Автор: admin

В соответствии с ч.1 ст. 19 Закона Республики Беларусь от 22.07. 2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон) расчеты по валютным операциям, проводимым между юридическими лицами, между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также между индивидуальными предпринимателями, осуществляются в безналичном порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь и (или) нормативными правовыми актами Национального банка Республики Беларусь. Расчеты по валютным операциям с участием физических лиц, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами либо в безналичном порядке, установленном законодательством (ч.2 ст.9 Закона).

В январе 2007 г. Национальным банком Республики Беларусь был принят нормативный правовой акт, устанавливающий случаи использования в расчетах по валютным операциям наличных денег. Так, постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 17.01. 2007 № 1 утверждена Инструкция о порядке проведения валютных операций с использованием наличной иностранной валюты и наличных белорусских рублей (далее — Инструкция № 1), которая вступает в силу с 01.03. 2007.

Инструкция № 1 не только заменяет аналогичные нормы, которые были установлены Правилами использования наличной иностранной валюты юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на территории Республики Беларусь, утвержденными постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 26.12. 2002 № 251 (далее — Правила № 251), но и существенно расширяет область регулирования.

Так, в отличие от Правил № 251 в Инструкции № 1 дополнительно введены нормы, устанавливающие цели приема на счета (снятия со счетов) в банках наличной иностранной валюты для субъектов валютных операций — нерезидентов. До вступления в силу Инструкции № 1 порядок использования наличной иностранной валюты для субъектов валютных операций — нерезидентов был установлен гл.9 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04. 2004 № 72 (далее — Правила № 72).

Кроме того, учитывая, что в соответствии с Законом сделки между резидентами и нерезидентами, а также между нерезидентами с использованием белорусских рублей являются валютными операциями, в Инструкции № 1 предусмотрен блок норм, регулирующих цели использования субъектами валютных операций — нерезидентами наличных белорусских рублей при совершении валютных операций.

Отметим, что Инструкцией № 1 также предусмотрено значительное сокращение количества документов, представляемых резидентами и нерезидентами в банк для внесения на счет в банке и снятия со счета в банке наличной иностранной валюты.

Терминология. В отличие от Правил № 251, использовавших термин «предприятия» (предприятия — юридические лица — резиденты независимо от организационно правовых форм и форм собственности (кроме банков), их обособленные подразделения, индивидуальные предприниматели — резиденты) Инструкция № 1 пользуется ставшим уже привычным в актах валютного законодательства термином «субъекты валютных операций» (субъекты валютных операций — юридические лица — резиденты (кроме банков), их филиалы и представительства, находящиеся на территории Республики Беларусь, юридические лица — нерезиденты (кроме банков — нерезидентов), их филиалы и представительства, находящиеся на территории Республики Беларусь, а также индивидуальные предприниматели (резиденты и нерезиденты)).

Таким образом, все нормы Инструкции № 1, содержащие термин «субъект валютных операций», обязательны для исполнения юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), как резидентами, так и нерезидентами.

Разрешенные источники поступления субъектам валютных операций — резидентам наличной иностранной валюты и цели использования наличной иностранной валюты субъектами валютных операций — резидентами.

Источники поступления наличной иностранной валюты. Для ряда министерств, комитетов и иных государственных органов Инструкцией № 1 установлены отдельные (отличные от других субъектов валютных операций — резидентов) источники поступления наличной иностранной валюты. Так, согласно Инструкции № 1:

Комитет государственной безопасности Республики Беларусь, Министерство внутренних дел Республики Беларусь, Министерство обороны Республики Беларусь, Государственный комитет пограничных войск Республики Беларусь, Государственный таможенный комитет Республики Беларусь вправе принимать наличную иностранную валюту от субъектов валютных операций и физических лиц без ограничений;

судебные, правоохранительные, налоговые, таможенные органы, а также контролирующие органы, имеющие право в соответствии с законодательством изымать, арестовывать, конфисковывать, обращать в доход государства иным способом иностранную валюту, вправе принимать изъятую, арестованную, конфискованную или обращенную в доход государства иным способом в установленном законодательством порядке наличную иностранную валюту;

инспекции Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь, районные, городские, районные в городах отделы областных, Минского городского управлений Фонда социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, таможни Республики Беларусь, Департамент по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь, а также другие органы, уполномоченные в соответствии с законодательством взимать платежи в бюджет, вправе принимать наличную иностранную валюту в оплату налогов, сборов (пошлин) и обязательных платежей в бюджет (республиканский, местный), государственные целевые бюджетные и внебюджетные фонды, в оплату декларирования грузов и получаемую на временной основе в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей, если возможность их взимания (уплаты) в иностранной валюте предусмотрена законодательством.

Для субъектов валютных операций — резидентов Инструкцией № 1 предусматриваются следующие случаи поступления наличной иностранной валюты.

1. Субъекты валютных операций — резиденты вправе принимать наличную иностранную валюту, поступающую по валютным операциям с субъектами валютных операций — нерезидентами:

• по договорам, заключенным с субъектом валютных операций — нерезидентом и предусматривающим экспорт 1 (кроме наличных российских рублей, причитающихся юридическому лицу — резиденту к получению от юридического лица — нерезидента в сумме свыше 60 000 российских рублей по одному договору);

• в качестве оплаты за участие в спортивных соревнованиях, конференциях, семинарах, выставках, фестивалях и других мероприятиях, кроме выручки по договорам, заключенным с субъектом валютных операций — нерезидентом и предусматривающим экспорт;

• при возврате займа (процентов по нему);

• в качестве вкладов в уставный фонд как зарегистрированного юридического лица, так и вновь создаваемого;

• в качестве безвозмездной помощи в соответствии с требованиями законодательства.

2. Субъекты валютных операций — резиденты вправе принимать наличную иностранную валюту, поступающую по валютным операциям с субъектами валютных операций — резидентами:

• в оплату страховых услуг в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты по данным валютным операциям 2;

• в оплату обязательств экспедитора перед международным перевозчиком, исполняемых путем передачи нерезидентом наличной иностранной валюты за пределами Республики Беларусь.3

3. Субъекты валютных операций — резиденты вправе принимать наличную иностранную валюту, поступающую по валютным операциям с физическими лицами, в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты по данным валютным операциям 4:

• при проведении расчетов на основании разрешения Национального банка Республики Беларусь на осуществление субъектом валютных операций — резидентом за иностранную валюту:

розничной торговли в магазинах беспошлинной торговли, открываемых в соответствии с законодательством Республики Беларусь;

розничной торговли и (или) оказания услуг на автомобильных дорогах с нумерацией «М» и на пограничных переходах;

реализации страховых услуг;

реализации туристических услуг;

получения оплаты по договорам перевозки физических лиц и их багажа авиационным, железнодорожным транспортом за пределы и из-за пределов Республики Беларусь;

оказания услуг физическим лицам — нерезидентам по обучению, стажировке и повышению квалификации;

реализации топлива;

• при осуществлении розничной торговли на борту воздушных судов белорусских авиакомпаний, осуществляющих рейсы за пределы и из-за пределов Республики Беларусь;

• при взимании платы за постельные принадлежности, просмотр видеофильмов, пользование мобильной связью, излишнюю ручную кладь, штрафа за безбилетный проезд, взимании тарифа за проезд и доплаты за перевод пассажиров в вагоны высшей категории, за торговое обслуживание в вагонах-ресторанах, осуществление проводниками розничной торговли товарами в поездах Белорусской железной дороги, следующих за пределы и из-за пределов Республики Беларусь;

• при получении субъектом валютных операций — резидентом от физического лица займа; при возврате физическим лицом субъекту валютных операций — резиденту ранее полученного займа и уплате процентов за пользование им;

• при расчетах за оказываемую за пределами Республики Беларусь коллегиями адвокатов юридическую помощь физическим лицам, а также при возмещении расходов, связанных с ее оказанием;

• при дарении, пожертвовании, в случае отмены дарения;

• при продаже физическим лицам — нерезидентам акций юридических лиц — резидентов;

• при внесении физическим лицом вкладов в уставные фонды юридических лиц — резидентов (включая акционерные общества);

• при возврате иностранной валюты в случаях изменения или расторжения договоров, ошибочно и (или) излишне перечисленных (переданных), по сделкам, являющимся недействительными в соответствии с законодательством;

• при приеме субъектом валютных операций — резидентом от физических лиц иностранной валюты для оплаты дипломатическим и иным официальным представительствам иностранных государств консульских и иных сборов по оформлению документов данных физических лиц;

• при внесении физическим лицом — должником причитающихся с него по договору иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте в депозит нотариуса или депозит суда в случаях, установленных законодательством, если использование иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте в отношениях между физическим лицом — должником и кредитором предусмотрено законодательством;

• при совершении операций неторгового характера 5 между субъектами валютных операций — резидентами и физическими лицами — нерезидентами;

• при выдаче субъектом валютных операций — резидентом физическим лицам сдачи 6 в случаях, указанных в п.31.1-31.22 Правил № 72;

• при получении субъектом валютных операций — резидентом наличной иностранной валюты от физических лиц при осуществлении выездной торговли, в том числе на выставках (ярмарках) за пределами Республики Беларусь;

• при возврате наличной иностранной валюты, ранее выданной из кассы (полученной со счета) субъекта валютных операций — резидента либо снятой посредством банковской пластиковой карточки (путем погашения электронных денег) в соответствии с законодательством, но неиспользованной.

4. Субъекты валютных операций — резиденты вправе принимать наличную иностранную валюту в иных случаях, при наличии разрешения Национального банка Республики Беларусь 7 либо в случаях, установленных актами валютного законодательства.

Цели использования. Инструкцией № 1 (по аналогии со случаями приема наличной иностранной валюты) для ряда министерств, комитетов и иных государственных органов установлены отдельные (отличные от других субъектов валютных операций — резидентов) цели использования наличной иностранной валюты. Так, согласно Инструкции № 1:

Комитет государственной безопасности Республики Беларусь, Министерство внутренних дел Республики Беларусь, Министерство обороны Республики Беларусь, Государственный комитет пограничных войск Республики Беларусь, Государственный таможенный комитет Республики Беларусь вправе использовать наличную иностранную валюту для собственных нужд в установленном законодательством порядке;

судебные, правоохранительные, налоговые, таможенные органы, а также контролирующие органы, имеющие право в соответствии с законодательством изымать, арестовывать, конфисковывать, обращать в доход государства иным способом иностранную валюту, вправе использовать наличную иностранную валюту для возврата ранее изъятой, арестованной, конфискованной или обращенной в доход государства иным способом в установленном законодательством порядке иностранной валюты;

инспекции Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь, районные, городские, районные в городах отделы областных, Минского городского управлений Фонда социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, таможни Республики Беларусь, Департамент по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь, а также другие органы, уполномоченные в соответствии с законодательством взимать платежи в бюджет, вправе использовать наличную иностранную валюту для возврата ранее принятой в уплату налогов, сборов (пошлин) и обязательных платежей в бюджет (республиканский, местный), государственные целевые бюджетные и внебюджетные фонды, в оплату декларирования грузов, а также принятой на временной основе в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей иностранной валюты, если возможность их взимания (уплаты) в иностранной валюте предусмотрена законодательством;

контролирующие органы, имеющие право в соответствии с валютным законодательством использовать иностранную валюту при осуществлении контрольных закупок товарно-материальных ценностей и контрольных оформлений заказов на выполнение работ, оказание услуг, вправе использовать наличную иностранную валюту при осуществлении контрольных закупок и контрольных оформлений заказов.

1. Субъекты валютных операций — резиденты вправе использовать наличную иностранную валюту на следующие цели:

• для оплаты расходов, связанных с поездками за пределы Республики Беларусь, а именно:

• расходов, связанных со служебными командировками работников, в том числе на обучение, а также стажировку, семинар, конференцию и иные мероприятия, связанные с повышением квалификации работников, а также расходов, связанных с направлением за границу иных лиц в случаях, установленных законодательством;

• расходов, связанных с разъездами индивидуальных предпринимателей за границу Республики Беларусь;

• выдачи водителям автобусов и грузовых автомобилей, работающих на регулярных международных пассажирских и грузовых линиях, работа которых протекает в пути, для оплаты за пределами Республики Беларусь дорожных, экологических, таможенных пошлин и сборов, налогов, вынужденного мелкого ремонта, приобретения горюче-смазочных материалов, стоянки;

• выдачи сопровождающим подвижного состава для оплаты за пределами Республики Беларусь дорожных, экологических, таможенных пошлин и сборов, налогов, вынужденного мелкого ремонта в пути следования, приобретения горюче-смазочных материалов, проведения санитарной обработки вагонов, приобретения скоропортящихся продуктов питания в пути следования, а также для оплаты расходов по открытию проездных виз обслуживающему и сопровождающему персоналу;

• для оплаты в Республике Беларусь декларирования грузов, страховых услуг (включая страхование водителя, груза, транспортного средства и т.д.), услуг (работ), оказываемых (выполняемых) на пограничных (таможенных) переходах, налогов, таможенных пошлин и сборов, дорожных и иных сборов, обеспечения уплаты таможенных платежей таможенным органам, если законодательством их оплата предусмотрена в иностранной валюте и проведение данных расчетов связано с транспортировкой (экспедированием) грузов за пределы или из-за пределов Республики Беларусь, транзитными перевозками (экспедированием) грузов через территорию Республики Беларусь;

• индивидуальные предприниматели — для расчетов за пределами Республики Беларусь по сделкам, предусматривающим импорт8. Субъекты валютных операций — резиденты вправе использовать наличную иностранную валюту для проведения валютных операций с физическими лицами в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты по данным валютным операциям:

• при предоставлении субъектом валютных операций — резидентом займа физическому лицу; при возврате субъектом валютных операций — резидентом физическому лицу ранее полученного займа и уплате процентов за пользование им;

• при выплате денежных сумм в иностранной валюте, причитающихся физическим лицам и поступающих на счета коллегий адвокатов в рамках оказываемой за пределами Республики Беларусь юридической помощи физическим лицам;

• при дарении, пожертвовании, в случае отмены дарения;

• при возврате иностранной валюты в случаях изменения или расторжения договоров, ошибочно и (или) излишне перечисленных (переданных), по сделкам, являющимся недействительными в соответствии с законодательством;

• при выплате с депозита нотариуса или депозита суда иностранной валюты физическому лицу, в адрес которого ранее поступили вышеназванные средства;

• при передаче оставшегося после удовлетворения требований кредиторов имущества ликвидируемого юридического лица учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законодательством или учредительными документами юридического лица;

• при выплате физическим лицам причитающихся им и иным лицам денежных средств, поступивших от нерезидентов по операциям неторгового характера;

• при выплате субъектами валютных операций — резидентами физическим лицам денежных средств для оплаты расходов, произведенных ими в иностранной валюте, если возможность выплаты в иностранной валюте предусмотрена законодательством Республики Беларусь;

• при совершении операций неторгового характера между субъектами валютных операций — резидентами и физическими лицами — нерезидентами;

• для оплаты дипломатическим и иным официальным представительствам иностранных государств консульских и иных сборов по оформлению документов физических лиц;

• для расчетов с субъектом валютных операций, имеющим право на принятие наличной иностранной валюты от субъектов валютных операций — резидентов на территории Республики Беларусь в соответствии с валютным законодательством либо разрешением Национального банка Республики Беларусь.

3. Субъекты валютных операций — резиденты вправе использовать наличную иностранную валюту в иных случаях, при наличии разрешения Национального банка Республики Беларусь либо в случаях, установленных актами валютного законодательства.

Разрешенные источники поступления субъектам валютных операций — нерезидентам наличной иностранной валюты и цели использования наличной иностранной валюты субъектами валютных операций — нерезидентами.

Источники поступления. Дипломатические и другие официальные представительства, консульские учреждения иностранных государств, а также представительства международных организаций принимают наличную иностранную валюту без ограничений.

Для иных представительств субъектов валютных операций — нерезидентов, зарегистрированных на территории Республики Беларусь, Инструкцией о порядке проведения валютных операций с использованием наличной иностранной валюты и наличных белорусских рублей, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 17.01. 2007 № 1 (далее — Инструкция № 1), предусматриваются следующие случаи поступления наличной иностранной валюты.

1. Представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе принимать наличную иностранную валюту, поступающую по валютным операциям с физическими лицами, в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты по данным валютным операциям.

Так, представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе принимать наличную иностранную валюту по валютным операциям с физическими лицами:

— при проведении расчетов на основании разрешения Национального банка Республики Беларусь на осуществление субъектом валютных операций — нерезидентом за иностранную валюту:

розничной торговли в магазинах беспошлинной торговли, открываемых в соответствии с законодательством Республики Беларусь;

розничной торговли и (или) оказания услуг на автомобильных дорогах с нумерацией «М» и на пограничных переходах (с указанием конкретного перечня реализуемых товаров и (или) оказываемых услуг);

реализации страховых услуг;

реализации туристических услуг;

получения оплаты по договорам перевозки физических лиц и их багажа авиационным, железнодорожным транспортом за пределы и из-за пределов Республики Беларусь;

оказания услуг физическим лицам — нерезидентам по обучению, стажировке и повышению квалификации;

реализации топлива;

— при получении субъектом валютных операций — нерезидентом от физического лица займа; при возврате физическим лицом субъекту валютных операций — нерезиденту ранее полученного займа и уплате процентов за пользование им;

— при проведении всех валютных операций с физическим лицом — нерезидентом;

— при дарении, пожертвовании, в случае отмены дарения;

— при возврате иностранной валюты в случаях изменения или расторжения договоров, ошибочно и (или) излишне перечисленных (переданных), по сделкам, являющимся недействительными в соответствии с законодательством;

— при приеме субъектом валютных операций — нерезидентом от физических лиц иностранной валюты для оплаты дипломатическим и иным официальным представительствам иностранных государств консульских и иных сборов по оформлению документов данных физических лиц;

— при совершении операций неторгового характера между субъектами валютных операций — нерезидентами и физическими лицами — резидентами;

— при выдаче субъектом валютных операций — нерезидентом физическим лицам сдачи в случаях, указанных в п.31.1-31.22 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04. 2004 № 72 (далее — Правила № 72).

2. Представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе принимать наличную иностранную валюту, поступающую по валютным операциям с субъектами валютных операций — нерезидентами, в сумме не более 50 000 долларов США в эквиваленте 1 в течение календарного года.

3. Представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе принимать наличную иностранную валюту в иных случаях при наличии разрешения Национального банка Республики Беларусь либо в случаях, установленных актами валютного законодательства.

Цели использования. Дипломатические и иные официальные представительства, консульские учреждения иностранных государств, а также представительства международных организаций вправе использовать наличную иностранную валюту для собственных нужд в установленном законодательством порядке.

Для иных представительств субъектов валютных операций — нерезидентов, зарегистрированных на территории Республики Беларусь, Инструкцией № 1 предусматриваются следующие цели использования наличной иностранной валюты.

1. Представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе использовать наличную иностранную валюту для проведения валютных операций с физическими лицами в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты по данным валютным операциям.

Так, представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе принимать наличную иностранную валюту по валютным операциям с физическими лицами:

— при выплате заработной платы работникам;

— при оплате расходов, связанных со служебными командировками работников за пределы Республики Беларусь;

— при предоставлении субъектом валютных операций — нерезидентом займа физическому лицу; при возврате субъектом валютных операций — нерезидентом физическому лицу ранее полученного займа и уплате процентов за пользование им;

— при проведении всех валютных операций с физическим лицом — нерезидентом;

— при дарении, пожертвовании, в случае отмены дарения;

— при возврате иностранной валюты в иностранной валюте в случаях изменения или расторжения договоров, ошибочно и (или) излишне перечисленных (переданных), по сделкам, являющимся недействительными в соответствии с законодательством;

— при выплате физическим лицам причитающихся им и иным лицам денежных средств, поступивших от нерезидентов по операциям неторгового характера;

— при выплате субъектами валютных операций — нерезидентами физическим лицам денежных средств для оплаты расходов, произведенных ими в иностранной валюте, если возможность выплаты в иностранной валюте предусмотрена законодательством Республики Беларусь;

— при совершении операций неторгового характера между субъектами валютных операций — нерезидентами и физическими лицами — резидентами.

2. Представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе использовать наличную иностранную валюту для проведения валютных операций в сумме не более 50 000 долларов США в эквиваленте в течение календарного года с субъектами валютных операций, имеющими право на принятие наличной иностранной валюты от субъектов валютных операций — нерезидентов на территории Республики Беларусь в соответствии с валютным законодательством либо разрешением Национального банка.

3. Представительства субъектов валютных операций — нерезидентов вправе использовать наличную иностранную валюту в иных случаях при наличии разрешения Национального банка Республики Беларусь либо в случаях, установленных актами валютного законодательства.

Разрешенные источники поступления субъектам валютных операций — нерезидентам белорусских рублей и цели использования белорусских рублей субъектами валютных операций — нерезидентами.

В соответствии с абз.1 п.1 ст.141 Гражданского кодекса Республики Беларусь белорусский рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Республики Беларусь.

Субъект валютных операций — нерезидент вправе открыть в банке Республики Беларусь в белорусских рублях текущий (расчетный) счет типа «Т». Данный счет субъект валютных операций — нерезидент открывает на имя своего представительства (филиала). Операции по текущим (расчетным) счетам субъекты валютных операций — нерезиденты проводят, как правило, в безналичном порядке. Внесение (снятие) наличных белорусских рублей на (с) текущий(-его) счет(-а) субъекта валютных операций — нерезидента осуществляется в случаях и порядке, установленных для субъекта валютных операций — резидента.

Источники поступления. Инструкцией № 1 предусмотрены следующие источники поступления наличных белорусских рублей представительствам (филиалам) юридических лиц — нерезидентов.

1. Представительства (филиалы) юридических лиц — нерезидентов вправе принимать наличные белорусские рубли по валютным операциям с субъектами валютных операций в пределах сумм и в случаях, определенных Порядком расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 29.06. 2000 № 359 (далее — Порядок), а также иными актами валютного законодательства.

2. Представительства (филиалы) юридических лиц — нерезидентов вправе принимать наличные белорусские рубли по валютным операциям с физическими лицами в случаях, когда законодательством разрешено использование белорусских рублей по таким валютным операциям.

Следует отметить, что согласно п.28.1 Правил № 72 использование белорусских рублей на территории Республики Беларусь между субъектом валютных операций — нерезидентом и физическим лицом разрешается при проведении всех валютных операций.

Цели использования. Инструкцией № 1 предусмотрены следующие цели использования наличных белорусских рублей представительствами (филиалами) юридических лиц — нерезидентов.

1. Представительства (филиалы) юридических лиц — нерезидентов вправе использовать наличные белорусские рубли для проведения валютных операций с субъектами валютных операций в пределах сумм и в случаях, определенных Порядком, а также иными актами валютного законодательства.

2. Представительства (филиалы) юридических лиц — нерезидентов вправе принимать наличные белорусские рубли по валютным операциям с физическими лицами в случаях, когда законодательством разрешено использование белорусских рублей по таким валютным операциям.

Порядок принятия в кассу субъекта валютных операций и внесения на счет в банке наличной иностранной валюты.

Следует обратить внимание на некоторые изменения в процедуре внесения наличной иностранной валюты.

Напомним, что согласно п.7 ранее действовавших Правил использования наличной иностранной валюты юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на территории Республики Беларусь, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 26.12. 2002 № 251 (далее — Правила № 251), в зависимости от источника поступления наличной иностранной валюты наличная иностранная валюта:

1) в обязательном порядке вносилась в кассу предприятия (источники поступления указаны в п.5.12-5.14, 5.15 2 Правил № 251);

2) могла вноситься в кассу предприятия, кассу уполномоченного банка, в котором открыт текущий (расчетный) счет, субсчет предприятия, или в кассу иного уполномоченного банка (источники поступления указаны в п.5.1-5.11 Правил № 251).

В настоящее время согласно ч.1 п.4 Инструкции № 1 наличная иностранная валюта независимо от источника поступления может приниматься в кассу субъекта валютных операций, вноситься в кассу банка, в котором открыт счет субъекта валютных операций, или в кассу иного банка.

Следующая норма, на которую следует обратить внимание, — ч.2 п.4 Инструкции № 1: наличная иностранная валюта, принятая в кассу субъекта валютных операций, подлежит обязательной сдаче в кассу банка, за исключением наличной иностранной валюты:

не принимаемой банком для зачисления на счет в случае, определенном в п.5 Инструкции № 1;

полученной субъектом валютных операций от физических лиц по договору поручения для оплаты дипломатическим и иным официальным представительствам иностранных государств консульских и иных сборов по оформлению документов данных физических лиц, при условии использования данной наличной иностранной валюты на цели, на которые она принята (подтверждением использования указанной наличной иностранной валюты на соответствующую цель может служить отчет поверенного);

полученной в иных случаях, при наличии разрешения Национального банка либо в случаях, установленных законодательством.

Напомним, что Правила № 251 не содержали исключений из аналогичной нормы.

Теперь о каждом исключении более подробно.

Согласно п.5 Инструкции № 1 банки самостоятельно определяют целесообразность и, при необходимости, порядок совершения операций по внесению (снятию) наличной иностранной валюты в виде монет.

Таким образом, в случае принятия банком определенного решения у субъекта валютных операций появляется право не сдавать наличную иностранную валюту в виде монет на свой счет в банке, а использовать ее, например, для выдачи работникам на командировочные расходы за пределы Республики Беларусь в соответствии с п.17 Правил ведения кассовых операций в наличной иностранной валюте на территории Республики Беларусь, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.06. 2004 № 98.

Введение в Инструкцию № 1 второго исключения связано с рядом факторов.

Так, зачастую дипломатические и иные официальные представительства иностранных государств требуют осуществлять оплату консульских и иных сборов по оформлению документов физических лиц только в наличной иностранной валюте.

Туристическая организация согласно нормам Правил № 251 принимала наличную иностранную валюту от физического лица для оплаты от его имени консульских сборов, вносила на свой счет (уплачивая банку комиссионное вознаграждение за взнос наличных), затем с учетом письма Национального банка Республики Беларусь от 05.07. 2004 № 31-14/1585 «Разрешение на снятие наличной иностранной валюты» имела право снять данную наличную иностранную валюту (снова уплачивая комиссионное вознаграждение за снятие наличных) для уплаты дипломатическому представительству иностранного государства.

Сложная схема расчетов делала такую услугу несколько дороже.

После вступления в силу Инструкции № 1 схема расчетов по данной услуге выглядит следующим образом:

1) туристическая организация заключает с физическим лицом, например, договор поручения, предусматривающий уплату туристической организацией консульских или других сборов дипломатическому либо иному официальному представительству иностранного государства;

2) туристическая организация принимает наличную иностранную валюту в свою кассу и, пользуясь правом, предоставленным абз.3 ч.2 п.4 Инструкции № 1, не вносит данную наличную валюту на свой счет в банке;

3) туристическая организация исполняет договор поручения путем оплаты дипломатическому либо другому официальному представительству иностранного государства консульских или иных сборов наличной иностранной валютой.

В отношении самой процедуры внесения на счет в банке наличной иностранной валюты необходимо отметить следующее.

Согласно нормам Инструкции № 1 при внесении наличной иностранной валюты в кассу банка для ее зачисления (перечисления) на счет субъекта валютных операций, открытый в банке, вносителем представляются заполненное заявление на взнос наличной иностранной валюты (далее — заявление на взнос) в соответствии с приложением 1 к Инструкции № 1 и документы (или их копии), служащие основанием для приема, в случаях, предусмотренных Инструкцией № 1.

Примерная форма заявления на взнос ранее была утверждена постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 27.01. 2003 № 11 «Об утверждении примерных форм заявления на взнос наличной иностранной валюты и заявления на выдачу наличной иностранной валюты» (далее — постановление № 11). Согласно нормам постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 17.01. 2007 № 3 постановление № 11 признается утратившим силу с 1 мая 2007 г.

В отличие от постановления № 11 в Инструкции № 1 содержится порядок заполнения отдельных граф заявления на взнос.

Графа «Назначение взноса» заявления на взнос. В данной графе указывается номер определенного подпункта (пункта) Инструкции № 1, в соответствии с которым вносится наличная иностранная валюта. При внесении физическими лицами наличной иностранной валюты по валютным операциям с субъектами валютных операций в графе «Назначение взноса» заявления на взнос также указываются реквизиты документа(-ов) (дата, номер, название), являющегося(-ихся) основанием для осуществления данной валютной операции. При каждом последующем внесении наличной иностранной валюты в случае, предусмотренном в ч.2 п.4 Инструкции № 1, в графе «Приложение» заявления на взнос наряду с реквизитами документа, служащего основанием для приема, указываются также дата и номер заявления на взнос, приложением к которому служит копия названного документа, либо делается отметка «документ хранится в экспортном досье клиента».

Графа «Приложение» заявления на взнос. В данной графе указываются реквизиты представленного документа(-ов) (дата, номер, название), служащего(-их) основанием для приема. При внесении наличной иностранной валюты, полученной на основании разрешения Национального банка Республики Беларусь либо в случаях, установленных актами валютного законодательства, в графе «Приложение» заявления на взнос указываются дата и номер разрешения Национального банка либо номер пункта (подпункта, статьи), вид, дата принятия (издания), регистрационный номер, название акта валютного законодательства. При внесении наличной иностранной валюты, ранее выданной из кассы (полученной со счета) субъекта валютных операций — резидента, а также снятой посредством банковской пластиковой карточки (путем погашения электронных денег) согласно законодательству, но неиспользованной, в графе «Приложение» заявления на взнос указываются соответственно номер и дата заявления на снятие наличной иностранной валюты, на основании которого эта наличная иностранная валюта была снята, реквизиты карт-чека (дата и время совершения операции), реквизиты документов, подтверждающих погашение электронных денег.

Документы, служащие основанием для внесения на счет в банке наличной иностранной валюты.

Остановимся только на отличиях норм Инструкции № 1 от норм ранее действовавших Правил № 251. Значительно упрощен порядок документального подтверждения внесения на счет в банке наличной иностранной валюты, полученной от осуществления выездной торговли, в том числе на выставках (ярмарках), за пределами Республики Беларусь. Так, при внесении данной наличной иностранной валюты на счет согласно Правилам № 251 в банк необходимо было представить:

1) приказ о направлении работников в служебную командировку за пределы Республики Беларусь для осуществления выездной торговли;

2) копии товарно-транспортных накладных, подтверждающих отпуск товаров для выездной торговли;

3) копии отрывных талонов 3 либо их реестр (с указанием учетной серии, номера, даты реализации и суммы по каждому талону).

В соответствии с Инструкцией № 1 при внесении наличной иностранной валюты, полученной от осуществления выездной торговли, в банк должен быть представлен только документ, содержащий общую сумму выручки, а также сведения о проведении выездной торговли (дата и номер приказа о командировании работников, реквизиты товарно-транспортных накладных, подтверждающих отпуск товаров для выездной торговли), подписанный лицом, уполномоченным распоряжаться счетом субъекта валютных операций — резидента.

Упрощение коснулось также и порядка документального подтверждения международными перевозчиками внесения на счет в банке наличной иностранной валюты, полученной представителями международных перевозчиков (экспедиторов) от нерезидентов за границей Республики Беларусь и неиспользованной для оплаты расходов по перевозке (экспедиции) грузов по договорам, в счет оплаты которых эти средства получены. Так, при внесении данной наличной иностранной валюты на счет согласно Правилам № 251 в банк необходимо было представить:

1) копию договора;

2) копию отчета об использовании средств лица, получавшего наличную иностранную валюту.

В соответствии с Инструкцией № 1 в зависимости от заключенных договоров данная наличная иностранная валюта вносится либо по п.18.1 либо п. 19.2 Инструкции № 1, но и в том, и другом случае документом, служащим основанием для приема, является копия документа, подтверждающего заключение определенной сделки.

Кроме того, Инструкцией № 1 предусмотрена норма, в силу которой при неоднократном внесении наличной иностранной валюты в кассу банка для ее зачисления на счет субъекта валютных операций — резидента по одному и тому же документу, служащему основанием для приема, по согласованию между субъектом валютных операций — резидентом и банком документ, служащий основанием для приема, может представляться в банк только при первом внесении наличной иностранной валюты, а в последующих случаях данный документ (его копия) может не представляться.

Порядок снятия субъектами валютных операций со счета в банке наличной иностранной валюты.

В отношении самой процедуры снятия со счета в банке наличной иностранной валюты необходимо отметить, что согласно нормам Инструкции № 1 выдача банком субъекту валютных операций наличной иностранной валюты может осуществляться со следующих счетов:

текущего (расчетного) счета субъекта валютных операций;

субсчета субъекта валютных операций, если это предусмотрено режимом функционирования субсчета;

специального счета для хранения купленной на внутреннем валютном рынке иностранной валюты субъекта валютных операций, если законодательством предусмотрена возможность покупки иностранной валюты на цель снятия;

депозитных счетов в случаях, указанных в п.24 и 25 Инструкции № 1;

иных счетов при наличии разрешения Национального банка Республики Беларусь либо в случаях, установленных законодательством.

Для снятия наличной иностранной валюты со счета субъекта валютных операций получателем средств представляются в банк заполненное заявление на снятие наличной иностранной валюты (далее — заявление на снятие) согласно приложению 2 к Инструкции № 1 и документы, служащие основанием для снятия, в случаях, предусмотренных Инструкцией № 1.

Графа «Назначение операции» заявления на снятие. В данной графе указывается пункт (подпункт) Инструкции № 1, в соответствии с которым снимается наличная иностранная валюта. При снятии наличной иностранной валюты для оплаты командировочных расходов в графе «Назначение операции» дополнительно указываются название документа, служащего основанием для направления в командировку, его номер и дата. По требованию банка субъект валютных операций обязан внести в графу «Назначение операции» заявления на снятие иную информацию, необходимую банку для исполнения функций агента валютного контроля.

Графа «Приложение» заявления на снятие. В данной графе указываются реквизиты документа(-ов) (дата, номер, название), служащего(-их) основанием для снятия.

Документы, служащие основанием для снятия со счета в банке наличной иностранной валюты.

Остановимся только на отличиях норм Инструкции № 1 от норм ранее действовавших Правил № 251. Следует отметить, что отличия еще более радикальные по сравнению с нормами, касающимися внесения наличной иностранной валюты на счета в банках.

Согласно п.17 Правил № 251 для получения наличной иностранной валюты со своего счета предприятие обязано было представить в уполномоченный банк:

для оплаты предстоящих расходов — расчет потребности в наличной иностранной валюте с указанием целей ее использования, заверенный подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом предприятия;

для возмещения понесенных затрат — копию авансового отчета или других документов, подтверждающих расходование средств;

для оплаты расходов, связанных со служебными командировками либо с обучением работников предприятия за пределами Республики Беларусь, — копию приказа о командировании.

В отличие от ранее действовавших Правил № 251 для снятия наличной иностранной валюты согласно Инструкции № 1 не нужно представлять ни расчеты потребности, ни копии авансовых отчетов, ни даже копии приказов о командировании (обучении).

Для снятия наличной иностранной валюты для оплаты как предстоящих расходов, связанных со служебными командировками, так и для возмещения понесенных затрат в банк представляется только заявление на снятие, в графе «Назначение операции» которого указываются название документа, служащего основанием для направления в командировку4, его номер и дата.

Порядок внесения на счет и снятия со счета в банке субъектами валютных операций — нерезидентами наличных белорусских рублей.

Внесение наличных белорусских рублей на текущий (расчетный) счет представительства (филиала) юридического лица — нерезидента осуществляется в порядке, установленном нормативными правовыми актами Национального банка Республики Беларусь для юридических лиц — резидентов.

Снятие наличных белорусских рублей с текущего (расчетного) счета представительства (филиала) юридического лица — нерезидента осуществляется в порядке, установленном нормативными правовыми актами Национального банка Республики Беларусь для юридических лиц — резидентов.

Перечень документов, представляемых в банк для обоснования внесения белорусских рублей на счет субъекта валютных операций, поступивших по валютной операции, а также снятия со счета субъекта валютных операций белорусских рублей для проведения валютной операции, определяется банком самостоятельно с учетом норм п.3 Правил № 72.

Согласно п.3 Правил № 72 валютные операции проводятся нерезидентами в рамках требований законодательства Республики Беларусь на основании заключенных ими договоров либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь или законодательством иностранных государств.

Банкам на заметку.

Функции банков как агентов валютного контроля

В соответствии с Инструкцией по выполнению банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 27.06. 2006 № 89 (далее — Инструкция 89), на банки возложены функции агентов валютного контроля. При выполнении данных функций банки согласно п.6.2 Инструкции № 89 помимо прочего осуществляют контроль за:

правомерностью внесения (снятия) наличной иностранной валюты на счета (со счетов) субъектов валютных операций — нерезидентов Республики Беларусь;

правомерностью внесения (снятия) наличной иностранной валюты на счета (со счетов) субъектов валютных операций — резидентов Республики Беларусь.

Согласно п. 20.4 Инструкции № 89 банк отказывает клиенту в проведении валютной операции в случае внесения клиентом наличной иностранной валюты на счет в банке, если использование наличной иностранной валюты не предусмотрено валютным законодательством.

В силу п.6 Инструкции № 1 банк принимает в кассу наличную иностранную валюту для зачисления (перечисления) на счет субъекта валютных операций, открытый в банке, при условии соответствия источников поступления наличной иностранной валюты источникам, перечисленным в гл.2 Инструкции № 1, а также представления документов, служащих основанием для приема в кассу банка наличной иностранной валюты, предусмотренных Инструкцией № 1.

Кроме того, согласно п.9 Инструкции № 1 банк при снятии субъектом валютных операций наличной иностранной валюты осуществляет контроль за соответствием заявленных целей использования наличной иностранной валюты целям, перечисленным в Инструкции № 1, а также контроль за представлением документов, служащих основанием для снятия наличной иностранной валюты. Банк обязан отказать субъекту валютных операций в снятии им наличной иностранной валюты, если заявленная цель снятия наличной иностранной валюты не соответствует ни одной из целей, предусмотренных для субъекта валютных операций Инструкцией № 1. Банки не несут ответственности за нецелевое использование субъектами валютных операций наличной иностранной валюты после ее снятия, а также за несоответствие сумм, указанных в документах, представленных субъектом валютных операций для снятия наличной иностранной валюты, суммам, подлежащим использованию.

Порядок хранения документов, представленных клиентами.

Согласно п. 19 Правил № 251 документы (их копии), которые представлялись в банк, помещались в документы дня банка. В соответствии п.12 Инструкции № 1 заявления на взнос, заявления на снятие, а также копии представленных в банк документов, установленных Инструкцией № 1, помещаются в кассовые документы дня банка, за исключением:

копий актов валютного законодательства, законодательных актов;

копий учредительных документов юридического лица, которые хранятся в деле по оформлению счета;

копий внешнеторговых договоров, которые хранятся в экспортном досье клиента.

Следует отметить, что данная норма дает право (а не указывает на обязанность) банкам помещать копии учредительных документов и внешнеторговых договоров не в кассовые документы дня.

