Оксана Гордеева (специалист по налогообложению "ИКЕА")
Термин due diligence в буквальном переводе на русский язык означает «должная осмотрительность», «разумная предосторожность». Считается, что этот термин был введен в оборот в 30-е годы XX века в Соединенных Штатах Америки. Первоначально он обозначал процедуру раскрытия информации брокером перед инвестором о компании, акции которой реализовались на открытом фондовом рынке.В наше время это понятие приобрело довольно широкое значение. Сегодня под due diligence подразумевают комплексную проверку, проводимую инвестором с целью оценки разнообразных рисков, связанных с инвестированием. Как правило, она проводится при решении вопроса о покупке доли в бизнесе или бизнес-проекта в целом. Иногда due diligence определяют как надлежащее исследование, проводимое заинтересованными сторонами при подготовке документов по сделке с целью формирования доверительной основы в отношении истинности и полноты положений документов и содержащихся в нем фактов. В отдельных случаях этот термин обозначает сбор и анализ информации о потенциальных или существующих клиентах и партнерах с целью оценки их финансового состояния и благонадежности.
Целью due diligence является проведение анализа, позволяющего хозяйствующим субъектам исключить или в значительной степени минимизировать возможные негативные последствия заключаемой сделки, а также оптимизация бизнес процессов в дальнейшей деятельности компании.
Срок due diligence
В компаниях, основной вид деятельности которых - оказание услуг, подобного рода необходимость ограничения срока проверки объясняется тем, что клиент не должен потерять интерес к услугам компании за то время, пока менеджер выясняет ее благонадежность.
Виды/направления due diligence
Существует несколько путей приобретения существующего бизнеса, которыми может воспользоваться инвестор:
1) приобретение акций (долей в уставном капитале) организации;
2) приобретение базовых активов компании;
3) покупка предприятия как имущественного комплекса;
4) реорганизация юридического лица в форме слияния либо присоединения.
Каждый из этих способов имеет свои плюсы и свои минусы. Выбрать из них подходящий к конкретной ситуации достаточно сложно.
Покупка акций (долей) многоэтапна, но достаточно необременительна и по порядку оформления, и по скорости ее осуществления.
В случае приобретения акций (долей) инвестор получает возможность участия в управлении компанией либо полный контроль над ней. Как правило, интерес для иностранных инвесторов представляют пакеты акций от 50% плюс одна акция и более, хотя при наличии возможности инвестор стремится приобрести стопроцентный пакет акций.
Если приобретается юридическое лицо путем выкупа акций (долей), к новому участнику переходят не только активы, но и кредиторская задолженность, и риски по ранее совершенным операциям. Соответственно, максимальное внимание при legal due diligence должно быть обращено на оценку договорной работы в организации, на соблюдение налоговых и антимонопольных требований законодательства. Немаловажное значение имеет проверка трудовых отношений в организации.
При покупке активов инвестором приобретается имущественная база ведения бизнеса, освобожденная от каких-либо обязательств.
Покупка имущества привлекательна тем, что покупатель получает актив, свободный от любых обязательств. Однако бизнес-проект – это не только имущество. В него могут входить различные виды интеллектуальной собственности, техническая документация, товарные знаки, ноу-хау. Часть из этого можно приобрести, но есть вещи, которые передать достаточно сложно или же передача серьезно осложнит процесс купли-продажи имущества в целом. Например, передача товарных знаков требует перерегистрации, а эта процедура может длиться до года. Либо предприятие может владеть лицензиями, продать которые вообще невозможно, и т.п.
Если будущий владелец нацелен на покупку именно имущества, то основная задача состоит в проверке законности владения им у продающей стороны. При этом оценивается титульная история имущества, то есть цепочка сделок, по которой оно оказалось у своего нынешнего владельца. Проверяется и законность сделок, и порядок их оформления.
Специалисты, проводящие Due-Dilligence, анализируют цепочку правоотношений между правообладателями с момента создания (возникновения) объекта до момента приобретения прав нынешним владельцем (собственником), что позволяет сформировать для клиента полную информационную картину уровня гарантированности его инвестиций.
Исследование титула владения объектом производится с двумя главными целями:
-определить, соответствуют ли заявленные в отношении объекта права владельца представленной документации;
-выявить имеющиеся обременения объекта, а также иные права третьих лиц, влияющих на свободу распоряжения объектом его владельцем; указать риски наличия таких обременений и прав третьих лиц для инвестора.
