Процессу формирования рыночной системы хозяйствования и обновления хозяйственных связей сопутствует активный рост числа совместных предприятий, создаваемых государственными и частными компаниями не только стран- участниц СНГ, но и стран, не входящих в Содружество.
Особенность обновления хозяйственных связей состоит в том, что инвестирование осуществляется в рамках международных соглашений, которые должны соответствовать международно-правовым стандартам. Приватизация государственной собственности создает благоприятные условия для ведения западными компаниями хозяйственной деятельности. Привлечение иностранных инвестиций открывает широкие возможности не только для развития новых форм организации бизнеса, но и для обогащения на этой основе практики их правового регулирования. Здесь важно использование международно-правового опыта.
Если для иностранных инвестиций установлен режим наибольшего благоприятствования, инвесторы могут осуществлять хозяйственную деятельность во многих отраслях, участвовать в приватизации государственной собственности в рамках действующего законодательства практически без ограничений. Исключениями из этого положения являются те случаи, когда приватизация государственной собственности либо вообще запрещена, либо ограничена для любого хозяйствующего субъекта независимо от национальной принадлежности. Иностранные инвестиции позитивно влияют на развитие правового регулирования деятельности хозяйствующих субъектов с участием иностранных инвесторов в рамках совершенствования их национального законодательства. В основе этого процесса должны лежать принципы свободы договора и приоритета действия международных норм в сфере национального правового регулирования хозяйственных отношений.
Обновление хозяйственных связей происходит путем создания совместных и иностранных предприятий. Привлечение иностранных инвестиций, с точки зрения правового регулирования хозяйственной деятельности, может быть обеспечено на трех уровнях:
1) договорные отношения (учредительные договоры, уставы, коммерческие сделки);
2) национальное законодательство (законы и подзаконные акты по вопросам правового регулирования иностранных инвестиций);
3) международно-правовые соглашения в сфере привлечения и защиты иностранных инвестиций.
В основе создания модели правового регулирования иностранных инвестиций находятся реальный правовой статус хозяйствующих субъектов, их договорные связи и репутация как деловых партнеров.
Несомненные различия между хозяйствующими субъектами - товаропроизводителями отнюдь не должны порождать различия в их правовом статусе, который иностранный субъект хозяйствования приобретает в стране пребывания. Для справедливой конкуренции правовые условия хозяйствования должны подтверждать статус иностранных участников инвестиционной деятельности, приобретенный ими в соответствии с законами страны пребывания.
Для обновления хозяйственных связей в форме создания совместных и иностранных предприятий важно, чтобы на практике признавался принцип свободы договора, который требует установления единых подходов к правовому регулированию деятельности хозяйствующих субъектов. Это должно отражаться в соответствующих декларациях, которые гарантируют осуществление инвестиционной деятельности в рамках соответствующих соглашений, что не только способствует обновлению хозяйственных связей на принципиально новой основе, но и стимулирует процесс совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций. В связи с этим целесообразно использовать международно-правовой опыт по легализации хозяйственной деятельности национальных и иностранных компаний на территории стран СНГ. Привлечение иностранных инвестиций вызывает необходимость внесения конструктивных изменений в национальное законодательство, которое, в свою очередь, отражает изменения в области развития сферы иностранных инвестиций.
Таким образом, просматриваются две взаимосвязанные и взаимообогащающиеся тенденции. Участие иностранных инвестиций в экономике страны требует проведения конструктивной правовой политики по их обеспечению и гарантиям. С другой стороны, конструктивные изменения в законодательстве создадут иностранным инвесторам привлекательные условия для ведения хозяйственной деятельности. Такие изменения в национальном законодательстве объективно должны учитывать положительный международный правовой опыт по привлечению иностранных инвестиций. Более того, позитивное восприятие данного опыта нацеливает действующее законодательство на расширение сферы иностранных инвестиций и создает условия для развития новых организационно-правовых форм хозяйствования.