В целях обеспечения возможности для субъектов валютных операций и банков адаптироваться к новому порядку проведения валютных операций с использованием наличных денег Национальным банком принято решение, что Инструкция № 1 вступит в силу с 1 мая 2007 г.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Конституция Республики Беларусь. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996г. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 05.01. 1999, № 1, рег. № 1/0 от 04.01. 1999).

Банковский кодекс Республики Беларусь от 25 октября 2000г. № 441-З. Принят Палатой представителей 3 октября 2000 года Одобрен Советом Республики 12 октября 2000 года (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 17.11. 2000, № 106, рег. № 2/219 от 31.10. 2000).

Налоговый кодекс Республики Беларусь от 19 декабря 2002 г. » 166-З. Принят Палатой представителей 15 ноября 2002 года. Одобрен Советом Республики 2 декабря 2002 года. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 13.01. 2003, № 4, рег. № 2/920 от 02.01. 2003).

Закон Республики Беларусь от 22 июля 2003 года №226-3 «О валютном регулировании и валютном контроле». Принят Палатой представителей 25 июня 2003 года. Одобрен Советом Республики 30 июня 2003 года. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 04.08. 2003, № 85, рег. № 2/978 от 25.07. 2003).

Горбунова О.Н., Грачева Е.Ю. Система финансового права // Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Е.Ю. Грачевой, Г.П. Толстопятенко. — М. — 2006.

Л.А. Ханкевич «Финансовое право Республики Беларусь». Учебное пособие / Мн., Издательство «Амалфея» 2002г.

Финансовое право. Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой Издательство «Юристъ», М., 2003.

Финансовое право. Серия «Учебники, учебные пособия» / Под ред. проф. В.М. Мандрина, Ростов-на-Дону, Издательство «Феникс», 2002.

ПЛАН ДИПЛОМА.

Введение.

Общие положения рассмотрения трудовых споров:

Порядок принятия исковых заявлений и подсудность трудовых споров;

Порядок рассмотрения трудовых споров о заключении, изменении и расторжении трудовых договоров;

Порядок рассмотрения трудовых споров о расторжении трудового договора в связи с нарушением трудовой дисциплины.

3. Анализ судебной практики по делам о восстановлении на работе.

3.1. Рассмотрение судами дел по искам о восстановлении на работе.

3.2. Увольнение представителей профсоюзных организаций, руководящих работников.

. Увольнение работников в связи с сокращением штатов или ликвидации, реорганизации предприятия.

4. Заключение.

Введение.

Трудовые споры в СССР, РСФСР, РФ, эволюция их подведомственности судебным органам — пример тому, как понемногу становится реальной действительностью судебная защита трудовых прав. ,

Несмотря на то, что Конституция РСФСР, как и действующая Конституция РФ, предусматривала равенство всех перед законом и судом, гарантировала возможность судебной защиты прав и свобод каждого гражданина, в области трудовых прав граждан отчетливо просматривалась линия государства на расширение несудебных процедур рассмотрения и разрешения трудовых споров, создание препятствий для обращения работника в суд за защитой своих трудовых прав.

Развитие российского трудового законодательства свидетельствует о восприятии прогрессивных идей социальной защищенности человека труда. Социальная политика государства, его вмешательство в регулирование трудовых отношений в острых критических ситуациях особенно необходимы во времена реформирования общества. Настоящий период общественного развития России характеризуется обострением различных противоречий, в том числе между интересами работодателя и работника. Первый заинтересован в улучшении качественных и количественных показателей труда работника, повышении производительности труда, росте прибыли. Работник — в повышении заработной платы и улучшении условий труда. Это нормальное противоречие сторон трудового правоотношения.

Важной формой цивилизованного разрешения этих противоречий является внедрение договорного (индивидуального и коллективного) метода в регулирование отдельных (элементарных) трудовых правоотношений при сохранении государственного регулирования основных социальных гарантий работника (установление минимальной заработной платы, минимального отпуска, оснований для увольнения, процедуры рассмотрения и разрешения трудовых споров). В настоящее время договорный метод воплощается в заключении коллективных договоров работников организации, филиала, представительства с работодателем; коллективных соглашений, в число участников которых наряду с работниками и работодателями на уровнях Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, территории, отрасли, профессии входят органы исполнительной власти и местного самоуправления. Указанные договоры и соглашения регулируют социально-трудовые отношения работников и работодателей.

Специальной статьи, посвященной способам защиты субъективных трудовых прав, подобной ст.12 ГК, КЗоТ не содержит. Безусловно, способы защиты субъективных трудовых прав сторон трудовых правоотношений специфичны, и не реально было бы механически переносить предусмотренные ст.12 ГК способы защиты гражданских прав в трудовое законодательство. Однако анализ норм трудового права в сравнении с гражданско-правовыми ставит много вопросов. Почему, например, трудовому праву неизвестно понятие недействительности трудового договора, в связи с чем расторгается как законно заключенный трудовой договор с работником, ставшим впоследствии прогульщиком, так и договор, который не мог быть заключен в силу прямого запрета, установленного законом для обеих сторон. В гражданском праве недействительные сделки признаются таковыми по суду (оспоримые) либо независимо от признания судом (ничтожные) — и в том, и в другом случаях — с момента их совершения. Другими словами, закон отрицает за такими сделками значение юридического факта. Они не влекут юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с их недействительностью.

Суды рассматривают большое количество трудовых споров. Правильное рассмотрение судами этих дел способствует укреплению законности в трудовых отношениях, защите прав и охраняемых законом интересов граждан, предприятий, учреждений и организаций, воспитанию трудовой дисциплины, уважительного отношения к труду. При разрешении конкретных дел о восстановлении на работе нельзя не учитывать, что незаконное расторжение трудового договора (контракта) нередко создает трудности в трудоустройстве в соответствии с профессиональной квалификацией, снижение жизненного уровня в связи с потерей заработка порою на длительное время.

В судах возникают спорные вопросы в применении правовых норм, регулирующих правоотношения, связанные с расторжением трудовых договоров (контрактов). Многие разъяснения по ним даны в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров».

Вместе с тем, как указано в ст. 218 КЗоТ, законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации установлены особенности рассмотрения трудовых споров отдельных категорий — руководящих работников, избираемых, утверждаемых или назначаемых на должности высшими органами государственной власти и управления Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации (например, на должности министров, их заместителей и т.п.). Их споры по вопросам увольнения, перевода на другую работу, оплаты за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы и наложения дисциплинарных взысканий рассматриваются лишь соответствующими органами государственной власти и управления. Об особенностях рассмотрения трудовых споров по указанным вопросам сказано в ст. 218 КЗоТ и в отношении судей, прокуроров, их заместителей и помощников.

В соответствии со ст.37 Конституции Российской Федерации труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Конституционное право на труд может быть ограничено только федеральным законом и только в случаях, перечисленных в ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации.

Увольнение работника является ограничением его права на труд, в связи с чем оно может быть произведено только на основании закона, принятого высшим представительным органом государственной власти Российской Федерации. Исчерпывающий перечень оснований для увольнения дан в Кодексе Законов о Труде РФ от 9 декабря 1971г.

2. Общие положения рассмотрения трудовых споров.

2.1. Порядок принятия исковых заявлений и подсудность трудовых споров:

Существуют основополагающие правила, установленные в различных нормативно-правовых актах, начиная с Конституции Российской Федерации, Гражданским кодексом, Гражданским процессуальным кодексом, Кодексом Законов о Труде, обобщенными постановлениями Пленума Верховного Суда РФ, в частности постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 № 16 “ О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров”.

1. Принимая исковое заявление, судья должен руководствоваться п. 1 ст. 25 ГПК РСФСР, согласно которому дела по спорам, вытекающим из трудовых правоотношений, подведомственны суду, если иное не предусмотрено законодательством о труде.

Кроме того, необходимо определить, относится ли данный трудовой спор к той категории споров, для которых законом установлен предварительный внесудебный порядок их разрешения (комиссией по трудовым спорам), или он подлежит рассмотрению непосредственно судом.

2. Непосредственно в судах рассматриваются дела по искам:

о восстановлении на работе, независимо от основания прекращения трудового договора;

об изменении даты и формулировки причин увольнения;

о выплате среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы, если этот вопрос не был решен одновременно при рассмотрении спора о законности перевода.

Также непосредственно в судах разрешаются споры об отказе в приеме на работу:

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода с другого предприятия, учреждения, организации;

женщин в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 170 КЗоТ Российской Федерации:

— запрещается отказывать женщинам в приеме на работу и снижать им заработную плату по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. При отказе в приеме на работу беременной женщине или женщине, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, а одинокой матери — ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида — до шестнадцати лет), администрация обязана сообщать ей причины отказа в письменной форме. Отказ в приеме на работу указанных женщин может быть обжалован в народный суд;

выпускников общеобразовательных учреждений, образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования, а также лиц моложе 18 лет, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы, направляемых органами государственной службы занятости в порядке трудоустройства, в счет квоты, устанавливаемой органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (ст.181 КЗоТ РФ);

выпускников общеобразовательных учреждений начального, среднего и высшего профессионального образования, заключивших с работодателем договор (контракт) об обеспечении их по окончании обучения работой по полученной специальности, а также направленных на работу на основании договоров о подготовке молодых специалистов, заключаемых между работодателями и указанными выше учреждениями профессионального образования (ст.182 КЗоТ РФ);

других лиц, с которыми администрация предприятия, учреждения, организации в соответствии с законодательством обязана заключить трудовой договор (контракт).

Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее администрацию предприятия, учреждения, организации заключить с истцом трудовой договор (контракт). Такой договор (контракт) должен быть заключен: с лицом, приглашенным на работу в порядке перевода с другого предприятия, из учреждения, организации, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не было предусмотрено иное), с другими лицами — со дня обращения к администрации по поводу поступления на работу.

Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, его оплата производится применительно к правилам, установленным для оплаты вынужденного прогула работника незаконно уволенного с работы.

3. Учитывая, что в силу ч. 2 ст. 250 КЗоТ Российской Федерации в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях работнику по истечении срока договора (контракта) при наличии указанных в этой норме условий предоставлено право на заключение нового трудового договора (контракта), спор, возникший в связи с отказом администрации в реализации этого права, подведомствен непосредственно суду.

При рассмотрении дела о заключении трудового договора (контракта) на основании ч. 2 ст. 250 КЗоТ Российской Федерации (в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях администрация предприятия, учреждения, организации не вправе без согласия соответствующего выборного профсоюзного органа отказать работнику по истечении срока договора (контракта) в заключении договора на новый или неопределенный срок, если численность или штат работников не сокращается), следует иметь в виду, что администрация не вправе без согласия соответствующего выборного профсоюзного органа отказать работнику в заключении договора (контракта) на новый либо неопределенный срок, если численность или штат работников не сокращается.

Соблюдение администрацией перечисленных выше условий не освобождает суд от обязанности проверить доводы работника, оспаривающего отказ в заключении трудового договора (контракта), а также обоснованность возражений администрации и другие обстоятельства, которые могут повлиять на правильное разрешение возникшего спора.

В случае удовлетворения иска суд в резолютивной части решения должен указать на то, что администрация обязана заключить с работником трудовой договор (контракт) с первого рабочего дня, следующего за последним днем действия срочного трудового договора.

Суд вправе также применительно к правилам, установленным для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы, удовлетворить требование об оплате времени вынужденного прогула, вызванного необоснованным отказом в заключении либо несвоевременным заключением трудового договора (контракта).

4. Иные трудовые споры, в частности споры о правильности перевода на другую работу и выплате среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы в связи с неправильным переводом; о взыскании заработной платы, включая надбавки, предусмотренные системой оплаты труда; о размере заработка, начисленного с учетом коэффициента трудового участия; о применении дисциплинарных взысканий; споры, возникающие в связи с неправильностью или неточностью записей в трудовой книжке о приеме на работу, переводе на другую работу, основаниях увольнения, если эти записи не соответствуют приказу (распоряжению) или другим документам, рассматриваются в судах с соблюдением установленного законодательством предварительного внесудебного порядка их разрешения. Однако указанные споры подлежат рассмотрению непосредственно в судах:

а) когда на предприятии, в учреждении, организации комиссия по трудовым спорам не избирается или почему-либо не создана;

б) при ликвидации предприятия, учреждения, организации и прекращении в связи с этим деятельности комиссии по трудовым спорам.

В случаях когда администрация, будучи обязанной установить работнику определенные условия труда, отказывает ему в этом (например, когда администрация в нарушение ст. 157 КЗоТ Российской Федерации отказывает работнику, являющемуся инвалидом, установить в соответствии с медицинскими рекомендациями неполное рабочее время или другие льготные условия труда ( 1. ст. 23 Закона РФ «О социальной защите инвалидов» предусматривает, что инвалидам, занятым в организациях независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, создаются необходимые условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации инвалида. Не допускается установление в коллективных или индивидуальных трудовых договорах условий труда инвалидов (оплата труда, режим рабочего времени и времени отдыха, продолжительность ежегодного и дополнительного оплачиваемых отпусков и другие), ухудшающих положение инвалидов по сравнению с другими работниками. Наоборот, для них предусмотрен ряд трудовых льгот:

2. Для инвалидов I и II групп устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 35 часов в неделю с сохранением полной оплаты труда (ч. 3 ст. 23 указанного Закона).

3. Привлечение инвалидов к сверхурочным работам, работе в выходные дни и в ночное время допускается только с их согласия и при условии, если такие работы не запрещены им по состоянию здоровья. Поэтому, привлекая инвалида с его согласия к указанным работам, администрация обязана ориентироваться на медицинские рекомендации по труду, данные инвалиду.

4. Инвалидам предоставляется ежегодный отпуск не менее 30 календарных дней из расчета шестидневной рабочей недели (ч. 5 ст. 23 указанного Закона). Администрация обязана устанавливать им в соответствии с медицинскими рекомендациями неполное рабочее время и другие льготные условия труда (например, по желанию инвалида устанавливать ему гибкий график работы и т.д.).

5. Администрация обязана принимать на работу инвалидов в порядке трудоустройства. Работник может оспорить такой отказ в комиссию по трудовым спорам).

Работник, не согласный с решением комиссии по трудовым спорам, вправе обратиться в суд с иском об установлении определенных условий труда.

Длительное время многие специалисты, ссылаясь на ст. 218 КЗоТ РФ, считали неподведомственными суду трудовые споры руководящих работников, избираемых, утверждаемых или назначаемых на должности. Вместе с тем, во-первых, сама ст. 218 КЗоТ РФ не исключает возможности рассмотрения трудовых споров данных работников судом, предусматривая лишь необходимость установления особенностей его процедуры; во-вторых, и это главное, ст. 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту прав и свобод, в том числе и трудовых прав.

Весьма показательна в этом смысле и практика Верховного Суда РФ. Так, заместитель министра юстиции Республики Карелия, уволенная «по собственному желанию», обратилась в суд с заявлением об изменении формулировки причин увольнения. Определением судьи Ленинградского областного суда, оставленным без изменения Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, в принятии заявления было отказано за неподведомственностью. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ внес протест, удовлетворенный Президиумом Верховного Суда РФ 22 декабря 1993 г. со ссылкой на ст. 63 Конституции РФ (действовавшую в то время), гарантировавшей каждому судебную защиту его прав и свобод (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1995. No. 1. С. 12-13).

Характерны и два других примера. Так, капитан милиции Лыков обжаловал в суд приказ начальника линейного отдела внутренних дел о наложении на него дисциплинарного взыскания. Определением Октябрьского районного суда г. Саратова, оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Саратовского областного суда, производство по делу было прекращено по мотиву его неподведомственности суду. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене всех судебных постановлений. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила, признав спор подведомственным суду (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1995. No. 4. С. 3). Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ посчитала подведомственным суду и спор о восстановлении на работе помощника прокурора (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. No. 3. С. 6-7).

Примечательны в этом отношении и споры государственных служащих с работодателями. Так, представитель Президента РФ в субъекте Федерации К. был освобожден от занимаемой должности по результатам аттестации со ссылкой на п. 2 ст. 33 КЗоТ РФ. К. обратился в суд с иском к Президенту РФ о признании незаконным Указа о его освобождении от должности. Судья Хамовнического районного суда г. Москвы отказал К. в принятии заявления, ссылаясь на неподведомственность. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ отменила все состоявшиеся ранее судебные постановления со ссылкой на ст. 46 Конституции РФ (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. No. 11. С. 11).

6. Независимо от того, кем возбуждено в суде дело — по заявлению работника или администрации, не согласных с решением комиссии по трудовым спорам, — суд разрешает этот трудовой спор в порядке искового производства, в котором истцом является работник, а ответчиком — предприятие, учреждение, организация, оспаривающие его требования.

При рассмотрении спора о восстановлении на работе работника, в отношении которого существует особый порядок назначения и освобождения от должности, возник вопрос о подведомственности такого спора суду.

На основании решения общего собрания акционерного общества К. была уволена с должности председателя правления акционерного общества по пп. 1 и 2 ст. 254 КЗоТ РФ за грубое нарушение трудовых обязанностей и утрату доверия.

Считая увольнение незаконным, истица обратилась в суд с иском о восстановлении в прежней должности и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.

Решением народного суда исковые требования К. были удовлетворены.

Судебная коллегия по гражданским делам областного суда решение суда первой инстанции отменила и производство по делу прекратила по п. 1 ст. 219 ГПК РСФСР, поскольку оно не подлежит рассмотрению в суде. Отменяя решение народного суда, кассационная инстанция в своем определении указала, что в соответствии с п. 91 Положения об акционерных обществах, утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г., избрание председателя правления акционерного общества и его отзыв отнесены к исключительной компетенции общего собрания акционеров. На основании этой нормы кассационная инстанция сделала вывод о том, что требования о признании недействительным решения общего собрания акционеров по этим вопросам неподведомственны суду.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене определения суда кассационной инстанции и оставлении в силе решения народного суда.

Протест удовлетворен по следующим основаниям.

Норма п. 91 Положения об акционерных обществах об исключительной компетенции общего собрания акционеров избирать председателей правления и освобождать их от должности определяет лишь порядок назначения на должность и освобождения от нее и не ограничивает права членов акционерного общества на оспаривание в судебном порядке решений собрания по данным вопросам. На основании изложенного Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ пришла к выводу о том, что судом первой инстанции правильно применена конституционная норма (ст. 46) о праве гражданина на судебную защиту прав и свобод и ст. 25 ГПК РСФСР, которой определена подведомственность суду общей юрисдикции споров, вытекающих из трудовых правоотношений, если одна из сторон в споре — гражданин.

Заявленные истицей требования о признании недействительным решения общего собрания акционеров об отстранении ее от занимаемой должности и восстановлении на работе подлежат рассмотрению судом.

7. Заявление по трудовому спору, подлежащему рассмотрению непосредственно в суде, подается в районный суд в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по делам об увольнении — в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении (ст. 211 КЗоТ Российской Федерации) или со дня выдачи трудовой книжки с записью об основаниях прекращения трудового договора, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки.

Действующее трудовое законодательство не содержит специальных норм, определяющих понятие исковой давности, основания приостановления, перерыва течения исковой давности, порядок применения исковой давности судом. Однако такие нормы о конкретных сроках защиты субъективных трудовых прав, возникающих из трудовых договоров, существуют. Они сосредоточены в главе КЗоТ, посвященной порядку рассмотрения трудовых споров под видом сроков «обращения за разрешением трудового спора» (ст.211 КЗоТ), «обращения в комиссию по трудовым спорам» (ст.205 КЗоТ).

Анализ норм, посвященных указанным срокам, не оставляет сомнений: это не процессуальные сроки; никакими сроками право на обращение в КТС или суд не ограничено. Заголовки ст.ст.205 и 211 КЗоТ могут ввести в заблуждение. Не рассеивают неясности исследования ученых в области трудового права. Исковая давность, ее состояние по конкретному делу является лишь одним из фактов предмета доказывания, а не предпосылкой к перенесению трудового спора в судебный орган. Рассмотрение вопроса об этих сроках в контексте процессуальных особенностей рассмотрения и разрешения трудовых споров возможно лишь в части факта предмета доказывания, но не в аспектах подведомственности либо порядка обращения в судебный орган.

С другой стороны, ст. 196 ГК РФ устанавливает общий срок исковой давности три года, если законом для отдельных видов требований не установлены специальные сроки исковой давности (ст. 197 ГК РФ).

Например, в судебной практике возник следующий вопрос:

Уволившийся работник имеет долг перед организацией. Трехгодичная исковая давность истекла, но работник после этого подписал акт сверки и в нем признал долг. Спустя некоторое время работник отказался возвращать задолженность, ссылаясь на истечение исковой давности. Есть ли шансы у организации взыскать долг на основании акта сверки? Прервалась ли исковая давность?

Во-первых, необходимо определить время обнаружения причиненного организации ущерба, так как исковая давность определяется именно с этого дня. При условии, что время причинения ущерба и время его обнаружения не совпадает (например, время обнаружения — дата составления акта сверки), — руководствоваться при исчислении срока исковой давности необходимо именно временем обнаружения ущерба.

Во-вторых, необходимо учитывать, что общий срок исковой давности в соответствии со ст. 196 ГК РФ установлен в три года, если законом для отдельных видов требований не установлены специальные сроки исковой давности (ст. 197 ГК РФ).

Статья 211 КЗоТ РФ и есть специальная норма закона, устанавливающая сокращенный срок исковой давности, а именно, вопросам взыскания с работника материального ущерба, причиненного предприятию, учреждению, организации, для обращения администрации в суд устанавливается срок в один год со дня обнаружения причиненного работником ущерба. В случае пропуска по уважительным причинам сроков, установленных в настоящей статье, они могут быть восстановлены судом.

Пропуск срока на обращение в суд может быть признан уважительным, если, например, он вызван необходимостью проведения по факту причинения ущерба проверок, ревизий, расследований и т.п., занявших длительное время (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 марта 1983 г. №. 1 «О некоторых вопросах применения судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации»).

Таким образом, срок исковой давности для подобной категории споров установлен в один год.

В-третьих, что касается перерыва течения срока исковой давности, то в данном случае необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства. В соответствии со ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается в случаях предъявления иска в установленном порядке, а также в случаях совершения обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. Но следует отметить, что в рассматриваемом случае время с момента обнаружения причиненного организации ущерба и до момента признания работником долга (подписания работником акта сверки) не должно превышать одного года.

Таким образом, основополагающим моментом, необходимым для разрешения возникшего спора, является день обнаружения ущерба как значимая дата для определения начала течения срока исковой давности и возможности для перерыва течения срока исковой давности.

В случае, если с момента обнаружения ущерба и до момента составления акта сверки либо обращения в суд прошло более одного года, взыскать с работника суммы причиненного ущерба будет невозможно, кроме случаев, когда причина пропуска срока для обращения в суд будет признана самим судом уважительной.

8. Судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотивам пропуска срока на предъявление иска, поскольку ст.211 КЗоТ РФ не предусматривает такой возможности. Признав причины пропуска исковой давности уважительной, суд восстанавливает этот срок. Если суд, всесторонне исследовав материалы дела, установит, что срок для обращения с иском пропущен по неуважительной причине, он отказывает в иске.

Не является препятствием к возбуждению трудового дела в суде решение комиссии по трудовым спорам об отказе в удовлетворении требования работника по мотивам пропуска срока на его предъявление.

9. Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации содержащие нормы несоответствующие федеральному законодательству, не могут применятся судами.

Пример: Отказывая в иске К. и Л. о восстановлении на работе в администрации района, суд исходил из того, что увольнение истцов в связи с достижением предельного возраста нахождения на должности муниципального служащего произведено в соответствии с п.2.3 Закона субъекта Российской Федерации «О муниципальной службе» и ч.2 ст.254 КЗоТ РФ. Последующие судебные инстанции оставили это решение без изменения.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ не согласилась с таким выводом, отменила все вынесенные по делу судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав следующее.

Согласно ч.5 ст.76 Конституции Российской Федерации законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Вопросы, связанные с организацией муниципальной службы и правового положения муниципальных служащих в Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 8 января 1998 г. «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». В силу пп.2, 3 ст.4 данного Закона субъектами Российской Федерации законодательное регулирование вопросов муниципальной службы осуществляется в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом от 28 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами на муниципальных служащих распространяется действие законодательства Российской Федерации о труде с особенностями, предусмотренными настоящим Федеральным законом.

В положениях Закона субъекта Российской Федерации «О муниципальной службе» о предельном возрасте нахождения на должности муниципального служащего содержатся нормы, не предусмотренные Федеральным законом «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». В КЗоТ РФ также не предусмотрены такие основания для прекращения трудовых отношений.

Что касается вывода суда о правомерности увольнения истцов на основании ч.2 ст.254 КЗоТ РФ ( совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны администрации;, то увольнение по этому основанию недопустимо, так как федеральным законодательством не предусмотрено).

Кроме того, такое увольнение противоречило бы целому ряду международно-правовых актов о правах человека, в частности,ст.7 Всеобщей декларации прав человека 1948 года.

Следующий пример показывает, что применение норм противоречащих федеральному законодательству, незаконно.

В соответствии с ч.2 ст.254 КЗоТ РФ законодательством могут устанавливаться дополнительные основания прекращения трудового договора некоторых категорий работников при нарушении установленных правил приема на работу и в других случаях. Под законодательством в этой норме понимаются федеральные законы. Такие дополнительные основания прекращения трудовых и сходных с ними отношений предусмотрены в принятых в последнее время федеральных законах, например в Законе РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции», в Федеральном законе от 28 марта 1998 г. «О воинской обязанности и военной службе», в Федеральном законе от 8 января 1998 г. «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации». Увольнение с работы или со службы по дополнительным основаниям, введенным нормативными актами ниже уровня федеральных законов, незаконно.

Прокурор Вологодской области обратился в суд с заявлением о признании недействительными пп.2, 3 и 4 ст.29 Закона области от 12 ноября 1997 г. «О муниципальной службе в Вологодской области» (с изменениями и дополнениями от 5 декабря 1997 г. и 27 апреля 1998 г.). По мнению прокурора, установленные этим Законом основания прекращения муниципальной службы, такие как достижение предельного возраста, прекращение гражданства Российской Федерации, разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну, а также в иных случаях, предусмотренных уставом муниципального образования, противоречат Федеральному закону «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» и КЗоТу РФ.

Вологодский областной суд заявление прокурора удовлетворил частично: признал недействительными абз.7 ч.3 ст.25 Закона области «О муниципальной службе в Вологодской области» в части, определяющей, что дополнительным основанием для прекращения муниципальной службы может быть вступление в законную силу обвинительного приговора суда, даже если им не предусмотрено лишение права занимать должности муниципального служащего, кроме случаев, установленных п.7 ч.1 ст.29, п.8 ст.33 и п.3 ст.254 КЗоТ РФ, а также п.4 ст.29 того же Закона, касающегося того, что дополнительным основанием для прекращения муниципальной службы может являться окончание срока полномочий представительного органа, главы муниципального образования в отношении выборных муниципальных служащих. В остальном областной суд в удовлетворении заявления прокурора отказал.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение областного суда об отказе в признании недействительными пп.2 и 3 ст.29 Закона Вологодской области и вынесла новое решение о признании недействительными п.2 ст.29 Закона в части увольнения муниципальных служащих в случаях прекращения гражданства; несоблюдения обязанностей и ограничений, установленных уставом муниципального образования; разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну; возникновения других обстоятельств, предусмотренных уставом муниципального образования, а также п.3 ст.29 Закона (за исключением первого предложения: «Выход на пенсию муниципального служащего осуществляется в порядке, установленном федеральными законами и законами области») по следующим основаниям.

Отказывая в признании недействительными положений, содержащихся в пп.2 и 3 ст.29 Закона области, суд исходил из того, что согласно ч.2 ст.254 КЗоТ РФ законом субъекта Российской Федерации могут быть установлены дополнительные основания прекращения трудового договора некоторых категорий работников. Кроме того, предусмотренные Законом нормы о прекращении муниципальной службы полностью соответствуют дополнительным основаниям прекращения государственной службы.

Однако этот вывод ошибочен.

В соответствии с ч.5 ст.76 Конституции Российской Федерации законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Вопросы, связанные с организацией муниципальной службы и правового положения муниципальных служащих в Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 8 января 1998 г. «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». Согласно п.2 ст.4 названного Закона законодательное регулирование вопросов муниципальной службы осуществляется субъектами Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», данным Федеральным законом и другими федеральными законами. На муниципальных служащих распространяется действие законодательства Российской Федерации о труде с особенностями, предусмотренными настоящим Федеральным законом от 8 января 1998 г. (п.3 ст.4).

Из этого следует, что установленные Законом области нормы об основаниях прекращения муниципальной службы вышеуказанным Законом не предусмотрены.

Таким образом, нормы Закона области «О муниципальной службе в Вологодской области», определяющие дополнительные основания для прекращения муниципальной службы (пп.2, 3, 4 ст.29), противоречат федеральному законодательству.

Нельзя согласиться с выводами суда о том, что ч.2 ст.254 КЗоТ РФ позволяет субъектам Российской Федерации своими законами устанавливать дополнительные основания прекращения трудового договора некоторым категориям работников. По смыслу данной нормы дополнительные основания прекращения трудового договора могут устанавливаться лишь федеральным законодательством, но не законами субъектов Российской Федерации.

Суд пришел также к выводу о том, что обжалуемые нормы Закона области об основаниях прекращения муниципальной службы не противоречат соответствующим нормам Федерального закона от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями).

Между тем суд без достаточных оснований сослался на закон, предусматривающий правовые основы организации государственной службы и положения государственных служащих, поскольку организация муниципальной службы и правовое положение муниципальных служащих регулируются специальным Федеральным законом от 8 января 1998 г. «Об основах муниципальной службы Российской Федерации». В данном Законе отсутствует указание на возможность применения норм Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» к отношениям, связанным с муниципальной службой.

Кроме того, как следует из ст.60 Федерального закона от 28 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», нормы закона, устанавливающие ограничения для государственных служащих, распространялись на муниципальных служащих лишь до принятия соответствующего федерального закона о муниципальной службе.

В силу закона истцы по делам, вытекающим из трудовых правоотношений, освобождены от уплаты судебных расходов (п. 1 ст. 80 ГПК РСФСР). Однако в случае удовлетворения иска суд в соответствии со ст. 95 ГПК РСФСР обязан взыскать с ответчика пошлину в доход государства (если он не освобожден от ее уплаты).

В случае одновременного удовлетворения исковых требований имущественного и неимущественного характера размер государственной пошлины определяется судом в соответствии с частью 2 подпункта 9 пункта 1 статьи 4 Закона Российской Федерации «О государственной пошлине.

законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора» с последующими дополнениями и изменениями на территории Российской Федерации не действует.

2.2. Порядок рассмотрения трудовых споров о заключении, изменении и расторжении трудовых договоров:

Трудовое законодательство не разграничивает термины в определении основания возникновения трудового правоотношения и самого трудового правоотношения, трудового обязательства. Так, термином «договор» и в законодательстве, и в теории трудового права подменяется обозначение явления, возникшего на его основании,- трудового правоотношения: основания прекращения трудового договора, продолжение действия срочного трудового договора, расторжение трудового договора. Не с договором это происходит, а с правовой связью, трудовым обязательством.

Трудовые договоры представляют собой сделки в трудовом праве, выражающие, как правило, свободные волеизъявления соответствующих субъектов. Свобода трудовых договоров прежде всего означает, что субъекты трудового права свободны в решении вопросов как о самом заключении договоров, так и их содержании. Понуждение к заключению договора, по общему правилу, не допускается. Однако трудовому праву известны договоры, заключение которых обязательно для одной из сторон. Так, заключение коллективных соглашений обязательно по требованию любой стороны для двух других сторон. Трудовое законодательство содержит указания на обстоятельства, влекущие обязанность работодателя заключить индивидуальный трудовой договор. Например, не может быть отказано в заключении трудового договора работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями. Это положение трудового закона можно сравнить с предварительным и основными договорами в гражданском праве. Сравнимы и последствия — заключение основного договора обязательно, но для одной стороны — работодателя.

Существуют ограничения, запреты на заключение индивидуальных трудовых договоров. Так, работодатель не вправе заключать трудовые договоры с лицами, лишенными права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение назначенного судом срока, или с государственными служащими, состоящими между собой в близком родстве или свойстве, если их служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного другому.

В теории договорного права бесспорна идея: если заключение договора обязательно для одной или более сторон, другая сторона вправе настаивать на его заключении, обладая при этом возможностью обращения в юрисдикционный орган с требованием о понуждении к заключению договора в случаях уклонения обязанной (обязанных) стороны.

Чего стоят меры административного и уголовного воздействия против работодателей, отказывающих в заключении договоров? Их, конечно, следует сохранить, но следует ввести в трудовые законы также специальные правила о судебном понуждении к заключению коллективного договора или соглашения.

Иное дело, когда обязательным для работодателя является заключение индивидуального трудового договора. Долгое время только в постановлениях высших судебных инстанций признавалось право лица требовать заключения с ним в такой ситуации трудового договора по суду. Лишь в 1992 году оно было закреплено законодательно (ч.3 ст.210 КЗоТ).

Являясь юридическими фактами в трудовом праве, трудовые договоры порождают трудовые права и обязанности субъектов, составляющие в совокупности содержание трудового правоотношения. Правомочия субъектов трудового правоотношения предполагают совокупность мер собственной свободы и права требовать определенного поведения от обязанных лиц, возможность требовать защиты субъективного права его нарушения. Обеспеченность принудительной силой государства составляет внутреннее содержание субъективного трудового права.

Заключение недействительного договора является правонарушением и должно влечь санкции для правонарушителей. Одного только расторжения договора недостаточно. Очевидно, решение этой проблемы требует анализа норм отраслей цивилистического цикла и закрепления в качестве самостоятельных способов защиты субъективных трудовых прав таких мер, как признание договора недействительным с установлением последствий его недействительности либо прекращения трудового правоотношения.

Гражданскому праву известно не только прекращение правоотношения в качестве способа защиты субъективных гражданских прав, но и его изменение. Споры, связанные с изменениями гражданских прав и обязанностей, подведомственны судам. К сожалению, никакой спецификой трудовых прав и обязанностей невозможно объяснить упорство законодателя в части установления несудебной процедуры рассмотрения подобных споров в сфере трудового права. Статьей 219 КЗоТ предусмотрено разрешение споров об установлении новых или изменении существующих условий труда конкретному работнику администрацией работодателя и соответствующим профсоюзом. Статья эта просто незыблема, несмотря на кардинальные изменения как среди профсоюзов, так и работодателей.

Во-первых, все, о чем идет речь в ст.219 КЗоТ, можно назвать изменением трудового правоотношения — оно наполняется новым содержанием как при установлении новых, так и при изменении существующих условий труда. Во-вторых, независимо от того, по чьей инициативе это происходит, сторонами в споре являются работник и работодатель, и нельзя передавать его разрешение на усмотрение одной из сторон в споре — работодателя, чью трудовую дееспособность выражает вовне орган работодателя — его администрация. Нельзя быть судьей в своем споре! Непонятно, какие препятствия видит законодатель для передачи таких споров на рассмотрение суда. Впрочем, и сегодня судебную подведомственность таких споров можно обосновать ссылкой на ст.46 Конституции РФ.

Для споров, возникающих при изменении и дополнении условий коллективных трудовых договоров и соглашений, как было отмечено выше, установлены примирительные процедуры внесудебного характера. Однако, если коллективный спор посредством примирительных процедур не разрешился либо работодатель уклонился от примирительных процедур, а равно не выполняет соглашение, достигнутое в ходе разрешения коллективного трудового спора, работники вправе использовать забастовку как высшую форму протеста. Порядок объявления забастовки, условия ее законности урегулированы Законами «О коллективных договорах и соглашениях», «О порядке разрешения коллективных трудовых споров». Вмешательство суда в разрешение коллективных трудовых споров возможно лишь в связи с обращением работодателя в суд соответствующего субъекта РФ с просьбой принять одно из трех решений: о признании забастовки незаконной; о ее приостановлении; об отложении забастовки.

Нельзя считать, что такими решениями защищается исключительно право работодателя. Разобравшись, суд может вынести решение об отказе в удовлетворении соответствующего иска, защитив тем самым интересы работников. Забастовка используется работниками в качестве крайней меры протеста против уклонения работодателя от примирительных процедур, невыполнения соглашения, достигнутого в ходе разрешения коллективного трудового спора. Забастовка является стадией разрешения коллективного трудового спора, если примирительные процедуры не дали результата.

Рассматривая иски о признании забастовки незаконной либо ее приостановлении или отложении, суд не касается в своих исследованиях и выводах существа коллективного трудового спора — достаточно ознакомиться с содержанием ст.17 Закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров». Меры административного и уголовного воздействия, как и при уклонении работодателей, органов исполнительной власти и органов местного самоуправления от заключения коллективных договоров и соглашений, не могут заменить решения суда по существу требований работников об установлении и изменении условий труда, заключении, изменении и выполнении коллективных договоров, соглашений по вопросам социально-трудовых отношений. Очевидно, необходимо расширение судебной подведомственности и таких требований работников при условии, что примирительные процедуры и забастовка не привели к разрешению коллективного трудового спора либо работодатель уклоняется от примирительных процедур, либо не выполняет достигнутое соглашение.

При разрешении споров, связанных с признанием забастовок незаконными, судам следует тщательно проверять доводы участников спора об уклонении от проведения примирительных процедур разрешения коллективных трудовых споров. В зависимости от того, какая из сторон в споре уклонилась от соблюдения примирительной процедуры, суду следует принимать решение по заявлению о признании забастовки незаконной.

Внеочередная 15-я конференция Шереметьевского профсоюза летного состава приняла 4 ноября 1997 г. решение о проведении с 10 час. до 22 час. 12 декабря 1997 г. забастовки, заявив при этом, что администрация ОАО «Аэрофлот — Российские международные линии» отказывается от подписания коллективного договора с Шереметьевским профсоюзом летного состава.

Московский транспортный прокурор обратился в суд с заявлением в интересах ОАО «Аэрофлот — Российские международные линии» о признании забастовки незаконной, по его мнению, она объявлена с нарушением порядка, установленного Федеральным законом «О порядке разрешения коллективных трудовых споров».

Московский городской суд 12 января 1998 г. объявленную конференцией Шереметьевского профсоюза летного состава забастовку 12 декабря 1997 г. признал незаконной.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотрев дело в кассационном порядке, оставила решение без изменения по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.13 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. «О порядке разрешения коллективных трудовых споров», если примирительные процедуры не привели к разрешению коллективного трудового спора либо работодатель уклоняется от примирительных процедур, не выполняет соглашение, достигнутое в ходе разрешения коллективного трудового спора, работники вправе использовать собрания, митинги, демонстрации, пикетирование, включая право на забастовку.

Между тем, как видно из материалов дела, на момент объявления забастовки администрация ОАО «Аэрофлот — Российские международные линии» не могла подписать коллективный договор, так как к этому договору не представлены необходимые приложения. Администрация не уклонялась от примирительных процедур, переговоры по заключению коллективного договора с Шереметьевским профсоюзом летного состава продолжались.