Нередки случаи расхождения между заявленными правами на объект и правоустанавливающей документацией.
Оформление прав на земельный участок является, как правило, самым слабым звеном во всем имеющемся комплекте документов на объект инвестирования. Такая ситуация объясняется, прежде всего, неразберихой, царившей в земельном законодательстве 90-х годов, а иногда и недобросовестными действиями владельцев объекта, которые не оформили свои права (правомочия) в отношении земельных участков надлежащим образом.
Как правило, нарушения, выявляемые на этом этапе юридического due diligence, связаны со следующими факторами:
- нецелевое использование земельного участка или иного объекта инвестирования;
- нарушение санитарно-эпидемиологических требований;
- нарушение природоохранного законодательства в результате использования объекта;
-наличие в договорах на хозяйственное использование объекта нарушений, несущих в себе риски привлечения владельца объекта (или инвестора) к ответственности.
Купить имущество юридического лица также проще, чем имущественный комплекс. Сторонами подписывается договор, затем имущество передается. Если предметом сделки является недвижимость, переход права собственности подлежит государственной регистрации. Все это может занять от 30 дней.
При покупке предприятия как имущественного комплекса в составе объекта покупки к инвестору переходят не только активы, но и связанные с данным предприятием обязательства.
В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
Покупка предприятия как имущественного комплекса – путь, наиболее логичный с финансовой и юридической точек зрения. Но вместе с тем он наиболее трудоемок из-за оформления необходимых документов.
Фактически, кроме стандартного due diligence, необходимо осуществить еще ряд дополнительных действий. В частности, должна состояться полная инвентаризация, составление промежуточного бухгалтерского баланса и независимый аудит. С одной стороны, это увеличивает гарантии покупателя в данной сделке. С другой – повышает трудоемкость и, следовательно, стоимость покупки. Этот вариант предпочтителен в том случае, если предприятие не является единственным бизнес-проектом продавца. Если же, по сути, оно и есть само юридическое лицо, то намного эффективнее приобрести акции (доли), а не имущественный комплекс.
Выбор того или иного способа приобретения существующего бизнеса зависит от различных факторов, в частности таких как:
- техническая сложность осуществления сделки, сроки и стоимость реализации;
- обеспечение непрерывности производства в результате сделки;
- целесообразность перехода к инвестору связанных с предприятием обязательств;
- необходимость получения лицензий и иной разрешительной документации в данном секторе бизнеса;
- сохранение налаженной системы сбыта, поставщиков и партнеров;
- налогообложение сделки.
В той или иной мере due diligence осуществляется при любой сделке покупки бизнес-проектов. Но только системное его применение может позволить избежать неприятных сюрпризов от владения новым активом.
Юридическая часть due diligence представляет собой проверку:
1. Прав на имущество, продаваемое в составе бизнеса, рисков оспаривания прав на имущество третьими лицами;
2. Прав и обязательств, входящих в состав бизнеса, на предмет их существования, действительности, законности, рисков оспаривания сделок, в результате которых возникли права и обязательства;
3. Трудовых отношений с коллективом, работающим в бизнесе (наличие и законность трудовых договоров, соглашений о материальной ответственности, правомерность увольнения сотрудников, риски предъявления неправомерно уволенными сотрудниками имущественных требований, связанных с их увольнением, и т.п.);
4. Соблюдения корпоративного законодательства юридическими лицами, продаваемыми в составе бизнеса или являющимися стороной договоров купли-продажи, риска предъявления претензий акционерами/участниками этих юридических лиц, связанных с несоблюдением законодательства при продаже акций/долей, а также при совершении крупных сделок или сделок с заинтересованностью с имуществом этих юридических лиц.
Финансовое due diligence предполагает анализ финансовых показателей бизнеса, его перспектив, оценку применяемой системы учета налоговых рисков. Целью финансового due diligence являются подтверждение и оценка заявленных продавцами бизнеса финансовых показателей, а также выявление рисков покупки.