Международные соглашения и кодексы предпринимательской деятельности - источники правового регулирования иностранных инвестиций. Рост численности совместных и иностранных предприятий и расширение сферы их хозяйственной деятельности требуют правовых гарантий на правительственном уровне страны пребывания. Наделение предприятий бывшего союзного подчинения статусом транснациональных корпораций возможно на основе специальных межправительственных соглашений по обеспечению их предпринимательской деятельности. В этом смысле международный опыт правового регулирования иностранных инвестиций весьма полезен. Главным источником такого регулирования являются Объединенные рекомендации, кодексы предпринимательской деятельности и межправительственные декларации.
Опыт Организации Экономического Сотрудничества и Развития показывает, что основными документами, регулирующими деятельность транснациональных корпораций, являются Объединенные рекомендации.
Они носят добровольный характер и не обеспечиваются принудительно силой государства. Рекомендации формируют правовые основания предпринимательской деятельности транснациональных корпораций на территории страны пребывания. Правовые нормы таких Рекомендаций имеют международное значение, а также оказывают влияние на формирование и совершенствование системы национального права, способствуют сглаживанию противоречий между национальным и международным правом.
Другим источником правового регулирования деятельности транснациональных корпораций служат кодексы предпринимательской деятельности. Они не носят характера обязательных международно- правовых норм, поскольку не поднимаются до уровня обычного международного права в силу факта их принятия или применения. Практика существования транснациональных корпораций не является государственной, так как эти корпорации не обладают ни статусом государственных организаций, ни статусом общественно-международных организаций, и таким образом, не являются ни "естественным", ни "искусственным" предметом международного права. Процедура принятия документов, относящихся к транснациональным корпорациям, активизирует их деятельность в той степени, в какой они вовлечены в экономику страны пребывания. Нормы обычного международного права, устанавливаемые международными организациями, ограничиваются возможностью их применения. Эта возможность определяется только теми поправками, которые дополняют либо документы, либо процедуру их принятия, и распространяется только на членов-государств, объединенных общими интересами.
Правовое значение межправительственных деклараций, касающихся деятельности транснациональных корпораций, состоит в том, что декларации, сделанные в одностороннем порядке, создают определенные правовые обязанности. Декларации такого вида очень специфичны. Если государство намерено присоединиться к декларации, оно должно следовать ее нормам. Если государство делает публичное заявление с намерением создать определенные обязанности, такая декларация является обязанностью, она вступает в юридическую силу.
В основе государственного взаимодействия, направленного на корреляцию деятельности транснациональных корпораций, лежит не только принцип "договоры должны исполняться", но и норма нонинконсистентности, то есть норма, в силу которой односторонние обязанности, имеющие намерение создать международные обязанности, обладают правовым эффектом. В указанном случае такая норма охватывает все декларации, сделанные соответствующими государствами, и распространяет на них свое правовое действие. В результате одобрения государством декларации возникают международно-правовые обязанности вне связи с тем, в какой форме сделана подобная декларация. При этом не подразумевается никаких ограничений независимости государств.
Таким образом, кодексы предпринимательской деятельности транснациональных корпораций трансформируются в обычное международное право посредством конкретного акта их применения. Эти документы занимают определенное место в системе законов страны пребывания транснациональной корпорации. В результате формируется определенный порядок участия этих стран в межправительственных отношениях. Нормы, принятые страной по ее собственному усмотрению, должны согласовываться с положениями кодексов предпринимательской деятельности транснациональных корпораций, деклараций и иных документов, относящихся к деятельности этих корпораций на соответствующих территориях.
