежат: 1. Имущество, расходы, на приобретение которого контролируют налоговые органы, определено в ст. 86′ Налогового кодекса РФ:

недвижимое имущество, за исключением многолетних насаждений, подлежащее государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21.07.97 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»’.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (Ст. 130ГК).

Механические транспортные средства, не относящиеся к недвижимому имуществу;

(Недвижимое имущество (недвижимость), права на которое подлежат государственной регистрации, — земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению, невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы) акции открытых акционерных обществ, государственные н муниципальные ценные бумаги, а также сберегательные сертификаты; культурные ценности; золото в слитках.

С 1 января 2000 года на органы и уполномоченных лиц, осуществляющих регистрацию прав и сделок с недвижимостью, механическими транспортными средствами, ценными бумагами, культурными ценностями, золотом в слитках либо удостоверение таких сделок, возлагается обязанность уведомления налоговых органов по месту своего нахождения обо всех указанных фактах (Ст. 86 Налогового кодекса РФ).

2. Контроль за источниками денежных средств, направляемых на оплату по сделкам приватизации, — в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.02.95 № 206 «Об утверждении положения о порядке декларирования источников денежных средств, используемых юридическими и физическими лицами при совершении платежей по сделкам приватизации государственной и муниципальной собственности»,

При приобретении имущества, долей (паев), акций приватизируемых предприятий (акционерных обществ, товариществ) за деньги предоставляются:

юридическими лицами (при сделке приватизации на сумму более 500000 минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством Российской Федерации на момент определения продажной цены объекта приватизации) — справки об источниках денежных средств, направляемых на оплату по сделкам приватизации;

физическими лицами (при сделке приватизации на сумму более 5000 минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством Российской Федерации на момент определения продажной цены объекта приватизации) — справки о доходах.

Справки, зарегистрированные территориальными налоговыми органами, представляются в государственные органы, уполномоченные совершать сделки приватизации, при заключении договора о приобретении имущества, долей (паев), акций приватизируемых предприятий (акционерных обществ, товариществ).

В первую очередь указанные положения законодательства направлены на осуществление контроля за источниками происхождения денежных средств, которые используются для приобретения в собственность вышеперечисленного имущества. Кроме того, государственная регистрация предоставляет возможность контроля за достоверностью документов, являющихся основанием для перехода прав на такое имущество.

В целом, говоря о легализации имущества, полученного преступным путем, необходимо иметь в виду, что применять положения ст. 174 УК необходимо не только в том случае, если законодательством предусмотрено, что для легального пользования таким имуществом необходима его государственная регистрация, но и в иных случаях создания виновным лицом видимости правомерного приобретения имущества либо получения прав на него.

Рассмотрим последний вариант подробнее. В результате кражи либо иного хищения лицо становится владельцем определенного имущества (телевизора, холодильника и т.п.). Стремясь владеть указанным имуществом на законных основаниях (хотя законодательно и не требуется декларирования источников происхождения такого имущества), преступник по предварительной договоренности с работниками комиссионного магазина реализует похищенные вещи самому себе, т.е. сначала высыпает в роли комитента (в том числе и по подложным документам), а затем покупателя указанных вещей, уплачивая в пользу комиссионного магазина процент от реализации. Применительно к рассмотренному случаю, виновное лицо должно привлекаться к ответственности по совокупности статьи УК, предусматривающей ответственность за хищение, и ст. 174 УК. Работник комиссионного магазина, оказавший содействие в такой реализации, может привлекаться к ответственности по ст. 174 УК, только если ему было известно о хищении указанного имущества, либо ином незаконном источнике его происхождения.

Объективная сторона легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных незаконным путем, как уже отмечалось, включает альтернативно шесть разновидностей действий.

Первая разновидность — совершение финансовых операций с денежными средствами, приобретенными заведомо преступным путем.

Понятие финансовой операции вытекает из понятия финансов как практики обращения с деньгами и управления ими. Таким образом, финансовая операция — это любое действие (в том числе, сделка) по отношению к деньгам, являющееся элементом денежного обращения или управления деньгами1.

Анализ действующего законодательства Российской Федерации по­зволяет относить к финансовым операциям:

______________________________________________________________________________________________

1 Примечание: иной подход изложен в ч. 3 ст. 3 проекта Федерального Закона «О противодействии легализации…», принятого Государственной Думой ФС РФ во втором чтении, где дается нормативное определение понятия операций с денежными средствами, а не понятия финансовой операции.

I. Банковские операции1:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады;

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц;

5) инкассация денежных средств и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной денежной валюты в наличной и безналичной формах.

II. Сделки кредитной организации:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами по договору с юридическими и физическими лицами;

4) лизинг.

Практически все банковские операции имеют форму сделок (ст. 824, 834, 845, 886, 919, 1012 ГК РФ) и расчетов (ст. 861 ГК РФ), урегулированных гражданским законодательством РФ.

III. Все сделки, одним из предметов которых являются деньги:

купля-продажа (ст. 454 ГК РФ);

пожертвование в денежной форме (ст. 582 ГК РФ);

рента в денежной форме (ст. 583 ГК РФ);

4) аренда (ст. 606 ПС РФ);

5) наем жилья (ст. 671 ГК РФ);

6) подряд (ст. 702 ГК РФ);

7) выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ);

8) возмездное оказание услуг (ст. 799 ГК РФ);

9) перевозка (ст. 785 ГК РФ);

10) транспортная экспедиция (ст. 801 ГК РФ);

11) заем (ст.807ГКРФ);

12) кредит (ст. 819 ГК РФ);

13) хранение (ст. 886 ГК РФ);

14) страхование (ст. 927 ГК РФ);

15) поручение (ст. 971 ГК РФ);

16) комиссия (ст. 990 ГК РФ);

17) агентирование (ст. 1005 ГК РФ);

18) коммерческая концессия (ст. 1027ГКРФ);

19) простое товарищество (ст. 1041 ГК РФ).