Финансовое due diligence близко к понятию аудиторской проверки. Поэтому проведение due diligence обычно поручают аудиторам. Можно выделить следующие задачи финансового due diligence:
- оценка финансовой схемы бизнеса, круга юридических лиц, результаты деятельности которых участвуют в формировании финансовых показателей бизнеса;
- оценка системы управленческого учета на предмет достоверности ее финансовых показателей и оперативности внесения в нее информации;
- оценка динамики финансовых показателей деятельности бизнеса;
- оценка имущества, прав и обязательств, продаваемых в составе бизнеса;
- инвентаризация имущества и обязательств, проведение сверок по дебиторской и кредиторской задолженности бизнеса;
- формирование списка ключевых сотрудников, от которых зависит эффективность бизнеса;
- оценка риска существования задолженности, не отраженной в системе управленческого учета.
Оценка системы управленческого учета производится путем проведения тестов системы учета и системы внутреннего контроля. Желательно при этом в течение определенного времени наблюдать за деятельностью бизнеса, полнотой и оперативностью отражения в управленческом учете фактов хозяйственной деятельности. Желательно получить от собственников бизнеса финансовые показатели за несколько отчетных периодов, чтобы иметь возможность проанализировать динамику этих показателей, сопоставить их с обобщенными показателями рынка. В случае обнаружения резких скачков в значениях показателей следует уточнить у собственников бизнеса причины таких изменений. То же касается резких отклонений значений показателей бизнеса от обобщенных показателей рынка. Например, если общей тенденцией на рынке является падение рентабельности продаж, то рост рентабельности продаж у анализируемого бизнеса должен вызвать сомнение в его обоснованности.
Проверку имущества и обязательств целесообразно совместить с их инвентаризацией. В этом случае аудитора, проводящего due diligence, включают в состав инвентаризационной комиссии. В процессе инвентаризации проверяются фактическое наличие и техническое состояние основных средств, наличие запасов товаров, готовой продукции, сырья, тары, упаковки, прочих материалов, сверяются дебиторская и кредиторская задолженности и т.д.
Риск налоговых претензий является одним из существенных рисков покупки бизнеса. Аудиторы должны проверить и налоговые обязательства компаний, оценить риск возникновения у налоговых органов претензий, связанных с неуплатой налогов. Если будет доказана недобросовестность налогоплательщиков, то налоговые органы могут выставить для оплаты настолько значительные суммы, что у покупателя не будет смысла вообще продолжать бизнес.
Для того чтобы этот риск устранить, возможно, потребуется изменение способа покупки бизнеса, т.е. вместо покупки акций/долей юридического лица, по которому существует риск налоговых претензий, следует рассмотреть возможность выкупа его имущества либо передачи имущества в уставный капитал новой организации и с последующим выкупом ее долей/акций.
Аудиторы, проводящим due diligence, могут дополнительно провести оценку - налоговой нагрузки бизнеса и определение путей ее оптимизации.
Маркетинговый due diligence предполагает:
- оценку положения компании на рынке;
- оценку бизнес-плана;
- оценку перспектив развития рынка;
- оценку стратегии компании и возможности ее реализации
Основные риски, выявляемые при проведении маркетингового Due Diligence - выявление неблагоприятных тенденций на рынке, неэффективности маркетинговой политики и политики закупок.
Отдельно следует выделить процедуры, связанные с бизнес-планированием приобретаемого бизнеса. Уже на этапе принятия решения о покупке потенциальный инвестор задумывается над улучшением показателей бизнеса. В связи с этим аудиторам, проводящим due diligence, могут дополнительно поручить оценку:
- анализ структуры доходов и расходов;
- перспектив бизнеса, конкуренции, потребностей в финансировании.
- анализ организационно-правовой формы компании.
-оценка эффективности организационной структуры и уровня корпоративного управления.
- оценка менеджмента и персонала компании.
Обычно в юридическое лицо выделяются компании, являющиеся:
- собственником имущества;
- производителем товаров, работ, услуг;
- торговым домом, т.е. компанией, продающей товары, работы, услуги;
- снабженцем, т.е. компанией, поставляющей производителю сырье, тару и упаковку, прочие материалы;
- субподрядчиком, т.е. компанией, которой поручается выполнение отдельных работ на субподряд, а также которая оказывает различного рода услуги;
- управляющей компанией, которая владеет акциями/долями одной или нескольких из перечисленных компаний.
Исходя из всего вышесказанного, можно говорить о следующих направлениях due-dilligence и о конкретных приемах и методах его проведения.
