Дипломная работа студента V курса, 5 акад. группы МП факультета
Университет МГИМО МИД РФ
Кафедра международного частного права
Москва 1995 г.
Настоящая дипломная работа посвящена изучению международно-правовых аспектов деятельности такого института как несостоятельность (банкротство).
Важной задачей автора в этой работе является изучение института несостоятельности в таких странах как Франция, Россия, США, Англия, Германия, Швеция и Швейцария, сравнительный анализ источников правового регулирования несостоятельности в этих странах
В этой работе рассматривается такие вопросы, как понятие несостоятельности, банкротства и конкурсного производства, процедура мирового соглашения и внесудебного урегулирования, открытие конкурсного производства, реорганизация и ликвидация имущества юридического лица в изучаемых странах,
Большое внимание автор уделил проблеме несостоятельности в сфере кредитно-финансовых отношениях, а также уголовно-правовым аспектам последствий несостоятельности (банкротства)
В силу ограниченности задач данной работы и для более полного сосредоточения на определенных вопросах изучения, автор концентрирует свое внимание на изучении только основополагающих законодательных актах, регулирующих институт несостоятельности в изучаемых странах.
Необходимо отметить, что автор не в состоянии дать исчерпывающую юридическую оценку всех правовых проблем, связанных с регулированием института несостоятельности во всех упомянутых странах, а лишь старается очертить круг основных проблем.
Данная дипломная работа является косвенным продолжением темы, выбранной в качестве курсовой работы на IV курсе, по предмету гражданское и торговое право, которая получила качественно новое развитие после прохождения преддипломной практики в юридической консультации Межреспубликанской коллегии адвокатов и работы в юридической фирме “Юринг“.
При написании работы широко использовалась учебная литература и монографии как российских, так и иностранных авторов.
Во время практики изучался материал по выбранной теме, доступный в библиотеке института МГИМО, а также в Государственной библиотеке и Институте научной информации по общественным наукам. Некоторые материалы, опубликованные на английском и французском языках, использовались автором в собственном переводе.
Экономический кризис, переживаемый Россией, является кризис неплатежей. Фактическое банкротство значительного числа предприятий делает также крайне неустойчивым финансовое положение многих банков и небанковских финансовых учреждений. Ситуация усугубляется несовершенством российского законодательства о банкротстве, а также отсутствием отработанных процедур по своевременному вмешательству в деятельность неплатежеспособных предприятий и банков, принятию решений об их санации или банкротстве, организационных мероприятий по ликвидации предприятий - банкротов.
Это обуславливает особую актуальность анализа зарубежного опыта в решении соответствующих вопросов.
Неплатежеспособность может являться следствием отсутствия или нехватки наличных средств, которые должник мог бы использовать на момент наступления срока платежа, но такие средства у должника появятся, когда он будучи кредитором в других правоотношениях, получит удовлетворение своих требований. При составлении баланса должник может обнаружить превышение актива над пассивом и такое состояние имущества неплатежеспособного должника называют практической неплатежеспособностью, и проблема ее разрешения часто бывает вопросом времени.
В случае, когда в имуществе должника имеет место превышение пассива над активом и должник не может погасить все свои обязательства, срок платежа по которым уже наступил - подобное состояние должника называют абсолютной неплатежеспособностью. Таким образом под несостоятельностью понимается удостоверенная судом абсолютная неплатежеспособность должника. Часто в качестве синонима термина "несостоятельность" употребляется слово "банкротство". Однако термин "банкротство" имеет также, строго специальное значение, описывающее частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник совершает уголовно-наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам.
Так в Швеции регулирование отношений между должником и кредитором - важная часть работы судебных органов, напрямую связанной как с развитием внутреннего финансового рынка, так и экономической ситуации в целом.
Основная форма разрешения проблемы несостоятельности должника по долговым обязательствам - процедура банкротства. В соответствии с Законом о банкротстве под процедурой понимается особое производство с участием суда, в результате которого имущество несостоятельного должника превращается в деньги и распределяется между кредиторами в зависимости от размера их требований к должнику.
Под несостоятельностью должника понимается его неплатежеспособность в течение шести месяцев по предъявленным к оплате требованиям до объявления процедуры банкротства и если при этом явно видно, что он нуждается в средствах для производства платежей, или если должник сам объявляет о своей неплатежеспособности. Должник, который в течение года до начала процедуры банкротства в соответствии с законом о ведении учета и отчетности в акционерном обществе имеет неоплаченные долги, также может быть объявлен несостоятельным, если он призывается кредиторами произвести платежи и не производит их в течение одной недели, и кредитор по истечении трех недель после окончания упомянутого недельного срока возбуждает ходатайство об открытии процедуры банкротства. Кредитор не может просить об открытии процедуры банкротства, если он имеет обеспеченный залог или другую собственность, принадлежащую должнику, если третье лицо гарантирует оплату его долгов и если запрос кредитора о платеже не просрочен.
Многие зарубежные и российские исследователи отмечают, что причины невозврата кредитов можно объединить в пять основных групп:
- недостаточный размер собственного капитала (быстрый рост предприятия; неэффективные инвестиции; изъятие средств пайщиками или акционерами, недостаточный уровень самофинансирования);
- долгосрочные вложения краткосрочного капитала (низкий уровень финансового планирования, слабая кредитоспособность, превышение фактических издержек производства над запланированным уровнем затрат и др.);
- высокий уровень издержек производства (затоваривание, нерациональное производство, слабая организация системы сбыта; недостатки в организации управления фирмой и бухгалтерском учете и др.);
-недостаточная прибыльность (слабый спрос на производимую продукцию, обострение конкурентной борьбы и др.);
- утрата имущества или снижение его стоимости (неплатежеспособность получателей продукции, технические нововведения, обесценивающие основной капитал; утрата стоимости продукции из-за сложностей со сбытом, забастовок, стихийных бедствий).*
За рубежом проводились оценки сравнительного значения отдельных факторов банкротства предприятий. Хотя эти оценки нельзя признать достаточно полными из-за отсутствия необходимой статистики, некоторые их результаты представляют интерес. Было, в частности, установленною, что внешние объективные причины (например, трудности со сбытом в результате конъюнктурного спада, отраслевого кризиса и т.п.) уступают по значению внутренним объективным факторам. Некоторые исследователи приходят к выводу, что до восьмидесяти процентов случаев банкротства предприятий могут быть сведены к “человеческому фактору“, в особенности к неопытности, некомпетенции, расточительности, склонности к спекуляциям или нечестности самих предпринимателей. Основная часть банкротств приходится на долю вновь образованных компаний, тогда как фирмы ”старше” пяти лет обнаруживают более высокую устойчивость.
Данное обстоятельство предъявляет особые требования к контролю со стороны банков за ситуацией на предприятиях-заемщиках. В качестве индикаторов возможности платежных затруднений рассматриваются чрезмерная зависимость от отдельных клиентов фирмы, слишком большие запасы нереализованной продукции, задержки с предоставлением отчетности, постоянное превышение открытых кредитных линий, несвоевременное осуществление платежей и др.
Если в ходе банковского контроля у должника выявляются платежные затруднения (временная нехватка средств для выполнения обязательств), банк или иной кредитор вправе инициировать процедуру внесудебного предостережения, степень которого последовательно возрастает от “вежливого напоминания“ до предупреждения о передаче дела в суд. Одновременно кредитор стремится вступить с должником в контакт с целью найти пути взаимоприемлемого разрешения проблемы.
Процедура внесудебного предостережения обычно строго не регламентируется и имеет различия в зависимости от персоны заемщика, причин задержки платежа и интересов самого кредитного института. В Германии, например, кредитор вправе досрочно расторгнуть кредитный договор и требовать немедленного погашения кредита и выплаты штрафных санкций, если должник не выполняет свои обязательства в течение двух недель. В соответствии с этим при выявлении факта задержки платежа кредитор направляет заемщику первое предостережение, которое обычно представляет собой вежливую просьбу об осуществлении платежа в течение пяти дней (иногда прилагается бланк заявления о переносе срока платежа). Если заемщик не осуществляет платеж в указанные сроки, ему направляется второе предупреждение с настойчивым напоминанием о необходимости погашения долга в течение восьми дней. (В ряде случаев напоминание сопровождается уведомлением о возможности расторжения кредитных отношений, чаще - требованием вступить в контакт с банком, если осуществление платежа в указанные сроки оказывается в силу каких-либо причин невозможным.) При отсутствии реакции со стороны должника ему направляется третье предостережение с извещением о расторжении кредитных отношений и с требованием платежа в течение восьми дней. Если после третьего предупреждения клиент погашает свои долги, инцидент считается исчерпанным, однако банк, как правило, не восстанавливает кредитные отношения с должником. Последнее (четвертое) предупреждение - о передаче дела в суд, если клиент не осуществит окончательные расчеты с банком в ближайшие восемь дней.
Если, несмотря на эти предостережения, заемщик не осуществляет платежи и не изъявляет готовности найти совместно с банком пути решения проблемы, кредитор вправе считать должника несостоятельным. В таком случае кредитное учреждение или иной кредитор использует все права, предоставляемые ему кредитным договором, например арестовывает счета клиента, ценные бумаги и ценности, депонированные в банке; реализует товары, выступающие как обеспечение по кредиту, и т.п. Если кредитор не располагает достаточными возможностями возмещения ущерба, принимаются меры по удовлетворению претензий за счет движимого и недвижимого имущества должника. Предпосылкой соответствующих действий является получение кредитором в результате инициирования соответствующих судебных процедур судебного исполнительного листа, подтверждающего право обращения требования на имущество заемщика.
При этом кредитор имеет право выбора между судебным предостережением и направлением судебного иска против должника. В первом случае руководство кредитного учреждения подает ходатайство о судебном предостережении в суд первой инстанции по месту жительства или административной принадлежности ходатайствующего. Суд, не проверяя ходатайство по существу, направляет должнику судебное предостережение, которое содержит требование погасить долг в течение определенного времени с выплатой процентов и штрафных санкций либо сообщить суду о несогласии с таким решением, а также о размере необоснованных претензий. Если в течение указанного срока должник не осуществляет платежи и не опротестовывает судебное предостережение, суд выставляет исполнительный лист в пользу истца. Если ответчик выступает с протестом, то по инициативе одной из сторон открывается судебное разбирательство. При этом суд первой инстанции передает дело в суд по гражданским делам, как правило, по месту жительства или административной принадлежности должника.
Возбуждение судебного иска осуществляется обычно через адвоката. Если дело решается в пользу кредитора, составляются соответствующие исполнительные документы. После их предъявления должнику судебное решение, характер которого зависит от вида и условий соответствующего денежного требования, приводится в принудительном порядке в исполнение. Судебное решение (приговор) может распространяться на движимое имущество должника, подлежащее судебной описи, изъятию и продаже с аукциона. Требования и другие имущественные права также описываются и переводятся в пользу кредитора. Недвижимое имущество может быть продано с аукциона, передано в принудительное управление или в принудительную ипотеку.
Названные меры по реализации имущественных прав кредиторов рассматриваются чаще всего в качестве крайней меры, особенно в отношении “терпящих бедствие“ предприятий. Это связано главным образом с тем, что, как показала практика, ликвидация предприятий, в особенности средних и крупных, обычно связана со значительными потерями для кредиторов, акционеров и государства, которые не компенсируются продажей имущества соответствующей фирмы. Вследствие этого временные платежные затруднения или даже явная неплатежеспособность предприятий не рассматриваются ни в качестве необходимого, ни в качестве достаточного условия их ликвидации. За рубежом распространено мнение, что ликвидация той или иной фирмы необходима, как правило, лишь в случае отсутствия реальных возможностей повышения эффективности за счет организационных, финансовых, производственно-технических и других мер.
В соответствии с этим при неплатежеспособности фирмы-должника кредиторы изучают в первую очередь возможность ее сохранения, а также урегулирования задолженности. Лишь после этого рассматривают целесообразность реформирования фирмы, осуществляемое в двух формах: во-первых, в форме добровольной ликвидации, то есть продажи предприятия третьим лицам полностью либо по частям, и, во-вторых, в форме принудительного банкротства путем подачи судебного иска по расформированию предприятия.
Во всех изучаемых странах главным источником правового регулирования был и до настоящего времени, даже в странах прецедентного права, остается закон.
Первые законы, регулировавшие вопросы несостоятельности, относятся к середине ХVI века. Законодатель того времени видел свою задачу в превентивном воздействии на торговый оборот, устанавливая жесткие нормы уголовного характера.
Как показывает практика, даже самые жесткие санкции, налагаемые на несостоятельных должников, не могли предотвратить новых банкротств, более того, должники, опасаясь уголовного наказания, продолжали коммерческую деятельность и все более ухудшали положение своих кредиторов.
Постепенно увеличивалось количество норм гражданско-правового характера, законодательство становилось все более "цивильным", существенно менялись цели законодательства о несостоятельности. Уже в первой половине ХХ века основной целью законодательства было прежде всего обращение имущества банкрота в наличные деньги для распределения их между кредиторами, а затем освобождение добросовестного должника от бремени задолженности и предоставление ему возможности начать все с начала без обязательств и долгов, возникших из-за коммерческой неудачи.
В настоящее время законодательство предусматривает целый комплекс норм, направленных на сохранение предприятия должника путем изменения системы управления предприятием, предоставления отсрочки и рассрочки платежа.
На пути к достижению этих главных целей современное законодательство, используя в разных странах различные юридико-технические приемы, решает ряд практически важных вопросов: 1) охрана интересов кредиторов от недобросовестных действий должника; 2) охрана интересов одних кредиторов от недобросовестных действий других кредиторов; 3) охрана интересов должника от недобросовестных действий его кредиторов.*
Несостоятельность является одним из немногих институтов гражданского и торгового права, в регулировании которого законодательные органы всех стран сыграли решающую роль и в настоящее время проявляют чрезвычайную активность.
Французский закон, регулирующий банкротства, несколько раз изменялся в послевоенный период. До 1967 года банкротство во Франции почти целиком сводилось к процедуре ликвидации. Вся собственность должника подлежала использованию для погашения долгов и основным при разбирательстве было производство выплат кредиторам. В 1967 году был принят Закон о банкротстве, целью которого стало обеспечение большей защиты предприятия путем предоставления разрешения на достижение компромисс (“конкордата“) между должником и кредиторами. Однако некоторые привилегированные категории кредиторов не подпали под действие обязательных мер, предусмотренных в этом Законе. Он требовал, чтобы необеспеченные кредиторы дали свое добровольное согласие на компромисс.
В Законе 1967 года не содержалось положения, временно приостанавливающего принятие мер против должника, но эта приостановка была обеспечена особым указом, изданным через три месяца после принятия Закона. Этот указ предусматривал выдачу распоряжения о приостановке судебного производства против должника со стороны кредиторов всех категорий на период вплоть до трех месяцев после возбуждения дела. Однако на практике только 2-3 процента разбирательств по Закону 1967 года решились компромиссом. Большинство же предприятий, испытывающих затруднения, продолжили процесс ликвидации.
В 1985 году был принят новый Закон о банкротстве для обеспечения еще более надежной защиты предприятий, а также непосредственно в целях сохранения рабочих мест. Он содержал существенные изменения как в отношении целей, так и хода судебных разбирательств по делам о банкротстве. Наиболее важно то, что в нем один поверенный в деле о банкротстве, который назначался судом в соответствии с Законом 1967 года и контролировал ход разбирательств, был заменен двумя назначаемыми судом администраторами, отдельно представляющими интересы должника и кредиторов. Предусматривалось также назначение представителя работников. В настоящее время эти акты являются основными источниками правового регулирования рассматриваемого правового института.*
В Германии работы по кодификации конкурсного права начались в 1870 году и были завершены принятием 2 декабря 1877 г. конкурсного устава (ГКУ) который был опубликован 10 февраля 1879 г. Конкурсный устав 1877 года состоял из трех книг, разбитых на 214 параграфов: I "Материальное конкурсное право" (пр. 1-63), книга II "Конкурсное производство" ( пр. 64-208) и книга III "Уголовные постановления" ( пр. 209-214). Принятый устав в основе своей имел прусский закон. Введение в действие гражданского и торгового уложений не могло не повлиять на конкурсное право. Конкурсный устав был подвергнут переработке, которая существенно не затронула основных положений закона, а что касается юридико-технической стороны, то в результате переработки число параграфов увеличилось до 244. Конкурсный устав 1877 года в редакции 1898 года является действующим законом. Правда, необходимо отметить, что в течение ХХ века было принято более 20 законов, в той или иной степени изменивших или дополнивших текст более 50 параграфов. В 1976 году законом о борьбе с экономическими преступлениями была отменена книга III ГКУ, содержавшая уголовно-правовые постановления. Большое значение имеет также закон о мировых сделках 1935 года.
Институт несостоятельности в Швеции регулируется следующими нормативными актами: Закон о банкротстве; Закон о процедуре банкротства; Закон об ипотеке предприятия; Закон о процедуре банкротства в отношении собственности в других северных странах; Закон о действии процедуры банкротства, состоявшейся в другой северной стране; Закон о гарантированной государством зарплате при процедуре банкротства; Закон о преимущественном праве при процедуре банкротства.