IV. Денежные отношения, возникающие из:

публичного обещания награды (ст. 1055 ГК РФ);

публичного конкурса (ст. 1057 ГК РФ);

проведения игр и пари (ст. 1062 ГК РФ).

V. Физическое перемещение денежных средств через таможенную границу Российской Федерации (ст. 18 Таможенного кодекса РФ)1.

Вторая разновидность альтернативных действий, составляющих содержание объективной стороны легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных незаконным путем, — совершение сделок, отличных от финансовых операций, с иным имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем.

1 См.: Таможенный кодекс РФ (в ред. Фед. Законов от 19 июня 1995 г. и от 27 декабря 1995 г.) // Собрание Законодательства РФ. 1995. №26. Ст. 2397; Письмо ГТК РФ «О вывозе наличной иностранной физическими лицами» №01-13/3677.

Определение понятия «сделка с иным имуществом» вытекает из ранее рассмотренных понятий «иное имущество», «финансовая операция», а также из законодательных определений понятия «сделка» и понятий отдельных видов сделок, не являющихся финансовыми операциями, содержащихся в ГК РФ.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделка определяется как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделки с иным имуществом, отличные от финансовых операций, — это действия граждан и юридических лиц с имуществом, отличным от денег, совершаемые с целями, определенными ст. 153 ГК РФ.

К таким сделкам следует относить:

I. Банковские операции:

1) инкассация векселей и иных ценных бумаг;

2) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

3) выдача банковских гарантий. П. Сделки кредитных организаций:

1) доверительное управление иным имуществом (не денежными средствами) по договору с физическими и юридическими лицами;

2) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ1.

III. Все виды гражданско-правовых сделок (за исключением сделок, предметом которых являются лишь денежные средства):

1) кредит (ст. 819 ПС РФ)1;

2) финансирование под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ);

3) банковский вклад (ст. 834 ГК РФ);

4) банковский счет (ст. 845 ГК РФ).

IV. Перемещение через таможенную границу РФ товаров , за исключением денежных средств.

Третья разновидность альтернативных действий, составляющих содержание объективной стороны легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных незаконным путем, — использование денежных средств, приобретенных заведомо незаконным путем, для осуществления предпринимательской деятельности.

Под таким использованием следует понимать применение любого из полезных свойств (функций) денег для осуществления на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве (п. 1 ст. 2 ПК РФ). В этом случае речь идет не только об использовании денежных средств в качестве средства платежа (ст. 140 ГК РФ) для реализации целей предпринимательства, но об их использовании в качестве гарантии платежеспособности, например в целях получения кредита для осуществления предпринимательской деятельности.

Четвертая разновидность альтернативных действий, составляющих содержание объективной стороны рассматриваемого вида преступлений, — использование денежных средств, приобретенных заведомо незаконным путем, для осуществления иной экономической деятельности.

Под таким использованием следует понимать применение любого из полезных свойств (функций) денег для целей деятельности, которая хотя и связана с отношениями производства, обмена, распределения (перераспределения) и потребления товаров и услуг, но не обладает всеми признаками предпринимательской деятельности, понятие которой было рассмотрено ранее. Видами такой экономической деятельности, которая не является предпринимательской, можно считать любую деятельность, которая не направлена на систематическое получение прибыли. Например, не является предпринимательской экономическая деятельность некоммерческих организаций, которые могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений благотворительных и иных фондов, а также в других предусмотренных законом формах1, но при этом не преследовать в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли (ст. 50 ГК РФ). К числу таких некоммерческих организаций относятся, например, образовательные учреждения (в том числе, негосударственные).

Пятая и шестая разновидности альтернативных действий, составляющих содержание объективной стороны рассматриваемого вида преступлений, — использование иного имущества (отличного от денежных средств), приобретенного заведомо незаконным путем, для осуществления предпринимательской и соответственно иной экономической деятельности.

Под соответствующими разновидностями действий следует понимать применение любого из полезных свойств вещей, не являющихся денежными средствами для целей предпринимательской или иной экономической деятельности, понятия которых были рассмотрены ранее.

Обязательным признаком всех рассмотренных видов альтернативных действий, составляющих объективную сторону легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, является совершение таких действий лишь с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем.

Буквальное толкование данного признака означает, что соответствующие денежные средства или иное имущество, участвующие в финансовых операциях или других сделках, должны быть предварительно и незаконно, т.е. с нарушением порядка, установленного гражданским или иным законодательством, приобретены виновным (получены в результате недействительной сделки (ст. 166-181 ГК РФ), незаконной экономической деятельности (ст. 150, 153 КоАП РСФСР), присвоены как находка в нарушение положений гражданского законодательства (ст. 227-234 ГК РФ), похищены (ст. 158-162, 164 УК РФ), получены путем обмана потребителей (ст. 200 УК РФ) или самоуправно (ст. 330 УК РФ, и др.).

Исходя из буквального толкования содержания диспозиции ч. 1 ст. 174 УК РФ, соответствующие денежные средства или иное имущество должны быть незаконно приобретены до момента совершения с ними финансовых операций или других сделок.