Направления Due diligence
| Направления: | Содержание: |
| Финансовое: | - общий аудит; |
| - оценка финансового положения предприятия; | |
| - оценка принадлежащего предприятию имущества; | |
| - оценка рентабельности; | |
| - оценка нематериальных активов: брэнда, ноу-хау и т.п.; | |
| - оценка финансовых перспектив предприятия и его способности приносить доход | |
| -оценка системы учета и внутреннего контроля | |
| -проверка и оценка заявленных продавцом бизнеса показателей | |
| -выявление иных финансовых рисков покупки | |
| -анализ круга юридических лиц, результаты деятельности которых участвуют в формировании финансовых показателей бизнеса. | |
| Налоговое: | - оценка величины налогового бремени и основных налогов, уплачиваемых компанией; |
| - оценка используемых и возможных схем оптимизации налогообложения; | |
| - оценка налоговых рисков по заключенным контрактам; | |
| - проверка соответствия деятельности компании налоговому законодательству и наличия налоговых правонарушений | |
| - анализ перспектив изменения налогового бремени в связи реформированием налогового законодательства или изменения судебной практики. | |
| - выявление рисков предъявления претензий со стороны налоговых органов | |
| - учет вероятных результатов идущих и будущих налоговых споров. | |
| - инвентаризация и учет налоговых недоимок в цене приобретаемой компании. | |
| Юридическое: | - экспертиза учредительных документов, проверка законности учредительных документов и формирования уставного капитала компании.; |
| - проверка законности схемы управления компанией, оценка законности назначения и объема полномочий органов управления (совет директоров и т.п.). | |
| - оценка оформления прав собственности предприятия на принадлежащее ему имущество, проверка юридической «чистоты» прав на имущество приобретаемой компании. Проверка регистрации прав собственности на недвижимость и выявление имеющихся обременений. Юридическая проверка владения пакетами акций других компаний. Оценка рисков оспаривания прав на имущество. | |
| - проверка прав и обязательств, входящих в состав бизнеса на предмет их существования и действительности. Оценка различных рисков оспаривания заключенных сделок (крупные сделки и сделки с заинтересованностью, отсутствие полномочий на подписание и т.п.).; | |
| - юридическая проверка основных лицензий и рисков их отзыва или приостановления | |
| - анализ рисков, возникающих в случае применения к приобретаемой компании и самой сделке по её приобретению антимонопольного законодательства. Оценка перспектив одобрения сделки со стороны антимонопольных органов. | |
| - анализ обязательств в сфере трудовых отношений; | |
| - анализ деятельности компании, ее обязательств по заключенным сделкам и состояния их исполнения Общая оценка эффективности системы договорной работы и контрактов с основными партнерами на предмет их юридической «чистоты» и выявление основных юридических рисков; | |
| - анализ состояния и перспектив основных идущих и возможных в будущем судебных разбирательств. | |
| - юридическая проверка принадлежащих компании объектов интеллектуальной собственности (патентов, товарных знаков и т.п.) и рисков их оспаривания или отмены регистрации. | |
| Маркетинговое: | - оценка положения компании на рынке; |
| - оценка бизнес-плана; | |
| - оценка перспектив развития рынка; | |
| - оценка стратегии компании и возможности ее реализации | |
| - оценка деловой репутации компании. | |
| - анализ конкурентной среды и выявление конкурентных преимуществ | |
| - анализ основных существующих и потенциальных клиентов и партнеров | |
| - оценка эффективности системы дистрибуции | |
| - оценка текущего положения с закупками материальных ресурсов и услуг. | |
| Бизнес планирование: | - анализ структуры доходов и расходов; |
| - анализ перспектив бизнеса, конкуренции, потребностей в финансировании. | |
| - анализ организационно-правовой формы компании. Оценка эффективности организационной структуры и уровня корпоративного управления. | |
| - оценка менеджмента и персонала компании. |
Due diligence в текущей деятельности компании
Однако неверно отождествлять Due diligence только с действиями при покупке компании, Due diligence может иметь место и в текущей деятельности компании. В частности он может выражаться в построении надежной схемы взаимодействия с поставщиками и покупателями.
Скажем на этапе подписания договора с новым контрагентом, организация вправе попросить у поставщика свидетельство о государственной регистрации и другие учредительные документы, свидетельство о постановке на учет в налоговых органах. Весьма желательно запросить в налоговой инспекции выписки из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), в которых указывается адрес, наименование, ИНН - т.е. сведения, подтверждающие, что организация с точки зрения государства существует.