В Швейцарии действует федеральный закон о банкротствах 1914 года, который в известной степени подвел итог предшествующему развитию законодательства и судебной практики. В этот закон уже в 1926 году были внесены поправки. Существенные изменения вносились в законодательство о банкротствах в 1976 и 1985 годах. Однако уже в 1986 году была проведена крупная реформа законодательства о банкротствах, сравнимая по масштабу с реформой 1914 года. В результате был принят закон о неплатежеспособности 1986 года, который полностью отменил закон о банкротствах 1914 года, а также все положения закона о компаниях 1985 года в части, касающейся прекращения компаний вообще и неплатежеспособных -- в частности.
Основными законами регулирующими банкротство в Англии являются: Акт о несостоятельности 1986 г., Акт о компаниях 1989 г., и Акт о дисквалификации директоров компании 1986 г., в дополнение к этим законам применяются отдельные принципы прецедентного права. Закон о неплатежеспособности 1986 года в настоящее время является основным источником правового регулирования конкурсного производства в Англии.
В США правовое регулирование вопросов несостоятельности отнесено к компетенции конгресса. В ХХ веке законодательство США о несостоятельности имело в своей основе федеральный закон 1898 года, в который вносилось очень много поправок, что в конечном счете привело к нарушению его структуры. Наиболее серьезные изменения в закон 1898 года были внесены в 1938 году. В 1970 году была начата подготовка к реформе законодательства о несостоятельности. Эта работа была завершена принятием нового закона-- Bankruptcy Act, приведшего к полной реформе ранее действовавшего законодательства. Новый закон вступил в силу 1 октября 1979 г. Закон 1979 года обладает сложной структурой и предусматривает множественность процессуальных возможностей урегулирования проблемы неплатежеспособности в зависимости от круга субъектов. В новом законе нашли отражение некоторые тенденции, направленные на отход от традиционно сложившихся в англосаксонском праве категорий и сближение по некоторым вопросам с законодательством европейских государств.
Институт несостоятельности начал развиваться в средние века прежде всего как институт торгового права. Субъектами законодательства о несостоятельности являлись физические лица, занимающиеся торговлей. Когда на смену индивидуальным предпринимателям пришли их объединения - торговые товарищества, специальное законодательство начинает распространять свое действие на юридических лиц торгового права, прежде всего на акционерные общества.
До настоящего времени вопрос о круге субъектов конкурсного производства в разных странах решается по разному.
В Германии субъектами конкурсного права могут быть любые лица (физические или юридические), независимо от предмета их деятельности и коммерческого статуса, но "оказавшиеся неспособными платить долги". Необходимо отметить, что коммерсант может быть объявлен несостоятельным независимо от правовой формы ведения предпринимательской деятельности, и даже те торговые товарищества, которые, по общему правилу, не признаются правосубъектными, подпадают под действие ГКУ ( пр. 209).
Аналогично урегулирован вопрос и французским правом. Закон N85-98 постановляет, что процедура восстановления может быть применима к любому юридическому лицу частного права.*
В Англии закон о несостоятельности 1986 года распространяется на физические лица и компании, зарегистрированные на основании законов о компаниях 1980 и 1985 годов, за исключением страховых компаний, правовое положение которых урегулировано законом о страховых компаниях 1982 года, банков или иных банковских институтов, создаваемых и функционирующих в соответствии с законом о банках 1979 года. Среди субъектов, в отношении которых действует английское законодательство о несостоятельности, закон упоминает и так называемые "незарегистрированные компании". Значение этого термина раскрыто в ст. 220 закона о несостоятельности 1986 года, в соответствии с которой под незарегистрированной компанией понимаются любой сберегательный банк, действующий на условиях доверительной собственности, любое товарищество, независимо от характера собственности, любая ассоциация, за исключением железнодорожных компаний, инкорпорированных на основании специального акта парламента, а также компании, зарегистрированные на основании закона об акционерных компаниях или законодательства, относящегося к компаниям в Великобритании. Такие компании могут быть ликвидированы, только если основное место ведения предпринимательской деятельности находится в Великобритании.
В США в результате проведенной в 1979 году реформы произошло расширение круга субъектов. Несостоятельными могут быть объявлены физические лица, товарищества и корпорации. Не подпадают под действие закона страховые и банковские корпорации, строительные и кредитные учреждения и союзы. Для железнодорожных корпораций предусмотрена специальная процедура реорганизации. Ныне действующий закон распространяется на муниципальные организации и другие организации, которым законодательством штатов разрешается подвергнуться процедуре урегулирования долгов, предписанной законом о несостоятельности. В отдельную группу субъектов выделены брокеры фондовых и товарных бирж, для которых предусмотрена также специальная процедура урегулирования. Для физических лиц с постоянным доходом предусмотрена отдельная процедура.
В процессе исторического развития сложились пять способов начала производства по делам о несостоятельности: 1) по ходатайству кредиторов; 2) по ходатайству должника; 3) по ходатайству других лиц; 4) по решению суда; 5) по требованию прокурора.*
По ходатайству кредиторов начинается абсолютное большинство дел в судах в связи с несостоятельностью. Кредитор является главным заинтересованным лицом в начале производства.
По общему правилу, заявлять ходатайства могут только личные кредиторы, имеющие необеспеченные требования. Кредиторы по обеспеченным требованиям лишены такого права, но в некоторых случаях кредитор с обеспеченным правом требования может возбуждать ходатайство о начале производства, а именно: а) когда он в ходатайстве заявит, что отказывается от своих прав по обеспечению его требований в пользу всех кредиторов в случае объявления должника несостоятельным; б) если реализация права, вытекающего из обеспечения, не дала ему полного удовлетворения, причем в Англии и США заявление ходатайства допускается, если требование должника в непогашенной части не менее минимального установленного в законе размера.
По ходатайству должника начинается производство, когда должник, понимая, что состояние его дела позволяет ему погасить свои обязательства, по своей инициативе может встать под защиту законодательства о несостоятельности, подав в суд ходатайство о начале конкурсного производства или другой предусмотренной законом процедуры.
В настоящее время законодательство всех изучаемых стран предусматривает возможность начала производства по делам о несостоятельности по ходатайству должника, так ст. 4 французского закона N 85-98 от 25 января 1985 г. обязывает всех прекративших платежи коммерсантов, ремесленников и все юридические лица частного права, даже не являющиеся коммерсантами, в течение двух недель подать ходатайство в суд о начале процедуры судебного урегулирования или ликвидации имущества.
Кроме должника и кредиторов производство по делам о несостоятельности может быть начато в некоторых случаях по ходатайству других лиц. К их числу законы относят ликвидаторов, которым в ходе ликвидации акционерного общества, компании или другого товарищества предоставляется право заявлять ходатайство о начале конкурсного производства над имуществом ликвидируемого ими товарищества, если в ходе ликвидации окажется, что акционерное общество или другое товарищество неспособны платить долги, и когда имущество общества меньше его долгов.
Начало производства в связи с несостоятельностью по инициативе суда в настоящее время в законодательстве явление редкое. Объявление несостоятельности по инициативе суда представляет собой исключение как в гражданском процессуальном праве, где предусмотрен исковый порядок начала производства, так и в уголовном процессе, когда для возбуждения уголовного преследования требуется либо заявление потерпевшего, либо соответствующее процессуальное действие прокуратуры.
Тем не менее такая возможность возбуждения производства о судебном урегулировании либо о ликвидации имущества по инициативе суда предусмотрена правом Франции и Англии. Суд возбуждает дело о начале конкурсного производства, если, по его мнению, нарушены интересы публичного порядка, или того требуют интересы кредиторов, или компания станет неизбежно неплатежеспособной.
Правом Франции предусмотрена возможность начала производства в связи с неплатежеспособностью по требованию прокурора республики. Роль прокуратуры возрастает, поскольку она является единственным посредником между предприятием и заинтересованными государственными органами - казной, министерством экономики и др.
Ходатайство о начале производства в связи с неплатежеспособностью, заявляемое как кредиторами, должниками, так и другими лицами, должно быть подано в надлежащий суд, которому подсудно и подведомственно рассмотрение дел такой категории.
В зависимости от решения этой проблемы все изучаемые страны можно объединить в три группы, в каждой из которых дела о несостоятельности подведомственны: 1) всем гражданским судам (ФРГ); 2) главным образом коммерческим и некоторым гражданским судам (Франция); 3) специальным судам по делам о несостоятельности (Англия).
Во всех странах предусмотрено, что ходатайство в суд о начале производства в связи с неплатежеспособностью подается письменно в установленной форме. Если ходатайство подается должником, то он обязан при подаче документов представить суду список всех кредиторов и должников, опись своего имущества, виды и размер предоставленного по долговым обязательствам обеспечения, специальную резолюцию об урегулировании или ликвидации - в зависимости от намерения должника продолжить деятельность предприятия после улучшения его экономического положения или прекратить деятельность юридического лица с ликвидацией имущества. Если должник желает урегулировать свои отношения путем реализации специального плана урегулирования с целью улучшения экономического положения предприятия, то ходатайство о начале производства в связи с несостоятельностью должно содержать план такого урегулирования.
Когда ходатайство подано в суд кредиторами, то кредитор обязан предоставить суду данные, подтверждающие prima facie его требование к должнику (основание требования, его размер, вид ценной бумаги, из которой проистекает такое требование), и сделать заявление о неоплатности такого требования.
Между датой принятия дела к производству и первым слушанием ходатайства, как правило, проходит около недели. Если же обстоятельства позволяют, то слушание назначается и на более ранние сроки. Стороны могут просить об отсрочке, подозревая неплатежеспособного должника в намерении "выиграть время". Отсрочка предоставляется тогда, когда должник вообще оспаривает наличие у него задолженности.
Кредиторы должны доказать действительность требований, лежащих в основе ходатайства, размер требований, который должен быть не меньше установленного в законе минимума, и неплатежеспособность должника.
На процессуальной стадии слушания ходатайства правом предоставляются должнику также средства правовой защиты, а именно: должник, в отношении которого было заявлено ходатайство, отклоненное судом, может требовать возмещения убытков, возникших в результате необходимости должника участвовать в судебном процессе, требовать возмещения расходов по делу, по уплате умеренных гонораров адвокатам и других убытков, непосредственно возникающих в результате владения куратором имуществом должника. Если заявитель ходатайства действовал недобросовестно, то он может быть присужден к возмещению штрафных убытков.
С момента принятия судом ходатайства к производству до судебного объявления должника несостоятельным и начала конкурсного производства могут быть приведены в действие различные средства правовой защиты интересов кредиторов, по существу направленные на охрану имущества. Весь этот комплекс мер включает нормы уголовного, гражданского и административно-правового характера.
В ФРГ и других западноевропейских странах суд делает все необходимые на этом этапе распоряжения, как это предписано, в частности, пр. 106 конкурсного устава, для охраны имущества должника, которое называется конкурсной массой, особо возложив на него запрет отчуждать свое имущество. В настоящее время не делается публикация о таком запрете, но запись о нем вносится в поземельные книги, в регистры судов и судостроительных предприятий. Кроме указанных мер действенность такого запрета обеспечивается двумя методами: уголовно-правовыми (всякое сокрытие имущества должником, его продажа, увеличение пассива и т.д. образуют состав уголовно-наказуемого деяния) и гражданско-правовым ( кредиторам представляется право оспаривать действия должника и все совершаемые им сделки в рассматриваемый период времени).
Должник, в отношение имущества которого были установлены меры охраны, может выступать истцом в суде, но он лишается права быть ответчиком, на его имущество распространяется конкурсный иммунитет, согласно которому запрещается удовлетворение каких-либо требований из имущества должника вне рамок конкурсного процесса.
В Швеции кредитор в письменном виде подает заявление о процедуре банкротства в суд по месту уплаты должником налогов. Заявление должно быть подписано самим кредитором или его доверенным лицом, обосновано и подтверждено соответствующими доказательствами, если только состояние банкротства не общеизвестно.
В случае подачи заявления о процедуре банкротства самим должником оно должно содержать подписанный им перечень активов и пассивов с указанием его долгов по каждому кредитору, а также их имен, адресов и других необходимых сведений относительно своего имущества. При необходимости суд может принять меры по обеспечению сохранения имущества (наложение ареста) или взять подписку о невыезде должника за границу* .
При поступлении заявления должника об открытии процедуры банкротства суд должен немедленно его рассмотреть. В некоторых случаях может производиться предварительное расследование, если есть основания считать, что должник состоятелен. Предварительное расследование проводится в течение двух недель с момента поступления заявления в суд или, при наличии особых оснований, - в течение одного месяца. Должник приглашается на предварительное. расследование, однако решение о процедуре банкротства может быть принято в случае неявки и в его отсутствие.
Предварительное рассмотрение заявления кредитора также проводится в течение двух недель и при наличии особых оснований - не более 6 недель. Суд может вызвать стороны для дачи разъяснений. Если при предварительном рассмотрении должник признает заявление, суд должен незамедлительно удовлетворить заявление кредитора о процедуре банкротства.
Заявление о процедуре банкротства не может быть отозвано после того, как обнародовано решение суда о ее проведении. Суд вышестоящей инстанции может отменить это решение, если должник, обжаловав его, докажет свою состоятельность.*
Более четко условия открытия конкурсного производства сформулированы в германском законодательстве, так ГКУ, пр. 102 указывает, что конкурсное производство может быть открыто лишь тогда, когда должник оказывается неспособным платить долги, а неспособным платить долги признается должник, прекративший платежи. Подобное же положение существует и во Франции. Факт прекращения должником платежей должен доказывать кредитор. В праве Англии субъект, в отношении которого предполагается открыть конкурсное производство, должен иметь минимальную задолженность в сумме 750 ф.ст. по одному или нескольким долгам, подлежащим оплате немедленно или к определенной дате в будущем.
В США для начала конкурсного производства достаточно доказательства единственно необходимого признака несостоятельности - прекращения платежей, однако новым законом сохранено указание, по общему правилу, на минимальный размер задолженности, которое составляет 5 тыс. долл., и только для открытия специальной процедуры "урегулирования долгов лиц с регулярным доходом", предусмотренных законом о несостоятельности, должник, получающий регулярные доходы, должен иметь безусловных, заранее исчисленных необеспеченных долгов на сумму не менее 100 тыс. долл.. и безусловных, заранее исчисленных долгов с обеспечением исполнения на сумму не менее 350 тыс. долл..*
Кроме того законы всех изучаемых стран признают необходимость стечения кредиторов как условие открытия конкурсного производства, т.е. наличие неплатежеспособного должника нескольких кредиторов.
Идея конкурсного производства - соразмерного распределения имущества должника между кредиторами - предполагает наличие у должника нескольких кредиторов. Во всех странах если у кредитора оказывается один ходатайствующий должник, то конкурсное производство не открывается и принудительное взыскание осуществляется в рамках общего гражданского производства в исковом порядке.
Если суд при рассмотрении ходатайства о начале процедуры в связи с неплатежеспособностью установит, что для объявления должника несостоятельным (банкротом) имеются все необходимые условия, а меры, направленные на предотвращение открытия конкурсного процесса, не могут быть использованы в силу объективных причин (должник не может предложить какой-либо реальный и приемлемый план урегулирования долгов), то процесс переходить в следующую стадию - вынесение решения об объявлении должника несостоятельным и открытие конкурсного производства. Только суд может объявить должника несостоятельным и начать соответствующую процедуру.
В настоящее время в целях более гибкого урегулирования отношений, возникающих в результате неплатежеспособности участников гражданского и торгового оборота, конкурсное производство в зависимости от правового статуса несостоятельного должника, величины вовлекаемого в процесс имущества и его соотношение с массой долгов может осуществляться в различных модификациях. Такая множественность процедур называется процессуальным плюрализмом.
Наиболее единообразно вопрос о процедуре, которая может быть начата в отношении несостоятельного должника, решается в праве ФРГ, предусматривающим для несостоятельных должников, независимо от их правового статуса, помимо мировой сделки только одну возможность - ликвидацию имущества с применением единой для всех случаев процедуры конкурсного производства.
В развитии законодательства появилась новая тенденция - усиление роли и значения средств и процедур, предназначенных не для ликвидации имущества должника, а для предоставления ему возможности поправить пошатнувшиеся дела путем реализации плана урегулирования долгов и т.д.
В этом отношении очень показательна реформа французского законодательства о банкротствах 1985 года. Взамен ранее действовавших прав об урегулировании пассива предприятия, ликвидации имущества предприятия в судебном порядке и временного прекращения взысканий законом от 25 января 1985 г. введена процедура судебного восстановления предприятий, предназначенная для сохранения предприятия, поддержания его работы с сохранением занятости, а также для очистки пассива. К физическим и юридическим лицам, использующим штат наемных работников численностью до пятидесяти человек, и предприятиям, сумма торгового оборота которых не превышает 20 млн. франков, применяется упрощенная процедура.
В Англии в ходе законодательной реформы 1986 г. был существенным образом расширен круг субъектов несостоятельности, на которых распространил свое действие закон о неплатежеспособности. Если ранее законодательство о банкротствах не применялось к компаниям, то в настоящее время компании подлежат ликвидации или проходят через процедуры урегулирования долгов в соответствии с нормами закона о неплатежеспособности 1986 года.