В процессе проведения примирительных процедур Шереметьевский профсоюз летного состава не представил приложения к коллективному договору (составную его часть), поэтому они не были рассмотрены сторонами в ходе переговоров. В связи с этим администрация ОАО «Аэрофлот — Российские международные линии» 11 ноября 1997 г. предложила президиуму Шереметьевского профсоюза летного состава начать работу по рассмотрению проектов приложений к коллективному договору.

Однако этого не сделано. Шереметьевский профсоюз летного состава в нарушение соглашения, установленного Положением «О порядке ведения переговоров между представителями Шереметьевского профсоюза летного состава, Шереметьевского профсоюза бортпроводников и администрации ОАО «Аэрофлот» по заключению коллективного договора на 1997 год», о рассмотрении проекта коллективного договора на общем собрании работников летного труда рассмотрел его 4 ноября 1997 г. в одностороннем порядке на конференции и объявил на 12 декабря 1997 г. забастовку.

Как предусмотрено в п.3 ст.16 упомянутого Федерального закона, в организациях, филиалах, представительствах, работа которых связана с безопасностью людей, обеспечением их здоровья и жизненно важных интересов общества, при проведении забастовки должен быть обеспечен минимум необходимых работ (услуг). Минимум необходимых работ (услуг) определяется соглашением сторон совместно с органом исполнительной власти или органом местного самоуправления в пятидневный срок с момента принятия решения об объявлении забастовки.

Шереметьевский профсоюз летного состава это требование закона не выполнил. Минимум необходимых работ был определен забастовочным комитетом Шереметьевского профсоюза летного состава совместно с префектурой Северного административного округа г.Москвы лишь 3 декабря 1997 г. и без участия администрации ОАО «Аэрофлот — Российские международные линии».

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал объявленную забастовку незаконной. В силу п.1 ст.17 Федерального закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» забастовка при наличии коллективного трудового спора является незаконной, если она была объявлена без учета сроков, процедур и требований, предусмотренных ст.ст.3 — 8, 12 — 16 данного Федерального закона.

Согласно ст. 18 КЗоТ Российской Федерации, трудовой договор (контракт) заключается в письменной форме. Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации предприятия, учреждения, организации. Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора (контракта) независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. В связи с этим судам необходимо учитывать, что трудовой договор (контракт) считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа (распоряжения) поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома.

В силу ст. 17 КЗоТ Российской Федерации срочный трудовой договор (контракт) может быть заключен по соглашению сторон на определенный срок не более пяти лет, а также на время выполнения определенной работы. Заключение срочного трудового договора (контракта) допустимо только в случаях, предусмотренных законом (ч. 2 ст. 17 того же Кодекса).

Если трудовой договор (контракт) с работником прекращен по мотивам истечения срока после введения в действие Закона Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде» и работник оспаривает такое увольнение, законность прекращения договора (контракта) должна оцениваться в соответствии с ч. 2 ст. 17 КЗоТ Российской Федерации, согласно которой срочный трудовой договор (контракт) заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, или интересов работника, а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом.

При рассмотрении судом дела о восстановлении на работе лица, уволенного в связи с окончанием срока выборной работы и не избранного на новый срок, необходимо учитывать, что в таком случае проверке подлежит соблюдение порядка проведения выборов, а не обоснованность причины неизбрания данного лица.

Разрешая споры временных и сезонных работников, с которыми были заключены трудовые договоры (контракты) для выполнения работы на срок до двух месяцев или для замещения временно отсутствующих работников, за которыми сохраняется их место работы (должность) на срок до четырех месяцев, либо для выполнения сезонной работы на срок, не превышающий определенного периода (сезона), суды должны учитывать особенности регулирования отношений по этим договорам (контрактам) по сравнению с отношениями по срочному трудовому договору (контракту) (например, право на увольнение по инициативе работника, дополнительные основания к расторжению трудового договора по инициативе администрации и др.).

В силу ст.ст. 24 и 25 КЗоТ Российской Федерации администрация не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Перевод на другую работу допускается только с согласия работника, за исключением временного перевода в случае производственной необходимости или простоя.

Предусмотренный ч. 2 ст. 26 КЗоТ Российской Федерации временный перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника возможен в случаях, когда его отсутствие вызвано болезнью, нахождением в отпуске, в командировке и другими подобными причинами. Временный перевод на работу по вакантной должности допустим лишь с согласия работника, кроме случаев, когда такой перевод обусловлен производственной необходимостью.

Согласие работника на перевод на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации, а также в другое предприятие, учреждение, организацию либо в другую местность, хотя бы вместе с предприятием, учреждением, организацией, должно быть получено администрацией в письменной форме.

Если перевод осуществлен без получения письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным.

Необходимо учитывать, что согласие на перевод, имевший место до введения в действие Закона Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР», могло быть дано и в устной форме.

При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, суд должен иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу — прогулом.

Поскольку Кодекс законов о труде Российской Федерации предоставил администрации право при производственной необходимости (ст. 26 КЗоТ Российской Федерации) переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу на срок до одного месяца, перевод в этом случае возможен и без учета квалификации и специальности работника и не требует его согласия, если срок перевода не превышает установленного законом. Однако такой перевод недопустим, если он противопоказан по состоянию здоровья работника.

Практика разрешения трудовых споров свидетельствует, что при применении некоторых норм трудового законодательства возникают определенные трудности, обусловленные их недостаточной правовой четкостью и ясностью. Так, ч. 3 ст. 25 КЗоТ РФ предусматривает право администрации в связи с изменением в организации производства и труда в одностороннем порядке изменить существенные условия труда, в частности, установить или отменить режим неполного рабочего времени. Заметим сразу, что это положение противоречит общему правилу, закрепленному в ст. 49 КЗоТ, в соответствии с которым неполный рабочий день или неполная рабочая неделя устанавливаются по соглашению между работником и администрацией. А то, что специально установлено соглашением сторон, не должно изменяться в одностороннем порядке, ибо такое изменение трудового договора будет означать перевод работника на другую работу, что, по общему правилу, без его согласия не допускается. Такое толкование вытекает из понятия перевода, сформулированного в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» от 22 декабря 1992 г. (в редакции от 21 декабря 1993 г.). В нем указано, что переводом на другую работу, требующим согласия работника, следует считать поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой изменяется размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора (контракта). По существу содержание этого понятия такое же, как и было до известных изменений в трудовом законодательстве, имевших место в 1988 году, в силу которых под переводом на другую работу в той же организации стало пониматься по смыслу ст. 25 КЗоТ РФ только изменение трудовой функции, т.е. поручение работы по другой профессии, специальности, квалификации или должности. Таким узким содержание этого понятия остается и теперь в указанной статье КЗоТ. И очевидно, что Пленум Верховного Суда РФ дал толкование этого понятия, расширив его содержание. Не затрагивая всю проблему формулирования законодательного легального понятия перевода и его соотношение с правом администрации в одностороннем порядке изменять существенные условия труда, отметим, что в любом случае режим неполного рабочего времени в силу четко императивного характера правила ст. 49 КЗоТ должен определиться по соглашению с работником.

Однако в практике весьма нередки случаи, когда администрация, ссылаясь на ст. 25 КЗоТ, произвольно уменьшает продолжительность рабочей недели, вынуждая работника к увольнению. Так, администрация ТОО «Тверские узоры» в связи с изменениями в организации производства, действительно имевшими место, дважды переводила ведущего экономиста С. на неполную рабочую неделю, в результате чего продолжительность ее рабочей недели составила 8 часов в неделю. Оставляя в силе решение народного суда о восстановлении ей прежних существенных условий труда, коллегия по гражданским делам Тверского областного суда в обоснование своего решения указала, «что при столь значительном сокращении объема работы и должностных обязанностей ведущего экономиста нельзя говорить о продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности, как того требует ст. 25 КЗоТ РФ». Это обоснование представляется не вполне законным, поскольку продолжительность времени выполнения определенной трудовой функции не влияет на ее содержание и, во всяком случае, с точки зрения права, не изменяет ее.

А несправедливость по отношению к работнику, принуждаемому таким способом к увольнению по собственной инициативе, — налицо. И суд смог ее устранить, пользуясь не совсем законным способом, так как, руководствуясь ст. 25 КЗоТ РФ в ее нынешней редакции, это сделать невозможно, поскольку, как уже сказано, в соответствии с ч. 3 ст. 25 КЗоТ РФ администрация вправе установить работнику режим неполного рабочего времени, и пределы его сокращения никак не лимитированы, что приводит к грубейшему ущемлению трудовых прав работников. По меньшей мере следовало бы в указанном постановлении Пленума Верховного Суда РФ устранить коллизию положений норм ст. ст. 25 и 49 по этому вопросу и установить пределы допустимого сокращения администрацией предприятия продолжительности рабочего времени конкретного работника как одного из существенных условий трудового договора. А вообще необходимо в законодательном порядке дать легальное понятие перевода на другую работу и уточнить его соотношение с понятием изменения существенных условий труда, четко определив границы между ними и сферу применения каждого из них.

Необходимо также и уточнение порядка временного перевода по производственной необходимости. Из содержания ст. 25 КЗоТ РФ можно сделать вывод, что законодатель с помощью упомянутой нормы предусматривал возможность выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, в ситуациях чрезвычайных и потому требующих относительно непродолжительной по времени, но энергичной и преимущественно, по крайней мере для абсолютного большинства работников, физической работы. Поэтому-то в этих случаях, в отличие от простоя, и допускается перевод работника без его согласия на любую, в том числе и неквалифицированную работу. Здесь, кажется, все ясно. Но как быть, если, пользуясь нормой этой статьи, администрация переводит работника без его согласия на другую вышестоящую должность, которую он выполнять не желает?

Так, администрация шахты издала приказ о переводе электрослесаря 4-го разряда С. для замещения должности горного мастера на период пребывания того в отпуске и после его отказа уволила за прогул без уважительных причин. Суд отказал С. в восстановлении на работе и в обоснование своего решения указал, что у С. имелось среднее специальное образование по данному профилю, что он раньше работал горным мастером. Представляется, что в подобных ситуациях нельзя переводить любого работника без его согласия, тем более рабочего, на ответственную, сложную по своему характеру работу только на том основании, что он когда-то получил соответствующее образование или работал в той или подобной должности. Решение суда представляется по сути неверным, но по форме законным. Ведь препятствий, помимо состояния здоровья, к переводу любого, даже совершенно неквалифицированного и не способного исполнять ту или иную работу, ст. 26 КЗоТ РФ не предусматривает.

Поэтому необходимо дополнить ее нормой о запрещении без согласия работника временного перевода по производственной необходимости на любую вышестоящую должность.

Судам необходимо иметь в виду, что при достижении договоренности между работником и администрацией на прекращение трудового договора (контракта) по п. 1 ст. 29 КЗоТ Российской Федерации (соглашение сторон) договор прекращается в срок, определенный сторонами. Аннулирование такой договоренности возможно лишь при взаимном согласии администрации и работника.

При разрешении споров о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по п.6 ст.29 КЗоТ РФ (отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда) либо о признании незаконным изменения существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности (ч.3 ст.25 КЗоТ РФ), необходимо учитывать, что исходя из ст.50 ГПК РСФСР администрация обязана представить доказательства, подтверждающие, что изменение существенных условий труда явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, например, изменениями в технике и технологии производства, совершенствованием рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизацией производства.

При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по п.6 ст.29 КЗоТ РФ или изменение существенных условий труда (ч.3 ст.25 КЗоТ РФ) нельзя признать законными.

При рассмотрении споров о расторжении трудового договора (контракта), заключенного на неопределенный срок, по инициативе работника (ст. 31 КЗоТ Российской Федерации) следует иметь в виду следующее:

а) расторжение трудового договора (контракта) по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что администрация вынудила его подать заявление об увольнении по собственному желанию, суду необходимо тщательно проверить эти доводы истца;

б) трудовой договор (контракт) может быть расторгнут по инициативе работника и до истечения указанного в названной статье Кодекса срока предупреждения по договоренности между работником и администрацией;

в) работник, предупредивший администрацию о расторжении трудового договора (контракта), вправе до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление, и увольнение в таком случае не производится, если на его место не приглашен другой работник, которому в соответствии с законом не может быть отказано в заключении трудового договора (контракта).

Если по истечении срока предупреждения трудовой договор (контракт) не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора (контракта) считается продолженным.

В процессе рассмотрения дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор (контракт) с которым расторгнут по инициативе администрации, всесторонней проверке подлежит вопрос о том, был ли администрацией соблюден установленный порядок увольнения.

При этом необходимо иметь в виду, что:

а) согласно ч. 1 ст. 35 КЗоТ Российской Федерации, расторжение трудового договора (контракта) по основаниям, предусмотренным пп. 1 (кроме случаев ликвидации предприятия, учреждения, организации), 2 и 5 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации, производится с предварительного согласия соответствующего выборного профсоюзного органа. Согласия профсоюзного органа на увольнение по указанным основаниям не требуется, если на предприятии, в учреждении, организации отсутствует соответствующий выборный профсоюзный орган, а также в случае увольнения руководителя предприятия, учреждения, организации и других должностных лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 35 КЗоТ Российской Федерации, либо работника, не являющегося членом профсоюза, действующего на предприятии, в учреждении, организации;

б) увольнение по любому основанию работников, избранных в состав профсоюзных органов и не освобожденных от производственной работы, допускается, помимо соблюдения общего порядка увольнения, лишь с предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они являются, а профгрупоргов — соответствующего выборного профсоюзного органа подразделения предприятия, учреждения, организации (при его отсутствии — соответствующего выборного профсоюзного органа на предприятии, в учреждении, организации) (ч. 2 ст. 235 КЗоТ Российской Федерации);

в) для увольнения по любому основанию председателей и членов выборных профсоюзных органов на предприятии, в учреждении, организации администрация должна получить, помимо согласия профсоюзного органа, членами которого они являются, предварительное согласие соответствующего объединения профессиональных союзов. Предварительное согласие соответствующего объединения профессиональных союзов требуется и для увольнения профорганизаторов (ч. 2 ст. 235 КЗоТ Российской Федерации);

г) увольнение работников, избиравшихся в состав профсоюзных органов, до истечения двух лет после окончания выборных полномочий возможно за совершение ими виновных действий по предусмотренным законом основаниям (например, по пп. 3, 4, 7, 8 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации) с соблюдением общего порядка увольнения и с предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они были. Если названные работники избирались членами либо председателями профсоюзного органа на предприятии, в учреждении, организации, для их увольнения в указанных случаях должно быть получено, кроме того, предварительное согласие соответствующего объединения профессиональных союзов (ч. 5 ст. 235 КЗоТ Российской Федерации);

д) увольнение работников, являющихся членами совета трудового коллектива, и работников моложе восемнадцати лет допускается, помимо соблюдения общего порядка увольнения, только с согласия соответственно совета трудового коллектива и одновременно с согласия государственной инспекции труда субъекта Российской Федерации и районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 183, ч. 6 ст. 235 КЗоТ Российской Федерации);

е) увольнение работника, являющегося депутатом, а также в течение установленного законом срока после окончания его депутатских полномочий может быть произведено, помимо соблюдения общего порядка, лишь с согласия органа представительной власти, в состав которого он был избран, или главы местной администрации, если увольнение касается работника, избранного депутатом (либо бывшего депутатом) местного органа представительной власти.

В случаях когда увольнение работников, названных в подп. «б», «в», «г», «д», «е» настоящего пункта, обусловлено полной ликвидацией предприятия, учреждения, организации, согласия профсоюзных органов, их объединений, совета трудового коллектива, государственной инспекции труда субъекта Российской Федерации, комиссии по делам несовершеннолетних, органа представительной власти или главы местной администрации не требуется.

Проверяя соблюдение порядка увольнения работника по инициативе администрации, следует выяснять:

а) дано ли согласие профсоюзным органом по тем основаниям, которые были указаны администрацией при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе об увольнении;

б) принято ли решение о согласии на увольнение правомочным составом профсоюзного органа, имея в виду, что в заседании профсоюзного органа должно участвовать более половины его членов, количество которых исчисляется исходя из общего числа всех избранных, независимо от отсутствия на предприятии некоторых из них в данное время ввиду болезни, нахождения в отпуске и т.д. (за исключением случаев, когда члены профсоюзного органа уволились или выбыли из списочного состава предприятия, учреждения, организации по другим причинам);

в) большинство ли членов правомочного состава профсоюзного органа голосовало за увольнение работника;

г) передавались ли профсоюзным органом предприятия, учреждения, организации цеховому профоргану полномочия по согласованию увольнения работника, если увольнение было произведено с санкции цехового профсоюзного органа.

Поскольку в силу ч. 4 ст. 35 КЗоТ Российской Федерации администрация вправе расторгнуть трудовой договор (контракт) не позднее одного месяца со дня получения согласия соответствующего выборного профсоюзного органа и возможность перерыва или приостановления этого срока не предусмотрена законом, временная нетрудоспособность работника, нахождение его в ежегодном отпуске и другие обстоятельства (например, обращение администрации в совет трудового коллектива за получением его согласия на увольнение члена СТК) не влияют на течение данного срока.

В случае несоблюдения администрацией требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора (контракта) (ч. 1 ст. 35 КЗоТ Российской Федерации) или дополнительных гарантий, установленных законодательством, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе.

До издания приказа об увольнении профсоюзный орган вправе пересмотреть свое постановление о согласии на увольнение и отказать администрации в этом. В таком случае расторжение трудового договора не допускается.

2.3. Порядок рассмотрения трудовых споров о расторжении трудового договора в связи с нарушением трудовой дисциплины.

Нужно учитывать предусмотренные п. 2 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации условия расторжения трудового договора в случае обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья.

Недопустимо расторжение трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, а также по мотиву отсутствия специального образования, если оно, согласно закону, не является обязательным условием при заключении трудового договора. Выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Расторжение трудового договора вследствие несоответствия работника выполняемой работе возможно при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему исполнению трудовых обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей, учитывая состояние здоровья работника, ему противопоказано или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан.

Период, на который продлен трудовой договор (контракт) в связи с переносом даты увольнения, подлежит оплате работнику применительно к ст. 213 КЗоТ Российской Федерации, исходя из его среднего заработка.

При разрешении споров о снятии дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 3 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации, следует учитывать, что нарушением трудовой дисциплины является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов администрации, технических правил и т. п.).

К таким нарушениям в частности относятся:

а) отсутствие работника без уважительных причин на работе в пределах трех часов в течение рабочего дня, а также нахождение без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, отдела и т. п. либо на территории предприятия, учреждения, организации или объекта, где он должен выполнять трудовые функции, в том числе и более трех часов в течение рабочего дня;

б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 103 КЗоТ Российской Федерации), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять обусловленную работу с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка (ст. 15 КЗоТ Российской Федерации). При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 6 ст. 29 КЗоТ Российской Федерации с соблюдением порядка, предусмотренного ч. 3 ст. 25 того же Кодекса;

в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Разрешая споры о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 3 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации, следует проверять правильность наложения всех дисциплинарных и общественных взысканий, которыми администрация обосновала приказ об увольнении, независимо от того, заявлялись ли истцом требования о признании их необоснованными.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что дисциплинарное или общественное взыскание наложено с нарушением закона, этот вывод суда должен быть мотивирован в решении. В равной мере подлежит мотивировке и вывод суда о правильности примененного взыскания.

С целью вынесения законных и обоснованных решений по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных за нарушение трудовой дисциплины, необходимо выяснить:

1) в чем конкретно выразилось нарушение, явившееся поводом к увольнению, и может ли оно служить основанием для расторжения трудового договора по пп. 3, 4, 7, 8 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации;

2) учитывались ли администрацией при увольнении тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, отношение к труду;

3) соблюдены ли администрацией предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 136 КЗоТ Российской Федерации сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При этом надо иметь в виду, что:

а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания следует исчислять со дня обнаружения проступка;

б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по службе подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

в) в силу закона в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается только время болезни работника или пребывание его в отпуске; отсутствие на работе по другим основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не превышает течение указанного срока;

г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые администрацией в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, кратковременные отпуска без сохранения заработной платы и другие;

д) при применении администрацией дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 8 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации месячный срок исчисляется со дня вступления в законную силу приговора, которым установлена вина работника в хищении государственного или общественного имущества, либо постановления компетентного органа о наложении за это правонарушение административного взыскания или о применении мер общественного воздействия за совершенное работником хищение.

За нарушение трудовой дисциплины администрация вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения этого проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.

Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут за нарушение трудовой дисциплины, суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета его тяжести, обстоятельств, при которых от совершен, а также предшествующего поведения работника, отношения к тру

ду, иск может быть удовлетворен (ч. 1 ст. 136 КЗоТ Российской Федерации).

Однако в указанном случае суд не вправе заменить увольнение другой мерой взыскания, поскольку в соответствии со ст. 135 КЗоТ Российской Федерации наложение на работника дисциплинарного взыскания является компетенцией администрации предприятия, учреждения, организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях.

На практике возник вопрос:

— имеются ли основания к увольнению работника за прогулы, если он самовольно отсутствовал на работе 2 дня в связи с выездом в другой город для участия в похоронах дяди, хотя имел возможность отпроситься до отъезда вечером по домашнему телефону у начальника службы, но не сделал этого? По приезде представил подложные (как выяснилось) донорские справки, ссылаясь на использование «донорских дней». В течение недели после возвращения не предпринимал мер по законному оформлению дней отсутствия на работе. Является ли при таких обстоятельствах причина 2-дневного отсутствия уважительной, а взыскание в виде увольнения за прогул — соразмерным?

Однако такое неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательно должно быть одновременно противоправным и виновным.

В качестве одной из составляющей неисполнения (ненадлежащего исполнения) своих трудовых обязанностей как основания привлечения работника к дисциплинарной ответственности является наличие его вины.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующая работа и поведение работника (ст. 135 КЗоТ РФ).

В приведенном случае тяжесть совершенного работником дисциплинарного проступка является величиной постоянной, так как прогул является самостоятельным основанием для увольнения работников согласно п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ.

Уважительной же причиной неявки на работу следует считать отсутствие на работе сотрудника, когда возможность такого отсутствия (неявки) на работу прямо предусмотрена действующим законодательством либо когда указанное отсутствие явилось следствием неправомерных действий администрации организации. Например, не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда администрация вопреки закону отказала в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения администрации (в случаях отказа работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 2 ст. 114 КЗоТ РФ и ст. 9 Закона РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 9 июня 1993 г. дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Учитывая изложенное, нельзя признать причину отсутствия сотрудника на работе уважительной, а вид дисциплинарного взыскания несоответствующим тяжести совершенного проступка.

Однако при наложении дисциплинарного взыскания следует соблюдать процессуальный порядок, установленный ст. 136 КЗоТ РФ.

Так, до применения дисциплинарного взыскания с работника должно быть затребовано письменное объяснение.

Отказ работника от дачи письменного объяснения следует оформить должным образом (специальным актом за подписью руководителя и свидетелей). В данном случае такой отказ не является основанием для неприменения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется непосредственно за обнаружением проступка, но не позднее одного месяца со дня его обнаружения, не считая времени болезни работника или пребывания его в отпуске.

Днем обнаружения проступка считается день, когда руководителю конкретного работника стало известно о совершении проступка.

Приказ (распоряжение) или постановление о применении дисциплинарного взыскания с указанием мотивов его применения объявляется (сообщается) работнику, подвергнутому взысканию, под расписку.

Как и в случае, когда работник отказывается от дачи объяснений о причинах совершения дисциплинарного проступка, отказ работника от удостоверения приказа (распоряжения) или постановления о применении к нему взыскания не может препятствовать наложению дисциплинарного взыскания.

В случае когда администрация в соответствии со ст. 138 КЗоТ Российской Федерации вместо применения к работнику дисциплинарного взыскания передала вопрос о нарушении им трудовой дисциплины на рассмотрение трудового коллектива, решением которого к работнику были применены меры общественного воздействия, администрация не имеет права за тот же проступок подвергнуть нарушителя дисциплинарному взысканию, поскольку не воспользовалась предоставленным ей правом привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

При рассмотрении споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения договора о полной материальной ответственности за сохранность материальных ценностей, суды должны исходить из условий трудового договора. Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей составляет для работника его основную трудовую функцию, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним должен быть заключен договор о полной материальной ответственности, отказ от заключения такого договора без уважительных причин необходимо рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями. В случае отказа работника от заключения договора по уважительным причинам администрация должна предложить ему другую работу. При отсутствии такой работы или отказе работника от перевода на другую работу трудовой договор с ним может быть расторгнут по п. 1 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации.

Учитывая, что законом не предусмотрено право администрации без согласия работника досрочно отозвать его из отпуска на работу, отказ работника от выполнения распоряжения администрации о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного или общественного взыскания, допустимо применение к нему нового дисциплинарного или общественного взыскания, в том числе и увольнение по п. 3 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации.

При разрешении спора о правильности расторжения трудового договора по п. 4 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации за прогул без уважительной причины (в том числе и за отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) необходимо иметь в виду, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:

а) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения администрации о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 31 КЗоТ Российской Федерации);

б) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора (ст. 32 КЗоТ Российской Федерации);

в) нахождение работника без уважительных причин более трех часов в течение рабочего дня вне территории предприятия, учреждения, организации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу.

г) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда администрация вопреки закону отказала в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения администрации (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч.2 ст.114 КЗоТ РФ и ст.9 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. «О донорстве крови и ее компонентов» дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, суд обязан проверить законность самого перевода (ст.ст. 25, 26, 27 КЗоТ Российской Федерации). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

Когда при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на работе было вызвано неуважительной причиной, но администрацией нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным.

Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут администрацией по п. 3 или п. 4 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации, будет установлено, что проступок, положенный в основу приказа об увольнении, выразился в отказе работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, вызванным изменением в организации производства и труда, и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, суд вправе по своей инициативе изменить формулировку причины увольнения на п. 6 ст. 29 КЗоТ Российской Федерации.

При этом следует иметь в виду, что если работник не был предупрежден за два месяца до увольнения об указанных выше изменениях условий труда (ч. 3 ст. 25 КЗоТ Российской Федерации), суд должен изменить и дату увольнения таким образом, чтобы трудовые отношения были прекращены в день истечения названного срока.

Если же работник был предупрежден об изменениях существенных условий труда, но уволен до истечения предусмотренного ч. 3 ст. 25 КЗоТ Российской Федерации срока, суд изменяет дату увольнения с учетом времени, оставшегося до истечения указанного срока.

За время, на которое продлен трудовой договор (контракт) в связи с изменением даты его расторжения, работнику подлежит взысканию утраченный заработок применительно к ст. 213 КЗоТ Российской Федерации.

При решении споров, связанных с расторжением трудового договора по п. 7 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации (появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения), суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в нетрезвом состоянии либо в состоянии наркотического или токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Необходимо также учитывать, что увольнение по этим основаниям может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории предприятия, учреждения, организации либо объекта, где по поручению администрации должен выполнять трудовые функции.

Нетрезвое состояние работника либо наркотическое или токсическое опьянение могут быть подтверждены как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Разрешая споры о расторжении трудового договора в связи с совершением по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества (п. 8 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации), суды должны учитывать, что по этому основанию могут быть уволены работники, вина которых установлена вступившим в законную силу приговором суда либо в отношении которых состоялось постановление компетентного органа о наложении административного взыскания или о применении меры общественного воздействия.

. В соответствии с п.8 ст.33 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт), заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты администрацией предприятия, учреждения, организации лишь в случае совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия. Поскольку установленный ст.33 КЗоТ РФ перечень оснований для расторжения трудового договора по инициативе администрации является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежащим, совершение хищения (в том числе мелкого) имущества, не являющегося государственным или общественным, не может служить основанием для увольнения работника по п.8 ст.33 КЗоТ РФ.

Тарасов работал водителем автомобиля в цехе технологического транспорта Нефтегазодобывающего управления «Ижевскнефть» (структурное подразделение акционерного общества «Удмуртнефть»). Приказом от 14 февраля 1997 г. он был уволен с 26 февраля 1997 г. по п.8 ст.33 КЗоТ РФ за совершение по месту работы хищения имущества.

Тарасов обратился в суд с иском к АО «Удмуртнефть» о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда. По его мнению, администрация не имела права по своей инициативе его уволить с работы в период отбывания наказания в виде исправительных работ по месту работы, к которому он осужден приговором Якшур-Бодьинского районного суда Удмуртской Республики от 10 февраля 1997 г. за совершенное хищение имущества.

Дело неоднократно рассматривалось судебными инстанциями.

Октябрьский районный суд г.Ижевска в удовлетворении иска отказал.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики решение районного суда отменила и вынесла новое решение, которым удовлетворила иск Тарасова.

Президиум Верховного суда Удмуртской Республики определение судебной коллегии отменил, а решение районного суда оставил без изменения.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ удовлетворила протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ об отмене постановления президиума и оставила в силе определение суда кассационной инстанции, указав следующее.

Президиум Верховного суда Удмуртской Республики правильно не согласился с выводом кассационной инстанции о том, что законом запрещено увольнение работника по инициативе администрации в период отбывания им наказания в виде исправительных работ по месту работы. Вместе с тем президиум ошибочно признал увольнение истца законным.

Как видно из вступившего в законную силу приговора Якшур-Бодьинского районного суда, Тарасов совершил хищение имущества, принадлежащего акционерному обществу, и признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ (кража, т.е. тайное хищение чужого имущества).

В силу п.1 ст.66 ГК РФ, п.2 ст.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (с изменениями и дополнениями) имущество акционерного общества принадлежит ему на праве собственности.

Расторжение трудового договора (контракта) по инициативе администрации за хищение имущества, находящегося в собственности хозяйственных товариществ или обществ, п.8 ст.33 КЗоТ РФ не предусмотрено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики, рассмотрев дело в кассационном порядке, правильно признала увольнение Тарасова незаконным.

Не соглашаясь с выводом кассационной инстанции, президиум сослался на ч.2 ст.8 Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Между тем названная конституционная норма не наделяет суд правом самостоятельно устанавливать способы защиты права собственности и расширять перечень предусмотренных законом оснований расторжения трудового договора (контракта) за хищение государственного или общественного имущества, распространяя его на случаи хищения имущества, относящегося к иным формам собственности.

Неправильное применение норм материального права в силу п.1 ч.1 ст.330 ГПК РСФСР повлекло отмену постановления президиума в порядке надзора.

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда, а в остальных случаях — со дня принятия решения об административном взыскании либо о применении меры общественного воздействия.

Увольнение работника за систематическое нарушение трудовой дисциплины, прогул без уважительных причин, появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения, совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, а также увольнение за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями (пп. 3, 4, 7, 8 ст. 33 и п. 1 ст. 254 КЗоТ Российской Федерации) является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому увольнение по указанным основаниям допускается не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника или пребывания его в отпуске, и не позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии при проверке финансово-хозяйственной деятельности не позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

По основанию, предусмотренному п. 1 ст. 254 КЗоТ Российской Федерации, могут быть уволены только руководитель предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместители.

Подразделение юридического лица может считаться обособленным, если оно отвечает требованиям, содержащимся в ст.55 ГК РФ.

С руководителями других структурных подразделений предприятия, учреждения, организации и их заместителями трудовой договор (контракт) не может быть расторгнут по п. 1 ст. 254 КЗоТ Российской Федерации.

Рассматривая дела о восстановлении на работе лиц, уволенных в связи с утратой доверия (п. 2 ст. 254 КЗоТ Российской Федерации), судам следует иметь в виду, что по данному основанию могут быть уволены только работники, непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), совершение виновные действия, которые дают администрации основание для утраты доверия к ним.

При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой.

Разрешая иски о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми прекращен в связи с совершением ими аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 3 ст. 254 КЗоТ Российской Федерации), судам следует исходить из того, что по такому основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений.

Прекращение трудового договора в связи с утратой доверия к работнику, а также в связи с совершением аморального проступка работником, выполняющим воспитательные функции (пп. 2 и 3 ст. 254 КЗоТ Российской Федерации), не является в силу ст. 135 того же Кодекса мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными законом.

Вместе с тем, рассматривая дела о восстановлении на работе лиц, уволенных по указанным основаниям, судам следует принимать во внимание время, истекшее с момента совершения аморального проступка и виновных действий работника, к которому утрачено доверие администрации, его последующее поведение и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

В силу ст. 254 КЗоТ Российской Федерации прекращение трудового договора (контракта) возможно в случаях нарушения установленных правил приема на работу в государственные и муниципальные предприятия, учреждения и организации.

К таким случаям, в частности, относятся:

а) прием на работу лиц, лишенных приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение назначенного судом срока;

б) прием на работу, связанную с материальной ответственностью лиц, ранее судимых за хищения, взяточничество и иные корыстные преступления, если судимость не снята и не погашена;

в) прием на работу служащих, состоящих между собой в близком родстве или свойстве, если их служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому, кроме случаев, когда согласно действующему законодательству наличие близкого родства или свойства не является препятствием к заключению трудового договора (контракта).

Поскольку прекращение трудового договора (контракта) по указанным основаниям производится не по инициативе администрации, гарантии, в том числе дополнительные, установленные для работников при их увольнении по инициативе администрации, в случаях, перечисленных в данном пункте, не применяются.

Следует также иметь в виду, что по общему правилу, установленному ст. 5 КЗоТ Российской Федерации, в трудовых договорах (контрактах) не могут устанавливаться дополнительные условия для прекращения трудового договора (контракта) по сравнению с законом. Единственное исключение предусмотрено п. 4 части первой ст. 254 КЗоТ Российской Федерации (в редакции Закона Российской Федерации от 25 сентября 1992 г.) для трудовых договоров (контрактов), заключаемых с руководителями предприятий.

3. Анализ судебной практики по делам о восстановлении на работе.

3.1. Рассмотрение судами дел о восстановлении на работе.

Согласно Закону «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. квалификационная коллегия судей вправе при наличии оснований приостановить или прекратить полномочия судьи. В соответствии со ст. 14 этого Закона судья может обжаловать решение квалификационной коллегии судей в Верховный Суд Российской Федерации. Случаи приостановления или прекращения полномочий судей не единичны. Так, с принятием названного Закона, когда начали работать квалификационные коллегии судей, только за один 1994 год от занимаемой должности были отрешены 52 судьи. Жалоба судьей, в случае несогласия с этим, подается в Верховный Суд Российской Федерации не по вопросу увольнения, а, как отмечено, в связи с приостановлением или прекращением его полномочий решением упомянутой коллегии. Дела этой категории разрешаются Верховным Судом Российской Федерации в зависимости от обоснованности решения квалификационной коллегии судей. Так, решением Верховного Суда Российской Федерации от 6 сентября 1994 г. признано недействительным решение квалификационной коллегии судей Воронежской области от 7 июня 1994 г. о прекращении полномочий судьи Г., а решением того же суда от 17 октября 1995 г. жалоба Я. на решения квалификационной коллегии судей Республики Мордовия от 7 июля 1995 г. и Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации от 17 августа 1995 г. о прекращении его полномочий судьи за совершение поступков, несовместимых с исполнением этих обязанностей, оставлена без удовлетворения.

Что касается прокуроров, их заместителей и помощников, то они вправе обжаловать приказ об увольнении не только в порядке подчиненности — вышестоящему прокурору, как складывалась практика со ссылкой на ст. 218 КЗоТ, но и в суд. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 апреля 1993 г. по вопросу проверки конституционности практики применения названной статьи подчеркнуто, что в Законе Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г. нет прямого указания на то, что трудовые споры этих категорий лиц судам не подведомственны. Согласно ст. 46 действующей Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. В этой связи нельзя согласиться с высказанным в литературе утверждением, что судам не подведомственны споры прокуроров, их заместителей и помощников, а также следователей прокуратуры по вопросам увольнения, перевода на другую работу. Правило ст. 218 КЗоТ нуждается в изменении.

В судебном порядке подлежат рассмотрению и споры, связанные с отчислением и исключением из коллегии адвокатов. В случае исключения из адвокатуры адвокат вправе обжаловать решение об этом в суд в месячный срок

Правовые нормы КЗоТ о разрешении трудовых споров распространяются не только на споры работников государственных предприятий, учреждений, организаций, но и когда они возникают между работниками и другими организациями, независимо от их формы собственности и хозяйствования (арендными, акционерными и другими). В частности, суд вправе рассмотреть требование о признании недействительным решения общего собрания акционеров об отстранении от занимаемой должности. Заявление о восстановлении на работе подается в суд в месячный срок со дня вручения работнику копии приказа о его увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. Судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотиву пропуска этого срока, в том числе и когда требование работника о признании неправильным перевода его на другую работу по этому основанию комиссией по трудовым спорам оставлено без удовлетворения. В случае, если срок на предъявление иска пропущен по уважительным причинам, он восстанавливается судом, о чем указывается в вынесенном по делу решении. При пропуске этого срока по неуважительной причине выносится решение об отказе в удовлетворении иска.

По общему правилу иски о восстановлении на работе предъявляются в народный суд по месту нахождения ответчика (ст. 117 ГПК). Если возбуждаемое в суде дело связано с исследованием обстоятельств, связанных с государственной тайной, оно подлежит рассмотрению по первой инстанции краевым, областным, городским судом, судом автономной области или автономного округа (ч. 2 ст. 115 ГПК) — родовая подсудность.

Работники при обращении в народный суд с иском о восстановлении на работе, как и по другим требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, освобождаются от уплаты судебных расходов в доход государства (п. 1 ст. 80 ГПК).

Лица, участвующие в деле. Согласно ст. 29 ГПК лицами, участвующими в деле, являются: стороны (истец, ответчик); третьи лица; прокурор; органы государственного управления, профсоюзы, государственные предприятия, учреждения, организации, колхозы, иные кооперативные организации, их объединения, другие общественные организации или отдельные граждане, участвующие в процессе по основаниям, указанным в статьях 4 и 42 ГПК; заявители и заинтересованные граждане, органы государственного управления, государственные предприятия, учреждения, организации, колхозы, иные кооперативные организации, их объединения, другие общественные организации по делам, перечисленным в ст. ст. 231 и 245 ГПК (возникающим из административно-правовых отношений и делам особого производства).

По делам о восстановлении на работе истцом является работник, не согласный с увольнением, переводом на другую работу. По делам, связанным с отказом в приеме на работу, истцами являются лица, с которыми администрация предприятия, учреждения, организации в соответствии с законодательством (ст. ст. 170, 210 КЗоТ) была обязана заключить трудовой договор. Иск в защиту интересов уволенного работника вправе предъявить в суд прокурор, а также соответствующий орган профессионального союза, защищающий интересы работника, являющегося членом этого профсоюза. Истцом и в этих случаях является уволенный работник, в защиту интересов которого предъявлен иск, а ответчиком — работодатель (предприятие, учреждение, организация), расторгнувший трудовой договор (контракт).