Несмотря на то, что декларация о деятельности транснациональных корпораций не является обязательной и (или) не обеспечивается принудительно, это не освобождает транснациональные корпорации от обязательного (принудительного) ее исполнения через систему национального законодательства, самостоятельных разделов этих документов или норм обычного международного права. Наконец, кодексы и декларации, касающиеся деятельности транснациональных корпораций, являются нормами международной политики, которая благодаря правилу "совместимости" легитимирует переход их существенного содержания в нормы национального права по усмотрению этих государств. Такие документы имеют правовую силу с момента принятия и применяются в судебной практике. Вместе с этим не исключается и добровольный отказ от их использования, если они нарушают существенное содержание коммерческих сделок.
Эти декларации оказывают большое влияние на обычное международное право, поскольку согласованная с ними практика является легитимной законодательной практикой, использующей международно-правовые нормы для защиты иностранных инвестиций. Такое использование международно-правовых норм недостаточно для трансформации предписаний, содержащихся в этих документах, в нормы обычного международного права. Нормы кодексов и иных документов могут только включаться в нормы международного права путем заключения соответствующих соглашений либо путем развития государственной практики, которая рассматривает требование как подтверждение этой особой обязанности.
Краткий анализ практики формирования правовых условий деятельности транснациональных корпораций на территории государств, объединенных соответствующими договорными обязательствами, может быть использован в качестве позитивного опыта для создания аналогичных правовых условий, направленных на обновление хозяйственных связей предприятий, имеющих филиалы и подразделения по всей территории СНГ. Целесообразность использования такого опыта вытекает из необходимости формирования моделей правового регулирования хозяйственных отношений в рамках иностранных инвестиций.
Создание благоприятных условий деятельности для иностранных и отечественных инвесторов требует обновления хозяйственных связей и развития новых видов хозяйствующих субъектов в рамках совмещения национального суверенитета и международной кооперации.
Национальный суверенитет и международная кооперация. Режим деятельности транснациональной корпорации на территории страны пребывания закрепляется в кодексах предпринимательской деятельности корпораций. В них признается "право каждого государства осуществлять полный суверенитет на основе его ресурсов и экономической деятельности на территории". В случаях возникновения конфликтов интересов между государствами односторонние действия, основанные на неограниченной свободе, не могут быть единственным способом решения конфликтной ситуации, если государство не пожелает полностью воздержаться от участия в международной кооперации.
Право на одностороннее действие не поддерживается Организацией Экономического Сотрудничества и Развития. Объединенные рекомендации рассматривают использование государственного суверенитета как средство установления условий, согласно которым транснациональные корпорации действуют на территории страны пребывания, находясь полностью под национальной юрисдикцией как предмет международного права и международных соглашений. Основными в деятельности транснациональных корпораций в рамках соблюдения национального суверенитета являются принцип "good citizenship" транснациональных корпораций и их подразделений и принцип строгого соблюдения законов и уважения местных традиций. В то же время определяется и политика использования государством суверенных прав по отношению к транснациональным корпорациям. Такое ограничение находится в полном соответствии с принципом национального регулирования, который содержится в декларации Организации Экономического Сотрудничества и Развития. В этом состоит взаимосвязь местного права и принципа "good citizenship": однажды появившись в стране пребывания на законных основаниях, иностранные транснациональные корпорации не должны становиться предметом дискриминационного правового регулирования по сравнению с национальными компаниями и предприятиями.
Организация Экономического Сотрудничества и Развития установила политику балансирования и гармонизации спорных государственных интересов: когда транснациональные корпорации подпадают под действие спорных требований, установленных участниками этой Организации, правительства должны руководствоваться доброй волей с целью разрешения таких конфликтов.
Однако закон Республики Белоруссия "Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь" уже содержит ряд спорных положений, которые становятся источниками конфликтов между национальным и международным правом. Основной недостаток состоит в отсутствии четкого понимания необходимости применения международно-правовых норм. В данном Законе предусматриваются следующие положения, допускающие возможность применения норм международного права.