В отношении компаний введена новая процедура, неизвестная ранее действовавшему законодательству, - процедура добровольного урегулирования долгов (company voluntary arrangements), возможно открытие процедуры администрации доходов компании (administration) и процедуры управления доходами компании (recirvership). Для компаний, экономическое положение которых оказывается безнадежным законом предусмотрена процедура ликвидации имущества, которая может быть добровольной и, в свою очередь, делится на две процедуры: добровольную ликвидацию компании ее членами и добровольную ликвидацию компании ее кредиторами. Принудительная ликвидация осуществляется судом. Предусмотрена специальная процедура ликвидации незарегистрированной компании.
В отношении физических лиц предусмотрены две процедуры: процедура добровольного урегулирования долгов и процедура ликвидации имущества.*
В Швеции, при принятии решения о проведении процедуры банкротства суд должен: вынести решение о дате заседания, на котором должник под присягой должен представить опись всего своего имущества; назначить управляющего; назвать кредитора, который должен под присягой представить свои притязания на общем собрании.
Решение о проведении процедуры банкротства помещается в газетах, а остальные кредиторы призываются представить под присягой свои притязания. Если вышестоящая судебная инстанция отменяет решение о проведении процедуры банкротства, то суд первой инстанции должен незамедлительно дать об этом объявление в газетах. В этом случае недвижимость, представленная в счет оплаты долгов, возвращается должнику, если только нет необходимости использовать ее для оплаты расходов по проведению процедуры банкротства и других связанных с ней долгов.
После объявления о процедуре банкротства должник не имеет права распоряжаться имуществом, которое внесено в счет оплаты долгов. Он также не имеет права брать на себя относящиеся к процедуре банкротства обязательства.
Наибольшее разнообразие процессуальных возможностей наблюдается в праве США. Закон о несостоятельности 1979 года предписывает, что в зависимости от правового положения должника, объявленного несостоятельным, суд начинает одну из предусмотренных законом процедур.
В отношении всех должников независимо от их статуса, за исключением железнодорожных, страховых и банковских корпораций, строительных и кредитных объединений, в соответствии с предписаниями главы 7 закона начинается процедура ликвидации. В отношении этого же круга лиц за исключением брокеров фондовых и товарных бирж и железнодорожных корпораций, по решению суда может быть начата также процедура реорганизации, предусмотренная главой 11. В случае несостоятельности брокеров фондовой биржи суд начинает специальную процедуру, предусмотренную частью 3 гл. 7 "ликвидация имущества брокеров фондовой биржи", а в отношении брокеров товарных бирж - процедуру, предусмотренную частью 4 гл. 7 "ликвидация имущества брокеров товарной биржи". Муниципальные организации, объявленные неплатежеспособным, должны пройти через процедуру "урегулирование долгов муниципальных организаций", предусмотренную гл. 9. Железнодорожные корпорации, признанные неплатежеспособными, могут быть реорганизованы согласно ч. 4 гл. 11 закона о несостоятельности 1979 года.
За рамками специального законодательства о несостоятельности остается урегулирование отношений, возникающих в результате неплатежеспособности корпораций и объединений прямо изъятых из под действия этих законов. Ведение дел таких корпораций и объединений в случае их несостоятельности осуществляется на базе специального законодательства.
Судебное решение о начале конкурсного производства действует erga omnec ( в отношении всех ) и поэтому доводится до сведения широкой публики.
Публикация должна содержать имя должника, сведения о его местожительстве или местонахождении предприятия, дату вынесения решения судом, номер, под которым совершена запись в торговом реестре, имя и адрес конкурсного управляющего. Кредиторам, место жительства или местонахождение предприятий которых известно, высылаются специальные извещения.
Открытие конкурсного производства имеет ряд существенных и важных последствий для кредиторов и должника. Несостоятельный должник лишается полностью или существенно ограничивается в праве управления и распоряжения имуществом. Право управления и распоряжения имуществом переходит к должностным лицам конкурсного производства.
Лишение должника права распоряжения имуществом со средних веков являлось главнейшим правовым последствием начала конкурсного производства и таковым остается и в наше время. Оно особо предусматривается действующим законодательством ФРГ ( пр. 6 ГКУ ), Франции ( ст. 31, 152 закона от 25 января 1985 г.). В Англии и США для урегулирования отношений, возникающих после открытия конкурса, применяется институт доверительной собственности (trust): конкурсный управляющий приобретает статус доверительного собственника, а право собственности со всеми его правомочиями владения, распоряжения и пользования переходит к конкурсному управляющему. В качестве бенефицианта выступают конкурсные кредиторы и иногда - сам несостоятельный должник.
В момент объявления должника несостоятельным и открытия конкурсного производства в отношении имущества должника устанавливается конкурсный иммунитет. Никто из кредиторов не может осуществлять требования к должнику иначе, нежели в рамках производства по делу в связи с несостоятельностью, а конкурсные кредиторы могут осуществлять свои требования только по правилам, установленным для конкурсного производства, и никакие аресты и взыскания на имущество должника не допускаются в пользу отдельных кредиторов.
Конкурсный иммунитет действует только в отношении конкурсных кредиторов, под категорию которых не подпадают кредиторы должника с обеспеченным правом требования, и только в течение осуществления конкурсного производства. С окончанием конкурсного производства кредиторы, получившие недостаточное удовлетворение или вовсе его не получившие, могут предъявлять свои требования самостоятельно обычным исковым порядком.
Обязательства должника, даже те, по которым срок исполнения еще не наступил к моменту объявления должника несостоятельным, признаются просроченными. Новым французским законодательством из этого общего правила установлено исключение: при открытии процедуры судебного урегулирования долги, срок платежа по которым еще не наступил на день вынесения решения, оплачиваются по мере наступления срока исполнения.
С момента объявления должника несостоятельным и начала конкурсного производства законодательством может предусматриваться остановка течения процентов по денежным требованиям кредиторов. Такое правило, в частности, предусмотрено пр. 63 ГКУ, ст.55 закона N 85-98 от 25 января 1985 г., ст.189 закона о несостоятельности 1986 года.
Открытие конкурсного производства имеет своим важным последствием так называемого периода "подозрительности", то есть оно имеет ретроактивные последствия. Суть заключается в том, что конкурсный управляющий имеет право опротестовать сделки, совершенные должником в течение установленного в законе времени до открытия конкурсного производства. Так, пр. 30-33 ГКУ предусматривают, что конкурсный управляющий может оспорить: сделки, заключенные несостоятельным должником в ущерб или с намерением причинить ущерб конкурсным кредиторам после подачи ходатайства в суд или прекращения платежей, если контрагенту по такой сделке было известно о прекращении платежей или подаче ходатайства; сделки после прекращения платежей или подачи ходатайства, предоставляющие преимущества кому-либо из кредиторов; возмездные договоры, совершенные несостоятельным должником в течение года, предшествующего открытию конкурсного производства, со своими ближайшими родственниками и супругом; договоры дарения, совершенные должником в течение года до открытия конкурсного производства, за исключением тех, предмет которых является обычным подарком в известных случаях; договоры дарения в пользу супруга, совершенные в течение двух лет до открытия конкурсного производства.
Такие же предписания существуют и в других правовых системах. Так, французское право указывает ряд сделок, непротивопоставимых конкурсной массе. Принцип, в соответствии с которым конкурсный управляющий, будучи доверительным собственником, может оспорить сделку и потребовать передачи ему титула на имущество (в особенности на недвижимость ), называется принципом возраста. В США право конкурсного управляющего оспорить сделки должника урегулировано пр.544-549 закона 1979 года. Могут быть оспорены сделки, совершенные в ущерб кредиторам в течение года до подачи ходатайства, а также ряд других указанных в законе сделок.*
Для должника могут наступать и личные неблагоприятные последствия: ограничение перемещений (должник может покинуть место своего жительства только с разрешения суда, а в некоторых случаях он может быть арестован, если существует реальная опасность, что должник намерен скрыться); ограничивается действие норм, охраняющих неприкосновенность переписки (вся корреспонденция, поступающая на имя несостоятельного, переадресуется конкурсному управляющему и вскрывается им, при этом личные письма и сообщения, не имеющие отношения к процессу, возвращаются должнику).
Кроме указанных последствий на должника законодательством могут налагаться и другие ограничения, касающиеся его личности. Так, например, в Англии несостоятельный должник не может быть сам конкурсным управляющим в других конкурсных процессах; не может быть членом парламента, членом местных органов самоуправления, мировым судьей, солиситором, осуществляющим частную практику; под страхом уголовного наказания несостоятельный должник не может без разрешения суда быть директором компании или должностным лицом в другом конкурсном процессе.
С объявлением должника несостоятельным у него появляются новые, предусмотренные законом обязанности, неисполнение которых может послужить основанием для привлечения его к уголовной ответственности. Несостоятельный должник обязан:
- представить список кредиторов, опись имущества и заявление о своем финансовом положении;
- если назначено или избрано должностное лицо конкурсного производства, то должник обязан всеми своими действиями способствовать надлежащему исполнению им своих обязанностей;
- передать конкурсному управляющему свое имущество, всю необходимую информацию, включая книги, документы, записи, касающиеся имущества;
- присутствовать на заседаниях комиссии кредиторов, общего собрания кредиторов и суда, правдиво отвечать на все их вопросы;
- не покидать без разрешения суда, правдиво отвечать на все их вопросы;
- не покидать без разрешения суда или конкурсного управляющего своего местожительства.
При неплатежеспособности предприятия-должника с вынесением решения об объявлении его несостоятельным автоматически (по французскому праву) открывается наблюдательный период (не более трех месяцев, но с возможной пролонгацией на один срок по мотивированному решению суда), в течение которого анализируются экономические и социальные итоги деятельности предприятия и по завершении которого решается вопрос о его сохранении и открытии процедуры судебного урегулирования или ликвидации имущества предприятия.
Руковоителям предприятия запрещается уступать свою долю участия в капитале товарищества, акции, свидетельства об инвестировании.
В банке открываются специальные блокированные счета, на которые зачисляются доходы продолжающего функционировать предприятия.
В момент вынесения решения о признании должника несостоятельным и начале конкурсного производства или после вынесения такого решения в той или иной форме создаются органы конкурсного производства. Такими органами являются:
1) должностные лица конкурсного производства (конкурсный управляющий, куратор, администратор и др.);
2) комитет или комиссия кредиторов;
3) общее собрание кредиторов;
4) комитет работников предприятия.*
Со средних веков должностные лица конкурсного производства назначались главным образом из числа кредиторов несостоятельного должника, а в ХХ веке законодательством было разрешено привлекать к управлению конкурсным производством лиц со стороны, не имеющих никакой личной заинтересованности в исходе процесса.
В настоящее время в целом ряде стран в ходе реформ законодательства о банкротствах был введен новый институт профессиональных должностных лиц конкурсного производства.
По французскому Закону о банкротстве 1985 года интересы предприятия-должника и кредиторов представлены разными лицами. Для представления интересов должника назначается судебный администратор. В его функции входит оказание помощи и неблюдение за ведением должником дел предприятия, а также при необходимости замена должника в функции управления. Интересы кредиторов особо представлены лицом, не являющимся кредитором, избранным из списка подходящих кандидатов. Назначение двух представителей имеет целью предотвращение возникновения ситуаций, при которых один поверенный не может одновременно представлять предприятие-должник и защищать интересы кредиторов. Оба представителя назначаются сразу же после возбуждения дела и несут ответственность перед сторонами, интересы которых они представляют, вплоть до осуществления успешной реорганизации или ликвидации. В некоторых случаях судебный администратор может быть сохранен еще на три месяца.
Судебный администратор несет общую ответственность за организацию разбирательств по делу о банкротстве после того, как они начались. Он должен разьяснить предложенный план реорганизации предприятия и отвечать за управление предприятием во время разбирательств по делу о банкротстве. Целью судебного администратора при выполнении этих задач является сохранение, если это возможно, производственных возможностей предприятия. От него также требуется разрешение проблем, связанных с наймом на предприятие работников, и предотвращение с их стороны каких-либо действий, которые могли бы еще более ослабить предприятие. Судебный администратор организует выборы представителя, который бы в свою очередь представлял работников предприятия в ходе разбирательств и содействовал им в выдвижении каких-либо претензий.
Судебный администратор в зависимости от обьема предоставленных ему полномочий в сфере управления делами предприятия может либо контролировать, либо непосредственно взимать суммы, причитающиеся предприятию-должнику, продавать скоропортящиеся товары и иное имущество, возобновлять или расторгать арендные соглашения или другие подлежащие исполнению контракты. При исполнении этих и иных функций судебный администратор должен действовать исходя из имущественных интересов должника. Если судебный администратор сочтет, что при существующей структуре предприятия успешный план реорганизации неосуществим, он может назначить третью сторону для арендного ведения дел предприятия с использованием дохода от аренды для покрытия долга кредиторам.
Представитель кредиторов по французскому законодательству, так же как и судебный администратор, назначается судом в начале разбирательств. Его задачей является представление исключительно интересов кредиторов. В его ответственность входит составление и подача списка исков кредиторов, включая учет исков работников, и подача этого списка представителю работников для одобрения. Если представитель кредиторов считает, что продолжение деятельности предприятия-должника наносит ущерб интересам кредиторов, он может запросить суд дать распоряжение о прекращении этой деятельности или расторжении соглашения об арендном управлении. Он может также противостоять передаче прав собственности на подразделения предприятия-должника, разрешенной ст. 81 Закона о банкротстве.*
Если реорганизация не имеет успеха или невозможно составить реалистичный план ее осуществления, суд назначает “мандатного ликвидатора“ для изьятия и ликвидации остающегося имущества предприятия. Этот ликвидатор несет ответственность за подтверждение исков кредиторов и определение их приоритетной очередности. В большинстве случаев ликвидатором является лицо, в прошлом представлявшее кредиторов.
Ликвидатор должен продать всю действительную собственность, не подлежащую удержанию до уплаты долга или не являющуюся залоговым обеспечением, а также всякую иную собственность должника по распоряжению суда. Ему разрешено продать одновременно действительную и личную собственность как “производственную единицу“, но более распространена распродажа по отдельности. Если получено несколько предложений на покупку производственной единицы, ликвидатор должен принять то предложение, при котором наиболее вероятно будут защищены рабочие места и обеспеченно оптимальное погашение долга кредиторам. Выполнение обязательств по уплате налогов, обеспечению социальной защиты и выплате заработной платы представляет собой предпочительные категории обязательств. После проведения выплат обеспеченным кредиторам по данным категориям исков оставшиеся средства должны быть распределены между необеспеченными кредиторами пропорционально размеру их иска.
В ходе разбирательств представитель работников несет ответственность за оказание рабочим помощи в заявлении исков и подтверждении списка исков, составленного представителем кредиторов. Если иск работника оспаривается, представитель работников должен предстать перед правлением по разрешению рабочих конфликтов для заявления иска против представителя кредиторов. Если применяется упрощенная процедура или отсутствует делегат от работников, необходимо проконсультироваться с представителем работников и дать ему возможность представить суду доводы по широкому диапозону вопросов, включая исполнение судебным администратором его функций; одобрение реорганизационного плана; изменение управления; сокращение рабочих мест, имеющее место в ходе судебных разбирательств; передачу имущества и др. Если процесс превращается в процедуру ликвидации, представитель работников принимает в нем значительно меньшее участие, хотя с ним еще консультируются по вопросам о передаче целых производственных единиц должника. Представитель работников может подать апелляцию на решения суда по делу о банкротстве, с которым он не согласен.*
Tаким же образом решается вопрос и в Англии. Законом о несостоятельности 1986 года также был создан институт профессиональных должностных лиц конкурсного производства (конкурсных управляющих.кураторов,администраторов,ликвидаторов), получающих специальную профессиональную подготовку для управления конкурсным процессом во всех его модификациях. Ведение дел без специального квалификационного разрешения может повлечь уголовную отвественность.
Порядок назначения или избрания должностных лиц конкурсного производства в разных странах различный. В ФРГ в соответствии с пр. 78 ГКУ конкурсный управляющий назначается судом. Если конкурсный процесс затрагивает несколько предприятий, то для каждого из них может быть назначен отдельный конкурсный управляющий, каждый из которых управляет порученным ему предприятием самостоятельно и независимо друг от друга.
Собрание кредиторов, которое созывается после назначения судом управляющего, может избрать своего представителя, однако суд имеет право не утвердить решение собрания. Имя управляющего, его местожительство и местонахождение конторы публикуются в установленном порядке.
Как уже отмечалось во Франции суд, принимая решение об открытии процедуры судебного восстановления предприятия, назначает судью-комиссара и двух судебных представителей, которыми являются управляющий и представитель кредиторов. Суд предлагает комитету предприятия, а в случае его отсутствия - работникам предприятия назначить своего представителя, который является должностным лицом конкурсного процесса в его начальной стадии - в наблюдательном периоде.
При проведении упрощенной процедуры восстановления суд назначает судью-комиссара и одного судебного представителя, на которого возлагается обязанность представлять кредиторов в суде. Работники предприятия также могут назначить своего представителя.
Если процесс переходит в ликвидационную стадию, то суд, выносящий решение о ликвидации имущества, назначает представителя кредиторов ликвидатором. Однако суд может по требованию управляющего, любого кредитора, должника или прокурора республики мотивированным решением назначить ликвидатора из числа судебных представителей.