По смыслу ст. ст. 204, 210 КЗоТ первичным органом по рассмотрению требования работника о восстановлении в прежней должности в связи с переводом на другую работу является комиссия по трудовым спорам. При несогласии с решением комиссии работник или администрация вправе обжаловать его в народный суд в десятидневный срок со дня вручения копии этого решения. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 6 постановления от 22 декабря 1992 г. разъяснил, что независимо от того, кем возбуждено в суде дело, — по заявлению работника или администрации, несогласных с решением комиссии по трудовым спорам, — суд разрешает этот трудовой спор в порядке искового производства, в котором истцом является работник, а ответчиком — предприятие, учреждение, организация, оспаривающая его требования.

В силу ст. 39 ГПК по делам о восстановлении на работе или в прежней должности неправильно уволенных или переведенных работников суд может по просьбе истца или по своей инициативе привлечь к участию в деле в качестве третьего лица на сторону ответчика должностное лицо, по распоряжению которого были произведены увольнение или перевод. Необходимость в этом обусловлена тем, что согласно названной правовой норме в случае увольнения или перевода работника с явным нарушением закона суд должен возложить на должностное лицо, виновное в незаконном увольнении или переводе работника на другую работу, обязанность возместить ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации, в связи с оплатой за время прогула или за время выполнения нижеоплачиваемой работы. Привлечение должностного лица к участию в качестве третьего лица в стадии подготовки дела к судебному разбирательству или в судебном заседании не лишает его права выступать по делу в качестве представителя ответчика, поскольку такие лица не указаны в ст. 47 ГПК в числе тех, которые не могут быть представителями по делу. При этом необходимо иметь в виду, что руководители организаций, выступающих в качестве органа юридического лица, представляют суду документы, удостоверяющие их служебное положение или полномочия.

По делам о восстановлении на работе, как и по другим делам рабочих, служащих, представителями могут быть уполномоченные профессиональных союзов. Их полномочия подтверждаются доверенностью, выданной комитетом профсоюза.

Подготовка дел к судебному разбирательству. Судья не вправе отказать в принятии искового заявления о восстановлении на работе к производству суда при отсутствии препятствий к этому, предусмотренных частью 2 ст. 129 ГПК. В случае несоблюдения требований, изложенных в ст. 126 ГПК, о форме и содержании искового заявления и в ст. 127 ГПК о представлении его копий по числу ответчиков, заявление оставляется без движения до устранения недостатков в установленный судьей срок. При устранении их заявление считается поданным в день первоначального представления его в суд. После принятия заявления о восстановлении на работе к производству суда проводится подготовка дела к судебному разбирательству, целью которой являются: 1) уточнение обстоятельств, связанных с увольнением истца; 2) определение закона применительно к возбужденному делу; 3) разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле; 4) определение имеющих значение для разрешения дела доказательств и обеспечение их представления сторонами и другими участвующими в деле лицами и, в случае необходимости, собирание доказательств по инициативе судьи. Доказательства представляются в зависимости от оснований увольнения. Так, по делам о восстановлении на работе в случае расторжения трудового договора (контракта) в связи с сокращением численности или штата работников (п. 1 ст. 33 КЗоТ) должны быть, в частности, представлены или истребованы: копии приказов о приеме истца на работу и увольнении его с работы; копия постановления профсоюзного комитета о согласии на расторжение с истцом трудового договора (контракта); выписки из штатных расписаний (до и после увольнения) и другие документы, подтверждающие факт сокращения штатов, численности работников; доказательства, необходимые для решения вопроса о том, не имеет ли истец преимущественное право по сравнению с другими оставшимися работниками на оставление на работе (ст. 34 КЗоТ) — производственная характеристика, справка о семейном положении истца с указанием количества иждивенцев и трудоспособных членов семьи; справка о длительности стажа непрерывной работы истца на данном предприятии; сведения, не было ли получено истцом на данном предприятии трудовое увечье или профессиональное заболевание, не является ли он инвалидом войны; доказательства, подтверждающие отказ истца от перевода на другую работу, отсутствие у администрации возможности перевести работника с его согласия на другую работу; сведения о том, предупреждался ли высвобождаемый работник за два месяца об увольнении; справка о размере заработной платы истца; справка об окладе должностного лица, привлекаемого к участию в деле в качестве третьего лица на стороне ответчика, по распоряжению которого были произведены увольнение или перевод с явным нарушением закона, с целью возложения на него решением суда обязанности возместить ответчику (предприятию, учреждению и т. п.) ущерб, причиненный в связи с оплатой истцу заработной платы за время вынужденного прогула или за время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 апреля 1988 г. «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» даны разъяснения по вопросу о круге необходимых доказательств по делам о восстановлении на работе применительно к основаниям расторжения трудового договора (контракта).

Перечень процессуальных действий судьи по подготовке возбужденного дела к судебному разбирательству перечислен в ст. 141 ГПК. Этот перечень не является исчерпывающим. В то же время судья не вправе в этой стадии вынести определение о приостановлении или прекращении производства по делу либо об оставлении заявления без рассмотрения даже при бесспорных данных о наличии фактов, перечисленных в ст. ст. 214, 215, 219, 221 ГПК. По действующему законодательству такое определение может быть вынесено только в судебном заседании. Это вряд ли можно признать оправданным. Например, при наличии данных, что истец, предъявивший иск о восстановлении на работе, умер, перенесение вопроса о прекращении производства по делу в судебное заседание было бы неоправданным, тем более что в данном случае не допускается правопреемства. В подготовленном в Министерстве юстиции Российской Федерации проекте ГПК предусмотрено, что при наличии установленных законом обстоятельств судья в стадии подготовки дела к судебному разбирательству вправе вынести определение о прекращении производства по делу либо об оставлении заявления без рассмотрения. Аналогично следовало бы в новом ГПК предусмотреть возможность в этой стадии и приостановления производства по делу в случаях, указанных в этом кодексе.

Подготовка дела о восстановлении на работе к судебному разбирательству должна быть проведена не позднее чем в семидневный срок со дня принятия заявления. О процессуальных действиях, проведенных в процессе подготовки дела к судебному разбирательству, указывается в определении о назначении его к рассмотрению в судебном заседании.

Рассмотрение дел по искам о восстановлении на работе по существу. Разбирательство гражданских дел в судебном заседании является важнейшей, основной стадией гражданского процесса. Согласно ст. 113 ГПК дела о восстановлении на работе рассматриваются судом коллегиально. При согласии лиц, участвующих в деле, эти дела рассматриваются судьей единолично (ст. 6 ГПК). До начала рассмотрения дела по существу (в том числе и в стадии подготовки дела к судебному разбирательству) выясняется, не возражают ли лица, участвующие в деле, против рассмотрения дела по иску о восстановлении на работе единолично судьей.

Дело по иску о восстановлении на работе подлежит разрешению по существу судом первой инстанции, если стороны находятся в одном городе или районе, не позднее десяти дней, а в других случаях — не позднее двадцати дней со дня окончания подготовки его к судебному разбирательству. С учетом особенностей дел данной категории и важности быстрого и правильного их разрешения следовало бы закрепить в законодательном порядке обязательное участие в рассмотрении таких дел прокурора.

Перед началом исследования в судебном заседании обстоятельств дела выясняется, не желает ли ответчик удовлетворить требования истца во внесудебном порядке. При этом необходимо иметь в виду, что суд не вправе утверждать мировое соглашение, если оно противоречит закону и им будут нарушены права и интересы сторон. В частности, недопустимо утверждение мирового соглашения, когда оно направлено на освобождение от имущественной ответственности должностных лиц, виновных в незаконном увольнении или переводе работников (ст. 214 КЗоТ). Не может быть утверждено мировое соглашение, если администрация не возражает против восстановления истца на прежней работе, но без выплаты ему заработной платы за время вынужденного прогула. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 49 постановления от 22 декабря 1992 г. обратил внимание на то, что при решении вопроса о принятии отказа от иска о восстановлении на работе или утверждении мирового соглашения сторон по такому иску суду необходимо выяснить, не противоречат ли эти действия закону, не нарушаются ли при этом интересы государства, права и охраняемые законом интересы сторон.

В силу ст. 50 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Представитель работодателя (ответчика) обязан обосновать возражения против иска путем представления доказательств в подтверждение изложенных в приказе мотивов увольнения. В то же время истец, ссылаясь на незаконность увольнения, должен в подтверждение этого также представить соответствующие доказательства. При недоказанности работодателем обоснованности увольнения иск во всяком случае подлежит удовлетворению.

Рассматривая дело по существу, суд обязан всесторонне и полно выяснить в судебном заседании обоснованность расторжения с работником трудового договора (контракта).

Так, если работник был уволен в связи с подачей им об этом заявления (ст. 31 КЗоТ), а затем предъявил в суд иск о восстановлении на работе, выяснению подлежит, не была ли подача заявления об увольнении вынужденной в связи с нарушением администрацией его трудовых прав, не было ли это обусловлено созданием неблагоприятных для него условий для надлежащего выполнения трудовых обязанностей.

Разрешая иски о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут со ссылкой на ликвидацию предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников (п. 1 ст. 33 КЗоТ), суды обязаны выяснить, прекращена ли в действительности деятельность предприятия, учреждения, организации, не было ли их слияния, разделения или присоединения к другим (ч. 2 ст. 29 КЗоТ), было ли произведено сокращение численности или штата работников, соблюдены ли администрацией нормы трудового законодательства, регулирующие порядок высвобождения работника (ст. ст. 40(1), 40(2) КЗоТ). В то же время работник, предупрежденный за два месяца об увольнении в связи с сокращением штата, не вправе прекратить работу до истечения указанного срока. В определении судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации об оставлении без изменения решения суда, которым отказано в иске С. о восстановлении на работе, подчеркнуто, что, поскольку истец после предупреждения его за два месяца об увольнении в связи с сокращением занимаемой им должности прекратил работу, хотя о расторжении трудового договора до истечения указанного срока он не просил, основания для его увольнения по п. 4 ст. 33 КЗоТ у администрации имелись .

Представляется необходимым отметить, что при передаче предприятия, в связи с его ликвидацией, трудовому коллективу в аренду либо при преобразовании в акционерное общество, то есть при смене собственника, трудовые отношения с согласия работника продолжаются.

Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда определением отменила решение Балашихинского городского народного суда, которым было отказано в иске Р. о восстановлении на работе. Истица была уволена с работы по п. 1 ст. 33 КЗоТ в связи с ликвидацией предприятия. Однако народным судом не учтено, что предприятие было преобразовано с согласия трудового коллектива в акционерное общество. Народный суд не дал должной оценки тому, что Р. не возражала против продолжения работы в этом обществе. Дело было направлено на новое рассмотрение. Прекращение в подобных случаях трудового договора (контракта) по инициативе администрации возможно только при сокращении численности или штата работников. Не вправе суд признать увольнение по сокращению штата обоснованным, если не выяснено, принимались ли администрацией меры для перевода с согласия работника на другую работу, соответствующую роду его деятельности. В силу ст. 40(2) КЗоТ работник о его высвобождении от должности в связи с прекращением деятельности предприятия, учреждения, организации либо в связи с сокращением численности или штата должен быть персонально предупрежден под расписку не позднее чем за два месяца. Преимущественное право на оставление на работе при сокращении штата работников имеют лица с более высокой производительностью труда и квалификацией. Разрешая спор об увольнении, при котором администрация обязана трудоустроить работника, суд должен проверить фактическую занятость должностей и рабочих мест на день увольнения. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным — при наличии двух и более иждивенцев; лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации; работникам, получившим на данном предприятии, в учреждении, организации увечье или профессиональное заболевание; изобретателям, инвалидам войны и другим работникам, перечисленным в ст. 34 КЗоТ. Разрешая спор об увольнении, когда администрация обязана трудоустроить работника (ст. 40(2) КЗоТ), суд должен проверить фактическую занятость должностей и рабочих мест на день увольнения.

Соглашаясь с правильностью увольнения работника по мотиву сокращения штата, суд обязан привести в решении убедительные доводы. Решением Сасовского районного народного суда Рязанской области, оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Рязанского областного суда, было отказано истице М., уволенной по п. 1 ст. 33 КЗоТ, в восстановлении на работе. В обоснование этого в решении сделана ссылка на то, что факт сокращения штатной численности работников имел место, никакого преимущества перед другими оставшимися работниками по деловым качествам, профессиональному уровню и опыту работы у нее нет. Однако в подтверждение этих выводов доказательства в решении, в нарушение ст. 197 ГПК, не приведены. В частности, штатное расписание, действовавшее на день увольнения М. и после, суд не истребовал. Выводы суда о более низком профессиональном уровне и невысоких деловых качествах истицы по сравнению с другими оставшимися работниками не основаны на материалах дела. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определением от 25 января 1995 г. отменила вынесенные по делу постановления и направила его на новое рассмотрение .

По делам о восстановлении на работе уволенного по мотиву несоответствия его занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, должно быть выяснено, не связана ли недостаточная квалификация с отсутствием необходимого производственного опыта из-за непродолжительности трудового стажа, соответствует ли вывод аттестационной комиссии, если занимавшаяся уволенным должность включена в перечень должностей, в отношении которых проводится аттестация, о деловых качествах работника действительности, является ли снижение трудоспособности стойким, препятствующим надлежащему выполнению предусмотренных трудовым соглашением (контрактом) служебных обязанностей.

А., заведующая складом горюче-смазочных материалов, была уволена по мотиву, что она по состоянию здоровья не может выполнять данную работу. Оспаривая увольнение, истица утверждала в исковом заявлении и в судебном заседании, что она практически здорова, в течение длительного времени перед увольнением не имела ни одного листа нетрудоспособности, со своими трудовыми обязанностями справлялась.

Решением Липецкого районного народного суда, оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Липецкого областного суда, в удовлетворении иска А. отказано. Обосновано это, в частности, ссылкой на заключение эксперта о том, что А. противопоказано по состоянию здоровья работать в непосредственном контакте с горюче-смазочными и лакокрасочными материалами. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации отменила вынесенные по делу решение и определение и дело направила на новое рассмотрение для тщательной проверки доводов истицы. При этом обращено внимание на то, что заключение эксперта не отвечает требованиям, предусмотренным ст. 77 ГПК, поскольку не содержит описания произведенных исследований, в результате которых был дан ответ о непригодности А. по состоянию здоровья к выполнению служебных обязанностей При разрешении иска о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут со ссылкой на систематическое неисполнение им без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка (п. 3 ст. 33 КЗоТ), выяснению подлежат: применялись ли к нему ранее меры дисциплинарного или общественного взыскания, в чем конкретно выразилось нарушение, явившееся поводом к увольнению, соблюдены ли администрацией сроки для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2 ст. 136 КЗоТ), соответствует ли дисциплинарное взыскание тяжести совершенного проступка, каковы обстоятельства, при которых он совершен, не утратили ли ранее примененные меры взыскания силу в связи с истечением годичного срока и не были ли они сняты до истечения этого срока (ст. 137 КЗоТ). В этой связи необходимо иметь в виду разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 28 постановления от 22 декабря 1992 г.: если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут за нарушение трудовой дисциплины, суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета тяжести обстоятельств, при которых он совершен, а также предшествующего поведения работника, отношения к труду, иск может быть удовлетворен (ч. 1 ст. 136 КЗоТ).

При рассмотрении споров о восстановлении на работе лиц, уволенных по ч. 4 ст. 33 КЗоТ, то есть за прогул (в том числе в связи с отсутствием на работе более трех часов в течение рабочего дня — непрерывно или суммарно), выясняется, действительно ли работник находился без уважительных причин в течение указанного времени вне территории предприятия, учреждения, организации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу.

При исследовании вопроса о том, был ли уволенным совершен прогул, учитывается также, что таковым являются: самовольный без разрешения администрации уход работника в очередной отпуск; самовольное использование дней отпуска; оставление работы до истечения действия трудового договора; оставление работы лицом, направленным на эту работу по окончании высшего или среднего специального учебного заведения, профессионально-технического училища либо прошедшим обучение новой профессии и обязанным проработать на производстве установленный срок.

Согласно закону (ст. 24 КЗоТ) администрация не вправе требовать от рабочего или служащего выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Отказ от выполнения порученной администрацией другой работы нельзя рассматривать как прогул, если работник ежедневно являлся на работу по заключенному с ним договору. При рассмотрении иска о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, суд проверяет законность перевода, имея в виду, что такого согласия не требуется лишь в случаях, предусмотренных в статьях 26, 27 КЗоТ — временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости (на срок до одного месяца); временный перевод на другую работу, с учетом специальности и квалификации работника, на том же предприятии, в учреждении, организации, на все время простоя либо на другое предприятие, в учреждение, организацию, но в той же местности на срок до одного месяца. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 34 названного постановления от 22 декабря 1992 г. обратил внимание на то, что в случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

При рассмотрении иска о восстановлении на работе уволенного по мотиву неявки его на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности (п. 5 ст. 33 КЗоТ) следует иметь в виду, что в этот срок не включается время пребывания в отпуске по беременности и родам. Проверяется также, не установлен ли законодательством более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. Так, за рабочими и служащими, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности. Граждане, имеющие ребенка в возрасте до полутора лет, имеют право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им этого возраста. За больным туберкулезом место работы сохраняется на срок до 12 месяцев.

По делам о восстановлении на работе, когда расторжение трудового договора было произведено по мотиву восстановления на данную должность рабочего или служащего, ранее выполнявшего эту работу (п. 6 ст. 33 КЗоТ), в судебном заседании проверяется, действительно ли имело место восстановление на данную должность ранее уволенного и предлагалась ли истцу другая работа с его согласия в порядке перевода (ч. 1 ст. 25 КЗоТ).

По делам, связанным с расторжением трудового договора по п. 7 ст. 33 КЗоТ (появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения), при выяснении фактических обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора, необходимо иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей (как на своем рабочем месте, так и на территории предприятия, учреждения, организации либо объекта, где по поручению администрации должен выполнять трудовые функции) в нетрезвом состоянии либо в состоянии наркотического или токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием. Для работника, рабочий день которого не нормирован, время нахождения на работе сверх установленной общей продолжительности является рабочим. Нетрезвое состояние работника либо наркотическое или токсическое опьянение могут быть подтверждены как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть оценены судом с учетом пояснений истца и других участников процесса.

Рассматривая дела по спорам о расторжении трудового договора в связи с совершением по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленным вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия (п. 8 ст. 33 КЗоТ), суд при проверке, был ли в действительности факт хищения истцом названного имущества, исходит из правила ст. 54 ГПК о допустимости доказательств. В подтверждение этого факта ответчиком должны быть представлены надлежащим образом заверенные копия приговора об осуждении истца за хищение или постановление надлежащего органа о наложении на него за это административного взыскания. Никакие другие доказательства (показания свидетелей, письменные, вещественные доказательства) судом при исследовании обстоятельств, связанных с хищением, не принимаются. При этом, как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 38 постановления от 22 декабря 1992 г., установленный законом (ст. 136 КЗоТ) месячный срок для применения такой крайней меры взыскания, как увольнение, исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда, а в остальных случаях — со дня принятия постановления об административном взыскании либо о применении меры общественного воздействия. При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует также иметь в виду, что не допускается увольнение по инициативе администрации беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (одиноких матерей — при наличии у них ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида до шестнадцати лет), кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством. Обязательное трудоустройство указанных женщин осуществляется администрацией также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового договора (контракта).

В связи с изложенным следует иметь в виду при разрешении дел данной категории разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 15 постановления от 25 декабря 1990 г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин», что, рассматривая требование о восстановлении на работе женщины, трудовой договор с которой был расторгнут по инициативе администрации в период нахождения ее в состоянии беременности, суду надлежит удовлетворить иск независимо от того, было ли администрации при увольнении известно о беременности и была ли она на время рассмотрения дела.

В отношении некоторых категорий работников, помимо оснований, предусмотренных в статьях 29 и 33 КЗоТ, установлены и другие случаи расторжения трудового договора (контракта), в частности: при однократном грубом нарушении трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями; при совершении виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные и товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т. п.), если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны администрации; при совершении работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы (в должности учителя, преподавателя учебных заведений, мастера производственного обучения, воспитателя детских учреждений и т. п.); в случаях, предусмотренных контрактом, заключаемым с руководителем предприятия. Законодательством могут устанавливаться дополнительные основания прекращения трудового договора (контракта) некоторых категорий рабочих и служащих (при нарушении правил приема на работу и в других случаях).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе уволенного со ссылкой на то, что истец был принят на работу с нарушением правил приема, в судебном заседании должно быть выяснено, относится ли истец к данной категории лиц. В п. 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. обращено внимание на то, что согласно закону к случаям прекращения трудового договора (контракта) с работником по основаниям нарушения правил приема на работу в государственные и муниципальные предприятия, учреждения и организации, в частности, относятся: прием на работу лиц, лишенных приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение назначенного судом срока; прием на работу, связанную с материальной ответственностью, лиц, ранее судимых за хищения, взяточничество и иные корыстные преступления, если судимость не снята и не погашена; прием на работу служащих, состоящих между собой в близком родстве или свойстве, если их служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому, кроме случаев, когда согласно действующему законодательству наличие близкого родства или свойства не является препятствием к заключению трудового договора (контракта).

Если истец был уволен по основаниям, предусмотренным пунктами 1 (кроме случаев ликвидации предприятия, учреждения, организации), 2 или 5 ст. 33 КЗоТ, суд обязан проверить в судебном заседании, было ли администрацией получено предварительное согласие на расторжение с ним трудового договора (контракта) соответствующего выборного профсоюзного органа. Такого согласия на увольнение по указанным основаниям не требуется в случаях: увольнения с предприятия, из учреждения, организации, где отсутствует соответствующий профсоюзный орган; увольнения руководителя предприятия, учреждения, организации (их филиалов, представительств, отделений и других обособленных подразделений), его заместителей, руководящих работников, избираемых, утверждаемых или назначаемых на должность органами государственной власти и управления, а также общественными организациями и другими объединениями граждан.

Установив, что работник был уволен с работы без предварительного согласия соответствующего профсоюзного органа, когда оно необходимо в силу закона (ч. 1 ст. 35 КЗоТ), суд признает расторжение с ним трудового договора (контракта) незаконным и выносит решение об удовлетворении иска о восстановлении на работе. Такое же решение выносится судом и если до издания приказа об увольнении работника профсоюзный орган пересмотрел свое постановление о согласии на расторжение с ним трудового договора (контракта).

По делу о восстановлении на прежней работе, если иск заинтересованным лицом обоснован ссылкой на незаконность перевода на другую работу, в судебном заседании выясняется, были ли существенно изменены в связи с поручением новой работы условия труда. Необходимость в этом обусловлена тем, что в силу ст. 25 КЗоТ перевод на другую работу, не обусловленную трудовым договором (контрактом), допускается лишь с согласия рабочего или служащего, за исключением, как отмечено, временного перевода в случае производственной необходимости или простоя на срок до одного месяца. При этом необходимо учитывать, что в случае производственной необходимости администрация вправе переводить работника на указанный срок без учета его квалификации и специальности (если перевод не противопоказан по состоянию здоровья работника). При простое же и в случае временного замещения отсутствующего работника не допускается перевод квалифицированных рабочих и служащих на неквалифицированные работы. В то же время не считается переводом на другую работу и не требуется согласия работника на перемещение его на том же предприятии на другое рабочее место, не изменяющее существенных условий трудового договора, например, поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором (контрактом). Однако перемещение недопустимо, если это противопоказано по состоянию здоровья работника.

В случае получения работником производственной травмы по вине организации администрация обязана с согласия работника принять меры к переводу его на другую работу, если он не может выполнять прежнюю, или обучению новой профессии

Как отмечено, в отличие от дел по искам о восстановлении на работе в связи с расторжением трудового договора, спор о восстановлении на работе, связанный с переводом и перемещением на другую работу, подлежит предварительному рассмотрению в комиссии по трудовым спорам, а при несогласии с решением комиссии оно может быть обжаловано заинтересованным работником или администрацией в народный суд в десятидневный срок со дня вручения им копии решения. Заинтересованный работник вправе перенести трудовой спор на рассмотрение в суд и в случае, если по нему комиссией не принято решение в десятидневный срок.

Непосредственно в судах, без предварительного внесудебного разрешения, споры о правильности перевода на другую работу рассматриваются, если на предприятии, в учреждении, организации комиссия по трудовым спорам не создана и в случае прекращения деятельности комиссии в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации.

В судебном заседании истцу разъясняется, что вместе с просьбой о восстановлении на работе он вправе предъявить исковое требование о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

При привлечении к участию в деле должностного лица в качестве третьего лица выясняется, было ли увольнение работника или его перевод на другую работу произведено с явным нарушением закона. Под явным нарушением закона понимается, в частности, увольнение работника без согласия соответствующего выборного профсоюзного органа, когда такое согласие является обязательным, или по основаниям, не предусмотренным законом; перевод на другую работу или увольнение члена совета трудового коллектива без согласия совета трудового коллектива; увольнение женщин в случаях, указанных в ч. 2 ст. 170 КЗоТ, когда администрации было известно о наличии обстоятельств, исключающих возможность увольнения; увольнение несовершеннолетних работников без согласия районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 183 КЗоТ) и в других случаях (п. 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г.).

Судебное решение по делу о восстановлении на работе и его исполнение. Установив, что работник был уволен без законного основания, с нарушением предусмотренного законом порядка либо незаконно переведен на другую работу, суд решением восстанавливает его на прежней работе и взыскивает с ответчика в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула или разницу в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы. В ст. 213 КЗоТ сказано, что размер взыскиваемой в этом случае суммы составляет не более, чем заработок за один год. Конституционный Суд Российской Федерации постановлением от 27 января 1993 г. признал не соответствующим Конституции Российской Федерации обыкновение правоприменительной практики, основанной на правиле названной и других норм, ограничивавшей право граждан на полное возмещение ущерба, причиненного вынужденным прогулом при незаконном увольнении, определенным сроком. Обращено внимание на то, что не подлежит применению, как не соответствующее Конституции Российской Федерации, положение п. 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в части ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении Однако и ст. 213 КЗоТ и п. 45 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. пока не изменены. Применяться по данному вопросу должно заключение Конституционного Суда Российской Федерации. Оплата вынужденного прогула подлежит индексации в порядке, установленном законодательством.

При разрешении спора о восстановлении на работе суд вправе вынести решение, признав увольнение неправильным, не о восстановлении на прежней работе, а об изменении формулировки увольнения, если деятельность предприятия прекращена.

А. обратилась в суд с иском к исполкому городского Совета о восстановлении на работе. В качестве ответчика вместо упраздненного исполкома судом была привлечена администрация города. Судебным решением увольнение истицы по п. 2 ст. 254 КЗоТ признано неправомерным, поскольку занимаемая ею должность управляющей делами не была связана с обслуживанием товарных и материальных ценностей. Поскольку, однако, исполком городского Совета был упразднен, а не реорганизован, решением суда была изменена формулировка причины увольнения истицы с п. 2 ст. 254 на п. 1 ст. 33 КЗоТ .

При установлении, что работник был уволен или переведен на другую работу с явным нарушением закона, суд решением возлагает на привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица должностное лицо, виновное в этом, обязанность возместить предприятию, учреждению, организации ущерб в связи с оплатой истцу заработной платы за время вынужденного прогула. Размер возмещения ущерба не может превышать трех месячных окладов должностного лица (ст. 214 КЗоТ). Суд в этом случае выполняет превентивную роль. При отсутствии оснований для возложения на должностное лицо обязанностей по возмещению ущерба в решении должны быть изложены соответствующие мотивы.

Средний заработок за время вынужденного прогула или за период выполнения работником в порядке перевода нижеоплачиваемой работы взыскивается решением суда независимо от того, было ли заявлено истцом такое требование по рассматриваемому делу о восстановлении на работе. Это — один из случаев, когда суду законом предоставлено право по своей инициативе выйти за пределы предмета иска.

Если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что администрация имела основание для расторжения трудового договора (контракта), но в приказе дала неправильную формулировку причины увольнения или сослалась на несоответствующий закон, суд вправе привести формулировку причины увольнения в соответствие с действующим законодательством о труде, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения. При доказанности, что неправильная формулировка причины увольнения лишила работника возможности поступить на работу в другое предприятие, учреждение, организацию, суд взыскивает в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула.

В соответствии со ст. 151 части первой ГК 1994 г. суд решением вправе взыскать с ответчика в пользу восстановленного в прежней должности работника компенсацию в возмещение морального вреда, если им было заявлено такое требование. В судебной практике этот вопрос решался по-разному. Так, по одному из дел по иску о восстановлении на работе и о взыскании компенсации морального вреда в определении судебной коллегии и постановлении президиума областного суда сделана ссылка на то, что действующим законодательством не предусмотрено возмещение морального вреда по трудовым делам. Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил в п. 4 постановления от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», что суд вправе обязать работодателя компенсировать причиненные работнику нравственные, физические страдания в связи с незаконным увольнением, переводом на другую работу, необоснованным применением дисциплинарного взыскания, отказом в переводе на другую работу в соответствии с медицинскими рекомендациями и т. п. Это положение применимо и к трудовым отношениям, возникшим после 1 января 1995 г. (то есть после введения в действие первой части Гражданского кодекса Российской Федерации), так как названными незаконными действиями работодателя нарушаются личные неимущественные права работника и другие неимущественные блага .

Компенсация морального вреда возможна, при наличии оснований, лишь в случае, если незаконное увольнение или перевод были произведены после 3 августа 1992 г., то есть после введения в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, впервые установивших возможность взыскания такой компенсации. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определением от 30 марта 1995 г. вполне обоснованно оставила без изменения судебное решение об отказе в удовлетворении исковых требований З. и Д. о возмещении морального вреда, поскольку они были уволены с работы с завода и восстановлены в прежней должности до введения в действие названных Основ.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 ГПК при удовлетворении иска о восстановлении на работе с ответчика взыскиваются в доход государства понесенные судом в связи с рассмотрением дела издержки и государственная пошлина.

Решение суда о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника, а также о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в пределах одного месяца подлежит немедленному исполнению (п. п. 2, 4 ст. 210 ГПК). Исполнение его в случае истребования дела для проверки в порядке надзора не может быть приостановлено. При неисполнении решения суд выносит определение о выплате работнику среднего заработка или разницы в заработке за все время со дня вынесения решения по день его исполнения. Ущерб, причиненный выплатой работнику денежных сумм вследствие неисполнения решения суда, может быть взыскан с должностного лица, виновного в неисполнении решения суда о восстановлении на работе, по иску предприятия, учреждения, организации или вышестоящего в порядке подчиненности органа, а также по инициативе суда или по заявлению прокурора (ст. 407 ГПК).

В целях предупреждения случаев незаконных увольнений или необоснованного перевода работников на другую работу и волокиты в исполнении судебных решений по делам о восстановлении на работе суд, установив при рассмотрении дела нарушение законности, должен вынести частное определение, направив его соответствующим предприятиям, учреждениям, организациям, должностным лицам для принятия мер к устранению недостатков, а при обнаружении в действиях должностного лица признаков преступления сообщить об этом прокурору либо возбудить уголовное дело. В силу ст. 138 УК (в редакции от 18 июля 1995 г.) незаконное увольнение работника с работы, неисполнение решения суда о восстановлении его на работе, задержка выплаты заработной платы, а равно иное существенное нарушение законодательства Российской Федерации о труде, совершенное должностным лицом предприятия, учреждения, организации независимо от форм собственности, может влечь уголовное наказание в виде исправительных работ на срок до одного года, или наложение штрафа в размере до пятисот минимальных размеров оплаты труда, или увольнение от должности с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет либо без такового .

3.2. Увольнение представителей профсоюзных организаций.

Проверяя в процессе рассмотрения трудовых споров соблюдение администрацией установленных для работников гарантий, необходимо иметь в виду, что представители профсоюзных организаций и трудовых коллективов, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу, перемещены или уволены по инициативе администрации без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство (ч. 3 ст. 9 Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. «О коллективных договорах и соглашениях», в редакции Федерального закона, принятого Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 20 октября 1995 г. N 176-ФЗ).

В практике судов иногда возникают трудности, связанные с применением норм о дополнительных гарантиях при увольнении для профорганизаторов. В частности, возник вопрос о том, обязана ли администрация предприятия получить согласие областного союза Объединения профсоюзов России СОЦПРОФ на увольнение работника предприятия, который является единственным членом профсоюза СОЦПРОФ на данном предприятии, если он избран областным союзом профорганизатором? Наряду с трудовыми обязанностями этот работник как профорганизатор выполняет организационную и разъяснительную работу по вовлечению других работников в члены СОЦПРОФа.

Верховным Судом РФ в связи с этим высказано мнение о том, что дополнительная гарантия, установленная ч.2 ст.235 КЗоТ РФ и предусматривающая получение администрацией предприятия предварительного согласия соответствующего объединения профессиональных союзов на увольнение профорганизатора, относится к такому профорганизатору, который организует работу членов профсоюза, работающих с ним на одном предприятии, представляет и защищает их трудовые права в пределах предоставленных ему полномочий.

Если один из работников предприятия является единственным членом профсоюза Объединения профсоюзов России СОЦПРОФ на данном предприятии, избран профорганизатором областным союзом Объединения профсоюзов России СОЦПРОФ для ведения разъяснительной и организационной работы по вовлечению работников в члены Объединения профсоюзов России СОЦПРОФ, то на него не распространяется дополнительная гарантия при решении вопроса о его увольнении по инициативе администрации предприятия, установленная ч.2 ст.235 КЗоТ РФ, поскольку он не выполняет функций по организации работы членов профсоюза на предприятии и не осуществляет представительство и защиту их трудовых прав.

Вместе с тем иногда суды необоснованно отказывают профсоюзным работникам в применении таких дополнительных гарантий.

Кашаюк обратилась в суд с иском к АООТ Холдинговая компания «Дальморепродукт» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. При этом она сослалась на то, что 12 августа 1982 г. приказом она была принята юрисконсультом на работу к ответчику. 12 января 1996 г. она уволена по п.1 ст.33 КЗоТ РФ с 17 января 1996 г. в связи с сокращением штата. По ее мнению, ответчиком нарушены нормы трудового законодательства, регламентирующие порядок высвобождения выборных профсоюзных работников.

Решением Фрунзенского районного суда г.Владивостока (оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Приморского краевого суда) в удовлетворении иска Кашаюк отказано.

Президиум Приморского краевого суда оставил без удовлетворения протест прокурора края об отмене судебных решений.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ аналогичный протест заместителя Генерального прокурора РФ удовлетворила и отменила судебные постановления в связи с неправильным толкованием судами норм материального права, указав следующее.

Трудовым законодательством установлены дополнительные гарантии для выборных профсоюзных работников, членов комиссии по трудовым спорам и членов советов трудовых коллективов.

Согласно чч.1 и 2 ст.235 КЗоТ РФ работники, избранные в состав профсоюзных органов и не освобожденные от производственной работы, не могут быть переведены на другую работу, подвергнуты дисциплинарному взысканию без предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они являются, руководители выборных профсоюзных органов в подразделениях предприятия, учреждения, организации — без предварительного согласия соответствующего выборного профсоюзного органа на предприятии, в учреждении, организации, а руководители выборных профсоюзных органов на предприятии, в учреждении, организации, профорганизаторы — органа соответствующего объединения профессиональных союзов.

Увольнение по инициативе администрации работников, избранных в состав профсоюзных органов и не освобожденных от производственной работы, допускается помимо соблюдения общего порядка увольнения лишь с предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они являются, профгрупоргов — соответствующего выборного профсоюзного органа подразделения предприятия, учреждения, организации (при его отсутствии — соответствующего выборного профсоюзного органа на предприятии, в учреждении, организации), а председателей и членов выборных профсоюзных органов на предприятии, в учреждении, организации, профорганизаторов — с предварительного согласия соответствующего объединения профессиональных союзов.

В соответствии с ч.5 ст.235 КЗоТ РФ увольнение по инициативе администрации лиц, избиравшихся в состав профсоюзных органов, не допускается в течение двух лет после окончания выборных полномочий, кроме случаев ликвидации предприятия, учреждения, организации или совершения работником виновных действий, за которые законодательством предусмотрена возможность увольнения. В этих случаях увольнение производится в порядке, установленном частью второй настоящей статьи.

Указанная в ч.5 ст.235 КЗоТ РФ гарантия защиты трудовых прав лиц, избиравшихся в состав профсоюзных органов, распространяется на всех выборных профсоюзных работников, в том числе и на профгрупоргов. Такое толкование содержащейся в ч.5 ст.235 КЗоТ РФ правовой нормы следует как из названия ст.235 КЗоТ РФ «Дополнительные гарантии для выборных профсоюзных работников, членов комиссии по трудовым спорам и членов советов трудовых коллективов», так и из содержания ч.5 ст.235 в согласовании с чч.1 и 2 данной статьи, в которых предусмотрена равная защита трудовых прав работников, избранных в состав профсоюзных органов и не освобожденных от производственной работы, профгрупоргов и профорганизаторов.

Как установил суд, полномочия Кашаюк — профгрупорга юридического отдела с сентября 1993 г. истекли 6 июля 1994 г. в связи с распадом профгруппы. Уволена же истица была 12 января 1996 г.

Таким образом, увольнение истицы произведено до истечения двухлетнего срока после окончания ее полномочий как профгрупорга.

Вывод суда о том, что профгрупорг не выборное лицо профсоюзного органа и поэтому перечисленные гарантии на него не распространяются, основан на ошибочном толковании содержания ст.235 КЗоТ РФ и не может быть признан правильным.

В судебной практике возник вопрос о подведомственности суду споров о восстановлении на работе руководящих работников, избираемых, утверждаемых или назначаемых на должности высшими органами государственной власти и управления Российской Федерации. В ряде случаев суды необоснованно отказывали в принятии таких исковых заявлений, ссылаясь на ст. 218 КЗоТ РФ и на подведомственность дел об оспаривании актов высших органов государственной власти Конституционному Суду Российской Федерации.

Указом Президента Российской Федерации представитель Президента Российской Федерации в субъекте Федерации К. был освобожден от занимаемой должности по результатам аттестации со ссылкой на п. 2 ст. 33 КЗоТ РФ.

Не согласившись с выводами аттестационной комиссии о его несоответствии занимаемой должности, К. обратился в суд с иском к Президенту Российской Федерации о признании незаконным Указа о его освобождении от должности, о восстановлении на работе в прежней должности и о возмещении морального вреда.

Судья Хамовнического районного народного суда г. Москвы отказал в принятии заявления К. определением (оно оставлено без изменения судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда), сославшись на неподведомственность суду спора о восстановлении на работе лиц, назначаемых на должности высшими органами государственной власти (ст. 218 КЗоТ РФ, п. 1 ст. 129 ГПК РСФСР).

Президиум Московского городского суда, оставляя без удовлетворения протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, указал также на неподведомственность суду заявленного К. спора как не вытекающего из трудовых отношений.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила судебные постановления по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, в том числе и гарантированного ст. 37 Конституции права на труд. Ограничения прав граждан на судебную защиту их прав и свобод не допускаются. Поэтому, если бы каким-либо федеральным законом, в том числе и ст. 218 КЗоТ РФ, на которую сослались судебные инстанции, такие ограничения были бы установлены, этот закон не мог бы применяться как противоречащий Конституции, которая имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации (ст. 15 Конституции).