Поскольку в диспозиции ч. 1 ст. 174 УК РФ не содержится прямого указания на последствия рассматриваемого преступления, постольку состав последнего является формальным. Однако рассматриваемое преступление следует считать оконченным лишь с момента выполнения действий, необходимых и достаточных для признания как минимум одной из совершенных виновным финансовых операций или других сделок действительной. Например, отсутствие на момент пресечения деяния нотариального удостоверения сделки или ее государственной регистрации (например, для сделки с недвижимостью) в случаях, когда это условие является обязательным (ст. 163 и 164 ГК РФ), влечет недействительность такой сделки. В этом случае не происходит легализации участвующих в сделке денежных средств или иного имущества. Такие действия надлежит квалифицировать как покушение на соответствующее преступление, если установлено намерение выполнить все действия, предусмотренные гражданским законодательством, либо как сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, при наличии признаков, указанных в ст. 175 УК РФ.

Легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных заведомо незаконным путем, совершаемую в формах использования указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, следует считать оконченной с момента совершения любого из действий, направленных на осуществление законной предпринимательской деятельности. Например, внесение заведомо незаконно приобретенных денежных средств в качестве вклада в уставный капитал организации.

Не могут признаваться преступлениями соответствующие финансовые операции и другие сделки, охватываемые понятием мелкой бытовой сделки (ст. 26 ГК РФ).

Объективной стороной преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ характеризуется уклонением от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица путем совершения альтернативно одного из двух деяний. Ими является: 1. бездействие, выражающееся в не предоставлении налоговой декларации или иных документов, когда их представление в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, или

2. действия состоящие во включении в налоговую декларацию или иные документы, заведомо ложных сведений.

Непредставление налоговой декларации или иных документов, когда их представление является обязательным, — это бездействие^ выражающееся в обязанности лица совершить действия — представить налоговую декларацию или иные документы при наличии возможности это сделать.

Сущность уклонения от уплаты налогов (взносов) состоит в умышленном невыполнении лицом конституционной обязанности совершить индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц. Уклонение выражается в том, чтобы уменьшить суммы платежей или вообще избежать их. Деяние, предусмотренное ст. 198 УК РФ может быть совершено различными способами, в том числе, которые не названы: путем не предоставления декларации о доходах, либо включение в нее искаженных данных о доходах или расходах. Последний способ сопряжен с обманом работников налоговых органов. Однако первый способ, равно как и другие способы, вовсе не связаны с введением их в заблуждение, ибо не представление декларации, умолчание лица о полученных доходах, с которых следует уплатить налог, обманом не являются. Обман в форме бездействия возможен в том случае, когда обманывающий сообщает часть правдивых сведений и умалчивает о других.’

Субъектом в специальной литературе (в том числе в комментариях к УК РФ) высказываются разные мнения по поводу того, кто может быть субъектом рассматриваемого преступления:

лицо, совершившее основное преступление; лицо, содействующее легализации доходов, полученных от незаконной деятельности;

как лицо, совершившее основное преступление, так и лицо, содействующее легализации доходов, полученных от незаконной деятельности.

Нет единого подхода к указанной проблеме и на практике. Следователи в подавляющем большинстве случаев склоняются к первому варианту. Только по двум уголовным делам из числа изученных, к уголовной ответственности привлечено лицо, не совершавшее основное преступление (в г. Москве и Курской области). Более чем в 90 % случаев к ответственности по ст. 174 УК привлекаются лица, совершившие основное преступление.

Нет единства по этому вопросу и в судебной практике. Иногда подсудимым выносится оправдательный приговор именно на том основании, что субъектом ст. 174 УК РФ не может быть лицо, совершившее основное преступление.

Например, следственным управлением УВД Мурманской области как легализация незаконно приобретенных денежных средств квалифицированы действия генерального директора ЗАО «Рось-1» Зоренко, который, не имея лицензии, организовал промышленный лов рыбы и реализовал ее фирмам Дании и Норвегии, получив незаконный доход в сумме 5 миллиардов неденоминированных рублей, зачисленный покупателями на его счет. Полученные деньги он вложил в законную коммерческую деятельность своей фирмы.

Судом уголовное дело в части ст. 174 УК РФ прекращено на основании ст. 5 ч. 1 п.2 УПК РСФСР, «т.к. наступление уголовной ответственности за действия, предусмотренные данной статьей УК, предполагается не для того лица, которое приобрело имущество незаконным путем, а для иного лица, осуществ­ляющего в его интересах легализацию этого имущества». Поскольку в ст. 174 УК указание на специальный субъект отсутствует, субъектом преступления по данной статье могут быть как лица, совершившие основное преступление, так и иные лица, содействующие им в отмывании доходов, полученных незаконным путем.

Субъективная сторона данного преступления — прямой умысел и цель легализации. Субъект преступления осознает общественную опасность своих действий с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем, и желает совершить с ними в крупном размере финансовые операции или другие сделки.

Цель легализации — придание правомерного вила владению пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, закреплена в тексте статьи 174 УК, и является обязательными признаком субъективной стороны данного преступления. Согласно п.1 ст.209 ГК собственник вправе своим имуществом:

а) владеть, т.е. реально им обладать;

б) пользоваться, т.е. извлекать из него выгоду, для которой имущество предназначено; по общему правилу, именно собственник получает от своего имущества плоды, продукцию и доходы;

в) распоряжаться, т.е. определять его юридическую судьбу: продавать, дарить, сдавать в аренду, отдавать в залог и т.п.1

Таким образом, лицо преследует цель не удовлетворения своих потребностей за счет чужой преступной деятельности и не смену незаконного владельца, а создание возможностей прежнему владельцу реализовать результаты его незаконной деятельности. Данный состав не предполагает наступления общественно опасных последствий, но осознание общественной опасности действий виновным может включать представление

о наступающих последствиях и безразличное отношение к ним.