1. Определение правового статуса предприятий с иностранными инвестициями и иностранных инвесторов. Согласно ст. 5 Закона предприятия с иностранными инвестициями и иностранные инвесторы осуществляют свою деятельность в порядке, предусмотренном законодательством Республики Белоруссия, с учетом положений, установленных настоящим Законом и международными договорами Республики Белоруссия. Очевидно, что Закон и международный договор в равной степени используются в правовом регулировании деятельности иностранных инвесторов, но "с учетом положений".
2. Определение порядка внесения вкладов инвесторов в уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями. Согласно ст. 14 Закона иностранный инвестор должен сделать свой денежный вклад в уставный фонд совместного предприятия в конвертируемой валюте, если нормативным актом или международным договором не предусмотрено иное. Под нормативным актом в равной степени может подразумеваться как нормативный акт исполнительной власти, так и закон, принимаемый законодательной властью, что, естественно, может вызвать конфликт международного и национального права.
3. Определение порядка разрешения споров.
Согласно ст. 38 Закона споры между предприятиями с иностранными инвестициями и другими юридическими и физическими лицами, а также между участниками такого предприятия по вопросам, связанным с его деятельностью, рассматриваются в судах Республики Белоруссия в соответствии с их компетенцией либо по договоренности - в третейских судах. Если в международных договорах или соглашениях, в которых участвует Республика Белоруссия, установлено иное, чем в Законе об иностранных инвестициях, применяются положения международного договора или соглашения. Следует иметь в виду, что ссылки на применение норм международно-правовых договоров не являются самоцелью, демонстрирующей лояльность государства к хозяйственной деятельности иностранных инвесторов. Применение норм международного права в первую очередь должно способствовать устранению наиболее консервативных ограничений национального законодательства, например, таких, которые установлены в ст. 23 Закона РБ об иностранных инвестициях. Согласно указанной статье предприятие с иностранными инвестициями и иностранные инвесторы могут вкладывать средства в совместные банки, страховые компании, смешанные общества и другие финансово-кредитные учреждения, создаваемые на территории Республики Белоруссия. Доля иностранных инвестиций в этих организациях не должна превышать 50 процентов уставного капитала.
Подобное ограничение не всегда оправданно. Ограничение участия иностранных инвесторов в таких видах хозяйственной деятельности сдерживает развитие не только определенного вида хозяйственной деятельности, но и правового регулирования банковского дела, ценных бумаг и т. д. Во избежание вытеснения иностранными инвесторами отечественных инвесторов в этой сфере целесообразно закрепить жесткий процент допуска иностранных банков в национальную экономику, а не устанавливать процент участия иностранного инвестора в деятельности того или иного хозяйствующего субъекта.
Применение норм международного права должно также способствовать развитию организационно-правовых форм хозяйствования. Отношения между хозяйствующими субъектами на территории СНГ не утратили свое прежнее значение. Наоборот, они приобрели качественно новое содержание. Отношения между ними находятся в рамках правового регулирования иностранных инвестиций. Создание равных правовых условий для иностранных и отечественных хозяйствующих субъектов оказывает благотворное влияние на возникновение новых правовых форм инвестирования и на развитие договорных отношений.
Специальное соглашение в рамках СНГ по вопросам обновления хозяйственных связей могло бы основываться на признании свободы договора и установлении правовых гарантий и обязательств стран - участниц такого соглашения. В отношении хозяйствующих субъектов, имеющих многочисленных бизнес-партнеров, могут быть установлены благоприятные условия, способствующие активизации хозяйственной деятельности (например, ускоренный порядок регистрации, упрощение системы взаиморасчетов и т. д.). Такие условия могли бы быть созданы с учетом положений, которые влияли бы на национальную систему хозяйствования и ее правовое регулирование и были бы отражены в кодексах предпринимательской деятельности, принятых с учетом хозяйствования на территории СНГ. Среди таких положений наиболее важными, на мой взгляд, являются следующие.
1. Соотношение норм национального предпринимательского права и концепции транснациональных общеобязательных форм (transnational leх mercatoria).