Более того, в ст. 218 КЗоТ РФ не содержится запрета работникам, назначаемым на должности высшими органами государственной власти, обращаться в суд за защитой своих прав, а предусматривается лишь возможность установления в законодательстве Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации особенностей рассмотрения трудовых споров таких работников, что не может служить основанием для отказа судом в принятии заявлений по трудовым спорам.

Ни в законодательстве, ни в Положении о полномочном представителе Президента Российской Федерации в субъекте Российской Федерации, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 5 февраля 1993 г. N 186 (в ред. Указа от 17 января 1995 г. N 53), особенностей рассмотрения трудовых споров полномочных представителей Президента Российской Федерации в субъекте Российской Федерации не предусмотрено, поэтому должен действовать общий порядок рассмотрения таких дел.

Ссылка судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда на то, что в соответствии со ст. 91 Конституции Российской Федерации Президент Российской Федерации обладает неприкосновенностью, основанием для отказа суда в принятии заявления гражданина, оспаривающего индивидуальный акт Президента Российской Федерации, не является.

Довод президиума Московского городского суда о том, что спор по заявлению К. не подлежит рассмотрению в суде как не вытекающий из трудовых отношений, необоснован, поскольку право граждан на судебную защиту их прав и свобод, предусмотренное ст. 46 Конституции, не может быть ограничено характером правоотношений, составляющих существо судебного спора.

В соответствии со ст. 116 ГПК РСФСР (в ред. Закона Российской Федерации от 30 ноября 1995 г.) дела об оспаривании ненормативных актов Президента Российской Федерации по первой инстанции рассматривает Верховный Суд Российской Федерации, в связи с чем при отмене судебных постановлений дело по иску К. было передано на рассмотрение по первой инстанции в Верховный Суд Российской Федерации.

3.3. Увольнение работников в связи с сокращением штата или ликвидации, реорганизации предприятия.

Разрешая иски о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации, сокращением численности или штата работников (п. 1 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации), суды обязаны выяснить, прекращена ли деятельность предприятия, учреждения, организации, произведено ли в действительности сокращение численности или штата работников, соблюдены ли администрацией нормы трудового законодательства, регулирующие порядок высвобождения работников.

Одна из таких норм — ч. 2 ст. 33 КЗоТ, в соответствии с которой трудовой договор (контракт) на основании п. 1 ч. 1 ст. 33 КЗоТ может быть расторгнут, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу.

Однако именно это обстоятельство, имеющее значения для правильного разрешения спора о законности увольнения по указанному основанию, как показывает проверка судебных дел в кассационном и надзорном порядке, судами надлежаще не проверяется, что ведет к вынесению необоснованных, а иногда и незаконных судебных решений.

Например, Крикунов — инженер-механик Толокновского хлебоприемного предприятия (ТХПП) был уволен с работы по п. 1 ч. 1 ст. 33 КЗоТ в связи с сокращением штата.

Считая увольнение незаконным, Крикунов предъявил в суде иск о восстановлении на работе.

Решением Прохоровского районного народного суда (оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Белгородского областного суда) в иске отказано.

Отказ в иске мотивирован тем, что факт сокращения штата работников Крикунов не оспаривал, вакантных должностей у ответчика не имеется, от трудоустройства истец отказался.

С решением народного суда согласились судебная коллегия по гражданским делам и президиум Белгородского областного суда.

Рассмотрев дело в порядке судебного надзора, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение народного суда, определение судебной коллегии и постановление президиума областного суда и дело направила на новое рассмотрение.

В определении Судебная коллегия Верховного Суда РФ сослалась на то, что суд при рассмотрении дела не выяснил, имелись ли у ответчика вакантные должности (тогда как непосредственно перед увольнением Крикунова эти вакантные должности были предложены другим лицам, а не истцу, уволенному в связи с сокращением штата, хотя администрация обязана была его трудоустроить). Указанное обстоятельство тем более нуждалось в проверке, поскольку, как видно из материалов дела, истца неоднократно ранее увольняли и это в судебном порядке признавалось незаконным с восстановлением его на работе.

Указание по данному делу в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ имеет для судебной практики принципиальное значение.

В соответствии со ст. 40.2 КЗоТ о предстоящем высвобождении с предприятий, из учреждений, организаций в связи с сокращением численности или штата работники предупреждаются персонально не позднее чем за два месяца. Одновременно с предупреждением об увольнении по этому основанию администрация предлагает работнику другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации. Однако администрация не всегда выполняет эту возложенную на нее законом обязанность, а в отдельных случаях, желая использовать сокращение численности или штата для того, чтобы избавиться от неугодных ей работников, на имеющиеся у нее свободные должности принимает других лиц с тем, чтобы затем заявить увольняемому работнику об отсутствии вакантных должностей, невозможности его трудоустройства на своем предприятии, в учреждении, организации. Именно на устранение таких нарушений закона и ориентирует суды Судебная коллегия Верховного Суда РФ в определении по делу Крикунова.

При прекращении трудового договора в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации и в связи с сокращением численности или штата работников законом установлен разный уровень гарантий для работников (необходимость согласования увольнения с выборным профсоюзным органом, преимущественное право на оставление на работе и др.), суды должны проверять доводы администрации о ликвидации предприятия, учреждения, организации.

При рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовые договоры с которыми расторгнуты по п. 1 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации в связи с сокращением численности или штата работников, а также по пп. 2 и 6 ст. 33 КЗоТ Российской Федерации, суд обязан проверить, соблюден ли порядок увольнения по указанным основаниям.

В связи с этим необходимо истребовать доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо о том, что администрация не имела возможности перевести работника с его согласия на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации. Под другой работой в указанном случае понимается предоставление работнику вакантной должности (работы) как соответствующей той, которую он занимал до увольнения, так и вакантной нижестоящей должности (нижеоплачиваемой работы), которую он может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья. При расторжении трудового договора по сокращению численности или штата работников следует также выяснить, не имеет ли высвобождаемый работник преимущественного права на оставление на работе, предупреждался ли он за два месяца о предстоящем увольнении.

При несоблюдении срока предупреждения работника об увольнении, если он не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменяет дату его увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор (контракт) был прекращен по истечении установленного законом срока предупреждения.

В случае увольнения работников на основании ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ по сокращению численности или штата необходимо:

1. Учитывать невозможность увольнения:

1) беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (одиноких матерей при наличии у них ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида до шестнадцати лет) (ст. 170 КЗоТ РФ);

2) работников, призванных на военные сборы или привлеченных к командирским занятиям, со дня получения повестки о призыве до возвращения со сборов (командирских занятий) (п. 73 Положения, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 17 февраля 1981 г.);

3) призывников в год призыва на действительную военную службу (п. 13 Инструкции, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 22 апреля 1982 г.).

Увольнение работников моложе 18 лет допускается, помимо соблюдения общего порядка увольнения, только с согласия районной комиссии по делам несовершеннолетних в исключительных случаях и обязательно с трудоустройством (ст. 18 КЗоТ РФ).

2. Учитывать преимущественное право на оставление на работе работников с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Для сопоставления производительности и квалификации увольняемого работника и работников аналогичных профессий и специальностей, оставленных на работе, изучаются самые различные документы, характеризующие их производственную деятельность (данные о выполнении норм выработки и служебных обязанностей, сведения об образовании, знаниях, опыте, поощрениях и т.д.). При этом учитываются отзывы администрации и профкома. Назначение экспертизы для сравнения квалификации работника, уволенного по сокращению штата, и работников, оставленных на работе, не производится. Администрация вправе в пределах однородных профессий и должностей произвести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, с его согласия на другую должность, уволив с нее по указанному основанию менее квалифицированного работника.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:

1) семейным — при наличии двух или более иждивенцев;

2) лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

3) работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации;

4) работникам, получившим на данном предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

5) работникам, повышающим свою квалификацию без отрыва от производства в высших и средних специальных учебных заведениях;

6) инвалидам войны и членам семей военнослужащих и партизан, погибших или пропавших без вести при защите СССР;

7) изобретателям;

8) женам (мужьям) военнослужащих, гражданам, уволенным с военной службы, — по работе, на которую они поступили впервые после увольнения с военной службы;

9) лицам, получившим или перенесшим лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с лучевой нагрузкой, вызванные последствиями чернобыльской катастрофы, инвалидам, в отношении которых установлена причинная связь наступившей инвалидности с чернобыльской катастрофой, участникам ликвидации последствий чернобыльской катастрофы в зоне отчуждения в 1986 — 1990 годах, а также лицам, эвакуированным из зоны отчуждения и переселенным из зоны отселения, другим приравненным к ним лицам (ст. 34 КЗоТ РФ).

На практике предпочтение в оставлении на работе оказывается также лицам предпенсионного возраста, лицам, у которых вскоре возникнет право на получение максимального размера пенсии.

К числу иждивенцев, наличие которых дает преимущество на оставление на работе, относятся члены семьи, находящиеся на полном содержании работника или получающие от него помощь, являющуюся для них постоянным и основным источником средств к существованию. Анализ законодательства (подп. «б» п. 6 ст. 3 Закона от 7 декабря 1991 г. No. 1998-1 «О подоходном налоге с физических лиц») позволяет отнести к иждивенцам также студентов и учащихся дневной формы обучения в возрасте до 24 лет, не имеющих самостоятельного источника дохода.

Преимущество в оставлении на работе дается не всем работникам, которые совмещают работу с обучением, а лишь тем из них, которые «повышают свою квалификацию», т.е. квалификацию, соответствующую выполняемой работе.

Все названные предпочтения в оставлении на работе, учитывающие, как правило, обстоятельства личной жизни работника, не имеющие непосредственного отношения к его работе, могут быть приняты во внимание лишь после определения основного вопроса о преимущественном праве на оставление на работе лиц с более высокой квалификацией и производительностью труда.

3. Предупредить работника персонально под расписку об увольнении (не менее чем за 2 месяца до увольнения) (ст. 40-2 КЗоТ РФ).

В случае отказа работника письменно подтвердить факт его предупреждения о предстоящем увольнении, составить акт за подписью тех коллег увольняемого, которые пользуются доверием в коллективе (как минимум двух). В акте указать, что подлежащий увольнению работник предупрежден о предстоящем увольнении, однако отказался письменно подтвердить этот факт.

Сокращение срока предупреждения может быть допущено только по просьбе работника, которая должна быть зафиксирована письменно. Чтобы впоследствии не было недоразумений, необоснованных претензий со стороны работника, рекомендуется в приказе об увольнении отражать то обстоятельство, что срок увольнения по п. 1 ст. 33 определен по просьбе самого работника.

В течение срока предупреждения работник должен выполнять свои трудовые обязанности, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, он может использовать очередной отпуск, если таковой ему полагается.

4. Предложить работнику другую работу (прежде всего по его профессии или специальности), сообщив обязанности, которые он должен будет выполнять по предлагаемой должности (работе) и размер заработной платы, для чего предоставить работнику (письменно под расписку) информацию об имеющихся вакансиях как минимум трижды (в день предупреждения о предстоящем увольнении, в день получения согласия профкома на предстоящее увольнение работника, в день увольнения). Отказ от предложенной работы всех видов надо получить от работника в письменной форме. В противном случае придется составить акт за подписью тех коллег увольняемого, которые пользуются доверием в коллективе (как минимум двух). В акте обычно указывается, что подлежащий увольнению работник ознакомлен с предложениями перейти на другую работу, но не выразил желания воспользоваться ни одним из предложений (ст. ст. 33, 40-2 КЗоТ РФ).

Особое внимание должно уделяться трудоустройству женщин, имеющих детей, молодежи, лиц, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, лиц с ограниченной трудоспособностью. Необходимо использовать все возможности для организации работы женщин, имеющих детей, и лиц с ограниченной трудоспособностью (по их желанию) на условиях неполного рабочего дня (недели), по гибкому графику или на дому. При этом возможно использование труда двух работников с их согласия на одной работе (должности) с неполным рабочим днем (неделей) с оплатой труда пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки.

5. Получить предварительное согласие профсоюзного органа на увольнение работника.

Администрация обязана сообщить (письменно) профкому отделения за 1 месяц до увольнения сотрудника о его предстоящем увольнении.

Профком обязан ответить письменно в 10-дневный срок со дня получения уведомления администрации. Согласие профкома должно быть выражено им как коллегиальным органом в форме соответствующего постановления. Виза председателя профкома на приказе администрации об увольнении работника не может заменить решение коллегиального профсоюзного органа. Согласие профкома считается правомочным, если на заседании присутствовало более половины его членов (ст. 35 КЗоТ РФ).

6. Сообщить (письменно) в местный орган службы занятости (за 2 месяца до увольнения) данные о предстоящем высвобождении работника с указанием его фамилии, профессии, специальности, квалификации, занимаемой должности, размера оплаты труда и даты предстоящего увольнения (ст. 40-2 КЗоТ РФ).

7. Учитывать, что высвобождаемым работникам:

1) выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка;

2) сохраняется средняя заработная плата на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения с учетом выплаты выходного пособия;

3) сохраняется средняя заработная плата на период трудоустройства, в порядке исключения, и в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа по трудоустройству при условии, если работник заблаговременно (в двухнедельный срок после увольнения) обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Выплата месячного выходного пособия и сохраняемого среднего заработка производится по прежнему месту работы (ст. 40-3 КЗоТ РФ).

Верховный Суд РФ неоднократно разъяснял, что увольнение работников по п.1 ст.33 КЗоТ РФ при реорганизации предприятий, в том числе и при смене формы собственности этих предприятий, может иметь место только при реальном сокращении штата в ходе реорганизации.

Например, Крикунов — инженер-механик Толокновского хлебоприемного предприятия (ТХПП) был уволен с работы по п. 1 ч. 1 ст. 33 КЗоТ в связи с сокращением штата.

Считая увольнение незаконным, Крикунов предъявил в суде иск о восстановлении на работе.

Решением Прохоровского районного народного суда (оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Белгородского областного суда) в иске отказано.

Отказ в иске мотивирован тем, что факт сокращения штата работников Крикунов не оспаривал, вакантных должностей у ответчика не имеется, от трудоустройства истец отказался.

С решением народного суда согласились судебная коллегия по гражданским делам и президиум Белгородского областного суда.

Рассмотрев дело в порядке судебного надзора, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение народного суда, определение судебной коллегии и постановление президиума областного суда и дело направила на новое рассмотрение.

В определении Судебная коллегия Верховного Суда РФ сослалась на то, что суд при рассмотрении дела не выяснил, имелись ли у ответчика вакантные должности (тогда как непосредственно перед увольнением Крикунова эти вакантные должности были предложены другим лицам, а не истцу, уволенному в связи с сокращением штата, хотя администрация обязана была его трудоустроить). Указанное обстоятельство тем более нуждалось в проверке, поскольку, как видно из материалов дела, истца неоднократно ранее увольняли и это в судебном порядке признавалось незаконным с восстановлением его на работе.

Указание по данному делу в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ имеет для судебной практики принципиальное значение.

В соответствии со ст. 40.2 КЗоТ о предстоящем высвобождении с предприятий, из учреждений, организаций в связи с сокращением численности или штата работники предупреждаются персонально не позднее чем за два месяца. Одновременно с предупреждением об увольнении по этому основанию администрация предлагает работнику другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации. Однако администрация не всегда выполняет эту возложенную на нее законом обязанность, а в отдельных случаях, желая использовать сокращение численности или штата для того, чтобы избавиться от неугодных ей работников, на имеющиеся у нее свободные должности принимает других лиц с тем, чтобы затем заявить увольняемому работнику об отсутствии вакантных должностей, невозможности его трудоустройства на своем предприятии, в учреждении, организации. Именно на устранение таких нарушений закона и ориентирует суды Судебная коллегия Верховного Суда РФ в определении по делу Крикунова.

В ряде случаев у судов возникали трудности при рассмотрении споров о восстановлении на работе руководителей предприятий, уволенных при реорганизации.

Б. с 1988 года работал директором Чекмагушевского механического завода Уфимского агрегатного объединения «Гидравлика». Приказом от 14 октября 1992 г. он был уволен с этой должности по п.1 ст.254 КЗоТ РФ, но решением Советского районного суда г.Уфы от 3 февраля 1993 г. восстановлен на работе.

Во исполнение решения суда приказом от 19 февраля 1993 г. приказ от 14 октября 1992 г. об увольнении Б. с должности директора завода был отменен.

Б. обратился в суд с иском о восстановлении на работе в должности начальника производства Уфимского агрегатного предприятия «Гидравлика», ссылаясь на то, что после издания приказов от 1 февраля 1993 г. о ликвидации завода как структурной единицы объединения «Гидравлика» и от 19 февраля 1993 г. о ликвидации должности директора завода произведена реорганизация, в результате которой образовано производство Уфимского агрегатного предприятия «Гидравлика» с начальником производства во главе с теми же функциями директора завода как руководителя.

Решением суда (оставленным без изменения Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ) в иске Б. было отказано.

Как установлено по делу судом, Б. в должности начальника производства, введенной после реорганизации предприятия, не работал, а продолжал оставаться за штатом в должности директора завода, с которой на момент рассмотрения спора уволен не был. Он продолжал получать по этой должности заработную плату.

При рассмотрении дела суд выяснил, что изменилось не только наименование должности руководителя структурного подразделения предприятия, но и его функции, в связи с чем должность начальника производства не соответствовала должности директора завода, которую занимал истец.

Как видно из материалов дела, на предприятии с 1 января 1993 г. произведено сокращение численности и штата работников.

Ранее в порядке исполнения решения районного суда от 3 февраля 1993 г. о восстановлении в должности директора завода Б. обращался в районный суд с просьбой восстановить его в должности начальника производства. Но определением Советского районного суда г.Уфы было отказано в изменении порядка и способа исполнения решения по мотивам, что он по решению суда восстановлен в должности директора завода, а не начальника производства, которая по содержанию отлична от должности директора реорганизованного предприятия.

С учетом этого довода, изложенного в определении Судебной коллегии, следует признать правильным увольнение бывших руководителей самостоятельных предприятий при реорганизации этих предприятий в структурные подразделения других предприятий применительно к п.1 ст.33 КЗоТ РФ, поскольку в этих случаях ликвидируется должность руководителя предприятия и вводится новая должность руководителя структурного подразделения другого предприятия с принципиально новыми трудовыми функциями.

При рассмотрении споров о восстановлении на работе лиц, уволенных в связи с сокращением численности или штата работников, суд не может входить в оценку правомерности действий администрации, которые совершаются только по ее усмотрению.

Химкинский городской народный суд удовлетворил исковые требования Б., Г., А., уволенных в связи с сокращением штата, о восстановлении на работе. Обосновывая решение, суд, в частности, указал, что МПТО «Зообъединение», где работали истцы, при их увольнении не обсудило вопроса о возможности перестановки (перегруппировки) работников. Как отметила судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда, отменяя решение народного суда, в соответствии с п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» при сокращении численности или штата работников администрация вправе в пределах однородных профессий и должностей произвести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, с его согласия на другую должность, уволив по указанному основанию менее квалифицированного работника. Если администрация этим правом не воспользовалась, суд не должен входить в обсуждение вопроса о целесообразности такой перестановки (перегруппировки).

Таким образом, народный суд, рассматривая спор, не учел постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Действующее законодательство устанавливает гарантии при увольнении беременных женщин и женщин, имеющих детей. В соответствии с ч. 2 ст. 170 КЗоТ увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (одиноких матерей — при наличии у них ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида до 16 лет), по инициативе администрации не допускается, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством.

На практике встречаются случаи, когда женщина, уволенная по п. 1 ст. 33 КЗоТ по сокращению штата, обращается в суд с иском о признании увольнения незаконным, поскольку во время увольнения она была беременна.

Администрация (ответчик), возражая против удовлетворения искового требования, обычно указывает, что ей не было известно о беременности работницы.

Судебная практика четко следует разъяснению п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин», в соответствии с которым, рассматривая требование о восстановлении на работе женщины, трудовой договор с которой был расторгнут по инициативе администрации в период нахождения ее в состоянии беременности, суду надлежит удовлетворить иск независимо от того, было ли администрации при увольнении известно о беременности и была ли она на время рассмотрения дела.

Решением Солнечногорского городского народного суда удовлетворен иск У. к Солнечногорскому управлению розничной торговли о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку У. на время увольнения была беременна. Утверждение администрации, что ей не было известно о ее состоянии, народным судом не было принято во внимание. Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда, рассмотрев дело по кассационной жалобе Солнечногорского объединения розничной торговли, решение народного суда признала обоснованным.

Если администрация, зная о беременности работницы, уволила ее по сокращению штата, то в соответствии с со ст. 214 КЗоТ налицо явное нарушение закона, что дает суду основание возложить на должностное лицо, виновное в незаконном увольнении, обязанность возместить ущерб, причиненный предприятию в связи с оплатой времени вынужденного прогула.

Представленная работницей администрации соответствующая справка служит подтверждением осведомленности о ее беременности.

В связи с этим следует признать правильной практику судов, которые восстанавливают беременных женщин на работе, строго руководствуясь положением законодательства о недопустимости увольнения беременных женщин по инициативе администрации, кроме случаев полной ликвидации предприятия, когда увольнение допускается с обязательным трудоустройством.

Гарантии, установленные трудовым законодательством, также распространяются на беременных женщин и матерей — сотрудников рядового и начальствующего состава органов внутренних дел.

К. и другие женщины-милиционеры (в звании сержант), уволенные по сокращению штата, обратились в суд с иском о восстановлении на работе. Решением суда иск удовлетворен. При рассмотрении дела в кассационном порядке Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решение суда оставила без изменения, указав следующее.

Истцы являлись сотрудниками отдела милиции. В связи с ликвидацией отдела они были уволены со службы несмотря на то, что все они в момент увольнения находились в отпусках по уходу за детьми в возрасте до трех лет. Мер по их трудоустройству перед увольнением администрация не приняла.

При увольнении женщин-милиционеров администрация нарушила п. 44 Положения о прохождении службы рядовым и начальствующим составом органов внутренних дел, в соответствии с которым женщины — лица рядового и начальствующего состава пользуются всеми правами и льготами, установленными трудовым законодательством для беременных женщин и матерей.

Невыполнение администрацией обязанности по трудоустройству является основанием для признания судом увольнения работника незаконным и восстановления на работе.

В соответствии с ч. 2 ст. 170 КЗоТ обязательное трудоустройство беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (одиноких матерей — при наличии у них ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида до 16 лет), осуществляется администрацией также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового договора (контракта). На период трудоустройства за ними сохраняется средняя заработная плата, но не свыше трех месяцев со дня окончания срочного трудового договора.

В ч. 2 ст. 170 КЗоТ не указываются критерии, которым должна отвечать предлагаемая в порядке трудоустройства работа. Выясняя, какая работа предлагалась, суд должен прежде всего определить, имела ли возможность администрация устроить женщину на работу по ее профессии, специальности, если нет, то имелись ли иные вакантные должности или работы, на которые она могла быть трудоустроена.

При установлении в судебном заседании, что администрация своей обязанности по трудоустройству не выполнила, хотя имела такую возможность, работник подлежит восстановлению на работе.

Если администрация не имела такой возможности либо если женщина отказалась от предложенного ей места работы, администрация после прекращения срочного трудового договора сохраняет за ней средний заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев.

Средний заработок выплачивается женщине при предъявлении трудовой книжки, если в ней нет записи о приеме на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию. Представления справки службы занятости о невозможности трудоустройства не требуется.

Следует признать правильной практику судов, которые, взыскивая в пользу работника с предприятия средний заработок за время вынужденного прогула, производят зачет сумм, полученных работником в виде пособия по безработице, стипендии, оплаты труда на общественных работах.

Заключение.

На взгляд некоторых юристов, главное в проблеме прав человека сегодня — не теоретическая разработка и даже не их законодательное закрепление, а создание необходимых условий, гарантий, предпосылок, механизмов реализации прав человека, прежде всего социально-экономических. Важно устранить прямые нарушения прав, причины, их порождающие, поставить заслоны на пути злоупотреблений и произвола в отношении прав граждан, упрочить их охрану и защиту со стороны власти.

Причин нарушений прав в сфере труда немало. Одна из них — отсутствие строгой системы процедур и механизмов защиты.

В соответствии с ч.2 ст.45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права всеми способами, не запрещенными законом. Статья 12 ГК РФ устанавливает возможность самозащиты предоставленных законом прав. При этом в ст.14 ГК указано на то, что эти меры должны быть соразмерны нарушению и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. По аналогии, как это предусмотрено ч.3 ст.10 ГПК РСФСР, данное правило применимо и к трудовым отношениям. В частности, работник, не получающий своевременно заработную плату, вправе отказаться от выполнения трудовой функции. Возможно, такая мера прекратит допущенные работодателем нарушения трудовых прав. Ведь ст.15 КЗоТ РФ закрепила обязанность работодателя выплачивать работнику заработную плату. Вполне вероятно, что работник в период отказа выполнять неоплачиваемую работу будет зарабатывать необходимые для жизни средства где-то еще. Кстати, по данному вопросу имеются и положительные для работника примеры из судебной практики. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в одном из своих определений указала, что никто не может заставить работника трудиться бесплатно, и действия работников, отказавшихся от выполнения трудовых функций в качестве ответной меры в связи с неполучением заработной платы, признаны законными.

Говоря о возможности самозащиты трудовых прав, необходимо отметить, что спор по поводу соразмерности указанных действий может стать предметом рассмотрения в комиссии по трудовым спорам или в суде.

В сложившейся экономической ситуации работники не рискуют открыто защищать свои права, вступать в конфликт с работодателем. Обращение с жалобой на «хозяина» грозит потерей работы. Поэтому очень часто пострадавшему выгоднее отказаться от реализации предоставленных законом прав, чем вступать в спор.

Любое обращение работника в суд (например, о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула) рассматривается работодателем как нежелательное и ненормальное явление, и чаще всего такой «смутьян» преследуется им.

Термин о равенстве сторон трудового договора справедливо подвергался критике многими авторами. Отношения между ними фактически строятся на основе подчинения работника работодателю. В этих условиях необходима эффективная система юридических гарантий, обеспечивающих защиту прав и интересов наемных работников от неправомерных действий работодателей. По этой же причине допускается более широкое, чем в других сферах, вмешательство государства в отношения наемного труда. Работник заинтересован в том, чтобы органы надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства устраняли нарушения по собственной инициативе. Однако правовые предпосылки для их самостоятельных инициативных действий по защите работников отсутствуют.

Необходимо обратить внимание на то, что при незаконных увольнениях потерпевшие далеко не всегда обращаются в суд с иском о восстановлении на работе. Они знают, что велика реальность быть уволенным вновь, но уже по какому-то другому основанию. Может быть, установить такой порядок — вместо восстановления на работе уволенному выплачивается денежная компенсация за ее потерю. Тогда, надо полагать, незаконно уволенные будут чаще обращаться в суд, что, в свою очередь, заставит работодателя соблюдать их права.

Реализуя конституционное право на судебную защиту, человек обращается за помощью к правосудию. Усиление правозащитной функции судов требует расширения их компетенции, внесения необходимых изменений в действующее законодательство, совершенствования судебной системы и судебных процедур.

С 1995 года суд освободили от обязанности сбора доказательств по делу, бремя доказывания целиком ложится на стороны. Российская состязательность с новым ее содержанием фактически обеспечивает защиту той стороны, которая в состоянии обратиться за помощью к дорогостоящему адвокату.

Производство по гражданскому делу (трудовому спору) часто затягивается либо исполнения вынесенного и вступившего в законную силу судебного решения приходится ждать длительное время. Поэтому приходится признать, что правосудие в России на сегодняшний день во многих случаях не достигает своей конечной цели, а это в свою очередь требует действенных мер, обеспечивающих реальную защиту прав человека.

Для осуществления в полном объеме конституционного права на судебную защиту, стоит согласится с мнением некоторых ученых и практиков, что необходимо создать специализированные трудовые суды. Это позволит сократить сроки рассмотрения дел и восстановления нарушенных прав, устранить множественность судебных органов по разрешению трудовых споров, усовершенствовать правовой механизм реального и быстрого исполнения судебных решений. В соответствующем Законе о трудовых судах нужно в качестве принципа закрепить активное участие суда в сборе доказательств, так как равенство сторон трудового отношения весьма условно. Создание таких судов особенно актуально в настоящее время в связи с усилением роли локальных актов, регулирующих трудовые отношения. Статья 5 КЗоТ установила, что условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с действующим законодательством, являются недействительными. Однако законодатель не называет, какой орган должен принять такое решение. Представляется, что трудовые суды могут быть наделены соответствующими правомочиями.

Следует согласиться с мнением, что при совершенствовании процессуального и трудового законодательства в России целесообразно с учетом опыта зарубежных стран предусмотреть норму о том, что слушания в суде по трудовым делам могут начинаться лишь после того, как завершится примирительная процедура, цель которой — прийти к мировому соглашению.

Основным инструментом защиты трудовых прав есть и будет российское трудовое законодательство, которое должно соответствовать Конституции РФ и международным нормам. Действующий КЗоТ существенно ограничивает конституционное право на судебную защиту. Так, ст.219 КЗоТ закрывает доступ в суд работнику при изменении существующих условий труда, предусматривая, что подобные споры разрешаются администрацией и соответствующим профсоюзным органом. Но ведь не везде есть профсоюзные органы. И как отграничить «существенные условия» труда от «существующих условий?»

Требует изменения и ст.210 КЗоТ, ограничивающая возможность обращения в суд для лиц, которым отказано в приеме на работу в нарушение ст.16 КЗоТ.

Действующее законодательство пытается защитить лишь отдельные категории лиц, которые наиболее значимы для государства (госслужащих, несовершеннолетних, инвалидов, беременных женщин, женщин-матерей и т.д.). Однако сегодня в стране сложилась ситуация, требующая законодательного регулирования защищенности прав и свобод всего населения.

Несмотря на внесенные дополнения и изменения, КЗоТ не соответствует реально существующим экономическим отношениям, не располагает эффективными и реальными методами защиты прав работников.

Введение

Уже несколько лет в российском праве происходит существенное реформирование всех его основных отраслей, которое, несомненно, вызвано изменившимся стратегическим курсом экономической и социальной политики. Реформирование ключевых отраслей права затронуло все без исключения его основные институты. Довольно быстро учеными-юристами были разработаны и предложены новые правовые концепции для решения возникших в связи с этим вопросов законодательного характера, которые постепенно легализуются законодательной властью. Точнее сказать, концепции эти были давно уже выработаны, и, если не нашими учеными, то учеными стран со сходной правовой системой. С переменным успехом, не имея традиций и опыта в области цивилизованного законотворчества, российский законодатель пытается отладить сложнейший механизм нормативного регулирования нарождающихся в стране рыночных отношений. Несмотря на то, что в Государственной Думе постоянно ведутся активные дебаты и слушания, они, зачастую носят характер, не свойственный государственному органу такого назначения, а именно, они почти всегда носят характер политической борьбы. Поэтому, к примеру, у правоведов возникает недоумение, почему по поводу сравнительно незначительных законодательных актов ломается много копий, а вопиющие по своей необходимости и актуальности законы долгое время лежат «под сукном». Это вызывает известный диссонанс между принимаемыми новыми законодательными актами и старыми их корреспондентами и, в итоге, между задуманным и результатом.

Постепенно правовой вакуум в сфере, в частности, гражданского законодательства исчезает. С большими усилиями российский законодатель принимает важнейшие нормативные акты гражданско-правового характера, которые способствуют созданию здоровой основы для развития рыночных отношений.

Вопрос правового регулирования функционирования обществ с ограниченной ответственностью представляется одним из самых актуальных, тем более, что на сегодня эта форма организации среднего и мелкого бизнеса в России является самой распространенной.

Актуальность дипломного исследования о правовом положении обществ с ограниченной ответственностью продиктована временем. Семь лет прошло с момента принятия Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон) за это время в него четыре раза вносились поправки и изменения.

Целью дипломной работы является определение того, насколько сегодняшняя редакция Закона отвечает требованиям современного корпоративного российского общества и сегодняшнего предпринимательского права.

Для того чтобы достичь цели дипломного исследования необходимо решить ряд задач:

определить понятие, правовой статус и особенности управления в обществе ограниченной ответственностью;

раскрыть организационные вопросы функционирования и особенности управления в обществе ограниченной ответственностью;

рассмотреть проблемы правоприменения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

рассмотреть существующую судебную практику по вопросам применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

определить основные пути развития законодательства об обществах с ограниченной ответственностью.

Теоретической и методологической базой для написания работы послужили Гражданский Кодекс РФ, Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» №14-ФЗ от 08.02.1998 г. (в ред. фед. законов от 11.07.1998 №96-ФЗ, от 31.12.1998 №193-ФЗ, от 21.03.2002 №31-ФЗ, от 29.12.2004 №192-ФЗ), труды таких российских цивилистов, как В. Туманов. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстов. Е.А. Суханов, М.Ю. Тихомиров, В.В. Залесский, Н., Кондратов и других.

Необходимо отметить недостаточность теоретического материала о правовом положении обществ с ограниченной ответственностью и применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также использование в работе судебных решений в отношении применения данного закона к предприятиям Нижегородской области, имеющим организационную форму общества с ограниченной ответственностью, что обуславливает практическую значимость дипломного исследования.

1. Общество с ограниченной ответственностью его правая характеристика

1.1 Понятие общества с ограниченной ответственностью

В соответствии с Законом, обществом с ограниченной ответственностью (далее – общество) признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров, участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Определение общества с ограниченной ответственностью, данное в п. 1 ст. 2 Закона совпадает с содержащимся в п. 1 ст. 81 Гражданского Кодекса РФ. В нем указаны основные признаки общества с ограниченной ответственностью. Вместе с тем ряд положений, дополняющих правовую характеристику рассматриваемого общества, содержится в других нормах ГК и Закона. В комментариях к Закону М.Ю. Тихомиров1 и В.В. Залесский2 определяют главные черты общества, позволяющие выделить его в самостоятельную организационно-правовую форму юридического лица и отражающие его правовое положение:

1) общество с ограниченной ответственностью является одной из разновидностей хозяйственных обществ, создаваемых, как правило, путем объединения капиталов отдельных юридических и физических лиц учредителей (участников) в целях осуществления предпринимательской деятельности. Общество является коммерческой организацией, то есть такой, деятельность которой ориентирована на получение прибыли3;

2) общество может быть учреждено одним или несколькими лицами. При этом, однако, число его учредителей не может быть более пятидесяти предельного числа участников, установленного п. 3 ст. 7 Закона. Кроме того, общество не может иметь в качестве единственного учредителя (участника) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица 4;

3) уставный капитал общества, формируемый за счет вкладов его учредителей (участников), разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Размеры долей, принадлежащих каждому участнику, фиксируются в учредительном договоре и в уставе общества;

4) общество с ограниченной ответственностью не вправе выпускать акции5. Права участника по отношению к обществу определяются его учредительными документами с учетом размера внесенного вклада в соответствии с нормами ГК и Закона;

5) участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Это универсальное положение; оно определяет принципы взаимоотношений в хозяйственных обществах, включая акционерные, кроме обществ с дополнительной ответственностью.

6) общество с ограниченной ответственностью, хотя и основано на объединении капиталов (как любое хозяйственное общество) и не предусматривает обязательного участия лиц, создающих его, в производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности общества, предполагает, вместе с тем, установление более тесных корпоративных и экономических связей между его участниками и обществом, чем, скажем, в акционерном, что проявляется в: особом порядке вступления в общество с ограниченной ответственностью; допускаемом Законом ограничении принятия в его состав новых лиц; возможности выкупа обществом доли, принадлежащей участнику; праве участника на выход из общества с выплатой ему действительной стоимости его доли и ряде других, характерных именно для этих структур особенностей. В то же время общества с ограниченной ответственностью довольно близки с закрытыми акционерными обществами. Причем в комментируемом Законе учтены некоторые вопросы, необходимость решения которых выявилась в практике применения Закона об акционерных обществах.

Таким образом, в соответствии с Гражданским кодексом РФ, общества относятся к категории коммерческих организаций, то есть таких, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли. В соответствии с этим положением такие организации (за исключением унитарных предприятий и других, предусмотренных законом) обладают общей (универсальной) правоспособностью. Такие юридические лица могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом. Отдельные виды деятельности, перечень которых устанавливается законом, юридическое лицо может осуществлять только на основании лицензии. На сегодня основным нормативным актом, устанавливающим такой перечень, является Федеральный закон №128-ФЗ от 2 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В п. 2 ст. 2 Закона закреплены основные положения (признаки), необходимые для приобретения обществом статуса юридического лица:

а) общество с ограниченной ответственностью имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на самостоятельном балансе. Источником формирования его являются, как уже отмечалось, средства, вносимые учредителями (участниками) общества в качестве вклада в уставный капитал, а также имущество, приобретенное по другим основаниям, предусмотренным законом, – в результате производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности и т.д.6.

В качестве вкладов в имущество хозяйственного общества в соответствии со ст. 48 и п. 2 ст. 213 ГК могут вноситься денежные средства и другие материальные ценности, а также имущественные либо иные права, имеющие денежную оценку. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленумов №6/8 разъяснили, что в качестве вклада не может быть передан непосредственно объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу ЭВМ, и т.п.) или «ноу-хау», но право пользования таким объектом, передаваемое обществу в соответствии с лицензионным договором, может быть принято как вклад.

Обществу вместе с тем могут принадлежать созданные им в процессе своей деятельности объекты интеллектуальной собственности – право на промышленные образцы, определенные технологии, товарный знак и др.;

б) общество может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права. Это проявляется в реализации правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом для удовлетворения собственных потребностей, ведения производственно-хозяйственной деятельности, в благотворительных и иных целях. Общество может совершать сделки по отчуждению собственного имущества и приобретению нового (договоры купли-продажи, мены, дарения); передаче своего имущества в аренду или во временное пользование (по договору ссуды); передавать его в залог, вносить в качестве вклада в уставный капитал иных хозяйственных обществ и т.д.

Указанные права реализуются обществом свободно, за исключением случаев, когда действуют законодательные ограничения. Так, ст. 575 ГК не допускает дарение коммерческими организациями имущества друг другу и служащим государственных органов и органов муниципальных образований в связи с исполнением ими своих обязанностей (исключения составляют обычные подарки небольшой стоимости). Статья 690 ГК запрещает коммерческим организациям передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся учредителем, участником данной организации, а также ее директором, членом коллегиального органа управления или контроля. Сделки, совершенные с нарушением указанных ограничений, являются ничтожными в силу ст. 168 ГК.

Общество несет обязанности, связанные с осуществлением им прав собственника, – заботы по содержанию принадлежащего ему имущества (ст. 209, 210 ГК), с выполнением обязательств по договорам и другим сделкам и пр. При этом свои права оно должно осуществлять без нарушения прав и законных интересов других лиц (ст. 10 ГК);

в) еще одним признаком юридического лица является право быть истцом и ответчиком в суде. Право на судебную защиту предусмотрено ст. 11 ГК. Порядок выступления в суде в качестве истца и ответчика определяется Арбитражным и Гражданским процессуальными кодексами.