В ч. 2 ст. 174 УК РФ предусмотрены два квалифицирующих при­знака анализируемого деяния: 1) совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (п. а); 2) лицом с использованием своего служебного положения (п. б)

Первый квалифицирующий признак имеет место тогда, когда в совершении финансовой операции или другой сделки участвовали два или более лица, заранее (т. е. до их начала) договорившиеся о совместном их совершении (ч. 2 ст. 35 УК РФ), осознававшие незаконность приобретения участвующих в такой операции (сделке) денежных средств или иного имущества. При этом предварительный сговор может существовать как между участниками с обеих сторон финансовой операции или другой сделки, так и между участниками, представляющими одну из сторон такой операции или сделки.

В случае, когда лишь один из участников рассматриваемой финансовой операции (или другой сделки) осведомлен о незаконном характере приобретения участвующих в такой операции (сделке) денежных средств или иного имущества, ответственность должна наступать (в отсутствие иных квалифицирующих признаков) по ч. 1 ст. 174 УК РФ.

Рассматриваемый квалифицирующий признак будет отсутствовать и в случае совершения односторонних сделок (п. 2 ст. 154 ГК РФ) с единственным участником, а также в случаях совершения так называемых конклюдентных сделок, когда участник второй стороны опосредуется, как правило, автоматом.

Исходя из нормативного определения предварительного сговора группы лиц, содержащегося в ч. 2 ст. 35 УК РФ, такой сговор обязательно должен возникнуть до момента совершения соответствующей операции или заключения иной сделки, т.е. до момента выполнения действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сговор, возникший между участниками рассматриваемых финансовой операции или другой сделки в процессе их совершения, на уголовно — правовую квалификацию содеянного не влияет. Такие действия также подлежат квалификации по ч. 1 ст. 174 УК РФ (при отсутствии иных квалифицирующих признаков).

Сговор, возникший между участниками финансовой операции или другой сделки, одним из которых является приобретатель имущества до момента незаконного приобретения последним предмета данной операции (сделки), при условии, что такое приобретение является результатом преступления (кражи, мошенничества, присвоения вверенного имущества и т.п.), одновременно служит признаком соучастия в таком преступлении. Подобные действия следует квалифицировать не только по п. «а» ч. 2 ст. 174 УК РФ, но и как пособничество в преступлении, в результате которого было приобретено соответствующее имущество.

Второй квалифицирующий признак характеризуемого преступления — совершение последнего лицом с использованием служебного положения, отличается от сходного с ним признака совершения преступления должностным лицом с использованием служебного положения, ранее рассмотренного применительно к уголовно-правовой характеристике воспрепятствования законной предпринимательской деятельности (ст. 169 УК РФ) и регистрации незаконных сделок с землей (ст. 170 УК РФ). Ошибочным, по нашему мнению, является вывод о том, что легализация (отмывание) незаконно приобретенных денежных средств будет иметь место, лишь, когда субъектом данного преступления является должностное лицо органа государственной власти или местного самоуправления либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации».

Лицом, которое использует служебное положение для совершения любого из деяний, предусмотренных в ч. 1 ст. 174 УК РФ, помимо должностных лиц, указанных в примечаниях к ст. 285 УК РФ, и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанных в примечаниях к ст. 201 У К РФ, следует признавать любое лицо, которое кроме общих признаков субъекта данного преступления наделено любыми не должностными (или не связанными с управлением) служебными полномочиями по отношению к совершаемой финансовой операции или другой сделке. Субъектом преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 174 УК РФ, могут быть государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц (примечание 4 к ст. 285 УК РФ) либо аналогичные категории служащих в коммерческих или иных организациях: эксперты, советники, специалисты, в частности, юристы, консультанты, обладающие специальными познаниями, используемыми при совершении финансовой операции (сделки).

В этой связи под использованием служебного положения следует признавать применение лицом в целях совершения любого из деяний, предусмотренных в ч. 1 ст. 174 УК РФ, необходимых для этого знаний, умений или полномочий, обусловленных служебным статусом данного лица.

В ч. 3 ст. 174 УК РФ указаны два особо квалифицирующих признака (особо отягчающих обстоятельства) деяний, предусмотренных частями первой или второй той же статьи: 1) совершение соответствующих деяний организованной группой; 2) совершение тех же деяний в крупном размере.

Первый особо квалифицирующий признак — совершение деяния организованной группой. Организованная группа — это устойчивое объединение двух или более лиц для совершения одного или нескольких преступлений (ч.З с. 35 УК РФ).

При расследовании преступлений, совершаемых организованной преступностью важным условием успешности расследования является налаженное взаимодействие оперативно-розыскных следственных органов МВД, ФСБ, прокуратуры, специализирующихся на борьбе с организованной преступной деятельностью, между собой, а так же с подразделениями криминальной милиции, таможенной службы. Можно отметить следующие направления взаимодействия: обмен информацией о преступных сообществах и готовящихся преступлениях, отработка ряда конкретных мер по борьбе с организованной преступностью, проведение оперативной проверки членов и лидеров преступных групп. В литературе прелагалось сочетать это взаимодействие с сотрудничеством со службами безопасности коммерческих структур, но в связи с тем, что деятельность многих коммерческих организаций пересекается с криминалом (начиная с уклонения от уплаты налогов и заканчивая отмыванием средств, добытых преступным путем), вряд ли такое сотрудничество может быть широко распространено.