В Англии существует довольно сложная, несмотря на проведенную реформу, система органов конкурсного управления. В значительной степени эта система усложнилась в результате распространения действия законодательства о несостоятельности на компании. Законом о неплатежеспособности 1986 года введена новая процедура добровольного урегулирования долгов, с открытием которой назначается новое, неизвестное ранее действовавшему законодательству лицо - куратор, в задачу которого входит созыв собрания кредиторов и участников в компании. По одобрении собранием кредиторов и судом предложения об урегулировании долгов куратор приобретает статус супервайзера, и его главной обязанностью становится осуществление надзора за соблюдением утвержденного плана урегулирования долгов. Для компаний, испытывающих финансовые трудности, в целях улучшения их финансового положения законом предусмотрена процедура администрации доходов компании (administration), для осуществления которой назначается специальное должностное лицо - администратор доходов компании. По требованию облигационеров может также открываться процедура управления доходами компании (receivership), которую проводит специально назначаемое лицо - управляющий доходами компании (administrative receiver). В ликвидационном процессе для осуществления ликвидации имущества компании назначается ликвидатор, а до назначения ликвидатора, но после вынесения судебного решения о ликвидации компании может назначаться временный ликвидатор.
В США вопрос об избрании или назначении конкурсного управляющего зависит от нескольких факторов. Прежде всего - от процедуры, которая открывается в отношении несостоятельного должника, а также от движения дела в рамках избранной процедуры. После объявления должника несостоятельным суд назначает временного управляющего, которого кредиторы на собрании могут заменить другим лицом, избранным ими. Если же конкурсный управляющий на собрании кредиторов не будет избран, то его функции в полном объеме выполняет назначенный судом временный управляющий. В качестве конкурсного управляющего для ликвидации имущества несостоятельного должника (по предписаниям гл.7 закона 1978 г.) и урегулирования долгов физического лица с регулярным доходом (по предписаниям гл.13) может выступать только физическое лицо, компетентное выполнять такие функции. В других же процедурах конкурсным управляющим может быть и корпорация, устав которой позволяет ей осуществлять функции конкурсного управляющего и которая имеет зарегистрированную контору в этом же округе.*
Если конкурсная процедура начинается по форме "реорганизация" (по предписаниям гл.11), то до утверждения плана реорганизации конкурсный управляющий не избирается кредиторами, а по требованию заинтересованной стороны назначается судом только в том случае, если управляющий предприятием несостоятельный должник допускает обман, обнаруживается его некомпетентность или "развал" в управлении делами. При реорганизации железнодорожной корпорации органы конкурсного управления создаются несколько своебразно: не собирается собрание кредиторов, не создается комитет кредиторов, не проводится допрос должника. Министр транспорта после решения суда о начале производства в связи с несостоятельностью представляет суду список из пяти незаинтересованных лиц, изъявивших желание участвовать в деле, из числа которых суд назначает конкурсного управляющего.
При открытии процедуры урегулирования долгов муниципальных корпораций и единиц вообще не создаются органы конкурсного управления, а все их функции выполняет суд.
Для достижения целей конкурсного производства законодательством предусмотрено также создание контрольного органа конкурсного производства - комитета или комиссии кредиторов.
В ФРГ пр. 87 ГКУ предоставляет суду право до первого общего собрания кредиторов назначить комиссию из числа кредиторов или их представителей. Такую комиссию может учредить и собрание кредиторов.
Правом Франции предусмотрено назначение судом одного-трех контролеров из числа кредиторов.
В Англии комитет кредиторов избирается на первом собрании кредиторов в количестве трех-пяти человек из числа кредиторов или их представителей.
В США комитет кредиторов либо избирается кредиторами, либо назначается судом - в зависимости от избранной процедуры. Так, при ликвидации имущества должника, согласно предпиманиям гл. 7 закона о несостоятельности 1978 года, кредиторы на собрании могут избрать комитет кредиторов, в задачи которого входят консультации с конкурсным управляющим по вопросам конкурсного управления, выработка рекомендаций конкурсному управляющему относительно исполнения им своих обязанностей, передача на рассмотрение суда любого вопроса, касающегося конкурсного управления.
Если конкурсная процедура назначается по форме "реорганизация" в соответствии с предписаниями гл.11, то суд после выдачи приказа о начале производства обязан назначить по требованию кредиторов комитет кредиторов либо другой комитет, например комитет акций, долей участия и т.д., с тем чтобы создать представительство всех групп кредиторов.
Собрание кредиторов является важным и в большинстве случаев, в отличие от комиссии кредиторов, создаваемой по желанию кредиторов, обязательным органом. Обязательность созыва собрания кредиторов предусмотрена законами. О созыве собрания всегда делается публикация, а известным кредиторам высылаются обязательные извещения. Причем необходимо отметить, что во Франции и ФРГ общее собрание кредиторов созывается после вынесения судом решения, объявляющего должника несостоятельным, и о начале конкурсного производства, в то время как в Англии и США общее собрание кредиторов созывается после вынесения приказа о принятии ходатайства к производству и выдачи охранного приказа.
Собрание кредиторов, комиссия или комитет кредиторов, конкурсный управляющий осуществляют свои функции на всем протяжении конкурсного производства - от официального начала до его закрытия в судебном порядке. Вместе с тем по праву Англии и США могут создаваться и временные органы управления, которые действуют только на одной процессуальной стадии. Имеется в виду назначение судом куратора конкурсной массы.*
Появление куратора только в указанных странах объясняется несовпадением процессуальных этапов конкурсного производства в праве Англии и США и в праве стран континентальной Европы. Если рассмотрение ходатайства о начале конкурсного производства в праве ФРГ и Франции заканчивается его началом и назначением конкурсного управляющего, то по праву Англии и США рассмотрение ходатайства судом завершается только принятием его к производству, после чего следует собрание кредиторов, которое и решает вопрос о необходимости объявления должника несостоятельным, начале конкурсного производства и об избрании конкурсного управляющего. В промежуток времени между принятием ходатайства и объявлением должника несостоятельным по просьбе заинтересованных лиц может быть выдан охранительный приказ и назначен куратор имущества должника с целью предотвращения сокрытия и отчуждения имущества должником. Объявление должника несостоятельным и начало конкурсного производства с избранием кредиторами конкурсного управляющего упраздняют должность куратора; если кредиторы не изберут конкурсного управляющего, то куратор продолжает свою деятельность, но уже в новом качестве - он становится конкурсным управляющим.
Создание комитета работников предприятия впервые предусматривается законодательством Франции в 1985 году. Функции комитета работников предприятия и его представителей ограничиваются проверкой требований по трудовым договорам, общим наблюдением за ходом процесса, а в случае необходимости - предоставлением любой информации, свидетельствующей о неплатежеспособности предприятия. Представителями работников предприятия могут быть любые работники, достигшие 18-летнего возраста, независимо от наличие или отсутствия французского гражданства.
Центральное место в конкурсном процессе занимает суд, возвышаясь над всеми органами конкурсного производства. Суд контролирует их деятельность и проверяет законность действий, а также существенным образом может влиять на ход конкурсного производства в самом его начале, отклоняя или удовлетворяя ходатайства о начале конкурсного производства, вынося решения, объявляющие должника несостоятельным, утверждая или отклоняя планы урегулирования и мировые соглашения должника с кредиторами, давая разрешения на совершение конкурсным управляющим отдельных действий, например на продажу недвижимости должника, производство последней выплаты по долгам и т.д., а на заключительных этапах конкурсного производства - вынося решение об освобождении должника от бремени долгов, восстанавливая его в правах на управление имуществом, оставшимся от распределения между кредиторами.
В процессе исторического развития появились правовые нормы, направленные на предотвращение ликвидации имущества несостоятельного должника в виде отсрочек, предоставляемых кредиторами, и уменьшения долгов, в основе которых лежит соглашение о мирном урегулировании спора.
Источниками правового урегулирования мировых сделок являются законы. Так, например, в ФРГ действует закон о мировых сделках 1935 года, во Франции - закон N 84-148 от 1 марта 1984 г. о предотвращении и урегулировании с помощью мировых сделок трудностей предприятия, не выполняющего своих финансовых обязательств из договора с одним из кредиторов.
В Российской Федерации для достижения договоренности между должником и кредиторами существует регламентируемая Законом РФ о несостоятельности (банкротстве) предприятия и Арбитражным процессуальным кодексом РФ процедура мирового соглашения принимаемая и исполняемая сторонами добровольно. На практике стороны чаще прибегают к внесудебным процедурам, что позволяет без обращения в арбитражный суд решать путем переговоров вопросы о продолжении деятельности предприятия-должника либо о его ликвидации. Порядок и условия ведения переговоров определяются должником по согласованию с кредиторами без какого-либо контроля со стороны судебных органов.
Порядок осуществления внесудебных процедур регулируется разделом VII Закона РФ о несостоятельности. Внесудебные процедуры могут быть применены к предприятию-должнику вне зависимости от того, достигает ли сумма требований кредиторов размеров, установленных статьей 3.3 Закона - дела о несостоятельности предприятий рассматриваются арбитражным судом, если требования к должнику в совокупности составляют сумму не менее 500 минимальных размеров оплаты труда, установленных законом.
От процедуры мирового соглашения внесудебные процедуры отличаются тем, что мировое соглашение может иметь место уже после возбуждения в арбитражном суде дела о банкротстве предприятия, в то время как внесудебные процедуры реализуются вне рамок судебного процесса. Добровольное, не контролируемое судом соглашение возможно только в том случае, если арбитражный суд не возбудил производство по делу о банкротстве данного предприятия. Если производство по делу возбуждено, достижение соглашения между должником и кредиторами об отсрочке (рассрочке) платежей возможно только под контролем арбитражного суда и в порядке, установленном разделом V Закона.*
Результатами внесудебных процедур согласно ст. 50 Закона могут быть:
1) договоренность между должником и всеми или частью кредиторов об отсрочке и (или) рассрочке платежей или скидке с долгов;
2) добровольная ликвидация предприятия-должника под контролем кредиторов и официальное объявление должником о своей несостоятельности.
В отличие от мирового соглашения, которое считается заключенным только при условии его одобрения кредиторами, чьи требования составляют не менее двух третей от общей суммы требований, действительность соглашения в рамках внесудебных процедур не ставится в зависимость от того, какое количество кредиторов принимали участие в его заключении, их очередность,.объем требований и т.д.
Решение о добровольной ликвидации предприятия-должника и об официальном объявлении им о своей несостоятельности (банкротстве), принимается руководителем предприятия-должника совместно с кредиторами на основе анализа экономического состояния предприятия, в результате которого установлено, что предприятие не может платить по своим обязательствам и нет возможности восстановить его платежеспособность. Собственник предприятия совместно с кредиторами назначают конкурсного управляющего, определяют его полномочия и процедуру ликвидации.
В случае, если собственник или кто-либо из кредиторов предприятия не согласны с решением о добровольной ликвидации, они вправе обратиться в арбитражный суд для возбуждения производства по делу о банкротстве.
В Германии перед началом конкурсного производства должник может подать заявление в суд и просить начать дело о предотвращении открытия конкурсного производства. Заявление должно содержать предложение о мировом урегулировании, о виде и способе предоставления обеспечения, указание на то, что кредиторы получат удовлетворение по меньшей мере в размере 35% суммы долга. Если должник просит отсрочки платежей более чем на год, долги должны погашаться не менее чем на 40%, а в том случае, когда отсрочка превышает 18 месяцев, то удовлетворение требований должно превышать 40%. Как только заявление о мировой сделке подано в суд, он назначает временного администратора. Могут быть приняты меры, направленные на охрану имущества и обеспечение сделки.
О начале мирового урегулирования делается публикация в установленном порядке, и на собрании кредиторов решается вопрос о принятии или отклонении мировой сдлки, после чего суд должен утвердить или отклонить мировое соглашение, которое после утверждения судом становится обязательным для всех кредиторов. В случае отказа в утверждении мирового соглашения суд объявляет должника несостоятельным и начинает конкурсное производство.
В Англии должник имеет возможность заключить так называемое соглашение по общему праву, которое регулируется нормами общего права, а по своим правовым последствиям имеет силу только в отношении кредиторов, согласившихся на такую мировую сделку.
Аналогично решается вопрос и по праву США.*
Кроме заключения мирового соглашения правом предоставляются и другие средства предупреждения открытия конкурсного производства. В Англии еще общим правом неплатежеспособному должнику предоставлялась правовая возможность избежать объявления несостоятельным и урегулировать свои отношения с кредиторами, добровольно совершив универсальную цессию прав на все свое имущество какому-либо лицу дляраспределения имущества в пользу кредиторов. Цессия должна совершаться в письменной форме, в документе должно быть поименовано имущество, передаваемое в пользу кредиторов. Цессионарий обязан собрать, созранить и рапределить имущество, передаваемое по цессии, без создания привилегий для кредиторов, если только такие привилегии не предусмотрены законом или в самой цессии. Документ, содержащий цессию, регистрируется в суде по местонахождению большей части имущества цедента.
С момента регистрации цессии в пользу кредиторов, о чем делается публикация, в установленные сроки кредиторы должны заявить свои требования. Другим средством, предоставляемым правом США, является "администрация доходов по праву справедливости" (equity receivership). Суть этой процедуры заключается в том, что по заявлению кредитора, являющегося резидентом иного штата, нежели должник, и имеющего к последнему требование на сумму не менее 10 тыс.долл., суд назначает федерального администратора доходов, который управляет предприятием должника и из получаемых доходов постепенно погашает предъявленные требования. После открытия указанной процедуры администратор определяет очередность оплаты долгов. При этом удовлетворение требований помимо процедуры администрации запрещается. Администратор обладает статусом служащего суда, и к нему нельзя предъявлять иски, он не может быть ответчиком в суде и смещаться может только по решению суда, назначившего его.
По удовлетворении всех требований право управления имуществом возвращается должнику. Указанная процедура часто применяется для урегулирования долгов фермеров.
В США законодательство некоторых штатов допускает установление доверительной собственности в пользу личных кредиторов должника на ипотеку его имущества. Суть данного института состоит в том, что устанавливается ипотека в отношении всего имущества должника и залоговое право передается в доверительную собственность лицу, которое распоряжается в пользу всех кредиторов должника, имеющих необеспеченные требования.
Доверительный собственник по залогу не вступает во владение и не управляет имуществом должника. Должник, управляя имуществом, обязан предоставлять периодические отчеты доверительному собственнику, держащему залоговое право. Определенная часть прибылей в установленные сроки передается доверительному собственнику по залогу для распределения между выгодоприобретателями - кредиторами должника.
После объявления должника несостоятельным правовые средства, предотвращающие ликвидацию имущества, предоставляются только законодательством о несостоятельности.
Наиболее однозначно решается вопрос о средствах, предотвращающих ликвидацию имущества должника, в праве ФРГ. Должник имеет возможность заключения мирового соглашения, порядок исполнения и правовое значение которого урегулированы гл.6 книги II ГКУ. Закон о мировых сделках 1935 года, регулирующий заключение мировых сделок до объявления должника несостоятельным, уже не применяется. Предложение о мировой сделке должно исходить от должника и указывать способ удовлетворения кредиторов, средства обеспечения мировой сделки. Мировая сделка не допускается, когда должник скрывается либо привлечен к уголовной ответственности за преступления в конкурсном процессе. На данном этапе мировая сделка может быть отклонена судом по ходатайству конкурсного управляющего, если кредиторы до открытия конкурсного производства уже отказались от ее принятия или когда сам несостоятельный должник отказался от сделки после того, как была сделана публикация о дне рассмотрения сделки, а также если кредиторы получат менее 1/5 доли всех своих требований в результате недобросовестного или легкомысленного поведения должника. Для принятия мировой сделки требуется, чтобы за нее проголосовали кредиторы, имеющие в общей сложности не менее 3/4 общей суммы всех требований, а для придания ей обязательной силы по отношению ко всем кредиторам требуется ее утверждение судом, после чего суд постановляет о прекращении конкурсного производства. Несостоятельному должнику возвращается право свободно распоряжаться своими активами, если только сделка не содержит по этому поводу других постановлений. Последующая отмена мировой сделки допускается только в случае признания должника виновным в злостном банкротстве.
В настоящее время законодательство создает условия для направления открывшегося конкурсного производства в русло восстановления экономического положения предприятия-должника, "санации" его экономической деятельности, оказания должнику организационной помощи в улучшении его финансов, создания льготных условий для расчетов с его кредиторами и только в случае невозможности решения всех этих вопросов - ликвидации имущества должника с прекращением правосубъектности юридического лица.*
По французскому законодательству объявление должника несостоятельным в соответствии с законом N85-98 влечет за собой открытие процедуры восстановления предприятия, которая автоматически начинается с наблюдательного периода длительностью, по общему правилу, три месяца. Для урегулирования отношений неплатежеспособных физических и юридических лиц со штатом наемных работников до 50 человек и торговым оборотом, составляющим, за исключением суммы налога, не менее 20 млн. франков, может быть начата упрощенная процедура, которой также предшествует наблюдательный период длительностью 15 дней. Введение во французское право наблюдательного периода является существенной новеллой и имеет целью подведение экономического и социального итогов деятельности предприятия, выявление предложений, ведущих к продолжению деятельности предприятия или его передаче (уступке). В зависимости от этих итогов предлагается план либо восстановления предприятия, либо ликвидации его имущества в судебном порядке. В план указываются способы поддержания и финансирования предприятия, уплаты долгов, возникающих до вынесения судебного решения об открытии процедуры, гарантии, предоставленные для обеспечения осуществления плана, уровень и перспективы занятости на предприятии, сроки и отсрочки платежей кредиторам, а также сокращение величины долга. Особо в законе урегулированы вопросы выплаты по трудовым договорам с работниками предприятия.