2. Правовое регулирование деятельности транснациональных корпораций в случае конфликтных ситуаций в национальном праве. Это положение основывается на:
а) определении понятия "иностранная компания";
б) возможности применения корпоративного права страны пребывания;
в) регулировании конфликтных ситуаций в сфере бизнеса и экономики;
г) возможности применения ответственности корпорации за деятельность ее подразделений.
3. Применение международного контрактного права, основывающегося на автономном выборе сторонами закона "governing law provision" и места рассмотрения спора "arbitration clause provision", правительственных договорах и позитивном влиянии кодексов предпринимательской деятельности на содержание заключаемых контрактов.
4. Рассмотрение споров на основе переговорного процесса и внесение изменений в договоры, а также преимущественное использование третейского разбирательства или арбитрирования.
Использование этой схемы может существенно повлиять на обновление правового регулирования хозяйственных отношений между предприятиями, находящимися на территории СНГ. Опыт применения кодексов предпринимательской деятельности показывает, что они направлены на использование позитивной практики международной экономической интеграции. Кодексы и Объединенные рекомендации, регулирующие деятельность транснациональных корпораций, утверждают необходимые правила и ценности международной политики и международные стандарты деловой этики в кооперации компаний. В то же время кодексы и иные документы, которые являются "необязательными и не обеспечиваются принудительной силой", обладают тем не менее правовым эффектом, так как предполагают и устанавливают политические и этические стандарты. Правовой эффект международных кодексов предпринимательской деятельности проявляется не только в сфере публичного международного права, но также и в праве, регулирующем международные коммерческие сделки негосударственных участников, включая транснациональные корпорации. Он также прослеживается в их влиянии на национальное законодательство, в частности на толкование и применение национального права, включая нормы регулирования конфликтных ситуаций. Можно предположить, что при толковании договоров, вытекающих из международной предпринимательской и экономической кооперации, суды и арбитражи будут руководствоваться преимущественно принципами кодексов предпринимательской деятельности. Последние вносят существенный вклад в развитие единого международного предпринимательского права путем установления необходимых стандартов справедливого и равного сотрудничества - новых международных норм leх mercatoria, создают международный порядок, основанный на согласии.
Исходя из общих принципов признания приоритета норм международного права в регулировании предпринимательской деятельности транснациональных корпораций, в соглашениях стран-участниц СНГ о предприятиях бывшего союзного подчинения было бы целесообразно отразить их национальные составляющие.
Первое. Регистрация дочерней компании осуществляется по заявочному принципу в короткие сроки. Факт регистрации такой компании подтверждается сертификатом о занятии хозяйственной деятельностью на территории страны пребывания. Условия создания хозяйствующих субъектов не должны рассматриваться как привилегии, устанавливаемые только для иностранных инвесторов. Легализация деятельности хозяйствующих субъектов с иностранным участием не должна основываться на дискриминирующих нормах, регулирующих их деятельность. Эти условия должны способствовать процессу либерализации правового регулирования хозяйственных отношений между различного вида субъектами и привлекать иностранных инвесторов.
Второе. Развитие различных организационно-правовых структур хозяйственной деятельности иностранных инвесторов, независимо от способа ее осуществления и долей участия в совместных предприятиях, должно основываться на равных правовых гарантиях. Сохранение минимальной доли участия иностранного инвестора в совместном предприятии как обязательного условия необоснованно ограничивает его право на участие в приватизации государственной собственности.
Третье. Курс на либерализацию таможенного и налогового законодательства, в частности устранение необоснованных ограничений по отношению к иностранным инвесторам, способствует повышению их заинтересованности в национальной экономике и ускорении индивидуального развития отраслей хозяйствования. Закрепление этих положений в соответствующих соглашениях стран СНГ окажет позитивное влияние на выравнивание правового статуса хозяйствующих субъектов, созданных совместно с компаниями СНГ и западных стран, обновление хозяйственных отношений на основе перспективных направлений инвестирования и сближение правового регулирования инвестиционного процесса.