Второй особо квалифицирующий признак — совершение финансовых операций и других сделок в крупном размере — не имеет количественного нормативного определения. Принцип законности, предполагающий, помимо прочего, — невозможность применения уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК РФ), не позволяет в данном случае прямо использовать количественные критерии крупного размера, установленные для иных видов преступлений, в частности, для незаконного предпринимательства, незаконной банковской деятельности либо приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем.

При решении вопроса об отнесении размера той или иной финансовой операции или другой сделки, предусмотренной в ч. 1 ст. 174 УК РФ, к крупному, на наш взгляд, прежде всего следует учитывать качественно-количественные критерии, установленные гражданским и иным законодательством применительно к отдельным видам финансовых операций и других сделок, с которыми законодатель связывает необходимость дополнительных условий их действительности (нотариальное удостоверение, государственная регистрация). Например, договор дарения любого недвижимого имущества подлежит обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 574 ГК РФ). Аналогичные требования предъявляются к действительности договора доверительного управления недвижимым имуществом (ст. 1017 ГК РФ).

3.4. Характеристика статьи 174.1 УК РФ

В соответствии со статьей 174 У К РФ: «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления»

1. Совершение в крупном размере финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 настоящего Кодекса), либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности -наказываются штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года.

2. Те же деяния, совершенные в крупном размере, -наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

3. Деяния, предусмотренные частью 2 настоящей статьи, совершенное:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) лицом с использованием своего служебного положения, — наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

4. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой, — наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Объект, как и предмет преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 174.1 УК РФ, характеризуется аналогично объекту и предмету статьи 174 УК РФ.

Объективная сторона статьи 174.1 УК РФ имеет ряд отличий. Так финансовые операции и другие сделки, совершаются в крупном размере с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, что отличает этот элемент состава от аналогичного элемента статьи 174 УК РФ.

Помимо этого объективная сторона ст. 174.1 УК предусматривает в перечне уголовно наказуемых деяний использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. В соответствии со статьей 2 ГК РФ: «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

В тексте статьи 174.1 У К РФ содержится некое противопоставление предпринимательской и иной экономической деятельности. С точки зрения некоторых ученых, правомерно предположить, что под иной экономической деятельностью понимают деятельность, не относящуюся к предпринимательской.

В соответствии со ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

В соответствии с п. 2 и 3 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны физического здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав и законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что под иной экономической деятельностью понимают деятельность коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций и физических лиц не являющуюся предпринимательской, однако связанную с использованием денежных средств или иного имущества.

Субъективная сторона преступления предусмотренного ст. 174.1 УК РФ, характеризуется прямым умыслом. Цель легализации, в отличие от статьи 174 УК РФ, прямо не указана в тексте статьи, но ее можно определить исходя из наименования статьи — «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления». Лицо преследует цель создания возможностей реализовать результаты своей преступной деятельности и удовлетворить за ее счет свои потребности.

Субъектом преступления является лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста и совершающее в крупном размере финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления. Помимо этого данное лицо несет ответственность за преступное деяние в результате совершения которого данное лицо получило данные денежные средства или иное имущество.

3.5. Особенности расследования легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем

Анализ следственной практики, опросы, работников правоохранительных органов показывают, что выявление фактов легализации происходит либо в процессе документирования иных преступных действий (на стадии проведения оперативно-розыскных и проверочных мероприятий), либо при расследовании основного преступ­ления, доходы от которого в дальнейшем были легализованы. Таким образом, типичная следственная ситуация, возникающая на начальном этапе расследования преступлений, предусмотренных ст. 174 УК, характеризуется следующими признаками:

имеются обоснованные данные, свидетельствующие о совершении преступления;

установлены лица (лицо), совершившие указанное преступление;

в результате совершенного преступления преступники получили незаконный доход в виде денежных средств либо иного имущества;

полученные денежные средства или имущество введены в легальный оборот, т.е. сокрыты истинные источники их происхождения;

в результате легализации денежные средства или имущество используются как полученные законным путем и их местонахождение (не) известно.

Таким образом, при расследовании фактов легализации определяющим является доказывание объективной стороны данного преступления, а именно: факта придания правомерного вида происхождению (владению), пользованию или распоряжению денежными средствами, иным имуществом или правами на него, полученными в результате совершения преступления.

Возможность привлечения лица к уголовной ответственности по ст. 174 УК РФ зависит от доказанности следующих основных обстоятельств:

незаконности (преступности) происхождения денежных средств и иного имущества;

совершение действий по приданию правомерного вида происхождению (владению), пользованию или распоряжению денежными средствами, иным имуществом и правами на него;

осознания лицом факта незаконного происхождения денежных средств и имущества, с которыми осуществляются операции и сделки.

Доказывание перечисленных обстоятельств имеет свои особенности как относительно субъекта преступления (лицо, совершившее основное преступление, либо лицо, содействующее легализации в интересах третьих лиц), так и в зависимости от предмета легализации (денежные средства или имущество) и вида основного преступления.

Необходимость доказывания прямого умысла лица на совершение данного преступления может представлять определенные трудности лишь в отношении лиц, не совершавших основное преступление, а только содействовавших в легализации третьим лицам.

Такие доказательства могут быть получены как путем допросов проходящих по делу лиц, так и в результате использования в процессе доказывания сведений, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, факт осознания лицом незаконного (преступного) происхождения денежных средств и имущества может быть доказан в результате анализа объективных обстоятельств совершения преступления. В частности, нарушение таким лицом действующих инструкций и правил производства финансовых операций и осуществления сделок, их заведомая фиктивность могут слоить косвенным доказательством осведомленности лица о незаконном происхождении их предмета.