Если должник не выполняет финансовых обязательств в сроки, установленные планом, то кредиторы могут просить суд об отмене плана и начале процедуры судебного восстановления, которая может привести лишь к уступке или ликвидации предприятия в судебном порядке.
Уступка предприятия осуществляется по судебному решению и имеет целью обеспечение поддержания деятельности предприятия, эксплуатация которого возможна независимо от других производственных комплексов, полного или частичного сохранения занятости на этом предприятии и погашении долгов предприятия (очистка пассива). Уступка может быть полной или частичной. Частичная уступка допускается в отношении производственных комплексов, которые образуют одну или несколько завершенных и самостоятельных отраслей деятельности.
Уступка предприятия осуществляется путем акцепта оферт. Принимается оферта, которая содержит наиболее выгодные условия для выплаты долгов и поддержания занятости.
Деньги, полученные в уплату цены уступки, распределяются между кредиторами в соответствии с очередностью предъявления требований. Суд решением, учреждающим план уступки предприятия, может разрешить заключить договор аренды предприятия с обязанностью арендатора купить его в течение двух лет.
Завершается процедура урегулирования вынесением судебного решения, констатирующего, что полученная цена уступки распределена между кредиторами.
По окончании процедуры урегулирования кредиторы приобретают право самостоятельного предъявления исков в индивидуальном порядке.
В Англии с принятием закона о несостоятельности 1986 года стало возможным открытие нескольких процедур урегулирования, направленных на сохранение деятельности компании и предотвращение ликвидации имущества должника. Введена новая процедура добровольного урегулирования долгов компании (company voluntary arrangement) и долгов физического лица (individual voluntary arrangement). Обе указанные процедуры введены взамен ранее предусмотренных законом о компаниях 1948 года и законом о банкротствах 1914 года процедур мирового соглашения и плана урегулирования долгов, которые на практике редко применялись.
Новая процедура требует минимального вмешательства суда и применняется в тех случаях, когда уже открыто конкурсное производство в отношении неплатежеспособного должника и директора компании делают предложение компании и ее кредиторам о мировом урегулировании долгов. Аналогичное предложение должно исходить от неплатежеспособного физического лица.
Для компаний, испытывающих финансовые трудности, в целях улучшения их финансового положения предусмотрена процедура назначения специальным судебным приказом администратора доходов компании. Такой приказ выдается судом, если возможно достижение одной из следующих целей: оздоровления экономики компании в целом или ее отдельных предприятий; утверждения плана добровольного урегулирования; санкционирования компромисса между кредиторами и должником; более выгодной и благоприятной реализации активов компании, нежели в ликвидационном процессе.Процедура администрации доходов компании не может быть начата, если компания уже находится в ликвидационном процессе. Процедура начинается по ходатайству самой компании, директората или кредиторов. По ходатайству держателей облигаций, обеспеченных плавающим обременением, может быть назначен управляющий доходами, наделенный очень широким кругом полномочий, вплоть до создания новых дочерних предприятий для осуществления мер, направленных на погашение долгов облигационерам.
Законом РФ “О несостоятельности (банкротстве) предприятия“ предусматривается, что при рассмотрении дела и подтверждении соответствующими доказательствами фактической несостоятельности предприятия существует два пути дальнейшего развития событий: признание арбитражным судом предприятия несостоятельным или при наличии ходатайства предприятия-должника, его собственника либо кредитора проведение реорганизационных процедур.
Под реорганизационными Закон понимает процедуры, направленные на поддержание деятельности и оздоровление предприятия должника с целью предотвращения его ликвидации. Они включают внешнее управление имуществом должника и санацию.
Пунктом 2 статьи 3 Закона установлено, что рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве) производится арбитражным судом в порядке, установленном Законом РФ о несостоятельности (банкротстве), а по вопросам, им не урегулированным, - в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ. Вопрос о принятии заявления о возбуждении производства по делу, в котором помимо этого требования содержится ходатайство о проведении какой-либо из реорганизационных процедур, решается судьей единолично.
Внешнее управление имуществом должника - процедура, направленная на продолжение его деятельности после назначения арбитражным судом. Она может быть назначена тогда, когда имеется реальная возможность восстановить платежеспособность предприятия-должника. Достигается это либо путем реализации части имущества предприятия, либо путем осуществления других организационных и экономических мероприятий. Поэтому в ходатайстве о назначении этой профилактической меры должны содержаться обоснования необходимости и целесообразности ее проведения.
Пунктом 4 статьи 12 Закона предусмотрено, что при назначении внешнего управления имуществом должника арбитражный суд назначает арбитражного управляющего. Арбитражный управляющий разрабатывает проект плана проведения внешнего управления имуществом должника и предлагает его собранию кредиторов для утверждения не позднее 3 месяцев после своего назначения. План считается принятым при наличии согласия тех, чьи требования составляют две трети от суммы всех требований кредиторов.
По результатам внешнего управления имуществом суд, рассмотрев заявление арбитражного управляющего, если цель достигнута, выносит определение о завершении внешнего управления имуществом должника и прекращении производства по делу о несостоятельности предприятия; если достижение цели невозможно, - решение о прекращении внешнего управления имуществом должника, признании его банкротом и об открытии конкурсного производства.
Основанием для принятия решения о санации служит наличие реальной возможности восстановить платежеспособность предприятия-должника в целях продолжения его деятельности путем оказания ему финансовой помощи.собственником или иными лицами. Преимущественное право на участие в проведении санации имеют: собственник предприятия-должника, кредиторы, члены трудового коллектива этого предприятия. Арбитражный суд рассматривает соответствующее ходатайство и, найдя основания для этого, назначает санацию, вынося соответствующее определение. После этого решается вопрос о проведении конкурса желающих принять участие в санации. Заявки на участие в конкурсе подаются в арбитражный суд. Закон не предусматривает никаких ограничений в отношении участников конкурса. Это могут быть юридические, в том числе иностранные, физические лица, а также члены трудового коллектива предприятия-должника. Поступившие заявки рассматриваются судом и по результатам выносится определение с перечнем лиц, допущенных к участию в санации. В семидневный срок со дня вынесения определения арбитражного суда участники санации проводят собрание. Ими должно быть выработано соответствующее соглашение. В Законе содержится единственный запрет, касающийся условий соглашения. В нем не может предусматриваться передача должником основных средств участникам санации.
На основании соглашения суд выносит определение, в котором содержится решение о начале проведения санации в порядке и на условиях определенных в этом соглашении. Суд осуществляет контроль за проведением санации. Если будет установлено, что по истечении 12 месяцев с ее начала фактически удовлетворено менее 40 процентов от общей суммы требований кредиторов, суд вправе принять решение о прекращении санации. Санация может быть прекращена и по другим основаниям. В частности, по достижении цели санации; по истечении срока установленного для санации; при установлении неэффективности санации; при установлении факта, что действия участников санации ведут к ущемлению интересов собственника предприятия-должника, либо кредиторов, либо членов трудового коллектива (пункт 10 статьи 13 Закона).
При прекращении санации арбитражный суд принимает решение о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства. Исключение составляют случаи, когда цель санации достигнута. Достижение цели санации дает основание арбитражному суду для вынесения определения о ее завершении и прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия.
В США федеральный закон о несостоятельности 1978 года предусматривает возможности для предотвращения ликвидации имущества. Прежде всего для отдельных участников гражданского и торгового оборота ликвидации имущества не допускается в силу императивного предписания самого закона. Так, для муниципальных корпораций и административных единиц предусмотрена специальная процедура урегулирования долгов, которая может быть начата по ходатайству самой корпорации или ее кредиторов. Организация должна представить план уругулирования долгов, в которой до его утверждения судом могут вноситься изменения. План урегулирования долгов утверждается судом, если он содержит разумные условия урегулирования требований кредиторов, после чего план становится обязательным как для неплатежеспособной муниципальной корпорации, так и для ее кредиторов.
Для большинства предпринимательских корпораций и товариществ в качестве средства предотвращения ликвидации имущества предусмотрена процедура реорганизации, которая начинается по ходатайству заинтересованных лиц с самого начала производства в связи с несостоятельностью по предписаниям упомянутой гл.11 или в результате конверсии производства из процесса ликвидации в реорганизацию по специальному решению суда.
Реорганизация производится по плану, который должен предусматривать перестройку финансов корпорации, погашение долгов выплату дивидинтов. В плане должны быть обозначены все классы и разряды требований и способы удовлетворения, средства и пути достижения поставленных целей. Он должен быть доведен до сведения всех кредиторов, акционеров и других держателей долей участия, принят кредиторами и утвержден судом. Утверждение плана судом имеет огромное значение, поскольку в соответствии с законом освобождает должника от долгов, возникших до его утверждения.
Для предотвращения ликвидации имущества индивидуального коммерсанта предусмотрена процедура "урегулирования долгов физического лица с регулярным доходом", которая может быть начата только по ходатайству несостоятельного должника, имеющего неоплаченных долгов на сумму не менее 350 тыс.долл. Должник при разрешении дела в соответствии с указанной процедурой сохраняет за собой право управления имуществом и обязан представить план урегулирования долгов, в соответствии с которым долги должны быть погашены в течение трехлетнего периода, который при наличии уважительных причин может быть пролонгирован до пяти лет.
В случаях, когда собрание кредиторов отклоняет все предложения о мировом соглашении или другом урегулировании долгов, когла должник не выполняет условий мирового соглашения или становится очевидной невозможность достижения целей сохранения деятельности предприятия, занятости и одновременного погашения долгов, по ходатайству самого несостоятельного должника, всех должностных лиц конкурсного производства, а также прокурора суд может вынести решение о прекращении процедуры мирового урегулирования и начале ликвидационного процесса.
В России признание судом предприятия-должника несостоятельным влечет его принудительную ликвидацию, которая производится в порядке, установленном в разделе IV Закона РФ о несостоятельности.
Для принудительной ликвидации открывается конкурсное производство. Целями его являются прежде всего соразмерное удовлетворение требований кредиторов, а также объявление должника свободным от долгов, охрана сторон от неправомерных действий в отношении друг друга.
После вступления решения в законную силу арбитражный суд открывает конкурсное производство, о чем выносит определение, в котором назначаются конкурсный управляющий, размер его вознаграждения, отстраняется руководитель предприятия-должника от управления им. Кандидатуру конкурсного управляющего выдвигает собрание кредиторов.
Закон предусматривает последствия открытия конкурсного производства для должника. Прежде всего должник не вправе передавать кому-либо, отчуждать в другой форме свое имущество. Из этого правила предусматривается несколько изъятий. Должник вправе: отчуждать имущество с разрешения собрания кредиторов; продолжать платежи кредиторам-залогодержателям, поскольку эти платежи погашаются в соответствии со статьей 29 Закона вне очереди; не приостанавливать платежей, которые покрываются вне очереди и связаны с конкурсным производством, выплатой вознаграждения арбитражному и конкурсному управляющему и предложением функционирования предприятия-должника (пункт 1 статьи 30 Закона).
После открытия конкурсного производства наступают сроки исполнения всех долговых обязательств и все претензии имущественного характера могут быть предъявлены должнику только в рамках конкурсного производства.
Участниками конкурсного производства являются конкурсный управляющий, собрание и комитет кредиторов, должник, члены трудового коллектива и другие заинтересованные лица. В соответствующих статьях Закона определены их права и обязанности.
С момента открытия конкурсного производства к конкурсному управляющему переходят права и обязанности руководителя предприятия-должника. Кредиторы осуществляют контроль за его действиями.
После того, как конкурсный управляющий определил в установленном Законом порядке состав конкурсной массы, подлежащие удовлетворению требования кредиторов и их очередность, арбитражный суд рассмотрел заявления участников конкурсного производства, конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов свои предложения о начале продажи, ее форме и начальной цене имущества должника. Решение по этим вопросам принимает собрание кредиторов (ст.32 Закона). После завершения всех расчетов конкурсный управляющий составляет отчет о своей деятельности и ликвидационный баланс (ст. 37). Арбитражный суд утверждает отчет и выносит определение об утверждении этого отчета и закрытии конкурсного производства.
На основании определения арбитражного суда о закрытии конкурсного производства предприятие должник исключается из государственного реестра и считается ликвидированным.
В Англии, компания, принявшая резолюцию о своем прекращении, в установленный в законе срок должна сделать заявление о своей платежеспособности, в противном случае она автоматически признается неплатежеспособной и начинается процедура урегулирования (ликвидации) как неплатежеспособной компании.
В Англии в соответствии с общими правилами начало процедуры банкротства как ликвидации само по себе не прекращает договоры и не прекращает права, однако такая процедура препятствует предъявлению требований о возмещении ибо если быиндивидуальным кредиторам была предоставлена свобода осуществления своих прав и приведения в исполнение судебных решений в отношении активов компании, то это приведет к тщетности соответствующих процедур.Таким образом организованное распределение имущества банкрота является целью права.*
При банкротстве компании в пользу кредиторов не переходит имущество принадлежащее другим лицам и которым владеет или контролирует компания (например, на правах траста; находящееся на хранении). Кредиторам переходит только то имущество которое на момент ликвидации компании является ее собственностью. Кредитор, имеющий залоговое право или иное имущественное право, не затрагивается банкротством и вправе принимать меры по реализации своего обеспечения, как если бы компания не ликвидировалась. Имущество являющееся предметом залогового права не рассматривается в качестве части имущества банкрота. Английское право содержит подробные положения, согласно которым активы банкрота не могут быть уменьшены в результате сделок ставящих в привилегированное положение одного кредитора за счет остальных кредиторов - такие сделки могут быть объявлены недействительными.
В соответствии с правом Англии банкрот может действовать только через должным образом назначенного должностного лица, который в ходе ликвидации является ликвидатором. При защите прав от имени компании ликвидатор не может занимать лучшее положение, чем сама компания. Ликвидатор принимает их такими, какие они есть, и поэтому там, где компания является стороной в договоре, другая сторона сохраняет право на выдвижение любой защиты, которую она могла бы выдвинуть до ликвидации, и на осуществление любых прав при прекращении, предоставляемых договором.
При ликвидации различие между имущественными и личными правами в отношении компании становится особенно важным. В течение всего времени, когда компания не является банкротом, кредитор может удовлетворить свои требования в любое время в соответствии с договоренностью. При банкротстве, в случае недостаточности активов банкрота, кредитор с имущественными правами имеет преимущественное перед другими кредиторами право забрать имущество, на которое он имеет преимущественное перед другими кредиторами право забрать имущество, на которое он имеет залоговое право. Кредитор с личным правом должен предъявить доказательства существующего долга.
Право Англии выделяет также группу привилегированных кредиторов, то есть таких кредиторов, которым, по мнению государства, в силу общественно-политических причин, должно отдаваться предпочтение перед основной массой кредиторов. Они обычно состоят из самого государства, выступающего преимущественно в качестве взимателя налогов, таможенных сборов и акцизов, а также отдельных прав работников. Далее идут такие лица как банки и ссудные учреждения, которые имеют залоговые права в форме дополнительного обеспечения на каждую часть имущества компании банкрота, включая непостоянные виды активов, такие, как занесенные в бухгалтерские книги догли - такое залоговое право известно как “плавающий сбор“.
К кредиторам, не имеющим обеспечения, применяется принцип “pari passu“. Принцип “pari passu“ является одним из самых основополагающих принципов права банкротства компаний. Все кредиторы, не имеющие обеспечения, должны участвовать и одинаково участвуют на пропорциональной основе в общей массе активов и реализаций. Соглашения и передачи, предназначенные для создания привилегированного положения конкретного кредитора путем изъятия при банкротстве из общей массы активов, которые в ином случае были бы представлены основной массе кредиторов, являются в принципе недействительными и ничтожными. Кредиторы не имеющие обеспечения занимают место после привилегированных кредиторов.
Акционеры компании как таковые не несут ответственности по ее долгам. В соответствии с законодательством Англии созданные образования с корпоративной личностью, договоры, заключаемые от имени образования, являются его договорами, а не договорами его членов. Ответственность, наступившая по таким договорам, является ответственностью корпоративного образования, за которое члены не несут никакой личной ответственности, если только уставом не предусмотренно иное. На практике акционеры могут востребовать любые излишки, оставшиеся после выплат кредиторам, имеющим обеспечение, привилегированным кредиторам и основной массе кредиторов. Однако это происходит очень редко.*
Во всех изучаемых странах имеются общие черты в развитии ликвидационного процесса, главными задачами которого являются консолидация актива и пассива имущества должника, обращение его имущества в наличные деньги и пропорциональное удовлетворение требований кредиторов.
Конкурсная масса представляет собой имущество должника, предназначенное для удовлетворения всех его кредиторов, заявивших свои претензии, однако объем имущества, включаемого в конкурсную массу, по-разному урегулирован в законодательстве. Так, германское законодательство указывает, что "конкурсное производство объемлет собой все подлежащее принудительному взысканию имущество, принадлежащее должнику во время открытия конкурсного производства". Из этого следует, что имущество, например легат, полученное несостоятельным должником после открытия конкурсного производства, не включается в конкурсную массу. Аналогичное правило установлено в ст.283 английского закона о несостоятельности 1986 года, а в США пр.541 закона 1978 года к конкурсной массе относит имущество должника, принадлежащее ему на момент подачи ходатайства и приобретенное им по различным основаниям в течение 180 дней после этой даты.