Являясь коммерческой организацией, общество в соответствии со ст. 49 ГК и п. 2 статьи 2 Закона обладает общей правоспособностью, то есть может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. В комментируемой статье наряду с этим отмечается, что деятельность общества не должна противоречить предмету и целям, определенно ограниченным в уставе общества. Такие ограничения могут устанавливаться в уставе по решению либо учредителей (при создании общества), либо общего собрания участников (путем внесения изменений и дополнений в устав), исходя из целей, для реализации которых создается данное общество. Необходимо при этом, чтобы соответствующие ограничения видов деятельности были четко отражены в уставе – путем указания в нем исчерпывающего (законченного) перечня либо включения в устав оговорки, которая запрещает определенные виды деятельности, и т. д7. Совершение обществом сделок в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, является основанием для признания судом их недействительными по иску этого общества, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего надзор за деятельностью данного юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности (ст. 173 ГК). Совершение сделок в связи с занятием запрещенной законом деятельностью или с другими нарушениями закона и иных правовых актов влечет признание их ничтожными на основании ст. 168 ГК.

Отдельными видами деятельности, перечень которых должен определяться федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). До принятия закона о лицензировании действуют правила, установленные постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. №1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности»8. Им определены перечень лицензируемых видов деятельности, органы, уполномоченные осуществлять лицензирование, порядок оформления и выдачи лицензий. Банковская, страховая и инвестиционная деятельность лицензируется в соответствии с правилами, установленными специальным законодательством (см. комментарий к п. 2 ст. 1 Закона).

В лицензии указывается вид деятельности, занятие которой разрешается, и, как правило, срок ее действия. На осуществление деятельности определенными специализированными организациями, например банками, лицензии выдаются без ограничения сроков. Лицензия не может передаваться другим лицам.

В тех случаях, когда лицензия выдается на занятие какой-либо деятельностью как исключительной, общество не вправе в период ее действия заниматься иной деятельностью. Нарушение указанного правила является основанием для признания сделок, выходящих за пределы специальной правоспособности данного юридического лица, недействительными.

В законодательстве указаны случаи, когда возможен отказ в выдаче лицензии, приостановление ее действия или аннулирование9. Перечень оснований отказа в выдаче лицензии, приостановления ее действия или аннулирования является исчерпывающим. Необоснованный отказ (приостановление, аннулирование лицензии) может быть обжалован в арбитражный суд в порядке ст. 22 АПК.

Поскольку общество с ограниченной ответственностью обладает общей правоспособностью, – кроме случаев, отмеченных выше, – ему не может быть отказано в выдаче лицензии со ссылкой на то, что соответствующий вид деятельности не назван в его уставе. (При общей правоспособности нет необходимости перечислять в учредительных документах все виды деятельности, которыми может заниматься юридическое лицо.) В случае отказа в выдаче ее по такому мотиву (из-за отсутствия в уставе указаний по поводу осуществления определенной деятельности) общество вправе обжаловать отказ в судебном порядке как неправомерный10.

Сделка, совершенная обществом при отсутствии лицензии (по истечении срока ее действия), может быть оспорена и признана недействительной (ст. 173 ГК).

Занятие подлежащей лицензированию деятельностью без соответствующего разрешения (лицензии), а также деятельностью, запрещенной законом, либо с неоднократными или грубыми нарушениями законодательства является в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК основанием для предъявления в арбитражный суд иска о ликвидации юридического лиц. С такими исками вправе обращаться органы прокуратуры, налоговые органы, в отношении коммерческих банков – Банк России, а также орган, осуществляющий государственную регистрацию общества11.

Одной из особенностей организационной формы общества является возможность учреждения одним лицом, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником. Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Положения Закона распространяются на общества с одним участником постольку, поскольку настоящим Федеральным законом не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.

Данные положения Закона являются довольно интересными, поскольку, как известно, они заимствованы из зарубежного права, где давно разработана и успешно применяется концепция «компании одного лица»12. В такой компании единственный ее учредитель выступает, как говорится, сразу во всех ипостасях: он и орган управления (должностное лицо), и работник, и участник. В связи с этим могут возникать различные курьезные ситуации. К примеру, банкротство единственного участника может автоматически влечь за собой банкротство общества, в то время, как банкротство одного из членов общества, где десятки участников, может пройти совершенно безболезненно для него. С точки зрения уголовного права единственный учредитель также, в случае совершения им противоправных деяний, содержащих состав преступления, будет единственной фигурой, представляющей «интерес» для органов предварительного расследования. В случае отправки такого предпринимателя в «места не, столь отдаленные», дальнейшее функционирование юридического лица, созданного им, будет под большим вопросом. Таким образом, при применении Закона необходимо постоянно учитывать конкретные обстоятельства возникших правоотношений, состав их участников и другие существенные особенности.

Максимальное количество участников – пятьдесят. В случае, если число участников общества превысит установленный Законом предел, общество в течение года должно преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение указанного срока общество не будет преобразовано и число участников общества не уменьшится до установленного настоящим пунктом предела, оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом. К числу таких государственных органов можно отнести, к примеру, прокуратуру.

Участники общества имеют также другие права, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Помимо прав, предусмотренных Законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника общества. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят.

Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются.

Наряду с правами участники общества несут определенные обязанности, необходимый минимум которых закреплен в Законе, в соответствии с которым участники общества обязаны:

– вносить вклады в порядке, в размерах, в составе и в сроки, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и учредительными документами общества;

– не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества.

Понятие конфиденциальной информации включает в себя понятие коммерческой тайны. На сегодня регулирование вопроса о том, какая именно информация может быть признана конфиденциальной, осуществляется ГК РФ, который лишь дает общее определение информации, составляющей коммерческую тайну. Перечень сведений, не могущих составлять коммерческую тайну, определяется соответствующим постановлением Правительства. Надо заметить, что данный перечень настолько широк, что охватывает практически все сведения, которые содержат необходимую коммерческую информацию о субъекте предпринимательства. К примеру, любому заинтересованному лицу по его просьбе должен быть предоставлен бухгалтерский баланс, который является сводом необходимой и достаточной информации не только о совершенных лицом хозяйственных операциях, но и об операциях которые находятся в стадии подготовки. Нужно лишь уметь правильно прочитать и расшифровать соответствующие статьи бухгалтерского баланса. Несомненно, так, как этот вопрос урегулирован сегодня, быть не должно. Во всяком случае, должен быть сужен или сам перечень сведений, не могущих составлять коммерческую тайну, или круг лиц, имеющих право доступа к таким сведениям. Во всяком случае, ГК РФ предусматривает принятие закона о коммерческой тайне, которым, в частности, могли бы руководствоваться и участники общества при решении возникающих разногласий по данному вопросу, и суд в случае возникновения спора.

Помимо обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные обязанности участника (участников) общества. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

Дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят.

Дополнительные обязанности могут быть прекращены по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

1.2 Учреждение общества

ГК РФ, являясь нормативно-правовым актом общего характера, называет примерный перечень требований к учредительным документам общества. Конкретизируется он в Законе. Как и для других обществ, учредительными документами для ООО служат учредительный договор и устав. В учредительном договоре учредители общества обязуются создать общество и определяют порядок совместной деятельности по его созданию. Учредительным договором определяются также состав учредителей (участников) общества, размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников) общества, размер и состав вкладов, порядок и сроки их внесения в уставный капитал общества при его учреждении, ответственность учредителей (участников) общества за нарушение обязанности по внесению вкладов, условия и порядок распределения между учредителями (участниками) общества прибыли, состав органов общества и порядок выхода участников общества из общества (ст. 12 Закона). Если общество учреждается одним лицом, то учредительный договор не заключается, и общество действует на только основании устава, утвержденного этим учредителем. В случае увеличения числа участников общества (в процессе его создания) до двух и более между ними должен быть заключен учредительный договор (ст. 11 Закона).

Устав общества является своеобразной Конституцией, актом высшей юридической силы в иерархии локальных нормативных актов. В соответствии с ГК РФ и Законом устав должен содержать необходимый набор положений, позволяющий с большим или меньшим успехом регулировать внутрифирменную деятельность. Учредители по взаимному согласию могут предусмотреть дополнительные положения, не противоречащие законодательству, но устав каждого общества должен обязательно содержать:

– полное и сокращенное фирменное наименование общества (в случае, если учредители решили, что общество будет иметь сокращенное название);

– сведения о месте нахождения общества;

– сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов;

– сведения о размере уставного капитала общества;

– сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества;

– права и обязанности участников общества;

– сведения о порядке и последствиях выхода участника общества из общества;

– сведения о порядке перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу; сведения о порядке хранения документов общества и о порядке

– предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам;

– иные сведения, предусмотренные Законом.

Вновь создаваемое общество подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц в соответствии с законом о государственной регистрации юридических лиц.

1.3 Уставный капитал и имущество общества

Уставный капитал (фонд) любого юридического лица является минимальной гарантией интересов его кредиторов. Величина уставного капитала является формальным критерием надежности и платежеспособности организации. Чем больше уставный капитал, тем большее доверие к себе должно вызывать юридическое лицо, им обладающее. Но, как сказано, критерий этот формален, ибо, как показывает практика, зачастую те цифры бухгалтерского баланса, характеризующие величину уставного капитала, которые организация представляет в подтверждение своей платежеспособности, не имеют под собой реального обеспечения. К примеру, инвестиционная компания с уставным капиталом 1 млрд. рублей сразу после учреждения приобретает крупный пакет акций на фондовом рынке, который через короткое время обесценивается. Может возникать и обратная ситуация, когда, к примеру, активы успешно хозяйствующего общества через несколько лет его деятельности во много раз превышает величину его уставного капитала. Одним словом, речь идет о случаях, когда, в силу различных причин, структура бухгалтерского баланса хозяйствующего субъекта не соответствует его действительному финансовому положению. Существует множество способов выявления истинного финансового положения предприятия, которые разрабатываются в теории и практике бухгалтерского учета и аудита. Но в любом случае данные бухгалтерского учета должны анализироваться во всей совокупности его показателей.

Размер доли участника общества в уставном капитале общества определяется в процентах или в виде правильной дроби (абз. 1 п. 2 ст. 14 Закона). Размер доли участника общества должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества.

Действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли (абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона). Таким образом, законодатель выделяет действительную стоимость доли участника общества. Она равняется стоимости чистых активов общества на дату определения ее стоимости, взятых пропорционально размеру доли участника в уставном капитале. Здесь можно заметить проявление одного из преимуществ ООО над АО. Оно заключается в том, что, в случае отчуждения своей доли участником ООО стоимость этой сделки (если она возмездная) определить сравнительно легко. Что касается отчуждения акционером своего пакета акций, то на сегодня практически невозможно определить стоимость этого пакета иначе, как с помощью установления цены котировки этих акций на фондовой бирже. И тут могут возникать различные ситуации. К примеру, с учетом того, что в Иркутской области на настоящий момент не существует развитого рынка ценных бумаг (за исключением рынка ценных бумаг российских монополий и олигополий), у акционера среднего по величине АО практически нет шансов получить за свои акции их реальную стоимость. Этим и воспользовались в большинстве случаев субъекты, осуществляющие свою предпринимательскую деятельность на этом поприще. Закон «Об Акционерных обществах», отвечая на вопрос об оценке акций акционерного общества в этих случаях, называет лишь примерные критерии, которые могут быть также положены в основу аудиторской проверки: размер чистых активов общества; цена, которую согласен уплатить за вес обыкновенные акции общества покупатель, имеющий полную информацию о совокупной стоимости всех обыкновенных акций общества; другие факторы, которые сочтет нужным принять во внимание лицо, определяющее рыночную стоимость имущества (ст. 77 Закона «Об акционерных обществах»). При выходе же участника из ООО, в соответствии со ст. 26 Закона, общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общества действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада.

Общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не предусмотрен уставом общества.

Действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества. В случае, если такой разницы недостаточно для выплаты участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительной стоимости его доли, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму.

Таким образом, участник ООО, в случае, если он решит прекратить свои отношения с обществом, намного надежнее застрахован от возможных убытков при выходе из общества, чем его собрат – участник АО.

Уставом ООО может быть также ограничен максимальный размер доли участника общества. Уставом общества может быть ограничена возможность изменения соотношения долей участников общества. Такие ограничения не могут быть установлены в отношении отдельных участников общества. Указанные положения могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении, а также внесены в устав общества, изменены и исключены из устава общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно (п. 3 ст. 14 Закона).

1.4 Управление в обществе

Особенности управления в обществе объясняются его спецификой как одной из организационно-правовых форм юридических лиц, предусмотренных ГК РФ. ООО занимает промежуточное положение между акционерным обществом и товариществом. АО как юридическое лицо принято относить к объединению капиталов. Это подтверждается, тем, что на практике в форме акционерных обществ существуют крупные корпорации, объединяющие в своем уставном капитале вклады, и даже многих тысяч участников. АО исторически сложились как корпорации, в которых, как правило, сами акционеры не принимали личного трудового участия в его деятельности, но участвовали в деятельности АО своим капиталом.

В ООО дело обстоит несколько иначе. Недаром до издания 1-й части ГК РФ, а также в Постановлении СНК РСФСР «Об утверждении положения о фирме» от 1927 года теперешние ООО назывались товариществами с ограниченной ответственностью, хотя они были по своему характеру ближе к акционерным обществам. ООО является и объединением капиталов, и объединением лиц, но капиталистический элемент, несомненно, преобладает. В этом – универсальность и преимущество ООО. Участники общества могут, по общему правилу, принимать личное трудовое участие в основной деятельности созданного ими общества и в связи с этим приобретать двойной статус: с одной стороны – быть участником общества (с его правами и обязанностями), а с другой – работником этого же юридического лица. Максимальная численность участников общества не должна превышать пятидесяти человек (такая же численность предусмотрена для закрытого акционерного общества), тем самым можно сделать вывод, что ООО как правовая форма более подходяще для малых и даже семейных предприятий, а также для средних. Эти предприятия, как было сказано, вовлекают в свой оборот сравнительно небольшое количество людей, и поэтому в процессе правового регулирования законодатель, вмешиваясь в деятельность общества и ставя ей пределы, все же чаще использует нормы диспозитивного характера («если иное не предусмотрено законом»).

Таким образом, и управление в обществе не отличается особой сложностью, поскольку круг лиц, объединенных в корпорацию, невелик. И, тем не менее, законодатель довольно подробно регламентирует деятельность основных органов управления общества. Сразу можно заметить, что, в общем, модель построения административных органов ООО совпадает с оной в АО, в чем также проявляется родство этих двух организационно-правовых форм предпринимательства в России.

Согласно новому Закону, высшим органом общества является общее собрание участников общества. Общее собрание участников общества может быть очередным или внеочередным (ст. 32, п. 1 Закона). Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

Положения учредительных документов общества или решения органов общества, ограничивающие указанные права участников общества, мизерны.

Каждый участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества, за исключением случаев, предусмотренных Законом.

Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Законом подробно регламентируется порядок проведения общего собрания участников общества (ст. 37 Закона).

Уставом общества, где состоит сравнительно много лиц, может быть предусмотрено создание Совета директоров. Его компетенция определяется уставом общества.

Уставом может быть предусмотрено, что к компетенции совета директоров общества относятся образование исполнительных органов общества, досрочное прекращение их полномочий, решение вопросов о совершении крупных сделок в случаях, предусмотренных Законом, решение вопросов о совершении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества, а также решение иных вопросов, предусмотренных Законом. В случае, если решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества, отнесено уставом общества к компетенции совета директоров общества, исполнительный орган общества приобретает право требовать проведения внеочередного общего собрания участников общества.

Порядок образования и деятельности совета директоров общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров общества и компетенция председателя совета директоров общества определяются уставом общества.

Члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров общества. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть одновременно председателем совета директоров общества.

По решению общего собрания участников общества членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и / или компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры указанных вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества (ст. 32 Закона).

Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров общества.

Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников.

Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Как было сказано выше, в том случае, если лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, одновременно является его участником, то возникает ситуация, когда одно и то же лицо обладает двумя статусами: с одной стороны – статусом участника, а с другой – статусом наемного работника. Эти два статуса нужно разделять.

В качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, когда общество, если это предусмотрено в его уставе, вправе передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему на основании соответствующего договора; этим управляющим может быть и организация. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества (ст. 42 Закона).

Единоличный исполнительный орган общества:

– без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

– выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;

– издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;

– осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, Совета директоров общества и коллегиального исполнительного органа общества.

Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Коллегиальный исполнительный орган избирается общим собранием участников общества в количестве и на срок, которые определены уставом общества.

Членом коллегиального исполнительного органа общества может быть только физическое лицо, которое может не являться участником общества.

Коллегиальный исполнительный орган общества осуществляет полномочия, отнесенные уставом общества к его компетенции.

Функции председателя коллегиального исполнительного органа общества выполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, за исключением случая, если полномочия единоличного исполнительного органа общества переданы управляющему.

Порядок деятельности коллегиального исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества и внутренними документами общества (например, Положением о совете директоров).

2. Проблемы правоприменения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и пути их решения

2.1 Вопросы реализации Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Общество с ограниченной ответственностью является одной из самых привлекательных и распространенных организационных правовых форм в Российской Федерации, тем не менее, данная организационно-правовая является наименее привлекательной для инвесторов.

Отчасти такая ситуация обусловлена тем, что в настоящее время существуют некоторые препятствия на законодательном уровне, которые не позволяют участникам рынка в полной мере пользоваться преимуществами организационно-правовой формы общества с ограниченной ответственностью.

Действующее в настоящее время законодательство (ст. 87–94 Гражданского кодекса РФ и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью») предусматривает наличие двух учредительных документов общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью (далее: общество), а именно – устава и учредительного договора. Данный подход обычно оправдывается тем, что общество с ограниченной ответственностью является переходной организационно-правовой формой между хозяйственными товариществами и акционерными обществами. Рассмотрим содержание указанных документов:

Как видно, многие положения дублируются в обоих документах, что приводит к возникновению трудностей при применении положений Закона. Например, согласно п. 1 ст. 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в учредительном договоре общества, среди прочего, указываются размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников) общества, состав органов общества и порядок выхода участников из общества. В соответствии с п. 2 ст. 12 названного Закона устав общества также должен содержать сведения о составе и компетенции органов общества, о размере уставного капитала общества, о размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества, о порядке и последствиях выхода участника из общества.

Таким образом, одни и те же положения не только дублируются в двух учредительных документах, но на процедуру их изменения фактически распространяется необходимость одобрения всеми участниками общества (т. к. учредительный договор является многосторонней сделкой, и для его изменения требуется согласие всех сторон). Поскольку смена состава участников общества сопряжена с изменением структуры уставного капитала общества, то фактически без согласия всех участников общества невозможно ни включение сведений в учредительные документы о доле вновь принятого участника, ни изменение соотношения долей среди существующих участников. На практике это зачастую приводит к корпоративным конфликтам, имеются примеры вынесения противоречивых судебных решений по спорам, связанным с внесением изменений в учредительные документы общества.

Существенную практическую проблему представляет также неограниченная возможность выхода участников из общества, нарушающая права и законные интересы не только остающихся участников, но и кредиторов общества.

Действующее законодательство в рассматриваемой сфере допускает неограниченное право участника на выход из общества независимо от согласия других участников, причем такое право закрепляется в императивной форме законом и не подлежит ограничению учредительными документами общества. В случае выхода одного из участников у общества возникает обязанность по совершению одного из двух следующих действий: выплатить участнику действительную стоимость доли или выдать с согласия участника в натуре имущество по стоимости, соответствующей действительной доле.

Действительная стоимость доли должна выплачиваться за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества.

Подобное законодательное решение нередко приводит к тому, что выход отдельных участников из общества с последующей выплатой действительной стоимости доли провоцирует выход из общества и других участников, при этом последний из участников вынужден нести бремя по управлению обществом и поддержанию его деятельности либо осуществить его ликвидацию.

Более того, существующий порядок выхода участника из общества, а также выплаты реальной стоимости доли участника зачастую приводит к тому, что даже в отсутствие массового выхода остающихся участников выплата реальной стоимости доли может повлечь уменьшение уставного капитала ниже минимально установленного законом размера. Это, в свою очередь, является основанием для принудительной ликвидации общества. Таким образом, выход ряда участников ставит под сомнение существование до того стабильно функционировавшего общества, что негативно сказывается не только на интересах контрагентов таких обществ, но и стабильности гражданского оборота в целом.

Практика хозяйственной деятельности обществ за последние годы показала, что право выхода может быть использовано любым участником общества для решения таких задач, как вывод имущества общества с его баланса на баланс нового юридического лица, передача контроля за собственностью нового юридического лица ограниченному кругу лиц – участников общества.

Еще одной проблемой действующего законодательства об обществах с ограниченной ответственности является неясность момента перехода доли участия в обществе от одного лица к другому. Закон предусматривает, что доли переходят на основании договоров, совершенных, по общему правилу, в простой письменной форме, в ряде случаев Закон определяет момент перехода долей к обществу (например, с момента предъявления участником соответствующего требования). В результате этого момент перехода доли не определен для остальных участников и третьих лиц. На практике получили распространение злоупотребления, связанные с оформлением документов, являющихся основанием для перехода доли «задним числом» для того, чтобы избежать, например, обращения взыскания на долю или ее ареста. Неопределенным является и положение приобретателя доли, который не может быть уверен в том, что она принадлежит отчуждающему ее лицу.

Представляется необходимым внесение в законодательство об обществах с ограниченной ответственностью изменений, направленных на изменение перечисленных норм Закона. В частности, следует устранить существующий в настоящее время дуализм учредительных документов общества, исключив из их числа учредительный договор. Таким образом, единственным учредительным документом общества с ограниченной ответственностью будет выступать устав общества, который, в отличие от договора, не требует для своего изменения волеизъявления всех участников соответствующего правоотношения. Предлагается также закрепить норму, согласно которой выход участника из общества не допускается, если иное не установлено уставом общества.

Поскольку учредительный договор общества является документом, в котором осуществляется учет участников общества, одновременно с его исключением из числа учредительных документов требует решения проблема регистрации участников. Наиболее оптимальным решением представляется учет сведений об участниках общества и их долях в Государственном реестре юридических лиц; их переход от одного лица к другому будет возможен только с момента внесения соответствующих изменений в сведения данного реестра.

Реализация изложенных мер позволит сделать организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью более привлекательной для нужд и потребностей современного бизнеса, а также устранит недостатки действующего законодательства в рассматриваемой сфере.

2.2 Применение Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в судебной практике

9 декабря 1999 г. Пленум Верховного суда РФ и Пленум Высшего арбитражного суда РФ от 9 декабря 1999 г. №90/14 г. приняли Постановление «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»13.

1 марта 1998 года был введен в действие Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», который в соответствии с общими нормами Гражданского кодекса РФ урегулировал статус важнейшего субъекта предпринимательской деятельности. К сожалению, указанный закон не смог до конца разрешить некоторые довольно спорные и острые вопросы создания и деятельности таких обществ. Проанализировав проблемы, с которыми сталкиваются суды при рассмотрении споров, связанных с деятельностью обществ с ограниченной ответственностью, Высший арбитражный суд в совместном с Верховным судом РФ Постановлении дал некоторые рекомендации.

Согласно Постановлению Пленума, при применении норм закона необходимо иметь в виду, что его действие распространяется на все общества с ограниченной ответственностью, включая те, которые приобрели такую организационно-правовую форму в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 21 октября 1994 года «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», уточняющей порядок применения ГК РФ к предприятиям, которые были созданы в не предусмотренных ГК РФ формах. Положения закона применяются и к обществам с ограниченной ответственностью. Следует также учесть, что особенности правового положения обществ с ограниченной ответственностью в области сельскохозяйственного производства относятся лишь к тем из них, которые созданы на базе колхозов, совхозов и других предприятий, непосредственно занятых сельскохозяйственным производством, либо вновь образованы для ведения деятельности в этой сфере. Таким образом, указанные особенности не распространяются на общества, действующие в промышленности и осуществляющие переработку сельскохозяйственной продукции, выполнение работ и оказание услуг для сельскохозяйственных производителей.

В соответствии со статьей 59 закона, общества с ограниченной ответственностью (товарищества с ограниченной ответственностью), насчитывающие на момент введения закона в действие более пятидесяти участников, должны были быть преобразованы в акционерные общества или в производственные кооперативы до 1 июля 1999 года либо в тот же срок уменьшить число участников общества до установленного предела. Вместе с тем названная норма содержит исключение: допускается преобразование таких обществ с ограниченной ответственностью в закрытые акционерные общества, причем без соблюдения требований Закона «Об акционерных обществах», ограничивающих число участников закрытого акционерного общества. Этим правом общество, созданное до 1 марта 1998 года и насчитывающее более пятидесяти участников, могло воспользоваться лишь до 1 июля 1999 года.

Предлагается также учитывать, что денежная оценка неденежных вкладов, в том числе имущественных и иных прав, подлежит единогласному утверждению решением общего собрания всех участников (учредителей) общества. В случае же внесения неденежного вклада с номинальной стоимостью, превышающей сумму, эквивалентную двумстам минимальным размерам оплаты труда, требуется его оценка независимым оценщиком. Оценка должна быть произведена в соответствии с Законом от 29 июля 1998 года «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». При этом в случае завышения стоимости неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет могут быть солидарно привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества при недостаточности его имущества для погашения долгов.

В рассматриваемом Постановлении даются некоторые рекомендации и по поводу разрешения споров, связанных с выходом участников из общества. В частности, предлагается исходить из следующего:

– участник общества вправе в любое время выйти из него независимо от согласия других участников либо самого общества;

– выход участника из общества осуществляется на основании его заявления, с момента подачи которого его доля переходит к обществу. Заявление о выходе из общества должно подаваться в письменной форме. Причем временем подачи такого заявления считается день передачи его участником как совету директоров общества, так и работнику общества, в обязанности которого входит передача заявления надлежащему лицу, а в случае направления заявления по почте – день поступления его в экспедицию либо к работнику общества, выполняющему эти функции. Вместе с тем возможна ситуация, когда участник общества передумает и решит отозвать свое заявление о выходе. Если в этом случае общество откажет в отзыве заявления, то участник общества вправе оспорить такое решение в судебном порядке, и суд может применить правила о недействительности сделок. Участник общества может ссылаться, к примеру, на то, что заявление о выходе было подано под влиянием насилия, угрозы либо в момент, когда участник общества находился в таком состоянии, что не был способен понимать значение своих действий или руководить ими;

– общество обязано выплатить участнику, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, размер которой определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого подано указанное заявление. Исходя из статьи 14 закона, действительная стоимость доли участника должна соответствовать части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли. При этом в законе содержится норма о том, что выплата действительной стоимости доли должна быть осуществлена не позднее шести месяцев с момента окончания финансового года, в котором подано заявление о выходе, если уставом не предусмотрен меньший срок. Поэтому суд при рассмотрении спора, возникшего в связи с задержкой выплаты, не вправе применять положения устава общества, в котором устанавливается срок более 6 месяцев для выплаты стоимости реальной доли;

– если участник не полностью уплатил свой вклад в уставный капитал, то при выходе из общества ему выплачивается действительная стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада;

– выплата стоимости доли участнику, вышедшему из общества, производится в денежной форме либо с согласия участника путем выдачи ему в натуре имущества такой же стоимости. Следует учитывать, что в случае оплаты участником своего вклада в уставный капитал имуществом, при выходе из общества он не вправе требовать возврата именно этого имущества.

Кроме того, разъяснены некоторые нормы, регулирующие реорганизацию общества.

Если реорганизация осуществляется путем слияния обществ, то договор об их слиянии, утвержденный общим собранием участников каждого общества, участвующего в реорганизации, подписывается всеми участниками создаваемого в результате слияния общества и является наряду с уставом его учредительным документом. Данный договор должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым Гражданским кодексом Российской Федерации к сделкам и законом к учредительному договору.

При присоединении одного или нескольких обществ к другому общее собрание участников каждого общества, участвующего в реорганизации, должно принять решение об утверждении договора о присоединении (не являющегося учредительным документом), а общее собрание участников присоединяемого общества должно принять также решение об утверждении передаточного акта. Естественно, совместное собрание участников обществ, участвующих в реорганизации, должно внести изменения в учредительные документы общества, к которому осуществляется присоединение, поскольку изменяется состав участников общества, размер долей его участников и т.д.

В случае разделения общества наряду с решением о проведении такой реорганизации общим собранием участников общества принимается решение об утверждении разделительного баланса.

Если производится реорганизация в форме выделения общества, то общее собрание определяет условия создания нового общества, утверждает разделительный баланс и вносит изменения в учредительные документы, а участники выделяемого общества подписывают учредительный договор и утверждают устав созданного в результате выделения общества.

В Постановлении также подчеркивается необходимость во всех случаях реорганизации соблюдать требование закона об уведомлении кредиторов, иначе вновь образованные общества не могут быть зарегистрированы.

Необходимо подробнее остановиться на судебной практике по делам о спорах о выходе участника из общества. Статьей 10 Закона установлен судебный порядок исключения участника общества из общества. Основанием для исключения служит грубое нарушение участником своих обязанностей, а также действия (бездействие) участника, делающие невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняющие. С требованием об исключении вправе обратиться участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее 10 процентов уставного капитала общества.

При применении указанной нормы у судов возникли вопросы, требующие разъяснений. В частности, необходимым оказалось ответить на вопрос, вправе ли требовать исключения из общества один участник, обладающий 10 процентами уставного капитала. Поскольку в силу статьи 10 Закона решающим обстоятельством, дающим право на обращение в суд с таким заявлением, является размер доли в уставном капитале общества, в Постановлении дается положительный ответ.

Некоторые ученые14 рассматривают данную проблему шире. К данному виду споров относится и решение по делу, приведенное в приложении 2.

Действующее отечественное законодательство, регулирующее отношения, связанные с реализацией этого способа прекращения членства в обществе, исходит из довольно либерального (по отношению к лицу, желающему покинуть общество) подхода, предоставляя участнику ООО право в любое время выйти из общества независимо от согласия других участников или общества. Право это закреплено законом (ст. 94 ГК РФ, ст. 26 Закона об ООО) в императивной форме, а условия учредительных документов общества, лишающие участника этого права или ограничивающие его, являются ничтожными и не порождают правовых последствий (на что было обращено внимание в п. 27 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»15). В соответствии со ст. 26 Закона об ООО участнику, подавшему заявление о выходе из общества, общество обязано выплатить действительную стоимость его доли, либо с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, в шестимесячный срок с момента окончания финансового года, в течение которого было подано заявление о выходе, если меньший срок не предусмотрен уставом. При этом действительная стоимость доли, соответствующая части чистых активов общества, пропорциональной размеру доли, определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе16.

Как отмечает Е.А. Суханов, хозяйственная практика свидетельствует о неудачности такого законодательного решения17. Критикует положение ст. 94 ГК РФ и Г.Е. Авилов, указывая следующее: «…ничем не ограниченное право произвольного выхода может привести к ликвидации или даже банкротству общества и ущемлению прав его кредиторов. Это положение ГК создает благодатную почву для злоупотреблений и негативно влияет на стабильность гражданского оборота. Опасность его усугубляется еще и тем, что это – императивная норма»18. По мнению Д.И. Степанова, действующее законодательство обнаруживает чрезмерную заботу об охране интересов участников обществ с ограниченной ответственностью: выплата реальной стоимости участнику ООО, выходящему из общества, вполне может привести к ликвидации общества в результате снижения стоимости чистых активов ООО ниже установленного минимального размера уставного капитала (п. 3 ст. 20 Закона об ООО). Таким образом, при заложенной в Законе об ООО конструкции «конкретное ООО может быть «растащено» на части при выходе отдельных участников, что уже нередко встречается на практике»19. К.И. Скловский также указывает, что «имущественный выдел, а особенно серия выделов могут свести производственный потенциал общества к нулю»20.

С обозначенным мнением необходимо согласиться. Вряд ли целесообразно существование в законе нормы, допускающей практически ничем не ограниченную возможность свободного выхода участника из ООО, которая, ко всему прочему, не может быть скорректирована даже учредительными документами общества. Стремление российского законодателя обеспечить интересы участников, желающих выйти из ООО, привело к незащищенности лиц, остающихся участниками тех же ООО, от возможных злоупотреблений со стороны выбывающих участников. Кроме того, негативные последствия не ограничиваются рамками отношений между внутренними инвесторами (участниками) общества и могут затронуть интересы кредиторов данного ООО. Показательно, что в большинстве европейских стран (в том числе в Германии, Франции) закон не содержит норм, подобных ст. 94 ГК РФ и ст. 26 Закона об ООО, прямо допускающих возможность свободного выхода участника из общества (товарищества) с ограниченной ответственностью с выплатой ему стоимости его доли218. Это обусловлено стремлением законодателя обеспечить сохранение уставного капитала общества (товарищества), а значит и стабильность имущественного оборота в целом. В Швейцарии и Чехии в некоторых случаях выход участника из общества (товарищества) с ограниченной ответственностью законом допускается, однако эти случаи ограничены определенными условиями. Не предусмотрена возможность свободного выхода участника из ООО и Рекомендательным законодательным актом СНГ «Об обществах с ограниченной ответственностью», утвержденным Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ229.

Вышеуказанные соображения приводят к необходимости совершенствования отечественного законодательного регулирования в данной сфере. Вряд ли стоит вообще отказывать участникам ООО в праве на выход из общества, однако думается, что такое право de lege ferenda должно быть ограничено разумными рамками.

Обратимся к зарубежному опыту и рассмотрим, как регулируются соответствующие отношения в тех иностранных правопорядках, где возможность выхода участника из общества (товарищества) с ограниченной ответственностью предусмотрена законом, но установлены определенные ограничения на такой выход.

В соответствии со ст. 822 Швейцарского обязательственного закона уставы могут предоставить участникам право на выход из общества и ставить это в зависимость от определенных условий. Каждый участник может по уважительной причине заявить через суд о выходе из общества либо о его ликвидации.

Согласно п. 1 § 148 чешского Торгового кодекса 1991 г. участник не может выйти из товарищества, однако он вправе добиваться прекращения своего участия в товариществе через суд, если нет законных оснований для принудительного нахождения участника в составе товарищества. В отношении пая участника, чье участие в товариществе прекращено по решению суда, по аналогии применяются правила п. п. 5 и 6 § 113 Торгового кодекса о пае исключенного участника. Согласно п. 5 § 113 пай может быть передан товариществом иному участнику или третьему лицу. Решение о передаче принимается общим собранием. Если передача пая согласно п. 5 не состоялась, общее собрание выносит решение либо об уменьшении основного капитала на сумму пая участника, чье участие в товариществе прекращено, либо о распределении пая между остальными участниками пропорционально их паям; расчет с участником, прекратившим участие в товариществе, не должен производиться за счет основного капитала (п. 6 § 113)23.

Обратившись к законодательству США, регулирующему деятельность компаний с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company, LLC)24, мы увидим, что на федеральном уровне Единообразный закон об LLC предусматривает довольно широкую свободу выхода участника из такой организации. В соответствии со ст. 602 Единообразного закона об LLC участник вправе в любое время выйти из LLC, если иное не установлено в соглашении об управлении (operating agreement). Однако Единообразный закон вовсе не является обязательным для отдельных штатов, на уровне которых этот вопрос решается по-разному.

Так, например, Закон штата Делавэр об LLC устанавливает, что участник вправе выйти из LLC во время либо по наступлению события, указанного в соглашении об управлении (по Закону штата Делавэр – LLC Agreement). Выход осуществляется в порядке, установленном LLC Agreement. Если LLC Agreement не регулирует отношения участников по выходу из LLC, участник вправе выйти из LLC не ранее, чем через 6 месяцев после уведомления компании, а также всех ее участников и менеджеров о предстоящем выходе. В LLC Agreement может быть предусмотрено, что участник не вправе выходить из компании до окончания срока ее деятельности.

Какие же варианты решения проблемы можно предложить отечественному законодателю? Один из таких вариантов – закрепление в законе нормы, устанавливающей, что выход участника из ООО по общему правилу не допускается, если иное не установлено учредительными документами общества. В таком случае возможность выхода участника из общества могла бы устанавливаться учредительными документами общества при его учреждении, либо путем внесения изменений в учредительные документы уже функционирующего общества, если при создании ООО в учредительных документах не было сделано соответствующего отступления. При этом учредители (участники) могли бы как вводить подобное право, так и отменять его путем внесения соответствующих изменений в учредительные документы общества. Правда, таким путем законодатель не решил бы проблемы в принципе, а лишь снял бы с себя «ответственность», переложив ее на участников (учредителей) – закрепляя в учредительных документах своего общества право на выход из него, они сознательно бы шли на риск возможных негативных последствий реализации этого права25. Тот же результат был бы достигнут при закреплении в законе положения, в соответствии с которым выход участника из ООО допускается, если он прямо не запрещен учредительными документами общества.

Как видно из небольшого обзора зарубежного законодательства, приведенного выше, в некоторых правопорядках существует судебная процедура выхода участника из ООО. Можно было бы взять на вооружение этот вариант, установив в законе необходимость обращения участника ООО, желающего выйти из общества, с соответствующим требованием в суд, который бы оценивал уважительность причин такого выхода и решал бы вопрос о том, не нарушает ли это прав и законных интересов остальных участников. В качестве разновидности этой модели можно представить конструкцию, некоторым образом схожую с процедурой раздела имущества, находящегося в долевой собственности, и выдела из него доли (ст. 252 ГК РФ)26. В этом случае участник, желающий выйти из общества, сначала бы обращался к другим участникам за согласием на такой выход, а в случае отказа – требовал бы прекращения своего участия в обществе и выплаты действительной стоимости своей доли в судебном порядке. Здесь мы, однако, сталкиваемся с проблемой определения критериев, которыми будет руководствоваться суд при оценке ситуации. Закрепив законодательно такой вариант, мы получим еще одну «каучуковую» норму со всеми вытекающими из этого сложностями, на которые в свое время обращал внимание И.А. Покровский, говоря о негативных аспектах свободного судейского усмотрения27.

По моему мнению, в качестве отправной точки для решения проблемы законодательного регулирования отношений, связанных с выходом участника из ООО, следует обратиться к классическому делению коммерческих организаций на объединения лиц и объединения капиталов2815. Эта классификация в настоящее время легально закреплена ГК РФ, где выделяются хозяйственные товарищества как объединения лиц и хозяйственные общества как объединения капиталов. В литературе справедливо отмечается, что ООО сочетает в себе свойства как союза лиц (персонального торгового товарищества), так и союза капиталов (капиталистической торговой организации)29. Вместе с тем следует признать, что конструкция общества с ограниченной ответственностью в современном отечественном правопорядке тяготеет именно к объединению капиталов30, что и зафиксировано в ГК РФ, относящем ООО, наряду с акционерным обществом, к хозяйственным обществам. Таким образом, законодательное регулирование статуса ООО и прав его участников следует моделировать, основываясь на этой предпосылке. Исходя из этого представляется, что дальнейшее развитие законодательства об ООО должно идти по пути сближения с акционерным законодательством по основным концептуальным моментам.