В случае установления таких обстоятельств, указанные лица (после истребования с места работы их должностных и функциональных инструкций) должны быть допрошены по следующим основным вопросам:

знакомы ли, и если да, то, как давно, с лицами, в интересах которых производились операции и сделки;

известно ли им было происхождение денежных средств и имущества, являющихся предметом операций и сделок;

в связи, с чем допускались имеющиеся нарушения правил и инструкций, регламентирующих порядок проведения указанных операций и сделок;

было ли получено какое-либо вознаграждение за проведенную операцию (сделку), когда, где, в каком размере и как они могут объяснить сам факт получения такого вознаграждения.

Так, заслуживает внимания приговор Ленинского районного суда г. Курска в отношении бывшего заведующего Курским филиалом «Сбербанка» Рамазанова К.Ф., который использовал свое служебное положение для совершения противоправных финансовых операций. В августе 1997 г. он от своего знакомого Пехлецкого А.В. получил 400 тыс. рублей, заведомо зная, что они добыты мошенническим путем. В целях легализации незаконных доходов, обеспечения уклонения Пехлецкого от уплаты налогов и получения наживы в виде процентной прибыли. Рамазанов разместил эти деньги на счетах руководимого им филиала «Сбербанка» и ряда других коммерческих банков г. Курска, а также приобрел для Пехлецкого сертификаты на предъявителя. Уголовное дело в отношении Рамазанова было направлено в суд с квалификацией его действий по ст. ст. 174 ч. 3, 175 ч. 3, 201 ч. 1, 222 ч.4 УК России и он был осужден к 7 годам лишения свободы с

конфискацией имущества.

В отношении лиц, совершивших основное преступление, доказанность самого факта его совершения автоматически свидетельствует о знании ими незаконного происхождения денежных средств и имущества.

3.6. Доказывание незаконности происхождения денежных средств и иного имущества

Процесс доказывания незаконности происхождения денежных средств либо иного имущества, как правило, основывается на доказательствах, собранных в ходе расследования основного преступления и потому не требует специального рассмотрения в данных методических рекомендациях в полном объеме. Однако имеются отдельные аспекты указанной проблемы, на которых следует остановиться подробнее.

Прежде всего, следует отметить, что в зависимости от предмета легализации денежные средства или имущество, процесс доказывания имеет свои характерные особенности.

Доказывание незаконных источников происхождения имущества представляется менее трудоемким процессом, поскольку любое имущество (в смысле ст. 174 УК РФ) обладает определенными материальными признаками и потому может быть достаточно просто идентифицировано.

Более сложным является доказывание незаконности происхождения денежных средств, поскольку в процессе легализации, в первую очередь для маскировки источников их происхождения, они могут смешиваться с денежными средствами, полученными законным путем.

(Считаем нужным отметить, что к числу денежных средств, полученных незаконным путем, авторы относят и денежные средства, вырученные от реализации имущества приобретенного незаконным путем.)

Например, подозреваемый может заявить, что только часть из вовлеченных в легальный оборот денежных средств была получена от преступной деятельности, либо все они имели законное происхождение.

Таким образом, в ходе расследования необходимо установить не только размер и время получения дохода в виде денежных средств от преступной деятельности, но и момент их легализации, а также размер и время получения дохода от законной деятельности (если таковой имел место). В материалах уголовного дела должно быть точно зафиксировано, какая конкретно сумма была получена в результате занятия преступной деятельностью, какая часть указанных денежных средств и каким образом была легализована, какие документы и иные данные подтверждают факт легализации. Причем такие данные должны приводиться с разбивкой по периодам, если доходы от занятия противоправной деятельностью были получены в течение длительного времени.

Достижение поставленной цели возможно путем проведения комплекса следственных действий и в первую очередь, при помощи анализа первичной финансовой документации и иных документов изъятой в ходе следствия (бухгалтерских документов, черновых записей, платежно-расчетных документов из кредитных организаций и т.д.). В ряде случаев судить о достоверности заявленных сведений не представляется возможным без специальных экономических познаний. В зависимости от объемов ле­гализованных денежных средств, а также доходов получаемых от законной предпринимательской или иной экономической деятельности и их видов, продолжительности периода легализации денежных средств следователь привлекает специалиста либо назначает проведение ревизии или судебно-бухгалтерской экспертизы.

На разрешение судебно-бухгалтерской экспертизы могут быть вынесены следующие вопросы, условно которые можно подразделить на ряд групп:

1. Установление обоснованности оприходования и списания денежных средств и материальных ценностей. Выявление расхождений в учетных данных о приходе и расходе денежных средств и материальных ценностей.

В течение, какого периода осуществлялась предпринимательская деятельность? Каковы ее виды? Какой порядок движения денежных средств и их оприходования действовал в организации?

Соответствуют ли записи в системе счетов бухгалтерского учета об оприходованных денежных средствах, полученных от предпринимательской деятельности (указывается вид деятельности), данным, указанным в первичной документации? Привели ли указанные отклонения к завышению или занижению суммы оприходованных денежных средств?

Соответствуют ли записи в системе счетов бухгалтерского учета о расходах, данным, указанным в первичной документации? Привели ли указанные отклонения к завышению или занижению суммы произведенных расходов?

Соответствуют ли данные синтетического учета и отчетности первичным документам по оприходованию денежных средств? На какую сумму допущено искажение показателей отчетности об объемах, полученных от предпринимательской деятельности денежных средств?