В состав конкурсной массы включаются не только материальные объекты и права на них, но также и "бестелесное" имущество. Клиентура, право на секретные формулы, патенты, торговые знаки и другая промышленная собственность могут быть объектом реализации с целью дальнейшего распределения между кредиторами.
Не все имущество о общегражданском смысле этого термина, находящееся в собственности или владении должника, попадает в конкурсную массу. В нее включается только то имущество, на которое по праву стран континентальной Европы может быть обращено взыскание в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством. В Англии в конкурсную массу не включаются такие вещи, которые необходимы должнику для его личного пользования и занятия предпринимательской деятельностью,личные вещи и предметы домашнего обихода, которые необходимы ему для удовлетворения основных бытовых нужд, Не может быть включено в конкурсную массу имущество, находящееся у несостоятельного должника в доверительной собственности.
По шведскому законодательству к предназначенному для оплаты долгов имуществу несостоятельного должника относится собственность, которая принадлежит ему в момент объявления о процедуре банкротства. Он может сохранить за собой вознаграждение и доходы, которые при описи его средств в обеспечение долга сопоставимы с получаемой им заработной платой, если сумма не была выплачена к началу процедуры банкротства, а также доходы такого рода, которые должник может получить после начала процедуры банкротства (наследство и т.д.). Это, однако, не распространяется на полученные после вычета налогов доходы, явно превышающие потребности по содержанию должника и его семьи. К заработной плате должника относится также периодически получаемое вознаграждение за использование права на литературные и художественные произведения и т.п. Он обязан сообщить управляющему о всех своих поступлениях.*
Если суд, заслушав управляющего, находит, что для оплаты расходов по проведению процедуры средств несостоятельного должника крайне мало, он должен вынести решение о прекращении процедуры банкротства. Раздел имущества в таком случае не состоится. До принятия решения о прекращении процедуры банкротства должник под присягой должен подтвердить опись своего имущества, а управляющий представить свой отчет. Та часть расходов по проведению процедуры банкротства, которая не может быть покрыта каким-либо другим образом, оплачивается государством.
Если требование по уплате долга необоснованно, то суд после заявления управляющего должен незамедлительно принять решение о прекращении процедуры банкротства. При принятии решения о проведении мер по надзору процедура банкротства прекращается по истечении времени, выделенного на эти иеры.
Прежде чем начинается раздел, управляющий составляет предложения по нему. Они передаются в суд, который позднее принимает соответствующее постановление. В нем содержится обращение к кредиторам принести свои возражения в суде, если в документе управляющего, по их мнению, содержится неточность или чего-то не хватает. Для того чтобы возражения были приняты во внимание, оно должно быть подано до заранее установленного судом дня.
Рассматривая предложения управляющего о разделе имущества несостоятельного должника, суд прежде всего основывается на имеющихся возражениях. В итоге может быть вынесено решение как в полном соответствии с предложением управляющего, так и с внесенными судом изменениями. Обычно в такой ситуации суд возвращает предложение управляющему на доработку и указывает те изменения, которые следует внести.
Даже если вопрос о разделе имущества решается судом по итогам рассмотренных предложений, управляющий должен стремиться к тому, чтобы уже в процессе процедуры банкротства были произведены авансом выплаты тем кредиторам, которые участвуют в разделе. Кредитор может и сам потребовать оплаты авансом, но при этом управляющий вправе потребовать от кредиторов предоставления гарантий обратной оплаты, если впоследствии выяснится, что выплаченная ему сумма превышает предназначенную ему долю.
Процедура банкротства считается законченной, когда судом окончательно утвержден раздел имущества несостоятельного должника.
Шведский закон о преимущественном праве при процедуре банкротства предусматривает две категории долгов: особую и общую. Долги особой категории приоритетны при возмещении из средств кредитора. Это долги, связанные с залоговым правом, арендой, ипотекой предприятия. Долги общей категории это те, которые связаны с ревизией, уплатой налогов, выплатой заработной платы, расчетами за поставки и т. д. В последнюю очередь погашаются долговые обязательства перед держателями акций компаний акционерного типа, в отношении которых применяется процедура банкротства. Долговые обязательства по выплате заработной платы относятся к самой неприоритетной группе. Тем не менее они практически всегда удовлетворяются, поскольку государство в соответствии с законом гарантирует их оплату.*
В США вопрос об исключении имущества из действия конкурсного производства может быть решен двояким образом, Во-первых, размер и состав имущества, которое может быть изъято из-под действия закона о несостоятельности, установлены в пр.522 федерального закона1978 года, и оно может быть использовано несостоятельным должником для попытки начать "новую жизнь". К такому имуществу законом отнесены недвижимость несостоятельного должника в сумме не более 7,5 тыс.долл.: автомобиль не дороже 1,2 тыс.долл., бытовые вещи хозяйственного назначения не дороже 200 долл. и др.Во-вторых, ряд изъятий из имущества, включенного в конкурсную массу, может быть сделан должником в соответствии с законодательством штатов, Должник имеет право выбора при решении вопроса об альтернативном применении федерального законодательства либо законодательства штатов.
Для сохранения конкурсной массы конкурсный управляющий обязан немедленно втупить во владение имуществом, принадлежащим к конкурсной массе, внести каждую отдельную вещь в инвентарную ведомость с указанием ее цены, а по решению суда, объявившего должника несостоятельным, для охраны имущества оно может быть опечатано.
Причем, судом на должника может быть наложен прямой запрет отчуждать имущество, о чем делается запись в соответствующий реестр (земельный,реестры судов и судостроительных предприятий). Внесение такого рода записи в реестр делает невозможными залог и отчуждение недвижимости несостоятельного должника. Правом ФРГ предусматривается установление гласного ареста, суть которого состоит в том, что лица, владеющие каким-либо имуществом несостоятельного должника, обязаны сообщить об имеющемся имуществе конкурсному управляющему и не передавать его несостоятельному должнику.
Управляющий обязан принять меры, направленные на розыск имущества несостоятельного должника. С этой целью допрашиваются как сам должник, так и члены его семьи, а также все лица, имеющие отношение к делу и , по мнению суда, осведомленные о нахождении имущества, а при ликвидации компании суд может издать приказ о допросе любого из ее служащих.
Конкурсному управляющему предоставлено право принять все необходимые меры для защиты интересов должника в тех правоотношениях, в которых он является кредиторов. Он может требовать возобновления производства по искам о присуждении имущества в пользу несостоятельного должника, исполнить двусторонний договор, заключенный несостоятельным должником, требовать исполнения такого договора другой стороной.
Особое практическое значение имеет проблема изъятия имущества из-под режима конкурсного права путем исключения его из описи и выделения из конкурсной массы, поскольку, с одной стороны, в результате выделения уменьшается общий объем конкурсной массы, но, с другой стороны, предоставляется защиты лицам, имущество которых случайно или без достаточных правовых оснований было зачислено в конкурсную массу. В наиболее общей форме этот принцип сформулирован в пр.43 ГКУ, в соответствии с которым право требовать на основании вещного или обязательного права изъятия из конкурсной массы имущества, не принадлежащего несостоятельному должнику, осуществляется в соответствии с общими законами, действующими вне конкурсного производства, то есть должны применяться общие нормы гражданского права.
В случае, если суд выносит решение о ликвидации имущества должника, его предприятие может продолжать функционировать под управлением в течение времени, необходимого для ликвидации, при этом доходы, получаемые в процессе эксплуатации предприятия должника, зачисляются в конкурсную массу для общего распределения среди кредиторов. По этому вопросу право США пошло даже дальше, разрешив конкурсному управляющему делать инвестиции с целью получения максимально возможной прибыли и обеспечивая при этом безопасность произведенных капиталовложений.
В процессе консолидации конкурсной массы большое значение имеет заключительны этап этой стадии - реализация имущества должника. Реалицазия имущества должника (обращение его в деньги), как правило, осуществляется посредством организации публичных торгов, что позволяет при прочих равных условиях получить максимально мозможную в данных условиях цену.
По французскому Закону о банкротстве существует две процедуры проведения разбирательства. Упрощенная процедура применяется по отношению к предприятиям с численностью не более чем 50 работников и годовым оборотом не более двадцати миллионов франков. Общая процедура применяется ко всем остальным предприятиям. Если суд сочтет, что применение общей процедуры увеличит шансы для проведения успешной реорганизации малого предприятия, он может решить применять эту процедуру. При использовании упрощенной процедуры суд может решить не назначать судебного администратора, а разрешить должнику представлять свои собственные интересы и сохранить свой контроль над предприятием. Назначение судебного администратора является обязательным при общей процедуре.*
По Закону 1985 года любое предприятие, которое не может покрыть текущую задолженность имеющейся собственностью, может прибегнуть к судебному разбирательству по делу о банкротстве. Для этого необходимо действительное прекращение выплат. Пока этого не произойдет, разбирательство для предприятия невозможно. Должник, кредитор, судебный или общественный прокурор должны подать ходатайство. Оно должно поступить не позднее чем через 18 месяцев после прекращения выплат. Суд рассматривает ходатайство и выносит решение о возбуждении дела о несостоятельности, которое также включает в себя определение точного времени, когда предприятие вступило в “стадию неуплаты по задолженностям“, и установление начального периода наблюдения.
Момент, с которого предприятие прекращает справляться со своими обязательствами, начинается с “периода подозрительности“, который длится до подачи в суд действительного ходатайства о признании банкротства. Во время “периода подозрительности“ предприятие не может дать закладную или право на удержание имущества в качестве обеспечения ранее существовавшего долга, заранее расплатиться со всеми долгами или передать имущество безвозмездно или за менее чем адекватное вознаграждение. Если эти действия будут иметь место в данный период, они могут быть аннулированы по требованию судебного администратора, представителя кредиторов или ликвидатора. Суд может также аннулировать передачи прав собственности, произведенные в течение шести месяцев до прекращения выплат, если эти передачи нанесли ущерб интересам кредиторов.
После того как суд принял ходатайство и обьявил о начале реабилитационного процесса, наступает “период наблюдения“, в течение которого предприятие-должник подвергается оценке. В результате выносится решение о том, какая процедура наиболее целесообразна: процедура реорганизации или процедура ликвидации. Судебный администратор может представить план продолжения деятельности предприятия или план о передаче прав собственности либо аренде. Если никакой план продолжения деятельности предприятия не считается реалистичным, начинается процедура ликвидации.
При общей процедуре “период наблюдения“ может длиться до шести месяцев с продлением по решению суда на три или шесть месяцев, а в исключительных случаях - еще на шесть месяцев после этого. При упрощенной процедуре “период наблюдения“ длится от 15 до 30 дней и может быть продлен на период до 30 дней, в течение которого должен быть подан соответствующий отчет, после чего дается время от двух до четырех месяцев с возможностью продления еще на два месяца для подготовки плана.
В “период наблюдения“ третьи стороны могут внести свои предложения на покупку предприятия как целиком, так и отдельных его подразделений. Любое такое предложение должно быть принято во внимание при составлении плана реорганизации и оно считается окончательным до принятия решения по предложенному плану. В течение этого периода никакое имущество предприятия, выходящее за рамки ведения обычных деловых операций, продано быть не может. Без одобрения суда не может быть уволен ни один из работников. Такое решение может быть вынесено только в том случае, если увольнения будут жизненно необходимы для сохранения предприятия.
Закон 1985 года преопределил приоритеты исков путем предоставления работникам сверхприоритета над всеми иными обеспеченными и привилегированными кредиторами, сохранив им заработную плату на период до 60 дней. Новые кредиторы, чьи иски были возбуждены после подачи ходатайства о признании предприятия банкротом, имеют приоритет над всеми иными обеспеченными и необеспеченными кредиторами, кроме работников. Суд может установить внеочередной порядок покрытия долга в связи с ходатайством по делу о банкротстве. Французский гражданский кодекс устанавливает также особые “привилегии“ в отношении отдельных категорий долгов. Такие привилегированные долги дают кредитору право на получение возмещения из средств, полученных от продажи определенного типа имущества, даже если это имущество представляет собой залоговое обеспечение другого обязательства. Так, если у механика есть привилегия в отношении механизмов, которые он ремонтировал, его счет будет оплачен в первую очередь из средств, полученных от продажи этих механизмов, даже если продавец механизмов сохраняет свой обеспеченный интерес в покупательной стоимости.
Передача прав собственности или сдача в аренду предприятия-должника является особой мерой, которая может существенным образом затронуть права кредиторов. Одобренный судом план реорганизации может включать в себя передачу прав собственности на все предприятие целиком или отдельные его части. Суд может по своему усмотрению разрешить передачу прав собственности исходя из целей сохранения рабочих мест и удовлетворения исков кредиторов. Если суд одобрит передачу прав собственности, кредиторы могут получить удовлетворительное возмещение только из средств, полученных от продажи имущества в порядке очередности. Ни должник, ни лицо, получающее права собственности на предприятие при передаче, не несут ответственности по искам, которые не были обеспечены средствами, вырученными от продажи. Если переданное имущество подпадает под обеспеченный интерес какого-либо кредитора, часть средств, вырученных от продажи, распределяется судом между этими кредиторами пропорционально размеру вложенных ими средств. Полная уплата покупательной стоимости лицом, получающим собственность при передаче, погашает все обеспеченные интересы в полученной собственности, за исключением тех, которые передаются с конкретным на то указанием новому покупателю вместе с собственностью.
Суд может также одобрить (как часть общего плана реорганизации) сдачу предприятия в аренду третьей стороне. Эта возможность была предусмотрена в Законе о банкротстве 1967 года и есть в положениях Закона 1985 года. Однако по Закону 1985 года арендные соглашения применяются только в тех случаях, когда прекращение деятельности предприятия может иметь серьезные последствия для экономики страны и региона. Если предприятие или какая-либо его часть сдаются в аренду, устанавливается максимальный срок аренды - два года и арендующий должен дать обязательство о покупке предприятия после этого. Если арендующий не выполнит свое обязательство о покупке, против него возбуждается судебное разбирательство по делу о банкротстве в целях взыскания покупательной стоимости для расплаты с кредиторами исходного предприятия.
При продаже предприятия целиком во Франции применяется процедура уступки предприятия с акцептованием наиболее выгодной для удовлетворения интересов кредиторов цены.*
Одновременно с процессом определения размера конкурсной массы и ее консолидации осуществляется процесс составления пассива имущества должника - выделяется совокупность требований, подлежащих удовлетворению из конкурсной массы, объем которых может быть установлен двояко% 1) исходя из перечня кредиторов, который представляется несостоятельным должником, и 2) исходя из заявленных требований кредиторов и их проверки. Кредиторы, желающие принять участие в конкурсе и получить удовлетворение своих требований, должны подать заявление, в котором необходимо указать основание возникновения требования и привести доказательства его существования. Заявленные требования должны быть определенными. В странах континентального права по денежным требованиям,размер которых еще не определен или неизвестен, кредитор может получить удовлетворение только в размере оценочной стоимости таких требований.
По праву Англии и США требование должно быть выражено в заранее исчисленной сумме (liquidated sum). Например, требования о возмещении вреда, размер которого еще не определен, не подлежат включению в список. В соответствии с действующим законодательством кредиторы несостоятельного должника должны заявить требования в установленные либо законом, либо судом сроки, длительность которых в зависимости от обстоятельств колеблется от двух недель до трех месяцев с момента открытия производства. Пропуск срока имеет большое практическое значение для самого кредитора, поскольку он рискует опоздпть к первому распределению имущества, которое может оказаться последним. Кроме того, заявленные с опозданием требования могут быть не включены в список, если против их включения возражают конкурсный управляющий или кредиторы.
Важным процессуальным этапом составления пассива должника является проверка требований. На этом этапе необходимо установить обоснованностьтребований и их размер. Во время проверки определяется разряд требований. Проверка требований завершает процесс составления пассива должника. Вся совокупность требований, включенных в пассив, подлежит соразмерному удовлетворению в порядке очередности, установленной для каждого конкретного разряда.
После проверки требований и принятия их к удовлетворению начинается, по мере накопления денег в результате реализации имущества должника, их погашение. Выплаты кредиторам осуществляются конкурсным управляющим с согласия комиссии (комитета) кредиторов. Правильность частичных выплат может быть обжалована в суд. Все частичные и окончательные выплаты производятся в порядке установленной в законе очередности. Прежде всего вне конкурса оплачиваются обеспеченные залогом требования в той мере, в какой имущество, обремененное вещным правом, позволяет это сделать. Кроме того, ряд требований удовлетворяется в порядке, отдельном от конкурсного производства. Так, пр.49 ГКУ предусматривает, что государственные кассы, казна республики и земель пользуются правом удовлетворения вне конкурса причитающихся в их пользу налогов, пошлин, сборов из удержанных или арестованных вещей, подлежащих обложению такими налогами или сборами. Удовлетворяются требования лиц, сделавших улучшение вещи и понесших в связи с этим затраты в размере этой суммы, на которую ценность вещи увеличилась, если эта вещь продолжает находиться во владении лица, сделавшего такое улучшение.