Право же участника в любое время выйти из общества с выплатой ему стоимости его доли – в том виде, в котором оно сейчас закреплено в законе – является скорее признаком, характерным для объединений лиц31.

В то же время, обратившись к акционерному законодательству, мы увидим, что оно содержит некий аналог права участника ООО на выход из общества. Речь идет о ст. ст. 75 и 76 Федерального закона «Об акционерных обществах»3219 (далее – Закон об АО), где закреплено право акционеров потребовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в определенных случаях, перечисленных в п. 1 ст. 75 указанного Закона, а именно:

реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, если данные акционеры голосовали против принятия решения о реорганизации общества или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам;

внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании.

Ст. 76 Закона об АО устанавливает порядок осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций.

В американской доктрине право миноритарных акционеров, возражающих против определенных фундаментальных решений (таких как реорганизация компании, продажа ее активов, изменение основополагающих положений устава), потребовать от компании выкупа их акций относят к так называемому oppressed minorities mechanism – правовому механизму, позволяющему миноритариям избежать притеснения со стороны большинства акционеров и менеджмента компании33.

Необходим ли подобный институт применительно к обществам с ограниченной ответственностью? Представляется, что следует ответить на этот вопрос положительно – законодательство об ООО должно содержать правовые возможности защиты участниками общества, оказавшимися в меньшинстве, своих гражданских прав от диктата большинства. Вместе с тем представляется, что данную функцию может выполнять как раз рассматриваемое нами право участника на выход из ООО.

Вообще говоря, оно и в нынешнем виде пригодно для этих целей – участник, не согласный с политикой, проводимой большинством, вправе в любое время выйти из общества. Однако, как было показано выше, случаи выхода участника из общества этим отнюдь не ограничиваются – слишком широкое право на выход открывает возможности для злоупотреблений.

С другой стороны, если признать целью права участника на выход из ООО выполнение вышеуказанной функции, можно выявить вполне объективные критерии для установления разумных рамок этого права. А в этом может помочь обращение по аналогии к уже упоминавшейся ст. 75 Закона об АО.

Итак, согласно указанной норме акционеры могут потребовать выкупа обществом принадлежащих им акций в случаях реорганизации общества, совершения им крупной сделки, а также внесения изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих их права – при условии, что они голосовали против принятия соответствующего решения либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам.

Попытаемся экстраполировать эти положения на отношения участников ООО. Понятно, что случай с реорганизацией отпадает, как и другие вопросы, для решения которых в соответствии с законом или уставом требуется единогласие участников общества. Однако в тех ситуациях, когда такого единогласия не требуется – например, при совершении крупной сделки или внесении имеющих существенное значение изменений (дополнений) в устав общества – интересы не согласного с подобными решениями участника, оказавшегося в меньшинстве, могут быть ущемлены. Представляется, что именно этими случаями следует ограничить возможность выхода участника из общества с выплатой ему стоимости его доли.

Ст. 75 Закона об АО, перечисляя случаи, когда акционеры вправе потребовать выкупа обществом принадлежащих им акций (реорганизация общества, совершение крупной сделки), использует также довольно размытую формулировку: «в случаях внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права». Представляется, что применительно к праву на выход из ООО эти случаи должны быть сформулированы более конкретно, а именно, следовало бы исчерпывающим образом определить эти наиболее важные вопросы. К их числу, помимо принятия собранием участников решений о совершении обществом крупных сделок, могли бы быть отнесены, в частности, вопросы, связанные с увеличением уставного капитала общества за счет внесения его участниками дополнительных вкладов (п. 1 ст. 19 Закона об ООО), определением основных направлений деятельности общества, принятием решения об участии в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций (подп. 1 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Предлагаемый мною вариант законодательного регулирования позволил бы в большой степени сгладить и проблему, связанную с уменьшением стоимости чистых активов общества в результате выхода из него участника. Участник, имеющий право заявить о таком выходе, всегда бы обладал долей, не превышающей критического размера. Соответственно, выплата участнику стоимости его доли при выходе из ООО обычно не влекла бы снижения стоимости чистых активов ниже установленного минимального размера уставного капитала и, как следствие – ликвидации общества.

Рассматриваемый вариант выглядит более предпочтительным, чем закрепление в законе нормы, устанавливающей, что выход участника из ООО по общему правилу не допускается, если иное не установлено учредительными документами общества. В таком случае участник общества, в отсутствие соответствующего положения в уставе ООО, был бы лишен даже того минимума защиты, который установлен для акционеров в нормах ст. ст. 75 и 76 Закона об АО.

Рассматривая право участника ООО на выход из общества, нельзя не обратить внимание на то, что в нашем законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью есть еще один, родственный институт, а именно – обязательное приобретение обществом доли (части доли) в своем уставном капитале по требованию участника, которое может быть предъявлено им обществу в случае, если уставом общества уступка доли (части доли) участника третьим лицам запрещена, а другие участники общества от ее приобретения отказываются, а также в случае отказа в согласии на уступку доли (части доли) участнику общества или третьему лицу, если необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом общества (п. 3 ст. 93 ГК РФ, п. 2 ст. 23 Закона об ООО). Здесь так же, как и при выходе участника из ООО, общество обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли, или с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Так же, как и при выходе, переход доли к обществу происходит на основании заявления (требования) участника.

Различие состоит в порядке определения действительной стоимости доли (части доли), подлежащей выплате участнику. При приобретении обществом доли (части доли) в своем уставном капитале по требованию участника в порядке п. 2 ст. 23 Закона об ООО действительная стоимость доли (части доли) определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с таким требованием. При выходе же участника из ООО действительная стоимость доли, подлежащая выплате, определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества (п. 2 ст. 26 Закона об ООО). Кроме того, по общему правилу п. 8 ст. 23 Закона об ООО общество обязано выплатить действительную стоимость доли (части доли) или выдать в натуре имущество такой же стоимости в течение одного года с момента перехода к обществу доли (части доли), а при выходе участника, согласно п. 3 ст. 26 Закона об ООО – в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества. Однако эти расхождения представляются необоснованными – непонятно, какими соображениями руководствовался законодатель, устанавливая различный порядок выплаты обществом действительной стоимости доли (части доли) при приобретении обществом по требованию участника принадлежащей ему доли (части доли), с одной стороны, и при выходе участника из ООО – с другой.

Единственным не вызывающим сомнений различительным признаком рассматриваемых правовых явлений является то, что при выходе из ООО участник в любом случае покидает общество (нельзя выйти из ООО частично), а п. 2 ст. 23 Закона об ООО предусматривает возможность предъявления участником требования о приобретении обществом не только целой доли, принадлежащей такому участнику, но и ее части.

Вышеуказанное во всяком случае позволяет прийти к выводу о том, что выплата обществом действительной стоимости доли выходящему участнику является одним из частных случаев приобретения обществом доли в своем уставном капитале (ст. 23 Закона об ООО), а соответственно выход участника из ООО – одним из оснований для такого приобретения. Отсюда вытекает целесообразность установления в законе единого порядка выплаты обществом действительной стоимости доли (части доли) при приобретении им доли (части доли) в своем уставном капитале, в том числе и в результате выхода участника из ООО.

Итак, нужно сделать вывод о необходимости совершенствования отечественного законодательного регулирования отношений, связанных с реализацией права на выход участника ООО из общества, путем установления в законе рациональных ограничений на такой выход, которые бы обеспечили баланс интересов лиц, желающих выйти из общества, остальных его участников и, кроме того, кредиторов общества. Для этого потребуется внести соответствующие изменения не только в Закон об ООО, но и в ГК РФ, что справедливо было отмечено Е.А. Сухановым. Конкретные варианты таких изменений требуют серьезного обсуждения.

2.3 Общество с ограниченной ответственностью в контексте новых решений

В недрах Минэкономики был подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ, в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц». Изменения коснулись правового режима обществ с ограниченной ответственностью. Наряду с незначительными уточнениями, законопроект содержит принципиальные новеллы, затрагивающие, в общем-то, доктринальные подходы к такой организационно-правовой форме как общество с ограниченной ответственностью.

Согласно законопроекту учредительный договор больше не является учредительным документом общества. Как и в случае с акционерным обществом такой договор теперь именуется договором о создании, что, безусловно, более точно отражает его предназначение. Такой шаг разработчиков законопроекта является вполне оправданным и давно ожидаемым.

С первых же дней причисление учредительного договора общества с ограниченной ответственностью к учредительным документам вызывало, по меньшей мере, недоумение. Два учредительных документа – устав и учредительный договор общества – следовали вместе, их положения во многом дублировали друг друга, а то немногое, что их отличало, кажется, было выбрано законодателем произвольно вопреки всякой логики и здравому смыслу. Внесение изменений в любой из этих документов требовало одновременное изменение и другого документа. На практике это означало следующее.

Поскольку учредительный договор является многосторонней сделкой (эта позиция в полной мере закреплена в законе об обществах с ограниченной ответственностью), а если точнее: договором о совместной деятельности, то такой договор и любые изменения к нему должны быть подписаны всеми его сторонами (на лицо, не подписавшее договор, не могут распространяться его условия). Иными словами, если хотя бы один участник общества, не зависимо от того, какой долей в уставном капитале он владеет, имеет абсолютно законное право наложить вето на решение общего собрания участников общества о внесении изменений в учредительный договор. Это тем более кажется абсурдным, если учесть, что внесение изменений в устав общества утверждается общим собранием участников большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества. Не трудно было предвидеть, что внести изменения в устав будет невозможно, если он также не будет одобрен участниками общества единогласно.

Другой принципиальной новеллой является исключение сведений об участниках из устава общества. Права участника на долю предлагается закрепить в государственном реестре юридических лиц, ведение которого в настоящий момент осуществляют налоговые органы. Как следует из пояснительной записки к проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в ГК РФ, в ФЗ «Об ООО» и в ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», данные изменения были вызваны целым рядом обстоятельств, среди которых: неясность момента перехода права на долю участия в ООО; изменение состава участников или структуры уставного капитала общества влекло необходимость внесения соответствующих изменений в устав общества. Как в первом, так и во втором случаях это приводило к массовым злоупотреблениям.

Общие нормы гражданского законодательства предусматривают, что доли переходят на основании заключенных сторонами договоров, не зависимо от того, были ли внесены соответствующие изменения в учредительные документы общества. Тем временем состав участников общества мог неоднократно меняться, объективные данные об этом нигде не фиксировались. Нередко складывалась ситуация, когда участник общества уступал одну и ту же долю нескольким контрагентам. Более того, отсутствие системы объективной фиксации прав на долю позволяло недобросовестным участникам заключать договор об уступки права на долю «задним числом» для того, к примеру, чтобы избежать обращения взыскания на долю или ее ареста.

Смена состава участников или изменение структуры уставного капитала требует внесение изменений в учредительные документы общества, между тем внесение изменений в учредительные документы представляет собой сложную процедуру одобрения их общим собранием участников. Помимо того, что это требует значительных организационных усилий и финансовых затрат, участники общества имеют возможность вообще не утвердить изменения в учредительные документы. И это несмотря на то, что фактически смена состава участников уже произошла. Новые правила, наконец, должны внести ясность в правообладание долей.

Пожалуй, концептуально иной подход к природе ООО представляет собой пересмотр норм, предоставляющих право выхода участника из общества. Отныне право на выход участника из общества должно быть прямо предусмотрено уставом. Общим правилом новый закон устанавливает запрет на выход участника из общества.

В действующей редакции закона об обществах с ограниченной ответственностью закреплено безусловное право участника общества на выход из него с обязательной выплатой ему действительной стоимости его доли. Таким образом, общество находилось в крайне уязвимом положении. Выход участника из общества, обладающего значительной долей в его уставном капитале, мог поставить такую организацию в тяжелое финансовое положение, что в некоторых случаях могло привести к ее банкротству. Парадокс данной ситуации заключается в том, что каждый последующий выходящий из общества участник оказывался в менее выгодном положении, чем предыдущие. Де-факто такая норма стимулирует участников к скорейшему выходу из общества с тем, чтобы опередить других, что зачастую приводит к лавинообразному выходу участников и, в конечном итоге, к принудительной ликвидации общества.

Категорический запрет на выход участника (участников) из общества предусмотрен для случая, если в обществе при этом не остается ни одного участника. В настоящее время сложилась абсурдная ситуация. Поскольку законом установлено безусловное право на выход участника из общества без каких-либо изъятий из этого правила, то это расценивается как возможность выхода из общества в любом случае, даже если такое общества остается вообще без участников. В итоге мы имеем случаи, когда вместо ликвидации общества (т. к. эта процедура достаточна сложна и продолжительна) последний участник общества просто подает заявление о выходе из общества, тем самым снимает с себя бремя ответственности за дальнейшую судьбу своего предприятия, что, безусловно, является ненормальным.

Для реализации преимущественного права в законопроекте предусмотрены дополнительные возможности. Положениями устава будет возможно закрепить заранее определенную цену, по которой участники общества могут приобрести долю, предложенную для продажи третьему лицу, хотя бы эта цена и отличалась от заранее установленной. Согласно законопроекту заранее установленная цена не может быть ниже ее номинальной стоимости. В частности, вы можете указать в уставе, что цена, по которой участники общества могут приобрести долю, предложенную третьим лицам, составляет ее номинальную стоимость. И если вы собираетесь предложить третьему лицу долю по цене, скажем, гораздо большей, чем ее номинальная стоимость, то все равно любой участник имеет преимущественное право на ее приобретение по ее номинальной стоимости.

Столь радикальная мера, очевидно, призвана предотвратить злоупотребления в этой части. Обычным делом стала схема обхода преимущественного права. Чтобы «впустить» в общество аутсайдера требовалось, в общем-то, совсем немногое: предложить свою долю другим участникам по явно завышенной цене; естественно, они отказываются от покупки доли; затем участник продает свою долю третьему лицу уже по реальной цене, при этом, сохраняя видимость, что она продана по ранее заявленной цене. Доказать в этой ситуации, что доля «ушла» к аутсайдеру по другой цене, чем та, которая декларировалась, практически, не возможно.

Вместе с тем данная новелла вызывает серьезные возражения. Не ясно, какими мотивами должны руководствоваться участники общества, устанавливая заранее определенную цену доли. То ли пытаться угадать, сколько будет реально стоить доля на момент, когда участник захочет ее продать (что в принципе не возможно), то ли, что гораздо хуже, они должны увидеть в этой норме скрытый смысл, вообще не дать возможность участнику продать свою долю (поскольку, если заранее установленная стоимость доли будет значительно меньше ее реальной стоимости, то ее продажа была бы сопряжена со слишком большими потерями для ее продавца)? Преимущественное право в таком виде означало бы, что участник априори согласен с тем, что его инвестиции не принесут прибыли, если он захочет продать свою долю.

Если мы хотим в такой жесткой форме «закрыть» общество для аутсайдера, то это нужно прямо указать в законе, если же нет, то зачем же опять создавать почву для злоупотреблений (теперь уже для другой стороны – участков, которые остаются в обществе)? Совершенно очевидно, что для того, чтобы избежать злоупотреблений, нужно искать объективные критерии стоимости доли, к примеру, установить обязательную оценку стоимости доли независимым оценщиком или увязать ее стоимость с показателями финансовой отчетности общества.

Введение этой диспозиции вызывает претензии и по другой причине. Представляется, что преимущественное право покупки доли участниками или обществом по заранее установленной уставом общества цене, в том случае, если она будет явно не соответствовать ее рыночной стоимости и ущемлять имущественные интересы участника общества – продавца доли, возможно трактовать как конфискационное изъятие доли. В связи с чем нельзя исключить оспаривание этой нормы в Конституционном суде на предмет соответствия ее Конституции РФ.

В целом, соглашаясь с необходимостью внесения изменений в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», все же отмечу некоторые моменты, требующие, на мой взгляд, более взвешенной проработки.

Многие из перечисленных проблем закона об обществах с ограниченной ответственностью были решены путем внесения в закон диспозитивных норм, предоставляющих, на первый взгляд, возможность участникам избежать негативных последствий тех или иных действий отдельных участников (участники могут выбрать, предусмотреть ли им право выхода участника из общества или нет; прежний порядок реализации преимущественного права покупки доли участники могут заменить на новый, т.е., заранее определить цену, по которой они могут приобрести долю и т.д.). Однако вряд ли такое решение проблемы можно назвать удачным.

Конечно, гибкие конструкции закона, предоставляющие выбор участникам гражданского оборота, каким образом им строить свои отношения, в наибольшей мере могут учесть особенности интересов конкретных лиц. Тем не менее следует помнить, что использование таких гражданских норм предполагает определенный уровень юридической, экономической подготовки сторон, определенную степень правовой культуры. Стороны должны четко осознавать и предвидеть последствия своего выбора и последствия развития своей компании.

Надо признать, что ООО, главным образом, соответствует целям и задачам, прежде всего, малого бизнеса. Даже для среднего бизнеса эта форма, по моему глубокому убеждению, не является оптимальной. И хотя крупный бизнес также организуется в ООО, такие шаги носят, скорее, тактический характер; стратегические интересы крупного бизнеса требуют от него, все-таки, быть открытым для рынка.

Малый бизнес имеет ряд качественных особенностей, принципиально отличающего его от крупного бизнеса. Не охватывая всего перечня особенностей малого бизнеса, лишь выделю некоторые. Отношения в сфере малого предпринимательства достаточно архаичны и связаны, в основном, узами личной кооперации. Начиная свое небольшое дело, как правило, люди стремятся объединить свои усилия в большей мере, нежели свои капиталы. Отсюда, присущее этому бизнесу единство собственности и управления.

Немаловажным является особый характер финансирования: преимущественно за счет банковских кредитов, причем кредиты выдаются, как правило, не под залог бизнеса, а под залог конкретного имущества. Частные инвестиции в малый бизнес практически не идут. И это понятно. С такой системой отношений, где субъективные связи имеют определяющее значение, очень сложно рассчитывать на полноценное участие стороннего лица. Вместе с тем сделать привлекательной для инвестиций такую форму как ООО, означало бы окончательно сблизить ее с акционерным обществом. Для объективных предпосылок инвестиций в ООО эта форма содержит в себе неустранимый недостаток: это его закрытый характер и право выхода участника из общества. Устранив это, мы не оставим принципиальных различий между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом, в связи с чем неизбежно встанет вопрос о целесообразности такой формы как ООО. Как мне кажется, необходимо примириться с тем, что развитее малого бизнеса должно осуществляться не за счет инвестиций, а за счет кредитования. Причем главным кредитором, учитывая социальную значимость малого бизнеса, должно выступить государство.

Следует сказать, что с возрастанием масштабности бизнеса отношения внутри него существенно усложняются. Необходимость соблюдения баланса интересов различных групп инвесторов, трудового коллектива, местных органов власти (если это градообразующее предприятие), других заинтересованных лиц влечет значительные транзакционные издержки и в большей степени повышает вероятность возникновения конфликта. Поэтому представляется вполне целесообразным для данных форм бизнеса предусмотреть как можно более широкий перечень возможностей, которые стороны могли бы выбрать для белее адекватного выстраивания отношений между собой. Финансовые, интеллектуальные ресурсы крупного бизнеса позволяют ему на весьма профессиональном уровне оценивать возможные риски и прогнозировать развитие своих отношений при выборе той или иной модели взаимодействия.

Совершенно по иному обстоят дела в малом бизнесе. Не имея тех возможностей, которые есть у крупного бизнеса, малое предприятие, зачастую, учреждается на свой страх и риск. Наш предприниматель, во многом движимый психологией выживания, а не развития, стремится как можно быстрее преодолеть процесс регистрации общества и начать уже зарабатывать. Учредительные документы составляются крайне безграмотно, нередко, положения устава противоречат друг другу, некоторые вообще не понимают, для чего нужен устав. И если раньше регистрационные палаты хоть как-то проверяли на соответствие закону устав общества, то сейчас, с вступлением в силу ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», регистрирующие органы должны зарегистрировать любой документ, на котором указано, что это устав.

В этой ситуации трудно говорить о том, что устав общества станет выражением действительной воли участников, что участники совершили свой выбор осознано. Очень часто участники узнают истинный смысл положений своего устава только в ходе судебного разбирательства, когда что-либо изменить уже поздно. Подчас исход судебного дела, зависит от положений устава, которые были выбраны случайно, и в конкретный момент оказались выгодны одной из сторон конфликта, хотя из обстоятельств дела будет вытекать, что это не является справедливым.

Реалии нашей страны сегодня таковы, что бизнес малого формата живет сиюминутными потребностями и заботами, перспективы его развития либо слабо представляются, либо вообще никого не интересуют. Достаточно сказать, что все чаще в настоящий момент предприниматели отказываются от общества с ограниченной ответственностью в пользу индивидуальной предпринимательской деятельности. Вызвано это, главным образом, тем, что осуществление предпринимательской деятельности в качестве предпринимателя без образования юридического лица, позволяет существенно облегчить бухгалтерский учет, и сократить связанные с этим финансовые издержки, при этом абсолютно не учитываются возможные риски, которые неизбежны, если вы намерены осуществлять свою деятельность как физическое лицо. В отличие от ООО, где имущественная ответственность учредителей (участников) ограничена, индивидуальный предприниматель отвечает по своим долгам всем своим имуществом.

Думаю, что императивное регулирование отношений на данном историческом этапе в нашей стране является наиболее оптимальным для малого бизнеса. Это тем более является возможным, поскольку в отличие от крупного бизнеса в малом бизнесе условия, при которых он создается и далее действует, примерно одинаковые. Небольшие средства, которыми обладают участники малого бизнеса, не позволяют им сильно дифференцировать свою деятельность и создавать сложные схемы взаимодействия. Их отношения прямолинейны и не обременены тяжелым грузом социальной ответственности. Все это дает возможность законодателю стандартизировать такие отношения. Едва ли можно признать рациональным перекладывание бремя ответственности за сделанный выбор на плечи мелкого предпринимателя. Деятельность малого предприятия будет более предсказуемой и стабильной, если предусмотреть, как и в каком случае должны поступать участники общества, а не как они могут поступить. Уверен, что такой подход избавил бы участников от многих конфликтов и соблазнов пересмотреть свои отношения.

Резюмируя сказанное, нужно еще раз отметить, что в законопроекте учтены основные проблемы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью. Вместе с тем, делая ООО приемлемой для разных форм бизнеса, растягивая диапазон его возможностей, авторы законопроекта рискуют создать невнятную, с нечеткими целями организационно-правовую форму, которая станет неинтересной как для крупного, так и для малого бизнеса. Абсолютно убежден, что качественно разный характер отношений разных категорий участников гражданского оборота требуют особого регулирования для каждой из этих групп. Универсальные конструкции права лишь ослабляют четкую позицию законодателя и ведут к злоупотреблениям, к необходимости уточнения норм закона высшими судебными инстанциями.

На мой взгляд, было бы разумным четко очертить круг лиц, которые могут избрать для осуществления предпринимательской деятельности ООО. Безусловно, это должны быть малые предприятия. Объективный критерий отнесения предприятия к субъекту малого предпринимательства может быть связан с величиной либо уставного капитала, либо чистых активов, либо всех активов общества. Уверена, что это позволило бы сделать закон об обществах с ограниченной ответственностью более адекватным отношениям именно в этой сфере.

Заключение

В заключение дипломной работы хотелось бы остановиться на проблемах, которые испытывают общества с ограниченной ответственностью в современной корпоративной среде.

О недружественном поглощении предприятий мы слышим постоянно. До последнего времени корпоративные войны охватывали только промышленные предприятия страны, когда на карте стояли огромные имущественные комплексы. В основном это были крупные компании с организационно-правовой формой открытых акционерных обществ, образованные в 90-х гг. в результате приватизации государственных предприятий.

Пока велись большие корпоративные войны, малый бизнес развивался и приобретал недвижимое имущество. В настоящее время появилась тенденция развития конфликтов в компаниях малого и среднего бизнеса, которые затрагивают предприятия любой организационно-правовой формы, будь то акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью34.

Любая корпоративная война начинается с конфликта между учредителями (участниками) Общества. В основе конфликта могут лежать межличностные отношения, недопонимание сторон и разногласия, возникающие на финансовой почве. В Обществе появляется «обиженный» участник, который хочет уйти, получив свои деньги, затраченные при создании Общества, и компенсацию за причиненную обиду. Если стороны не находят компромисса в урегулировании конфликта, то «обиженный» участник ищет защиты у покровителя, которым выступает предприятие-поглотитель. В случае заинтересованности покровителя в имуществе Общества он выкупает у «обиженного» участника его долю и начинает действовать.

Заинтересованность возникает из-за желания за небольшие денежные средства приобрести хорошее состояние, которое иногда в 10 и более раз превышает сумму, затраченную на покупку доли участия.

Чтобы избежать войны, необходимо обратить внимание на правильность оформления правоустанавливающих документов, правильность составления учредительных документов не только с точки зрения закона, но и с точки зрения защиты вас как учредителя, участника, генерального директора.

Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 29 декабря 2004 г.) дает возможность участникам самостоятельно определить в учредительных документах общества следующие положения:

порядок предоставления информации участникам Общества;

порядок получения Обществом входящей корреспонденции;

полномочия генерального директора Общества;

порядок хранения документов Общества;

порядок перехода доли, части доли в уставном капитале Общества к третьим лицам.

Огромное значение в обществе с ограниченной ответственностью имеет генеральный директор, который собирает общие собрания участников Общества, ведает всей перепиской, адресованной как Обществу, так и его участникам. На чьей стороне генеральный директор, та сторона имеет преимущество в разрешении конфликта.

Поэтому знание законодательства об акционерных обществах и неукоснительное соблюдение жизненно важно для руководства общества и его участников.

В результате дипломного исследования необходимо сделать вывод о необходимости совершенствования отечественного законодательного регулирования отношений, связанных с реализацией права на выход участника ООО из общества, путем установления в законе рациональных ограничений на такой выход, которые бы обеспечили баланс интересов лиц, желающих выйти из общества, остальных его участников и, кроме того, кредиторов общества. Для этого потребуется внести соответствующие изменения не только в Закон об ООО, но и в ГК РФ. Конкретные варианты таких изменений требуют серьезного обсуждения.

Библиография

Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г., 21 марта 2005 г.)

Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изм. и доп. от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г., 29 декабря 2004 г.)

О некоторых вопросах применения Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. №90

Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сб. зарубежного законодательства / Сост., отв. ред. и автор вступительной статьи проф. В. Туманов. М.: БЕК. 1995. C.YI1

Гражданское право России. Часть первая. Учебник. / Под ред. доктора юридических наук, профессора З.И. Цыбуленко М: ЮРИСТЪ, 1998. – 427 с.

Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание четвертое, переработанное и дополненное. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстова. – М.: «ПРОСПЕКТ», 2000. – 624 с.

Гражданское право. Часть 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. – 454 с.

Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. Ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1998. – 816 с.

Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. T.I. 448 с.

Дегтерева Г.В. Вопросы реализации Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Арбитражная практика №8, 2003

Кашанина В.Г. Хозяйственные товарищества и общества: правовые основы внутрифирменной деятельности. / М.: ТЕИС, – 1995 г.;

Комментарий к ГК РФ ч. 1. Постатейный. М., Юринформцентр, 1995, – 344 с.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Багринского В.А., Витрянского В.В. – М.: СПАРК, 1995 г.;

Комментарий к Федеральному закону РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1998. С. 181.

Комментарий к Федеральному закону РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью»/Под ред. В.В. Залесского. М.: Юридическая фирма «Контракт» ИНФРА-М, 1998. С. 96.

Кондратов Н. «О некоторых особенностях практического применения Федерального закона «Об акционерных обществах», «Хозяйство и право», 1998, NN 9,10

Могилевский С.Д. Общества с ограниченной отвественностью. М., 2001 С. 510

Новак Д.В., К вопросу об ограничениях на выход участника из общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право, 2003. №2. С. 76–82.

Семеусов В.А. Предпринимательство и право. Учебное пособие / Иркутск: Издательство ИГЭА, – 1996 г.

Суханов Е., «Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском законодательстве» «Хозяйство и право», 1997, №1

Суханов Е., «Закон об обществах с ограниченной ответственностью» «Хозяйство и право», 1998, N5

Трофимова Н, Левачева Е. ООО вступает в корпоративную войну. №5, 2005

Развитие и современное состояние немецкого законодательства об обществах и товариществах // Законодательство и экономика. № (077–078) 7–8. C. 134.

1 Комментарий к Федеральному закону РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1998. С.5.

2 Комментарий к Федеральному закону РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью»/Под ред. В.В. Залесского. М.: Юридическая фирма «Контракт»ИНФРА-М,1998.С.6.

3 ст.50, 66 ГК

4 п.2 ст.88 ГК, п.2 ст.7 Закона

5 п.7 ст.66 ГК

6 ст.218-219 ГК

7 п.18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8

8 СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 69

9 см. ст.16 Закона о банках, пп.4 и 9 Порядка ведения лицензионной деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418

10 см. абз.2 п.18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8

11 см. п.3 ст.61; ст.59 Закона; информационное письмо ВАС РФ от 5 декабря 1997 г. N 23 — Вестник ВАС РФ. 1998. N 2. ст.64

12 Суханов Е., Закон об обществах с ограниченной ответственностью //Хозяйство и право», 1998, N5

13 Постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации No. 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»// Вестник ВАС РФ. 2000. No. 2. С. 5 — 18.

14 Новак Д.В К вопросу об ограничениях на выход участника из общества с ограниченной ответственностью//«Хозяйство и право». 2003. № 2. С. 76-82.

15 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М.: Издательство «Спарк», 1997. С. 349.

16Подробнее о процедуре выхода участника из ООО и выплаты ему действительной стоимости доли см.: Скловский К.И. Выдел из общества с ограниченной ответственностью / В кн.: Собственность в гражданском праве: Учеб. – практ. пособие. – 2-е изд. – М.: Дело, 2000. С. 446-454; Утка В. Выход и исключение участника из общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2000. № 2. С. 109-111; Файзутдинов И. Выход участника из общества с ограниченной ответственностью: судебная практика // Хозяйство и право. 2000. № 9. С. 113-122.

17 Суханов Е. Закон об обществах с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 47. Интересно, что ранее в учебнике гражданского права, подготовленном авторским коллективом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ, профессор Суханов занял несколько иную позицию по поводу закрепленного действующим законом права участника в любое время выйти из ООО, отметив, что «хотя это может неблагоприятно отразиться на делах общества, лишить участника данного права невозможно, ибо имущество общества создано и за счет его вклада» (см.: Гражданское право. В 2-х т. Т. I. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство БЕК, 1998. С. 228).

18 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1997. С. 192 (автор комментария – Г.Е. Авилов).

19 Степанов Д. Общества с ограниченной ответственностью: законодательство и практика // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 59-60.

20Скловский К.И. Указ. соч. С. 446.

21Вместе с тем, сходная норма содержится, к примеру, в законодательстве Болгарии. Согласно ст. 125 болгарского Торгового закона 1991 г. член товарищества может прекратить свое членство в товариществе, направив товариществу письменное уведомление об этом не менее чем за три месяца до даты выхода. Имущественные последствия прекращения членства определяются исходя из финансового баланса на конец месяца, предшествующего прекращению членства. (Текст Торгового закона Болгарии 1991 г. на русском языке см. в кн.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / Сост. и отв. ред. проф. В.А. Туманов. – М.: Издательство БЕК, 1995).

22Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 1996. № 12.

23 Текст Торгового кодекса ЧСФР 1991 г. на русском языке см. в кн.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / Сост. и отв. ред. проф. В.А. Туманов. – М.: Издательство БЕК, 1995.

24Как известно, изначально американский правопорядок, вслед за английским, не воспринял конструкцию общества с ограниченной ответственностью, используя для тех же целей форму «закрытой корпорации» (close corporation). См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Международные отношения, 1993. С. 170-171 (автор параграфа – В.В. Зайцева). Однако на рубеже 70-80 гг. ХХ века в США появились и в дальнейшем получили широкое распространение компании c ограниченной ответственностью (Limited Liability Company, LLC), сходные по своей конструкции с континентальной моделью ООО. Так, в 1977 году впервые в США правительство штата Вайоминг приняло во многом заимствованный из-за рубежа закон о компаниях с ограниченной ответственностью. В дальнейшем аналогичные законы были приняты и в других штатах. На федеральном уровне в 1995 году был принят Единообразный закон об LLC, допускающий разного рода модификации и отступления со стороны законодательных актов штатов. Подробнее об этом см.: Загребнев С.В. Американская компания с ограниченной ответственностью (LLC) // Законодательство. 2001. № 2. С. 71-78.

2512 В том же ключе высказывается К.И. Скловский применительно к существующему отечественному законодательному регулированию рассматриваемых отношений: «…с юридической точки зрения, согласно которой любые действия совершаются целенаправленно и со знанием дела, пока иное не установлено судом, нам остается лишь полагать, что учредители, выбрав форму ООО, согласились с правом на выдел как с главным, пожалуй, отличием от акционерного общества» (см.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 446). Трудно, правда, согласиться с тем, что именно это является главным отличием ООО от акционерного общества – вряд ли данное обстоятельство должно являться столь уж определяющим при выборе организационно-правовой формы ведения бизнеса.

26 Речь идет о чисто процедурном сходстве – здесь, конечно же, не имеется в виду никакая аналогия между правами долевых собственников и корпоративными правами участников ООО.

27 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 2001. С. 89 и сл.

28 О разграничении объединений лиц и объединений капиталов см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Международные отношения, 1993. С. 126 (автор параграфа – В.В. Зайцева); Гражданское право. В 2-х т. Т. I. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство БЕК, 1998. С. 213-215 (автор главы – Е.А. Суханов).

29См.: Степанов Д. Указ. соч. С. 56.

30 Указанной точки зрения придерживается профессор Суханов (см.: Суханов Е. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. С. 40). В германской доктрине также традиционно относят общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit bescharnkter Haftung, GmbH) к объединениям капиталов (см., например: Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью) / В кн.: Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М.: Издательство БЕК, 1995. С. 36).

31 Ср. ст. 94 и ст. ст. 77, 78 ГК РФ.

32 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 1; № 25. Ст. 2956; 1999. № 22. Ст. 2672; 2001. № 33 (часть I). Ст. 3423; 2002. № 12. Ст. 1093.

33 Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer and Robert W. Vishny. Law and Finance. Journal of Political Economy, vol. 106, no. 6 (1998), pp. 1128-1127. Права, объединяемые понятием oppressed minorities mechanism, входят в более широкую группу «антидиректорских прав» (antidirector rights) – дающих возможность акционерам противостоять злоупотреблениям со стороны менеджеров.

34 Трофимова Н, Левачева Е. ООО вступает в корпоративную войну.№ 5, 2005

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1. Основные положения информационного права

1.1 Информационное право

1.2 Информация как основной объект информационного права

1.3 Специфические особенности и юридические свойства

информации

2. Информационные отношения как основной объект правового регулирования

2.1 Субъекты информационных отношений

2.2 Отношения информационной собственности

2.3 Методы регулирования информационных отношений

3. Юридические источники информационного права

3.1 Информационное законодательство: общие положения

3.2 Конституция РФ как основа законодательного регулирования

информационной деятельности в России

3.3 Отрасли и разделы законодательства РФ, посвященные вопросам информационного права

3.4 Авторское право и смежные права

3.5 Патентное законодательство

3.6 Законодательство о ноу-хау

3.7 Законодательство о средствах массовой информации

Выводы

Литература

Введение

Тема курсовой работы «Информация как объект правоотношений».

Рубеж XX—XXI вв. примечателен не только формальной сменой тысячелетий, в этот период произошли радикальные изменения во многих сферах общественных отношений. Они затронули жизнь каждого человека, оказали существенное влияние на его практическую деятельность, спектр научных интересов. В полной мере это относится и к области информации.

Минувшее столетие и, конечно же, вторая его половина, стало знаменательной вехой в эволюции информационной отрасли многих государств мира, втом числе России. В нашей стране были созданы ГСНТИ и ее подсистемы, разработаны основы информационной деятельности, появилась новая научная дисциплина — информатика.

Разработка концепции развития информационного общества способствовала увеличению социальной значимости информации, возрастанию потребностей в ее оперативном получении с помощью новейших технических средств коммуникации и нетрадиционных носителей информации. Можно констатировать, что к концу XX в. общество достигло уровня, обеспечивающего условия для формирования полноценной информационной среды, в которой стало возможным компактно хранить и перерабатывать с использованием компьютеров большие массивы данных и почти мгновенно доводить информацию до потребителя.

По мере усиления зависимости общественной и личной практики от информационной деятельности информация становилась особым самостоятельным фактором процесса производства, особой сферой общественного разделения труда (инфосфера), особым видом экономического ресурса (информационный ресурс).

В глобальном постиндустриальном мире одни страны занимаются разработкой инновационных технологий, другие — производством на их основе материальных благ, потребляемых повсеместно. За счет интеллектуального труда творческой части населения расширяется ин-формационно-знаниевое поле. Информационные ресурсы становятся движущей силой социально-экономического, политического, культурного развития государства, важнейшим фактором обеспечения его безопасности. В связи с этим неслучайно появление в современном рыночном хозяйстве наряду с рынками труда, денег, ценных бумаг, средств производства и потребительских благ рынка информационных продуктов и услуг.

Цель курсовой работы – ознакомиться с основными и специфическими положениями информационного права, юридическими свойствами информации; подвести итог информационных отношений как основного объекта правового регулирования, рассмотреть юридические источники информационного права и законодательные акты.

1. Основные положения информационного права

1.1 Информационное право

Информация — это основной объект информационного общества, и ее роль трудно сегодня переоценить. Отображая реальную действительность, она проникает во все сферы деятельности государства, общества, гражданина. С появлением новых информационных технологий, основанных на широком внедрении средств вычислительной техники, связи, систем телекоммуникации, информация стала постоянным и необходимым атрибутом обеспечения деятельности государства, юридических лиц, общественных объединений и граждан. От ее качества и достоверности, оперативности получения зависят многие решения, принимаемые на самых разных уровнях — от главы государства до гражданина. Информационное воздействие на государство, общество, гражданина сейчас, пожалуй, сильнее, чем политическое, экономическое и даже военное. Информация превратилась в эффективное средство управления личностью и обществом, она стала и оружием информационных войн, ведущихся в последние годы. В складывающейся ситуации особенно остро встает проблема правового регулирования отношений в области информации, в первую очередь защиты права каждого человека на информацию, а также защиты общества от воздействия вредной информации и дезинформации.

Распространение в мире, в том числе в России, информационных сетей — предвестников информационного общества неизбежно и практически не зависит от воли отдельных государств. Наша страна, как и любая другая, ставит цель стать полноправным членом информационного сообщества и будет добиваться этого, несмотря на отставание в развитии информационной инфраструктуры (прежде всего средств вычислительной техники, связи и телекоммуникаций) и особенности национального информационного пространства, на низкую информационно-правовую культуру членов общества. Преодоление этих негативных явлений особенно актуально в условиях неконтролируемого распространения в России Интернета, что чревато утратой важнейших информационных ресурсов, составляющих национальное достояние страны, нарушением конфиденциальности персональных данных и многими другими отрицательными последствиями, создающими угрозу независимости и суверенитету РФ.