По каким хозяйственным операциям данные аналитического учета не соответствуют данным синтетического учета и отчетности?

К какому периоду относятся выявленные расхождения учетных данных о приходе (расходе) денежных средств и иных материальных ценностей?

Каковы суммарные объемы получаемых от предпринимательской деятельности денежных средств по месяцам? Каковы расходы организации за аналогичные периоды времени?

Установление наличия или отсутствия денежных средств и материальных ценностей.

Каким образом осуществлялось поступление денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности?

Своевременно ли и полно оприходовались наличные денежные средства по кассе?

Соблюдались ли требования нормативных актов по хранению, обеспечению сохранности и операциям с наличными денежными средствами? Какие нарушения были допущены? Как они повлияли на недостачу денежных средств?

Каким образом использовались сторонние денежные средства?

На какую сумму, и по каким операциям осуществлено документально неоправданное оприходование (списание) денежных средств и материальных ценностей? Когда и на какую сумму оприходованы (списаны) денежные средства и конкретные ценности по неверно составленным документам или вовсе без документов? Какова сумма неоправданно оприходованных (выданных) денежных средств?

Имеются ли факты нецелевого использования денежных средств, каковы суммы и направления их расходования? Сопоставление полученных данных (акта ревизии, заключения экспертизы) с показаниями проходящих по делу лиц позволит судить о достоверности ранее заявленных сведений.

Заключение

Исходя из всего вышеизложенного, можно говорить о том, что легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (статья 174 УК РФ) и легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (статья 174.1 УК РФ) — это противоправные, уголовно-наказуемые деяния, причинившие вред общественным отношениям, складывающимся в сфере экономической деятельности. В то же время рассматриваемые деяния могут посягать на иные объекты, причинять ущерб другим общественным отношениям, например общественной безопасности, нормальной деятельности государственных предприятий и учреждений и т.д.

Исследование вопросов, касающихся проблем квалификации преступных деяний по статьям 174 и 174.1 У К РФ, позволяет прийти к следующим выводам из вышеизложенного.

1. Проведенное Генеральной прокуратурой РФ обобщение следственной и судебной практики расследования нескольких категорий экономических преступлений, в том числе и легализации преступно приобретенного имущества, показало, что правоприменительная практика испытывает серьезные затруднения при попытках привлечь граждан к ответственности по ст. 174 УК РФ.

За два последних года в тех регионах, которые выборочно исследовались в Главном следственном управлении Генеральной прокуратуры РФ (14 субъектов РФ и 2 транспортные прокуратуры)^ возбуждено несколько сот уголовных дел по ст. 174 УК РФ (в Новосибирской области — 163 дела, в Нижегородской 45 и т.д.). Однако значительная часть этих дел, как сообщают прокуроры, возбуждена необоснованно, а потому прекращена; по нескольким же десяткам таких дел вынесены оправдательные приговоры. Данные о незначительном числе обвинительных приговоров и еще не прекращенных следствием уголовных дел свидетельствуют о том, что многие из решений о привлечении к уголовной ответственности вскоре будут, видимо, отменены.

Например, в одной из областей в суд направлено 28 дел, где в числе прочих обвиняемым вменялась и ст. 174 УК РФ. По сообщению прокурора этой области, во всех случаях следствием обвинения по ст. 174 УК РФ предъявлены без должных оснований. Интересно также заметить, что хотя по 80 % дел прокуроры выступали в суде и приговор по данным делам был вынесен и по ст. 174 УК РФ, в дальнейшем судебные решения в этой части были отменены по протесту вышестоящей прокуратуры. Таким образом, налицо несогласованность прокурорской практики.

По мнению юристов-практиков, сложившаяся ситуация вызвана почти исключительно грубыми упущениями разработчиков Уголовного кодекса 1997 г., что не позволяет говорить о возможности оптимизаций ситуации в этой сфере функционирования уголовной юстиции путем совершенствования методик расследования и т.п.

2. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) установлена в Российском УК достаточно недавно (в 1996 году). Причем до 1 февраля 2002 года, действовала достаточно неудачная редакция статьи 174 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за легализацию. Отсутствовует грамотно проработанная и регламентированная система противодействия легализации в различных сферах экономики. На основе существовавшего уголовно-правового запрета не было создано национальной системы противодействия легализации преступных доходов. Круг подлежащих обязательному контролю финансовых операций и соответствующие обязанности субъектов их осуществляющих не был определен, что привело к чрезвычайной сложности расследования легализации.

3. Легализация (отмывание) обладает высокой степенью латентности, которая объясняется как природой самого этого преступления, так и отсутствием четкого представления работников правоохранительных органов об этом противозаконном деянии. Помимо этого, необходимо отметить, что легализация редко причиняет ущерб интересам конкретного гражданина. Ее отрицательное влияние носит более широкий характер, что объясняет незаинтересованность граждан и организаций в передаче информации о признаках данного преступления.

4. Слабо разработана методика расследования легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества. Это объясняется тем что количество уголовных дел возбужденных по статье 174 УК РФ сравнительно невелико, процесс расследования сложен и по многим вопросам, возникающим в ходе расследования, нет нормативного урегулирования. Решение этой проблемы видится в комплексном подходе к проблеме легализации со стороны государственных органов.

5. Несмотря на исторические прецеденты, практика легализации денег, полученных преступным путем, лишь совсем недавно была признана преступной. Ранее основное внимание правоохранительных органов концентрировалось на выявлении и пресечении корыстных преступлений и лежащих в их основе правонарушений. Современная тенденция состоит в признании уголовно наказуемыми самих действий по легализации («отмыванию») денег независимо от существа сопутствующего преступления в иной сфере.