При разделе имущества, вошедшего в конкурсную массу, наиболее сложный порядок определения очередности удовлетворения требования установлен правом ФРГ, которым предусмотрено, что прежде всего удовлетворяются издержки и долги массы. Если обнаружится, что конкурсная масса недостаточна для полного удовлетворения всех кредиторов, то издержки и долги массы удовлетворяются по разделам в следующем порядке: 1) долги, к которым относят: требования, возникающие из сделок и требований конкурсного управляющего и требования из двусторонних договоров, исполнение которых должно иметь место после открытия конкурсного производства; 2) издержки массы, к которым относят: судебные издержки по производству конкурсного дела и расходы по управлению конкурсной массой, обращению имущества в деньги и разделу массы. После удовлетворения долгов и издержек массы при наличии имущества конкурсные требования удовлетворяются пропорционально их суммам в установленной очередности разрядов: выплата работающим по найму; налоги и пошлины; сборы, причитающиеся церквам и другим организациям в силу закона; другие требования* .
Законы других стран не оперируют такими понятиями, как издержки массы, а устанавливают общую очередность удовлетворения требований. Так, например, в США предусмотрено, что прежде всего выплачиваются долги по обеспеченным требованиям, а потом все остальные долги в следующей очередности: 1) расходы по конкурсному производству и управлению; 2) при принудительном начале производства - расходы, возникающие с начала производства до назначения конкурсного управляющего; 3) заработная плата не более 2 тыс.долл. за 90 дней, предшествующих подаче ходатайства; 4) возмещение в фонды страхования за 180 дней до заявления ходатайства; 5) требования по оплате бытовых товаров и услуг в сумме не более 900 долл, на семью; 6) подоходные налоги, срок платежа которых наступает в пределах трех лет, предшествующих подаче заявления.
Законодательством урегулирован порядок совершения последних выплат, поскольку последняя выплата знаменует собой окончание конкурсного производства. На совершение последней выплаты должно быть испрошено разрешение суда. О производстве последней выплаты делается специальная публикация. После совершения последней выплаты конкурсный управляющий обязан представить собранию или комиссии кредиторов и для судебной проверки окончательный отчет, и после его утверждения конкурсное производство переходит в свою заключительную стадию.
Существует несколько способов прекращения производства по делу о несостоятельности:
1) распределение актива между кредиторами;
2) удовлетворение требований кредиторов согласно плану урегулирования;
3) реализация мировой сделки;
4). отсутствие актива или его недостаточность.
В ФРГ конкурсное производство прекращается по ходатайству должника и с согласия его кредиторов; во Франции по инициативе суда на основании доклада судьи-комиссара; в Англии - по ходатайству должника либо конкурсного управляющего в любое время, а в случае совершения должником уголовно-наказуемого деяния в ущерб кредиторам - не ранее чемчерез пять лет после начала производства в связи с несостоятельностью и автоматически - с истечением 15-летнего срока с момента объявления должника несостоятельным в случае совершения им уголовно наказуемых деяний, двухлетнего срока при открытии процедуры упрощенного урегулирования "малого банкротства" и трехлетнего срока во всех остальных случаях (ст.279-280 закона о несостоятельности 1986 г.); в США - по усмотрению суда без дополнительного ходатайства, поскольку судебный приказ об открытии конкурсного производства в связи с несостоятельностью одновременно является приказом о его прекращении.
В странах континентальной Европы вступление в законную силу судебного решения об окончании конкурсного производства имеет важные правовые последствия:
1) прекращаются всякие процессуальные действия, совершавшиеся по отношению к имуществу несостоятельного должника в связи с объявлением его таковым;
2) прекращают свое существование органы конкурсного управления;
3) должник снова приобретает право управления имуществом, которое не было реализовано во время конкурсного процесса;
4) кредиторы должника получают право самостоятельного взыскания по долгам в части, не покрытой в ходе конкурсного производства. Это правовое последствие прекращения конкурсного производства имеет очень большое значение для должника, поскольку он может быть вновь объявлен несостоятельным.*
Иначе решается вопрос о правовых последствиях прекращения производства по делу в силу закона или в результате вступления в законную силу судебного решения в странах с прецедентной системой права. В Англии и США окончание производства для должника означает освобождение от ответственности по всем долгам, за исключением указанных в законе, к которым отнесены долги в связи с обязанностью уплачивать алименты на детей и других лиц, долги по возмещению умышленно причиненного вреда другому лицу либо его имуществу. Конкурсный управляющий может опротестовать освобождение должника от долгов, а суд может отменить приказ об освобождении несостоятельного должника от долгов, если этот приказ был получен обманным путем и заинтересованная сторона узнала об обмане после вынесения решения; если должник обманным путем удержал у себя какое-то имущество, которое должно было поступить в конкурсную массу.
Освобождение от долгов и прекращение конкурсного производства может иметь место практически только в отношении физических лиц, к которым была применена классическая процедура конкурсного производства - ликвидация имущества. Юридические лица прекращают свое существование по завершении ликвидации имущества.
Одним из проявлений экономического кризиса, переживаемого Россией, является кризис неплатежей. Фактическое банкротство значительного числа предприятий делает крайне неустойчивым финансовое положение многих банков и небанковских финансовых учреждений. Ситуация усугубляется несовершенством российского законодательства о банкротстве, а также отсутствием отработанных процедур по своевременному вмешательству в деятельность неплатежеспособных предприятий и банков, принятию решений об их санации или банкротстве, организационных мероприятий по ликвидации предприятий - банкротов.
Это обуславливает особую актуальность анализа зарубежного опыта в решении соответствующих вопросов.
1. Анализ финансового состояния должника.
Банки, как правило, играют активную и в основном решающую роль на всех стадиях принятия решений о судьбе неплатежеспособной фирмы-предприятия. После установления факта кризисного состояния предприятия-должника банк осуществляет первичный анализ ситуации с целью выявления основных поблем и степени их остроты. Поскольку неплатежеспособность предприятия обычно затрагивает несколько банков (кредиторов), следующим шагом является создание банковского пула (комитета кредиторов). Эти органы осуществляют комплекс срочных мер, которые направлены на повышение ликвидности предприятия: например, на снижение издержек или запасов нереализованной продукции, на усиление контроля за дебиторами и т.п.* Срочные меры включают также возможность назначения “кризисного управляющего“, поскольку, как уже указывалось, до 80 процентов банкротств являются следствием ошибок и некомпетентности менеджеров. Одновременно предоставляются дополнительные кредиты для преодоления временных платежных затруднений.
2. Реструктуризация.
Почти во всех странах параллельно с вышеуказанными мерами создается комитет по реструктуризации, в который входят специалисты банков, знакомые с производственной и финансовой деятельностью фирм, а при необходимости - специалисты со стороны. В круг задач комитета по реструктуризации входят детальный анализ положения на предприятии, оценка обьема средств, необходимых для оздоровления фирмы, их сравнение с потерями кредиторов при ее банкротстве и в конечном счете предложения по дальнейшей судьбе предприятия. Решающим критерием при принятии решения о спасении (банктотстве) фирмы является обычно качество продукции, рыночный спрос на нее, экономичность производства и другие “реально-экономические“ параметры. Если положение признается бесперспективным, кредитные отношения с ней разрываются и инициируются процедуры по ее банкротству. При положительном решении относительно жизнеспособности фирмы комитет по реструктуризации разрабатывает детальные планы по преодолению кризиса, включающие изменение структуры производства, совершенствование системы сбыта, организационной структуры фирмы, а также планы финансирования соответствующих мероприятий.
Планы по реструктуризации (изменение организационной и производственной структуры фирмы с целью ее приспособления к изменяющимся рыночным условиям) обычно предусматривают концентрацию усилий на развитии тех сфер деятельности, которые приносят основную часть прибыли. Остальные сферы ликвидируются или реализуются третьим лицам.
Раструктуризация, как правило, сопровождается санацией (меры по финансовому оздоровлению фирмы и обеспечению необходимой ликвидности), производимой совместными усилиями всех кредиторов в форме частичного отказа от требований, которые могут быть переоформленыв ссуду на новых условиях, предусматривающих, например, зависимость ставки процента от финансовых показателей деятельности фирмы, изменение сроков погашения ссуд и т.п. В качестве возмещения за санацию кредиторы обычно требуютот фирмы-должника дополнительных льгот (например, оговаривают определенную сумму или долю в прибыли, которую предприятие будет выплачивать им после выхода из кризиса).
В ряде стран, например в Германии, законом предусматривается создание с целью реструктуризации неплатежеспособных предприятий так называемых “обществ-продолжателей“, которые направляют свои усилия на продолжение деятельности и спасение подобных предприятий или их составных частей. “Общества продлжателей“ подразделяются на:
общества для санации;
общества, вступающие во владение;
общества поддержки.
Цель общества для санации заключается в спасении всей фирмы. При этом наплатежеспособные предприятия могут либо сохраняться как юридические лица, либо приобретать правоприемников в лице как уже существующих, так и вновь создаваемых обществ. При этом правопреемство может быть как полным, так и частичным.
Общество, вступающее во владение, включает в себя не всю фирму, а ее отдельные составные части. Неплатежеспособное предприятие в целом, как правило, расформировывается и ликвидируется. Обязательства неплатежеспособного предприятия переходят новому обществу в той мере, в какой оно об этом заявляет. В тоже время если новое общество вступает во владение более чем на 80 процентами активов, все требования кредиторов к неплатежеспособной фирме могут быть предьявлены этому обществу. Поскольку создание обществ, вступающих во владение, может быть связано со злоупотреблениями, участие в таких обществах руководителей и персонала прежних предприятий, как правило, не допускается.
Обществам поддержки руководство неплатежеспособного предприятия предоставляется опцион на передачу части собственного капитала фирмы или на участие в предстоящем после санации повышении уставного капитала на льготных условиях. Могут также предоставляться опционы на передачу в последующем всей фирмы либо ее отдельных составных частей.
Наряду с реструктуризацией и санацией для предотвращения банкротства принимаются меры по урегулированию задолженности (как в добровольном, так и в судебном порядке). При добровольном урегулировании предприятие-должник вступает в переговоры с кредиторами, стремясь убедить их в целесообразности данной меры. Заемщик может добиваться и судебного решения вопроса. Суд, изучив представленные должником документы и убедившись в том, что имеются установленные законом предпосылки для урегулирования, созывает собрание кредиторов. Если они соглашаются с предложенной мерой, суд утверждает факт урегулирования задолженности, что лишает кредиторов права подачи в индивидуальном порядке исков к должнику. Если суд или кредиторы отказывают в урегулировании, инициируется процедура судебного банкротства.
Под банкротством понимается процедура по удовлетворению требований кредиторов и разделу в их пользу имущества должника. Процедура может быть возбуждена судом первой инстанции по требованию основного кредитора либо группы кредиторов. Право распоряжения и управления имуществом должника в этом случае переходит к назначаемому судом управляющему конкурсной массой (имущество должника, на которое может быть обращено взыскание в процессе конкурсного производства), а кредиторы лишаются права на индивидуальные действия и могут добиваться удовлетворения своих требований лишь через суд.
В обязанности управляющего конкурсной массой входят определение самой этой массы, ее денежная оценка и распределение между кредиторами. Внеочередного удовлетворения могут требовать те кредиторы, которым движимое или недвижимое имущество должника, а также денежные или иные требования были предоставлены в залог или в качестве обеспечения ссуды.
Из остального имущества должника удовлетворяются в первую очередь требования массовых кредиторов, а также возмещаются издержки по осуществлению процедуры банкротства. Остальные (конкурсные) кредиторы подразделяются на две группы. Из оставшейся после удовлетворения требований массового заемщика части имущества сначала возмещается задолженность по заработной плате работникам предприятия, по налогам - органам власти и т.п. Затем удовлетворяются требования поставщиков, банков и других кредиторов, не имеющих обеспечения по своим ссудам. Кредиторы, требования которых не были удовлетворены или удовлетворены лишь частично, получают выписку из составляемой судом конкурсной таблицы. Эта выписка имеет силу исполнительного документа и дает право добиваться после окончания процедуры банкротства принудительного возмещения непогашенных долгов. Обычный срок исковой давности по долгам, например, в Германии составляет 30 лет. Сокращенные сроки устанавливаются для таких требований, как проценты по ссудам, поставки товаров и услуг, платежи за найм помещений и др. (четыре года), а также заработная плата, гонорары и пр. (два года).
При изучении причин банкротства банков зарубежные исследователи выделяют внешние и внутренние факторы.
К числу внешних факторов относятся следующие: изменение общеэкономической ситуации, утрата банком доверия публики, массовое изъятие вкладов; обострение конкуренции, необоснованные решения органа, осуществляющего надзор за банками; недостаточный контроль с его стороны, вмешательство акционеров в деятельность банка и др.
Внутренние факторы не менее разнообразны и включают в себя некомпетентность руководства банка, недостатки внутрибанковской организации и системы контроля, спекуляцию,недостаточную отраслевуюдиверсификацию кредитов, слабый контроль за заемщиками, нарушение действующих нормативов, личную зависимость от заемщика, обман органа банковского надзора, криминальные манипуляции и др.
Роль и значение этих факторов меняется в зависимости от страны и состояния экономики. Так, в условиях кризисного развития экономики повышается значимость общеэкономических факторов. Существенный вес в отдельные периоды могут иметь колебания коньюнктуры на отдельных рынках. Например, кризис рынка недвижимости в Японии в начале 90-х годов привел к резкому ухудшению состояния японской банковской системы.
Среди внешних причин некоторые зарубежные исследователи особо выделяют недостаточно продуманные решения инстанцией, предоставляющих лицензии на банковскую деятельность. Так, при предоставлении лицензии на осуществление операций в тех регионах, где рынок и клиентура уже поделены между имеющимися банками и конкуренция между ними высока, подобные решения могут в отдельных случаях создавать предпосылки будущего банкротства. То же самое происходит, если лицензии предоставляются банкам, ориентирующимся в своей деятельности на одну или несколько фирм, что с самого начала обусловливает зависимость и неустойчивость такого рода ”домашних банков”.
В тоже время зарубежные исследователи приходят к выводу, что подавляющее большинство банковских банкротств сводится в конечном счете к внутренним причинам. При этом особое значение имеет ошибочная кредитная политика банков, которая, по оценкам ряда исследователей, ”ответственна” за 90-95 процентов случаев резкого ухудшения финансового состояния банков. Так, крупнейший европейский банк “Креди Лионнэ“ понес в начале 90-х годов значительные убытки, предоставив миллиардные кредиты на сомнительные операции итальянским финансистам Паретти и Фиорини.* Помощь банку обойдется французскому государству, по некоторым оценкам, в сумму свыше 2 млрд. долларов. Широкий резонанс получило в Германии ”дело Шнайдера”, который, взяв крупные кредиты у ряда банков (например, Дойче Банк), весной 1994 года скрылся. Неверная кредитная политика (в частности, одностороннее увлечение кредитованием операций с недвижимостью) привела в 1991 году почти все крупные скандинавские банки на грань краха.
Ошибки в кредитной политике, по оценкам зарубежных экспертов, в основном сводятся к слабому контролю за действиями и финансовым состоянием заемщиков, к превышению допустимых размеров кредитов, а также к недостаточной их отраслевой диверсификации. При несостоятельности кредитных учреждений действие этих факторов обычно прослеживается одновременно. Примерно в половине случаев эти факторы дополняются общей спекулятивной направленностью кредитной политики, а также обманом органов надзора. Одной из важных причин банкротств следует считать одностороннюю ориентацию банка на одного или несколько заемщиков. Так, банкротство германского концерна “Хуго Стиннес ОХГ“ неизбежно повлекло за собой банкротство финансировавшего этот концерн “Хуго-Стиннес-Банка“. По данным Федеральной корпорации страхования вкладов (ФКСВ) США, в этой стране среди причин банкротства банков отмечаются криминальные действия сотрудников банка и внешних лиц - такие действия “ответственны“ за 25-30 процентов случаев краха кредитных учреждений.
Как подчеркивают зарубежные специалисты, банковская деятельность имеет ряд специфических особенностей, что предьявляет особые требования как к надзору за банками, так и к вмешательству в деятельность банков при угрозе их банкротства. Спецификой банковских операций является трансформация сроков кредита: беря у вкладчиков деньги на относительно короткие сроки, банк превращает их в долгосрочные кредиты. Это находит свое отражение в том, что банки имеют очень низкую долю собственного капитала при весьма значительном удельном весе капитала привлеченного. Кроме того, что особенно важно, банк почти всегда является de jure в значительной степени неликвидным, то есть он, как правило, не в состоянии в любой момент погасить все свои обязательства перед вкладчиками. Так, анализ балансов ведущих швейцарских гроссбанков, проведенный швейцарскими исследователями, показал, что ни один из них не смог бы выплатить своим вкладчикам внесенные ими суммы, если бы все они одновременно обратились в банк с этим требованием. Следовательно, до тех пор, пока вкладчики сохраняют доверие к банку, они предоставляют ему кредит на неопределенный срок. Если же, однако, определенная часть депонентов одновременно потребует возврата вкладов, банк неизбежно становится неплатежеспособным de facto. Начинается “набег вкладчиков“, который делает ситуацию катастрофической.
Таким образом, доверие образует тот базис, на котором только и способен функционировать банк (как и банковская система в целом). Банки имеют благоприятные возможности для преодоления временных платежных затруднений (в первую очередь за счет межбанковского кредита и рефинансирование через центральный банк). Однако именно данное обстоятельство может усилить панику среди вкладчиков при возникновении первых признаков платежных затруднений (а следовательно, отказе других банков от предоставления кредитов).