Кроме вышеназванных, у поставщика могут быть запрошены и другие документы: доверенности, копии карточки с образцами подписей лица, имеющего право распоряжаться расчетным счетом, решение (протокол собрания) о назначении лица на должность руководителя, копии лицензий, сведения с сайтов поставщиков и налоговых органов, рекомендательные письма торгово-промышленных палат и других компаний, копии бухгалтерских балансов. Могут быть использованы и любые другие документы, подтверждающие правовой статус, деловую репутацию и экономическую состоятельность контрагента. Желательно регулярно проводить плановую проверку соответствия имеющихся документов действительности, т.е. их достоверности, а также постоянно собирать доступные новости о поставщиках.
К подозрительным признакам можно отнести отказ предоставить минимальную информацию о компании, познакомить с производственным процессом, несовпадение юридического и фактического адресов, совпадение руководителя и главного бухгалтера в одном лице, отсутствие информации о компании в Интернете и общедоступных базах данных, ее «молодой» возраст, необычно низкие, по сравнению с рыночными, цены.
Собранные документы могут послужить доказательствами того, что при выборе поставщиков налогоплательщик действовал с необходимой степенью осторожности и осмотрительности, принял все возможные в данной ситуации меры безопасности.
«Глубина» работы с поставщиком может быть поставлена в зависимость от степени известности и срока работы поставщика на рынке, характера, продолжительности и объема предполагаемой сделки, количества и категорий поставщиков, а также других значимых для конкретного налогоплательщика факторов. Можно выделить, к примеру, три уровня сделок: неконтролируемые (незначительные по объемам), контролируемые и контролируемые особо (крупные, долгосрочные).
Даже если мероприятия по оценке партнера проведены тщательно и в полном объеме, никто не застрахован от неплатежей по договору в будущем. Причины могут быть разные: умысел партнера, ухудшение его финансового состояния. Следовательно, нельзя останавливать работу по защите компании на данной стадии. Еще нужно уметь применять результаты оценки в договорных отношениях. Это возможно путем включения в проект контракта условия об обеспечительных мерах.
Ими являются:
- неустойка;
- поручительство;
- банковская гарантия;
- залог;
- задаток;
- удержание имущества должника;
- другие методы.
Каждый из существующих способов обеспечения имеет положительные и отрицательные стороны. Основные достоинства и недостатки перечисленных видов обеспечения приведены в таблице.
Преимущества и недостатки обеспечительных мер
Eще один из способов оптимизации бизнес процессов взаимодействия с контрагентами – страхование риска возникновения просроченной дебиторской задолженности. К преимуществам страхования от риска дебиторской задолженности можно отнести повышение финансовой независимости компании. В российской и мировой практике нередки случаи, когда банкротство крупного покупателя влекло за собой банкротство его поставщиков, работающих на условиях отсрочки платежа. Получение поставщиком подобного полиса сводит риск неблагоприятных финансовых последствий к минимуму. Кроме того, застрахованная дебиторская задолженность может служить предметом залога для банка.
Однако такой метод защиты имеет и ряд недостатков. Основной из них – сложность взаимодействия страхователя и страховщика при наступлении страхового случая в части определения размера страхового возмещения.
И, наконец, приобретение полиса за свой счет ставит поставщика перед выбором: повышать стоимость своих услуг или работать в убыток. Ведь услуга по страхованию дебиторской задолженности в России имеет достаточно высокую стоимость: страховая премия по данному виду страхования может составлять от 0,9 до 9% застрахованного объема продаж. Немногие российские организации, особенно малый бизнес, могут позволить себе выплату таких премий.
На вопрос, какой же способ обеспечения выбрать, помогут ответить данные рейтинга покупателей - специально разработанных систем ранжирования, по которым на основе произведенной оценки определяется объем «кредита доверия» к будущему партнеру. Контрагенты, получившие самые высокие баллы в системе ранжирования, могут рассчитывать на предоставление отсрочки платежа без использования санкций или обеспечительных мер со стороны компании. С клиентами, получившими низкие баллы, заключаются договоры на более жестких условиях, в том числе предусматривающих жесткие условия обеспечения.