Современное информационное общество может эффективно развиваться только в правовом государстве, где главенствует закон. Таким образом, роль права в информационном обществе становится определяющей.

Конституцией РФ право на информацию включено в число основных прав и свобод личности. Впервые в российской истории главный закон страны закрепляет правовую норму, которая по сути дела определяет содержание информационных прав и свобод: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным образом» (Конституции РФ, часть 4, ст. 29). Эта норма служит базой для создания новой комплексной отрасли права — информационного права.

Определение понятия «информационное право» складывалось постепенно. Для обозначения этой отрасли права применялись термины «программное право», «компьютерное право», «информационно-компьютерное право» и в последнее время «информационное право» (работы Ю.М. Батурина, И.Л. Бачило, А.Б. Венгерова, И.Н. Грязина, В.А. Копылова, М.М. Рассолова и других авторов).

Наличие этих терминов во многом отражает историю вхождения в нашу жизнь компьютеров и иной техники, обеспечивающей обработку самой разнообразной информации, специфику возникающих при этом социальных отношений. Сегодня правомочно следующее определение понятия «информационное право»: информационное право — это комплексная отрасль права, представленная совокупностью социальных норм и отношений, возникающих в информационной сфере — сфере производства, преобразования и потребления информации. Основные объекты правового регулирования здесь — информационные отношения, то есть отношения, возникающие при осуществлении информационных процессов — процессов создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и потребления информации. Главным предметом, по поводу которого или в связи с которым возникают информационные отношения, является информация во всех ее видах и формах.

Нормативную базу информационного права составляет информационное законодательство, представленное совокупностью нормативных правовых актов и отдельных норм права, направленных на регулирование общественных отношений в информационной сфере.

Информационное право представляет собой правовой фундамент мирового информационного общества, активно формирующегося в странах и на континентах с помощью глобальных информационных сетей и иных новых информационных технологий.

1.2 Информация как основной объект информационного права

Основным объектом правоотношений в информационной сфере является информация (в переводе с латинского — ознакомление, разъяснение, изложение).

С философской точки зрения понятие «информация» определил Н. Винер: информация — это не энергия и не материя. Простое и понятное каждому определение информации дал С.И. Ожегов. Это: 1) сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах; 2) сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-либо.

До середины 20-х годов XX в. под информацией действительно подразумевались сообщения и сведения, передаваемые людьми устным, письменным или иным способом. С середины XX в. информация становится общенаучным понятием, включающим обмен сведениями между людьми, человеком и автоматом, автоматом и автоматом; обмен сигналами в животном и растительном мире; передачу признаков от клетки к клетке, от организма к организму (генетическая информация).

Рассматривая информацию как объект правового регулирования, нельзя говорить о ней вообще, не конкретно. Предметом рассмотрения должна быть в первую очередь информация, которая находится в гражданском, административном, общественном или ином обороте и по поводу которой или в связи с которой и возникают общественные отношения, подлежащие регулированию правом. Информация как объект права должна быть четко определена. Примем за основу определение, данное этому понятию в ст. 2 Закона РФ «Об информации, информатизации и защите информации»: «Информация — сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления».

Этот закон вводит новое и очень важное для права понятие — «документированная информация (документ)» и определяет его как «зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать».

Понятие «документированная информация» основано на двуедин-стве информации (сведений) и материального носителя, на котором она отражена в виде символов, знаков, букв, волн или других способов отражения. В результате документирования информация обосабливается от ее создателя, происходит как бы материализация и овеществление символов, отображающих сведения. В итоге в качестве документированной информации мы получаем книгу, статью в журнале, сборник статей, фонд документов, банк данных или иной массив документов (данных) на бумажном, машиночитаемом или иных носителях.

Согласно приведенному выше определению, документированная информация (документ) есть по сути дела объект материальный, что дает основание относить ее также и к категории вещей. А это означает, что на нее распространяется право вещной собственности. Следует, однако, отметить, что документированная информация относится к вещам особого рода. Главное ее отличие от других вещей заключается в упомянутом выше двуединстве информации и материального носителя, что предопределяет специфику требований, касающихся ее правового режима.

Таким образом, с правовой точки зрения двуединство информации и материального носителя дает возможность защищать документированную информацию с использованием одновременно двух институтов: института интеллектуальной собственности и института вещной собственности.

Создаваемая документированная информация с точки зрения возникающих по ее поводу отношений и правового режима может быть подразделена на следующие виды:

— документированная информация, создаваемая в результате творческой деятельности;

— документированная информация, создаваемая юридическими и физическими лицами в порядке выполнения обязанностей по подготовке отчетных сведений о собственной деятельности для представления в качестве обязательной информации уполномоченным органам и организациям (обязательно документированная информация);

— документированная информация, создаваемая гражданами о себе (персональные данные);

— документированная информация в виде официальных документов, издаваемых уполномоченными органами государственной власти и общественными объединениями (официальная документированная информация);

— документированная информация, создаваемая в результате деятельности средств массовой информации, в том числе информация справочного характера, подготавливаемая и распространяемая юридическими и физическими лицами о себе, о продуктах и услугах, предлагаемых потребителям (сведения информационного характера).

Традиционно для документирования в качестве материального носителя применялась писчая бумага. Созданный на таком носителе документ, подтвержденный соответствующими реквизитами и снабженный подписями, широко использовался и используется в гражданских, экономических и других отношениях, в том числе как доказательный материал при судебном разбирательстве. Известно, что доказательная способность документированной информации основана на возможности установления с помощью почерковедческой экспертизы того факта, что конкретный документ является оригиналом и что подпись на нем точно (вернее, с большей степенью вероятности) принадлежит конкретному лицу.

С внедрением новых информационных технологий вместо бумаги в качестве материальных носителей стали использовать машиночитаемые носители — магнитные и оптические диски, память ЭВМ, электрические колебания, электромагнитные волны. К сожалению, в отличие от информации, зафиксированной на бумажном носителе, информация на машиночитаемом носителе может быть легко изменена без желания ее автора в результате несанкционированного доступа к ней постороннего лица, причем без всяких следов такого вмешательства. Естественно, в этом случае документ на машиночитаемом носителе теряет свою доказательную способность, его легко подделать и никакая экспертиза не в состоянии такую подделку выявить.

Возникла проблема установления доказательной силы машиночитаемого документа. Необходимо было создать такой механизм записи информации на нем, который, с одной стороны, исключал бы возможность несанкционированного доступа постороннего лица к информации в целях ее искажения, а с другой — позволял бы конкретному лицу ставить на этом документе некоторую отметку (аналогично его подписи на бумаге), которую было бы невозможно подделать, а экспертиза могла бы надежно подтвердить принадлежность этой отметки-подписи данному лицу.

Так появилось понятие «электронная цифровая подпись», которая посредством специального программно-информационного комплекса обеспечивает надежное подтверждение оригинальности сведений, реквизитов документа и факта его «электронного подписания» конкретным лицом. Электронная цифровая подпись обеспечивает ввод и передачу документа по системе связи и телекоммуникации с предоставлением возможности в любой точке трафика вывести этот документ из системы и представить его для разрешения спора.

Информация — объект многофункциональный, она может выступать, например, как:

— источник получения знаний и принятия решений;

— средство извещения общества о происходящих событиях и явлениях (через СМИ);

— средство правовой координации и управления поведением субъектов (через официальные документы и судебные решения);

— средство отчетности о деятельности юридических и физических лиц (налоговая отчетность, бухгалтерская отчетность, статистическая отчетность и т. п.);

— средство осуществления прав и свобод личности (право на жизнь, право на жилище, право на образование, право на труд и т. п.) в результате предоставления персональных данных структурам, обеспечивающим реализацию таких прав и свобод.

Следует обратить внимание на то, что информация одновременно может нести ту или иную из указанных функциональных нагрузок и выступать в качестве товара. Пример — коммерческие системы информации о нормативных правовых актах, банки персональных данных, которые за рубежом давно уже продаются и сдаются в аренду для реализации прямого маркетинга. Продаются также различные информационные ресурсы, содержащие сведения о полезных ископаемых, о научном и техническом развитии общества, о его творческом потенциале и т. д.

1.3 Специфические особенности и юридические свойства информации

В отличие от известных, традиционных для права объектов, таких, как вещи, информация обладает специфическими особенностями и юридическими свойствами, которые во многом определяют и общественные отношения, возникающие по ее поводу, и характер поведения субъектов, участвующих в обращении информации. К таким особенностям и свойствам относятся:

— физическая неотчуждаемость информации. Это свойство следует из особенности информации, заключающейся в том, что она физически не может быть отчуждена от ее производителя или передающего субъекта. Знания неотчуждаемы. Исходя из этого, при передаче информации от одного лица к другому процедура отчуждения информации должна заменяться передачей прав на ее использование и информация должна передаваться вместе с этими правами;

— обособляемость информации. При включении в оборот информация всегда овеществляется в виде символов, знаков, волн, вследствие этого обособляется от ее производителя (создателя) и существует отдельно и независимо. Это говорит об оборотоспособности информации как самостоятельного отдельного объекта права;

— информационная вещь (информационный объект). Это свойство вытекает из двуединства информации и материального носителя, на котором она отображена, что позволяет распространить на информационную вещь (объект) совместное и взаимосвязанное действие двух институтов — института авторского права и института вещной собственности;

— тиражируемость (распространяемость) информации. Информация может тиражироваться и распространяться в неограниченном количестве экземпляров без изменения ее содержания. Отсюда следует, что в результате распространения одна и та же информация может принадлежать одновременно неограниченному кругу лиц;

— организационная форма. В реальных условиях информация всегда обращается не сама по себе, а в строго определенных организационных формах — документ (подлинник, копия), массив (база) данных (документов), библиотека, фонд документов, архив и т. п. Из этого следует, что при включении информации в оборот в каждом конкретном случае всегда должны оговариваться ее вид и форма представления. Это свойство позволяет также относить к информационным вещам (информационным объектам) как отдельные документы, так и сложные организационные информационные структуры и включать такие вещи в состав имущества (собственника, владельца).

В зависимости от роли в правовой системе информацию можно подразделить на правовую, которая создается в результате правотворческой, правоприменительной, правоохранительной, научной юридической деятельности, и на неправовую, которая создается в результате иной деятельности (не правовой), но обращается в соответствии с нормами информационного законодательства.

По степени доступа информация подразделяется на открытую, распространяемую открыто, и информацию ограниченного доступа, распространение которой возможно в условиях конфиденциальности или секретности.

К открытой информации относится:

— информация, создаваемая в процессе творчества (произведения науки и культуры, открытые патенты и авторские свидетельства);

— обязательно предоставляемая документированная информация;

— официальные документы;

— массовая информация, распространяемая СМИ;

— другая информация неограниченного доступа. К информации ограниченного доступа относится:

— документированная информация о государственной и служебной тайне (в порядке защиты интересов государства);

— документированная информация, содержащая сведения о ноу-хау и ноу-ноу (в порядке защиты секретов производства и науки);

— персональные данные (в порядке защиты личной тайны). Изучение информации с указанных позиций позволяет перейти к исследованию информационных процессов, участвующих в них субъектов и возникающих при осуществлении этих процессов информационных отношений.

2. Информационные отношения как основной объект правового регулирования

2.1 Субъекты информационных отношений

К субъектам информационного права относятся лица, участвующие в создании, передаче, распространении, получении и потреблении информации. Прежде всего, это создатели или производители информации, обладатели информации (или информаторы) и потребители информации.

Создатели или производители информации — это лица, в результате интеллектуальной деятельности которых появляется информация. К ним относятся в первую очередь авторы, создающие информацию в процессе творчества в виде произведений, патентов (заявок) на изобретения, полезных моделей, промышленных образцов, сведений о ноу-хау и коммерческой тайне. Однако к создателям информации относятся также и лица (в том числе органы государственной власти, органы местного самоуправления, юридические лица), не претендующие на авторство по поводу созданной ими информации. Существуют и другие виды информации, не являющие результатом творчества. Например, обязательно представляемая информация, отчетная информация, персональные данные. Ряд производителей информации не претендуют на защиту своих личных неимущественных прав на созданную информацию, однако заинтересованы в признании этой информации своей собственной. К ним можно отнести производителей открытых справочных информационно-поисковых систем, баз и банков данных и т. п.

Обладатели информации (информаторы) — это посредники между создателями и потребителями информации; лица, приобретающие исключительное право на передачу и распространение информации и обеспечивающие доведение созданной информации до конечного потребителя.

Потребители информации — это лица, нуждающиеся в информации, производящие ее поиск и получающие ее для удовлетворения своих потребностей (повышения знаний, образования, принятия решений и т. п.).

К субъектам информационного права относятся также и те лица, которые участвуют в создании и применении средств и механизмов программно-технического обеспечения информационных процессов — информационных систем, сетей, информационных технологий и средств их обеспечения (информационных, лингвистических, технических, программных и иных).

2.2 Отношения информационной собственности

Основополагающими общественными отношениями информационного права являются отношения, возникающие по поводу признания информации своей собственной, или так называемые отношения информационной собственности.

Сегодня проблема регулирования отношений по поводу информационной собственности (в смысле признания конкретной информации своей собственной) является одной из важнейших проблем информационного законодательства. По аналогии с вещной собственностью, в рамках которой реализуются правомочия владеть, пользоваться, распоряжаться вещью, предлагается ввести правомочия информационного собственника (информационные правомочия), основанные на особенностях и юридических свойствах информации.

Известно, что информация, как результат интеллектуальной деятельности, может выражать или отражать результат творчества, требующий закрепления исключительных прав на него, или отражать результат любой иной интеллектуальной деятельности, не претендующей на право авторства.

Информация, выражающая или отражающая результат творчества, может быть подразделена на три группы:

— информация в виде произведения (на материальном носителе), право на которое защищается законодательством об авторском праве по факту создания произведения. При этом оригинал произведения и есть результат творчества, копии же оригинала включаются в оборот для реализации имущественных прав автора;

— информация об изобретении, полезной модели, промышленном образце в форме патента на изобретение, патента на промышленный образец, свидетельства на полезную модель. Такая информация сама по себе не есть результат творчества, она лишь отображает этот результат. Подлинник патента или заявки является документом, удостоверяющим приоритет, авторство изобретения, полезной модели, промышленного образца и подтверждает исключительное право на их пользование. Информация в виде копии патента или заявки распространяется в целях информирования всех заинтересованных лиц о содержании и сущности изобретения, полезной модели, промышленного образца;

— информация в виде ноу-хау содержит сведения о секрете производства и защищается на основе обеспечения условий конфиденциальности использования такой информации.

Информация, как результат интеллектуальной деятельности, может не претендовать на авторство, она также многообразна. Существуют следующие виды такой информации, имеющие различные правовые режимы:

— обязательно представляемая информация;

— информация о гражданах (персональные данные);

— официальная информация (документы), прежде всего нормативная правовая информация;

— массовая информация, распространяемая в порядке информирования о событиях и фактах;

— информация, создаваемая и распространяемая в порядке инвестирования в целях извлечения прибыли.

Информация может храниться в качестве информационных ресурсов (запасов) сведений, данных и использоваться только для получения этих сведений по запросам, а может выступать в качестве информационного продукта, специально подготавливаемого для включения в административный или гражданский оборот.

Следует обратить внимание на то, что при включении в гражданский оборот информации, выражающей результат творчества, имущественные права автора на нее более или менее защищены действующим законодательством, включение же в гражданский оборот остальных видов информации требует правового регулирования права на обладание такой информацией и ее распространение.

Для исследования отношений, возникающих по поводу обладания и владения информацией, собственности на информацию, целесообразно построить модель информационной собственности.

Информационный собственник обладает следующими информационными правомочиями:

— знать содержание информации (сведения или данные, содержащиеся в информации);

— применять в личной деятельности сведения, данные, извещении, содержащиеся в информации;

— передавать или распространять информацию в целях доведения ее до потребителя.

Создатель информации является информационным собственником, то есть лицом, обладающим всеми указанными информационными правомочиями, приобретенными им по факту создания и обнародования информации, представляющей для него интерес. Механизм защиты таких прав, прежде всего исключительного права на передачу или распространение информации, аналогичен механизму осуществления исключительных прав автора на результат творчества, действующему в законодательстве об авторском праве и смежных правах. Однако понятие информационной собственности шире понятия интеллектуальной собственности на результаты творчества, оно распространяется на результат практически любой интеллектуальной деятельности, в процессе которой появляется любая открытая информация, представляющая интерес для создателя и далеко не всегда являющаяся результатом творчества. Нередко создатель информации, вкладывая инвестиции в ее производство, не претендует на защиту своих личных неимущественных прав и заинтересован лишь в защите инвестиций и извлечении прибыли от распространения такой информации.

Обладатель информации также является информационным собственником, однако информационные правомочия такого собственника он приобретает у создателя информации как его правопреемник по договору. При этом в договоре должен указываться объем информационных полномочий, которые оставляет за собой создатель информации после передачи им этой информации обладателю, а также объем информационных полномочий, которые появятся у обладателя информации после получения им информации от создателя. Дальнейшие их действия должны производиться в точном соответствии с этими правомочиями.

Потребитель информации имеет право лишь знать содержание информации и применять информацию в своей личной деятельности, но не имеет права передавать или распространять ее в иных целях.

Введение понятий информационной собственности и информационных правомочий вызывает протесты специалистов частного права. Однако в праве уже существует понятие интеллектуальной собственности как разновидности собственности, поэтому логично было сформулировать еще одну разновидность собственности — информационную. Это понятие шире понятия интеллектуальная собственность (то есть результат творчества), которое закреплено в законодательстве об авторском праве.

Введение понятия информационной вещи влечет за собой появление в информационном праве особой категории собственников, участвующих в обращении информационных вещей, — собственников информационных вещей. Собственник информационной вещи реализует традиционные правомочия собственника (владение, пользование, распоряжение информационной вещью), но с обязательным соблюдением оговоренных выше информационных правомочий по поводу использования информации, отображенной в этой вещи. В связи с этим появляются разновидности информационных собственников (владельцев):

— собственник — создатель информационной вещи;

— собственник — обладатель информационной вещи;

— собственник — потребитель информационной вещи.

У собственника — создателя информационной вещи находится оригинал (подлинник) документа, в котором отображена созданная им в процессе его интеллектуальной деятельности информация. Такой собственник имеет обычные права собственности на эту вещь, то есть может владеть, пользоваться, распоряжаться ею. Однако в рамках своих информационных правомочий он обладает также исключительными правами в отношении информации, отображенной в этой информационной вещи. В частности, ему принадлежат личные имущественные права на использование информации, отображенной в этой вещи, выражающиеся в праве копирования и тиражирования оригинала (подлинника) документа, передачи и распространения копий. Такие личные имущественные права он может осуществлять лично или через посредника — собственника — обладателя информационной вещи (информатора), заключив с ним договор, аналогичный авторскому. Естественно, при этом у него имеется право на включение оригинала (подлинника) документа в состав своего имущества.

Собственник — обладатель информационной вещи (посредник между создателем и потребителем информации) реализует правомочия собственника с учетом объема информационных правомочий, приобретенных им у создателя информационной вещи. В соответствии с ними собственник-обладатель получает в собственность оригинал (подлинник) или копию информационной вещи от собственника — создателя информационной вещи с правом включения информации, отображенной в ней, в оборот, в том числе в целях извлечения прибыли (аналогия авторскому договору). Этот собственник реализует свои информационные правомочия в результате копирования оригинала (подлинника) документа или его копии, полученной по договору от собственника — создателя информации, тиражирования и распространения копий. Этот механизм аналогичен механизму осуществления прав пользователя в законодательстве об авторском праве при заключении авторского договора. Собственник — создатель оригинала (подлинника) информационной вещи имеет право передать по договору права информационного собственника одному или нескольким собственникам — обладателям информационных вещей, выдавая им копии оригинала (подлинника) информационной вещи. Деятельность собственника — обладателя информационной вещи как посредника между создателем информации и ее потребителем можно рассматривать как деятельность по информационному обеспечению (обслуживанию) потребителей информации.

Собственник — потребитель информационной вещи в отличие от собственника — создателя (или обладателя) информационной вещи приобретает (получает) в собственность копии информационных вещей (например, экземпляры тиража издания). При этом в соответствии с информационными правомочиями он может использовать информацию, содержащуюся в этой информационной вещи, только в личных целях и не имеет права копировать, тиражировать и распространять копии этой информационной вещи в коммерческих целях, хотя может распорядиться (передать, продать) принадлежащей ему конкретной копией информационной вещи.

Крайне важно отметить, что все перечисленные категории собственников информационных вещей наряду с осуществлением ими своих информационных правомочий имеют право включать принадлежащие им информационные вещи в состав имущества, рассматривая информацию, отображенную в этих вещах, при расчете стоимости вещи как нематериальные активы.

Сегодня информационная сфера немыслима без применения автоматизированных информационных систем, банков данных и их сетей, других информационных технологий, основанных на использовании средств вычислительной техники и связи. Были созданы новые материальные носители информации, существенно отличающиеся от традиционных, новые механизмы ее тиражирования и распространения, что, в свою очередь, повлекло за собой возникновение новых отношений, связанных с особенностями автоматизированной обработки информации.

Применение современных информационных технологий вызвало и негативные последствия — появление ранее неизвестных праву видов преступлений — компьютерных, когда используются возможности, позволяющие осуществлять несанкционированный и неправомерный доступ к информации, в частности запуск компьютерных вирусов, логических бомб, программ, допускающих неправомерное проникновение в информационные сети в целях «электронной кражи» денег, ведение электронного информационного шпионажа.

Все это вызвало необходимость пересмотреть комплекс традиционных информационных отношений в условиях новых информационных технологий. Появилась дополнительная предметная область, обеспечивающая основные предметные области, — область создания и применения информационных технологий.

Отношения по поводу создания и применения информационных систем, информационных технологий и средств их обеспечения устанавливаются между заказчиком, разработчиком и так называемыми эксплуатационщиками информационных систем, сетей и средств их обеспечения. Как правило, это договорные отношения по поводу права интеллектуальной собственности на результаты творчества в условиях телекоммуникации; права авторства и собственности на документированную информацию на машиночитаемом носителе; права авторства и собственности на информационные технологии и средства их обеспечения; права на создание и применение автоматизированных систем и банков данных для обработки информации; охраны информации в автоматизированных информационных системах, банках данных, их сетях и другие.

Создание, преобразование и потребление информации, особенно в условиях современных систем связи и телекоммуникации, потребовало также акцентировать внимание на решении проблем информационной безопасности (вернее, безопасности в информационной сфере), обеспечивающей защиту информации от несанкционированного доступа к ней, защиту информационных прав и свобод граждан, защиту государства и общества от воздействия недоброкачественной информации. Это обусловило возникновение еще одной обеспечивающей предметной области — области создания и применения средств и механизмов информационной безопасности.

2.3 Методы регулирования информационных отношений

Информационные отношения регулируются практически всеми известными методами как частного, так и публичного права, но с учетом отмеченных выше принципов регулирования информационных отношений.

Так, отношения, возникающие в связи с созданием информации, регулируются методами конституционного, административного и гражданского права. Например, подготовка персональных данных производится во исполнение конституционных прав и свобод граждан, а поведение структур, обрабатывающих такую информацию, регулируется нормами конституционного и административного права. При создании информации, представляющей результат творчества или коммерческую тайну, а также при формировании открытой информации и информационных ресурсов в коммерческих целях применяются методы гражданского права. Все создатели такой информации одновременно приобретают и право информационной собственности на созданную информацию (в первую очередь исключительное право на ее передачу и распространение), и право вещной собственности на оригиналы (подлинники) созданных документов — информационные вещи.

Отношения, возникающие при передаче и распространении информации, регулируются нормами конституционного, административного и гражданского права, а также основанным на принципах информационной собственности методом, обеспечивающим осуществление права информационной собственности при передаче и распространении как самой информации, так и информационных вещей, в которых отображена эта информация.

Отношения, возникающие в процессе поиска, получения и применения информации, регулируются нормами конституционного, административного и гражданского права, но в сочетании с методом информационного права, основанным на принципах информационной собственности.

Отношения, возникающие при разработке и эксплуатации информационных систем и их сетей, регулируются главным образом нормами гражданского права, но с учетом особенностей возникающих при этом информационных отношений.

Отношения, возникающие по поводу ответственности за допущенные правонарушения в информационной сфере, регулируются нормами законодательства об административных правонарушениях уголовного права. При этом ответственность за нарушение права информационной собственности устанавливается с учетом соблюдения принципов информационных правомочий.

3. Юридические источники информационного права

3.1 Информационное законодательство: общие положения

В нынешних условиях одной из приоритетных задач государственной политики РФ является развитие информационной деятельности в стране и ее совершенствование путем создания оптимальной информационной инфраструктуры, использования современных информационных технологий, свободного обращения всех видов информации, формирования рынка информационных продуктов и услуг. Особое внимание уделяется правовому обеспечению информационных отношений. За весь советский период не было принято ни одного закона в области информации, информатизации и информационной безопасности, и только в Конституции Российской Федерации, принятой 12 декабря 1993 года, впервые были закреплены права человека на информацию.

В качестве юридических источников информационного права выступают нормы информационного законодательства, регулирующие отношения в информационной сфере. К этим источникам относятся:

— информационно-правовые нормы Конституции РФ, которые закрепляют информационные права и свободы, устанавливающие основные права и обязанности соответствующих субъектов по поводу создания и распространения информации определенного вида, а также вводящие ограничения на обращение информации в государстве и обществе;

— отрасли и разделы законодательства РФ, посвященные вопросам информационного права;

— отдельные информационно-правовые нормы, входящие в состав других отраслей законодательства РФ.

3.2 Конституция РФ как основа законодательного регулирования информационной деятельности в России

Основной объем прав на информацию содержится в следующей норме Конституции РФ: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом…» (часть 4, ст. 29).

Право свободного поиска и получения информации означает право каждого гражданина обращаться к органам государственной власти, общественным объединениям, органам и организациям, частным фирмам, другим структурам по вопросам, затрагивающим основные права и свободы, провозглашенные Конституцией РФ, а также получать от них запрашиваемую информацию.

Право передавать информацию означает право свободного обмена информацией между гражданами.

Право производить и распространять информацию означает свободу каждого на творчество и интеллектуальную деятельность, сопровождаемую созданием новой или производной информации, а также на широкое распространение произведенной информации всеми законными способами. Право на свободу творчества и интеллектуальную деятельность, право на интеллектуальную собственность, полученную в результате творчества, закреплены в следующих положениях Конституции РФ: «Каждому гарантируется свобода мысли и слова» (часть 1, ст. 29); «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом» (часть 1, ст. 44); «Каждый имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям» (часть 2, ст. 44).

Право на свободу производства и распространение массовой информации закреплено в части 5, ст. 29 Основного закона РФ: «Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается».

Только закон может ограничить эти права, причем право на информацию может быть ограничено федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства. В связи с этим в Конституции РФ особое внимание обращено на вопросы защиты государственной тайны: «…Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом» (часть 4, ст. 29).

Конституция РФ запрещает получать информацию от любого гражданина без его добровольного на то согласия или убеждать его отказаться от предоставленной ранее информации: «Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них» (часть 3, ст. 29).

Конституция РФ защищает общество и каждого гражданина от распространения вредной, опасной информации: «Не допускается пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства» (часть 2, ст. 29).

Государство может считаться правовым только в том случае, если любые законы или нормативные акты, затрагивающие основные права и свободы граждан, будут свободно распространяться и каждому будет предоставлено право свободного поиска и получения информации о них. Такие условия определены в части 3, ст. 15 Конституции РФ: «…Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

Упомянутые информационные права и свободы относятся к основным правам и свободам гражданина Российской Федерации. Статья 2 Конституции РФ гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Из этого следует, что государство в лице его государственных органов должно организовать и проводить информационную политику, направленную на решение всего комплекса вопросов, связанных с вхождением России в информационное общество, включая формирование и развитие в стране современной информационной инфраструктуры, совершенствование информационного законодательства как правовой базы информационного общества, повышение уровня информационно-правовой культуры, правового воспитания и образования.

3.3 Отрасли и разделы законодательства РФ, посвященные вопросам информационного права

Законодательная база, охватывающая вопросы информационных отношений, включает:

— законодательство об интеллектуальной собственности;

— законодательство о средствах массовой информации и о масс-медиа;

— законодательство о формировании информационных ресурсов и предоставлении содержащейся в них информации пользователю;

— законодательство о реализации права на поиск, получение, передачу и использование информации;

— законодательство о создании и применении информационных систем, их сетей, иных информационных технологий и средств их обеспечения.

В свою очередь, законодательство об интеллектуальной собственности включает: законодательство об авторском праве и смежных правах, патентное законодательство и законодательство о ноу-хау.

3.4 Авторское право и смежные права

Авторское право и смежные права регулируют законы РФ «Об авторском праве и смежных правах» (принят 9 июля 1993 г.), «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (принят 22 сентября 1992 г.) и «О правовой охране топологий интегральных микросхем» (принят 23 сентября 1992 г.).

Федеральный закон «Об авторском праве и смежных правах» регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права).

Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные, существующие в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изображения, объемно-пространственной и др.). Оно возникает в силу создания произведения. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей.

К объектам авторского права относятся так называемые первичные произведения, в том числе литературные (включая программы для ЭВМ), и вторичные, то есть производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, другие переработки произведений науки, литературы, искусства), а также сборники и другие составные произведения, представляющие собой по подбору и расположению материала результаты творческого труда (энциклопедии, антологии, базы данных).

Закон определяет и произведения, не являющиеся объектами авторского права. К таковым, например, относятся официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера) и их официальные переводы; сообщения о событиях и фактах, имеющих информационный характер.

Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.

Автору в отношении его произведения принадлежат личные неимущественные права (право авторства, право на имя, право на обнародование произведения, право на защиту своей репутации) и имущественные права (исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в частности право на его воспроизведение, право на распространение, право на публичный показ, право на передачу в эфир, право на перевод, право на переработку).

Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы «С» в окружности О; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения.

За нарушение авторских и смежных прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность. Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти.

Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и принимаемыми на его основе законодательными актами республик в составе Российской Федерации регулируются отношения, связанные с созданием, правовой охраной и использованием программ для ЭВМ и баз данных.

Согласно закону, программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных — как сборникам.

Авторское право распространяется на любые — как выпущенные, так и не выпущенные в свет — программы для ЭВМ и базы данных, являющиеся результатом творческой деятельности автора, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства. Творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное.

Правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ. Она распространяется также на базы данных, представляющие собой результат творческого труда по подбору и организации данных. Базы данных охраняются независимо от того, являются ли данные, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права.

Не подлежат правовой охране идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ, базы данных, в том числе идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования.

Авторское право на программы для ЭВМ возникает в силу их создания. Для признания и осуществления этого права не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. Для оповещения о своих правах правообладатель может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права. Авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных.

Авторское право действует с момента создания программы для ЭВМ или базы данных в течение всей жизни автора и 50 лет после смерти, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

Использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется, как правило, на основании договора с правообладателем. За защитой своего права правообладатели могут обратиться в суд, арбитражный или третейский суд.

На экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные, воспроизведенные, распространенные, проданные, ввезенные или иным образом использованные либо предназначенные для использования в нарушение прав авторов и иных правообладателей, может быть наложен арест в порядке, установленном законом. Выпуск под своим именем чужой программы для ЭВМ или базы данных либо незаконное воспроизведение или распространение произведений влечет за собой уголовную ответственность в соответствии с законом.

3.5 Патентное законодательство

Основным актом патентного законодательства является Патентный закон Российской Федерации, который регулирует отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Правообладателем выступает лицо, которому выдан патент. Патент выдается следующим лицам: автору (авторам) изобретения, полезной модели, промышленного образца; физическим и юридическим лицам, которые указаны автором (авторами) или его (их) правопреемником в заявке на выдачу патента либо в заявлении, поданном в Патентное ведомство до момента регистрации изобретения, полезной модели, образца. Право на получение патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или полученного от работодателя конкретного задания, принадлежит работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом автор имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащем использовании объекта промышленной собственности.

Патент на изобретение действует в течение двадцати лет, начиная с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Свидетельство на полезную модель действует в течение пяти лет, начиная с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Патент на промышленный образец действует в течение десяти лет, начиная с даты поступления заявки.

3.6 Законодательство о ноу-хау

Федерального закона о ноу-хау пока нет. В настоящее время подготовлен проект федерального закона «О коммерческой тайне», начата разработка проекта федерального закона «О служебной тайне». Отношения по поводу документированной информации, составляющей государственную тайну, регулируются Законом РФ «О государственной тайне».

3.7 Законодательство о средствах массовой информации

Согласно Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах», сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, не являются предметом авторского права. Основной объем такой информации распространяется через СМИ, деятельность которых регулируется федеральными законами, к числу которых можно отнести законы РФ «О средствах массовой информации», «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных органах массовой информации». Готовятся также проекты федеральных законов «О телевидении и радиовещании», «О кабельном телевидении», «Об общественно-правовом вещании», «О спутниковом вещании» и др.

Закон «О средствах массовой информации» регулирует отношения, связанные с поиском, получением, производством и распространением массовой информации. Массовой информацией признаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудиовизуальные, аудио- и иные сообщения и материалы, а под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации.

Одновременно с недопустимостью цензуры закон устанавливает недопустимость использования средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для призыва к захвату власти, для пропаганды войны, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости.

Правовой основой законодательства о формировании информационных ресурсов, подготовке информационных продуктов, предоставлении информационных услуг являются нормы Конституции РФ, закрепляющие права и обязанности субъектов по поводу формирования информационных ресурсов и выдачи содержащейся в них информации потребителю.

Законодательство об информационных ресурсах охватывает несколько областей обращения информации (по видам информации и особенностям регулирования отношений), в частности:

— общие вопросы законодательства об информационных ресурсах;

— законодательство о правовой информации;

— законодательство о персональных данных;

— законодательство о библиотечном деле;

— законодательство об архивах;

— законодательство о статистической информации;

— законодательство о международном обмене информацией.

Важнейшим системообразующим актом информационного законодательства является Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» (принят 20 февраля 1995 г.). Он устанавливает группы правовых норм, составляющих основу информационного законодательства России.

Повсеместность циркулирования информации ставит вопрос не только о создании блока специальных актов информационного законодательства, но и об обязательном включении информационно-правовых норм в большинство нормативно-правовых актов отраслей законодательства, в той или иной мере связанных с информацией, ее созданием, преобразованием и потреблением. Анализ федеральных законов и иных актов российского законодательства показывает, что в них большей частью отсутствуют информационно-правовые нормы, обеспечивающие регулирование отношений по поводу информации в разных сферах человеческой деятельности. Это затрудняет решение вопросов реализации информационных прав и свобод в России, повышения информационно-правовой культуры граждан, вхождения РФ в мировое информационное пространство.

Складывающаяся ситуация диктует необходимость включения информационно-правовых норм в следующие четыре группы законодательных актов.

В первую группу входят так называемые статутные акты, то есть акты, регламентирующие статус соответствующих структур. Это Конституция РФ, а также федеральные конституционные законы и федеральные законы, устанавливающие статус органов государственной власти как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Федерации, а также статус общественных организаций.

Вторую группу составляют акты гражданского законодательства, прежде всего Гражданский кодекс РФ. В них должны отражаться вопросы информационной собственности, договора на предоставление информационных продуктов и информационных услуг с учетом специфики этих объектов и их правового режима.

В третью группу входят акты, регулирующие отношения в различных отраслях хозяйственной деятельности, в частности законодательство о земле, о недрах, об охране природы и т. д. Все эти виды деятельности сопровождаются созданием информации определенного вида и назначения, которая включается в хозяйственный, административный и иные обороты, что влечет за собой возникновение информационных отношений между субъектами, в том числе закрепление их прав, обязанностей и ответственности по поводу такой информации.

К четвертой группе относятся акты об ответственности за правонарушения в информационной сфере. Ответственность, возникающая в случаях совершения правонарушений в информационной сфере, формулируется в различных нормативно-правовых актах по предметным областям информационной сферы и других отраслей. Конкретные же нормы, устанавливающие ответственность за нарушения, связанные с такой деятельностью, и санкции определяет Уголовный кодекс РФ и Кодекс РСФСР об административных нарушениях.

Все перечисленные акты информационного законодательства в какой-то мере пересекаются друг с другом, что требует не только системной разработки и принятия законов, наиболее широко охватывающих правовое поле информационной сферы, но и подготовки и введения в действие информационного кодекса Российской Федерации.

Выводы

В процессе выполнения курсовой работы мы ознакомились с основными положениями информационного права, специфическими особенностями и юридическими свойствами информации, субъектами информационных отношений, методами регулирования информационных отношений, юридическими источниками информационного права, информационным законодательством общие положения, отраслями и разделами законодательства РФ, посвященных вопросам информационного права и др.

Литература

Бачило И.Л. О подходах к классификации законодательства в области информатики // НТИ. Сер. 1. — 2002. — № 5. — С. 13-18.

Копылов В.А. Информационное право. — М.: Юристъ, 118 с.

Копылов В.А. О систематизации и кодификации информационного законодательства и праве собственности на объекты информационных отношений // НТИ. Сер. 1. — 2002. — № 5. — С. 1-13.

Кристальный Б.В. Вопросы развития законодательства сферы информатизации в России // Пробл. информатизации. — 1999. — № 3. — С. 28-32.

Ларин М.В. Проблемы законодательного регулирования документаци-онного обеспечения управления в Российской Федерации // НТИ. Сер. 1. -2000. — № 4. — С. 22-24.

Антокольский А.А. Правовое регулирование информационных объектов // Пробл. информатизации. — 1999. — № 3. — С. 51-55.

Бачило И.Л. Актуальные проблемы информационного права // НТИ Сер. 1. — 2001. — № 9. — С. 3-8.

Бачило И.Л. Глобальная информатизация и право // Пробл. информатизации. — 1999. — № 3. — С. 10-19.

Бачило И.Л. Информация — объект права // НТИ. Сер. 1. — 1999. — №5.-С. 6-12.

Копшов В.А. Информационное право. — М.: Юристь, 1998. — 320 с.

Копылов В.А. Информация как объект правового регулирования // НТИ. Сер. 1. — 1996. — № 8. — С. 1-17.

Копылов В.А. О системе информационного права // НТИ. Сер. 1. — 2000. — № 4. — С. 1-9.

Нисневич Ю.А. Информация как объект публичного права // НТИ. Сер. 1. — 2000. — № 4. — С. 12-17.

Анисимов С.А. Некоторые информационные и правовые аспекты регулирования отношений в виртуальных средах // НТИ. Сер. 1. — 2001. — № 10. — С. 27-30.

Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения : учеб. пособие. — М.: Юристъ, 1997. — 280 с.

Волошенюк С.Н. Собственность на информацию и защита информации // НТИ. Сер. 1. — 1999. — № 5. — С. 13-14.

Копылов В.А. Информационное право. — М. : Юристъ, 1998. — 320 с.

Тиновицкая И.Д. Информационное право и информационные отношения // Пробл. информатизации. — 1999. — № 3. — С.45—50.