6. Необходимо также отметить и благоприятные изменения политической ситуации в России, по отношению к проблеме легализации преступных капиталов. Ситуация изменилась в лучшую сторону только в 2001 году с присоединением России к Страстбургской конвенции «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» и последующим принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем», а также внесением изменений в ряд законодательных актов РФ (в первую очередь Уголовный кодекс).

Также необходимо на всей территории России установить ограничения для операций с наличными деньгами как юридических, так и физических лиц. Банки и иные финансовые учреждения обязаны идентифицировать каждого, кто заключает сделки с наличными на сумму, превышающую некую пограничную установленную сумму. Необходимо четкое правовое определение условий проведения операций с финансовыми средствами, обеспечивающих предотвращение легализации доходов от противозаконных действий, без чего невозможно осуществлять государственную контрольную функцию.

Важнейшей мерой для ограничения использования преступных доходов должна стать обязанность юридических и физических лиц документально подтверждать происхождение имеющихся у них средств при наличии сведений об их незаконности.

Кроме того, от каждого совершеннолетнего гражданина необходимо получать сведения о размере его собственности в России и за ее пределами. При этом следует подчеркнуть, что для запуска механизма декларирования доходов и расходов необходимо законодательно определить порядок его осуществления и провести регистрацию гражданами России движимого и недвижимого имущества, включая вклады и ценные бумаги (как на территории России так и за границей), стоимость которого превышает определенную сумму, при этом установить ответственность за уклонение от регистрации (не обязательно уголовную, а систему штрафов, конфискацию и т.п.). Также требует дополнительной проработки вопрос о законодательном закреплении необходимости проведения расследования в случае превышения расходов физического лица над доходами (отмена принципа презумпции невиновности при превышении расходов над доходами).

Список использованных источников

1 .Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации. М.: Акалис, 1996.

Уголовно — процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст. М.: Издательско-книготорговый центр «Маркетинг», 2002.

Уголовный кодекс Российской Федерации: Официальный текст по состоянию на 28 декабря 2004 года. — М.: «Издательство ЭЛИТ» 2005г.

Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая. С алфавитно-предметным указателем. Официальный текст по состоянию на 15 февраля 1998 г. — М.: Издательская группа НОРМА — ИНФРА-М, 1998.

Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем».

Федеральный закон от 07.08.2001 № 121-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем».

Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. Федеральных законов от 26.11.1998 № 182-ФЗ, от 08.07.1999 № 139-ФЗ, от 07.08.2001 № 121-ФЗ).

Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»( в редакции от 23.12.2003г. № 179-ФЗ)

Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» ( в ред. Федеральных законов от 03.02.1996 № 17-ФЗ, от 31.07.1998 № 151-ФЗ, от 05.07.1999 № 126-ФЗ, от 08.07.1999 № 136-ФЗ, от 19.06.2001 № 82-ФЗ, от 07.08.2001 № 121-ФЗ,, от 29.12.2004г.).

Закон Российской Федерации от 28.11.91 № 1948-1 «О гражданстве РФ» (с изменениями и дополнениями от 17.06.93, 06.02.95, ФЗ № 151 от 11.11.2003г., ФЗ № 127 от 02.11.04)).

Конвенция от 08.11.1990 ЕТS № 141 «Об отмывании? выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности».

Конвенция ООН от 20.12.1988 «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ».

2. Литература

Амплеев С.В. Легализация незаконно полученных доходов через банковские структуры, пути ее выявления и организация борьбы с этим видом преступлений // Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект».М., 1997

Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999.

Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика». М-.: ОА «ЦенртЮрИнформ».2005г.

Диканова Т.А. Осипов В.Е. Борьба с таможенными преступлениями и отмыванием «грязных денег»-М.: Закон и право 2000г.

Есипов В.М. Использование в России западного опыта борьбы с «отмыванием» преступных доходов в сфере финансовых отношений // Материалы Научно-практической конференции «Легализация доходов: банковский аспект».М.: 1997.

Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег. Путеводитель по действующему законодательству и юридической практике. М.: Международные отношения, 1996.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор О.Н. Садиков. М: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998.-XXII.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. И доп. под общей редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М. Издательская группа НОРМА — ИНФРА-М, 1999.

Криминалистика / Под ред. А.Г. Филлипова и А.Ф. Волынского. М., 1998.

Криминология. Учебник для вузов / Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора А.И. Долговой. М.: Издательствб НОРМА (Издательская группа НОРМА — ИНФРА-М), 2000.

Никулина В.А. Отмывание «грязных» денег. Уголовно-правовая характеристика и проблемы соучастия. М.: ООО Издательство «Юрлитинформ», 2001

Основы борьбы с организованной преступностью. Монография / Под ред. В.С. Овчинского, В.Е. Эминова, Н.П. Яблокова М.: «ИНФРА-М», 1996.

Организованная преступность: Курс лекций- СПб: Питер, 2002г.

Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей / Под редакцией И.Н. Кожевникова. М.: Издательство «Спарк», 1999.

Сабитов Р.А. «Теория и практика квалификации уголовно-правовых дейний» Учебное пособия-М.: Издательство МГУ, 2003г.

Сабитов Р.А., Пищулин В.Г. Налоговые преступления :уголовно-правовые и криминологические аспекты /Челяб.Гос.ун-т Челябинск 2001 г.

Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Противодействие легализации (отмыванию) денежных средств в финансово-кредитной системе: Опыт, проблемы, перспективы: Учеб.-практ. пособие. М.: Дело, 2001.