Утрата доверия к банку резко снижает его рыночную стоимость, поскольку он в значительной мере утрачивает возможность проведения прибыльных активных и пассивных операций. Привлечение средств требует повышение ставок процента в качестве компенсации за риск. Отток вкладов, кроме того, побуждает ограничивать активные операции, в частности приостанавливать финансирование долгосрочных проектов, которые вследствии этого быстро падают в цене. Потенциальные покупатели ликвидируемых активов приобретают их не по полной, а по существенно заниженной цене. Американский экономист Джеймс, проанализировав причины банкротств банков в США за 1985-1988 годы, пришел к выводу, что “издержки банкротств“ банков (разница между балансовой и рыночной стоимостью банка на момент ликвидации) составили в среднем 30 прцентов, что значительновыше, чем при банкротстве предприятий других отраслей.*
Характерное для финансовой сферы взаимопереплетение капиталов в случае банкротства одного кредитного учреждения ставит под удар другие банки и предприятия, вызывая ”цепную реакцию” банкротств. Вероятны и серьезные нарушения системы расчетов - при этом сбой в одном из звеньев может легко распространиться на всю систему.
Исключительно важное значение банковского сектора для нормального функционирования рыночной экономики, а также его повышенная уязвимость и зависимость от доверия публики издавна побуждали органы власти проявлять повышенное внимание к устойчивости банковской системы. Формы обеспечения этой устойчивости определялись большим числом факторов, в том числе характером и остротой возникших проблем, особенностями законодательства, политической и экономической ситуацией в стране и т.п. Однако во всех случаях власти сталкивались с тремя основными вопросами: как избежать спонтанной ”цепной реакции” рынка; как обеспечить оздоровление балансов и деятельности кредитных учреждений; и наконец, как избежать повторения кризисных явлений в банковской сфере.
Для преодоления спонтанной реакции рынка исключительно важное значение имеет своевременное распознание возникающих проблем и быстрые, решительные действия. Это, в свою очередь, требует наличиясоответствующей системы информации и необходимых финансовых средств.
Ключевым элементом информационных систем является получение от банков необходимой статистики и ее оценка. В некоторых странах, например в США, важное значение придается публикации отчетности банков. При этом предполагается, что на основе предоставленной информации рынок сам произведет оценку финансового состояния банков. В других странах (Япония, Скандинавские государства) требования к отчетности сравнительно ниже, что предполагает более активную роль органов надзора в оценке положения в банковской системе.
Зарубежная практика знает немало случаев чисто ”административного” вмешательства в деятельность банков при угрозе их банкротства. В кризисных ситуациях применялись такие, например, меры, как закрытие банков на определенный срок, назначение надзорным органом ”кризисного управляющего” и др. В то же время, как показала практика, вмешательство в деятельность банков требует, как правило, соответствующих финансовых средств, одним из источников которых являются системы депозитного страхования (СДС), создаваемые самими банками. Такого рода системы существуют сейчас практически во всех развитых странах мира, однако при возникновении острых проблем средства таких фондов могут оказаться недостаточными. В последнее время в США, Норвегии, Финляндии, Швеции возникла потребность в государственной поддержке банковской системы. В начале 90-х годов, например, правительства Швеции, Финляндии и Норвегии обьявили, что они гарантируют своевременное выполнение банками своих обязательств - для того, в частности, чтобы рассеять сомнения в международных финансовых кругах и облегчить тем самым получение кредитов за рубежом. Размеры предоставляемой банкам поддержки могут быть весьма значительными. Так, в Норвегии в 1991 году эти суммы составили (за счет как частных фондов, так и государственных средств) около 2-х процентов ВВП, в Финляндии в 1992 году - 5,7 процента, в Швеции в 1993 году - 2,4 процента.
Практика выработала несколько путей воздействия на банки, находящиеся в критической ситуации. Зарубежные исследователи выделяют три основные стратегии такого воздействия: выжидание, ликвидация и реструктуризация баланса.
Стратегия выжидания действует в том случае, если есть основания пологать, что затруднения банка носят временный характер и он сам в состояниипреодолеть их. Такая стратегия использовалась, например, в отношении ряда крупных банков США непосредственно после обострения долгового кризиса развивающихся стран в 80-е годы и в ряде случаев сопровождалась предоставлением надзорными органами некоторых льгот банкам (например, изменение в их пользу предписаний по учету убытков). Подобные действия, как отмечают зарубежные исследователи, ведут при определенных условиях к положительным результатам, однако успех зависит от внешних обстоятельств, находящихся обычно вне сферы контроля государства и надзорных органов. Кроме того, ослабление правил надзора может спровоцировать проведение чрезмерно рискованных операций.
Ликвидация (продажа кредитного учреждения по частям) применяется сравнительно редко, так как разделение банка приводит к разрушению сложившихся отношений с клиентурой и поэтому связанно со значительными потерями. Поскольку значение этого фактора возрастает с ростом размеров банка, данная мера обычно применяется в отношении небольших кредитных институтов. В Японии и Скандинавских странах она использовалась почти исключительно по отношению к небанковским финансовым компаниям, в США к сберегательным кассам.
Реструктуризация баланса (санация) предполагает прямое или косвенное увеличение капитала. В Германии и Швейцарии существует практика, когда надзорный орган путем ужесточения контроля, а также мер “морального воздействия“ побуждает акционеров и собственников к предоставлению дополнительного капитала. Тем самым акционеры подают публике сигнал, что они уверены в жизнеспособности и будущей рентабельности банка. Отказ акционеров от соответствующих действий может рассматриваться в качестве аргумента для инициирования процедуры банкротства.
Президент Банка Франции может предложить акционерам банка, попавшего в затруднительное положение, продолжать выполнение своих обязанностей (что также обычно предполагает увеличение капитала, замену руководства и т.п.) или прибегнуть к поддержке других банков, что может в конечном счете означать слияние и поглащение.*
В Скандинавских странах в увеличении капитала традиционно значительную роль играет государство - либо в форме прямых “иньекций“, либо в форме предоставления гарантий.
Важнейшую роль в организации процедуры воздействия на “проблемные“ банки за рубежом играют системы депозитного страхования (СДС). Основными функциями этих систем являются: обеспечение стабильности и укрепление доверия к банковской и финансовой системе, защита интересов мелких вкладчиков, минимизация издержек страхования. Выполнение этих функций предполагает активное участиеСДС в “спасении“ испытывающих платежные затруднения кредитных учреждений, если это обходится дешевле, чем открытое банкротство и возврат вкладов.
Так, к числу основных задач Фонда страхования вкладов частных банков в Германии относится оказание необходимой помощи в интересах вкладчиков и недопущение снижения доверия к частным кредитным учреждениям в случае возможных или действительных платежных затруднений и в особенности при угрозе приостеновки платежей. Для решения этой задачи используются все необходимые для поддержки меры, в частности, платежи отдельным кредиторам.., финансовая поддержка банков, предоставление гарантий или принятие на себя их обязательств... Наряду c этим в качестве срочных можно использовать и такие меры, как временное закрытие банка, запрет на осуществление финансовых операций, которые не служат цели погашения долгов, запрет на прием новых вкладов и т.д.
В Германии, кроме того, в 1974 году по инициативе Федералиного банка был создан Консорциальный банк ликвидности (Лико-банк), который предоставляет в целом устойчивым кредитным учреждениям ликвидные средства, если они испытывают временные платежные затруднения. Уставный фонд банка был сформирован за счет средств Федерального банка (30 процентов), а также взносов всех банковских групп Германии.
В США в соответствии с федеральным законом о страховании депозитов Федеральная корпорация страхования вкладов (ФКСВ) уполномочена оказывать финансовую помощь при угрозе закрытия застрахованного банка. Здесь возможны три способа: помощь непосредственно кредитному учреждению, испытывающему платежные затруднения; содействие в слиянии этого учреждения с другим устойчивым банком; оказание помощи компании, которая уже контролирует или будет контролировать неплатежеспособный банк.*
В США (а в последнее время и в Японии) наиболее широкое распространение получил второй способ поддержки - содействие в слиянии в форме “покупки-присоединения“. Эта процедура, по данным ФКСВ, в последние годы была осуществлена в отношении 80-85 прцентов неплатежеспособных банков. ФКСВ организует процедуру покупки-прсоединения, то есть проводит конкурс среди других банков - членов корпорации на приобретение активов и присоединение обязательств (в первую очередь счетов вкладчиков) неплатежеспособного кредитного учреждения. Клиентура и вклады такого учреждения в основном и привлекают другие банки к участию в конкурсе. Для повышения привлекательности сделки ФКСВ предлагает к продаже не все, а лишь действующие активы. При проведении конкурса ФКСВ следит за тем, чтобы сделка по приобретению и присоединению требовала меньших затрат, чем ликвидация банка (за исключением случаев, когда продолжение деятельности банка необходимо для надлежащего обслуживания общины).
ФКСВ может учреждать на срок до пяти лет и так называемые “бридж-банки“, если после закрытия кредитного учреждения не удается сразу найти подходящего покупателя. Бридж-банк имеет статус национального и управляется советом директоров, которые назначаются ФКСВ. Создаются такие банки при условии, что издержки, связанные с их организацией и функционированием, не превышают затрат по ликвидации банков-банкротов.
В прцессе санации нередко производится выделение недействующих активов банка в особое управление. В США сепаратное управление является обычным и осуществляется специально создаваемым банком или ликвидационным обществом под управлением ФКСВ. В Швеции “проблемные“ требования передаются специальной дочерней компании соответствующего банка или независимой фирме. Сходная система существует в Японии.
Санация банковских учреждений, как и других предприятий, рассматривается за рубежом лишь в качестве средства, позволяющего повысить эффективность использования финансовых и других ресурсов, и потому обычно сопровождается реструктуризацией. Она, как правило, предусматривает совершенствование организационной структуры; упорядочение филиальной сети; концентрацию на тех сферах деятельности, которые приносят наибольшую прибыль, и отказ от других; высвобождение работников и т.д. Вопросы замены руководства решаются при этом в разных странах неодинаково. В США, например, смена руководства банка является нормой. В Швеции и Финляндии данная мера осуществлялась реже, что отчасти обьясняется тем, что одновременное возникновение проблем у многих кредитных учреждений рассматривается там в качестве аргумента в пользу “невинности“ руководства отдельных банков, а отчасти тем, что в небольших странах ощущается дефицит высококвалифицированных руководящих банковских работников.
В то же время за рубежом исходят обычно из того, что руководство банка обязано сознавать роль доверия в банковском деле и предпринимать все возможное для того, чтобы не допустить даже временной неплатежеспособности. Поэтому неплатежеспособность рассматривается СДС прежде всего как сигнал возможной неэффективности банка и некомпетентности его руководства. При этом учитывается, что автоматическое предоставление финансовой помощи может лишь оттянуть момент банкротства и порой оборачивается тем, что банк, стремясь увеличить рентабельность, пускается в рискованные операции и в конечном счете наносит вкладчикам больший ущерб, чем могло бы быть изначально. Поэтому осуществляется постоянный надзор за деятельностью банков, задачей которого является раннее обнаружение и предупреждение возникновения острых проблем. Если это не удается и анализ состояния дел “проблемного“ банка приводит к выводу, что его санация нецелесообразна, СДС принимает активное участие в организации и проведении процедуры банкротства.
Юридические процедуры обьявления банка банкротом и организационные мероприятия по его ликвидации в целом сходны с процедурами, предусмотренными для предприятий вообще, а основная нагрузка по решению организационных вопросов, касающихся банкротства кредитных учреждений, ложится на СДС. Так, в США после обьявления банка банкротом ФКСВ, как правило, назначается управляющим его имуществом. Она действует при этом как доверительный собственник в отношении затронутого банкротством имущества в пользу кредиторов. ФКСВ проводит оценку имущества, реализует активы обанкротившегося банка, удовлетворяет требования кредиторов и ликвидирует банк. При этом преимущественное право на удовлетворение своих требований имеют массовые вкладчики. Возврат вкладов осуществляется в течение трех-пяти рабочих дней после закрытия банка. Выплаты производятся наличными или переводом вклада в другой банк - член ФКСВ. При выборе второго варианта ФКСВ стремится продать за определенное вознаграждение застрахованные вклады ликвидируемого банка другому устойчивому в финансовом отношении учреждению, которое действовало бы как агент ФКСВ по их выплате. Мотивом для покупки вкладов неплатежеспособного банка является возможное приобретение новых клиентов.
“Кризисное управление“ при возникновении у банков финансовых затруднений должно дополняться мерами по предотвращению кризисных явлений в перспективе. Зарубежные исследователи выделяют два основных направления таких мер: сбалансированная макроэкономическая политика и совершенствование банковского надзора.
На макроэкономическом уровне политика должна направляться в первую очередь на борьбу с инфляцией, которая создает предпосылки общей нестабильности на финансовых рынках, способствует росту процентных ставок, что, в свою очередь, может провоцировать банкротства заемщиков и т.д. Чрезмерно “мягкий“ кредитно-денежный курс создает условия для массовой спекуляции (например, спекуляции с недвижимостью), которая может серьезно дестабилизировать финансовую сферу. В то же время макроэкономическая политика должна действовать и против спада производства, который неизбежно связан с банкротствами.
Совершенствование банковского надзора призвано создать механизм, обеспечивающий соблюдение финансовой дисциплины. Все страны, сталкивавшиеся в последние годы с проблемами в банковском секторе, предприняли шаги и в этом направлении, включающие, например, увеличение минимальных размеров собственного капитала банков, усиление контроля за небанковскими финансовыми учреждениями и т.д. Опыт стран, испытавших финансовый кризис, показывает, что само по себе дерегулирование, если оно не сопровождается совершенствованием контроля за банковским сектором, может привести, как это ни парадоксально, не к ослаблению, а к усилению государственного участия через механизм спасения “терпящих бедствие“ кредитных учреждений.
Системы депозитного страхования, играющие ведущую роль в осуществлении процедур санации и банкротства кредитных учреждений, могут успешно функционировать лишь в условиях относительной стабильности финансовой и кредитной сфер. В странах Восточной Европы, для которых характерен глубокий кризис банковской системы, размеры финансовой поддержки банков нередко выходят за рамки возможностей СДС и бюджета; при этом массовое банкротство кредитных учреждений чревато дальнейшим обострением кризиса финансовой системы. В связи с этим в странах Восточной Европы наряду с разработкой законодательства о банкротстве и СДС обычно стремились осуществить меры по оздоровлению финансовой системы в целом.
К числу проблем банковской сферы постсоциалистических стран относится, как правило, недостаточный размер собственного капитала, слабый банковский надзор, чрезмерная зависимость от ограниченного числа клиентов и учредителей, дефицит квалифицированных кадров, отсутствие конкуренции, коррупция и др. Однако наиболее острой проблемой, типичной для постсоциалистических стран, является рост взаимных неплатежей предприятий, а соответственно недействующих кредитов и убытков в банковских балансах. Поскольку обе эти проблемы неразрывно взаимосвязаны, в Восточной Европе широкое распространение получило мнение, что оздоровление кредитной сферы должно осуществляться одновременно с финансовым оздоровлением и реструктуризацией небанковского сектора экономики.
Как отмечают зарубежные специалисты, существуют три принципиальные возможности решения проблемы сомнительных долгов. Наиболее простым стало бы их списание, что улучшило бы финансовое состояние предприятий, но возложило всю тяжесть оздоровления на банки. Данный путь возможен, следовательно, в условиях, когда доля недействующих кредитов в активах банков относительно невелика и их списание не приводит к массовым банкротствам. Другая возможность состоит в принудительном банкротстве заемщиков, что, однако, в условиях, сложившихся в странах Восточной Европы, привело бы к тяжелым экономическим, социальным и политическим последствиям. Третья возможность заключается в подключении государства к процессу финансового оздоровления путем дополнительного бюджетного финансирования в рамках тщательно разработанной программы реструктуризации.
По мнению многих специалистов восточно-европейских стран, третий путь ввиду остроты и масштабности проблемы неплатежей является в настоящее время наиболее приемлемым или даже единственно возможным. Участие государства в финансовом оздоровлении, в свою очередь, может осуществляться различными способами. Оно, например, может предоставить предприятиям дополнительные средства в форме кредитов или специальных государственных обязательств; заменить в балансах коммерческих банков безнадежные долги предприятий своими долгосрочными обязательствами и т.п. Перспективным считается вариант предоставления дополнительных финансовых ресурсов банкам при условии их подключения в качестве активных участников к процессу реструктуризации предприятий. К преимуществам данного варианта относят заинтересованность банков в возрасте долгов, а следовательно, в разработке схем реструктуризации предприятий-должников в обмен на предоставление дополнительных государственных средств; наличие у банков более полной и достоверной информации о положении на предприятиях и др.
Практически все названные варианты в тех или иных формах применялись в странах Восточной Европы.
В Венгрии, например, государство предложило коммерческим банкам выкупить долги предприятий со скидкой 20-25 процентов. Эта мера, однако, не имела успеха, поскольку банки опасались ухудшить свое и без того шаткое финансовое положение.
В Румынии правительство в целях преодоления кризиса неплатежей предоставило предприятиям в 1992 году дополнительные кредиты, но после некоторого улучшения на начальной стадии проблема неплатежей обострилась вновь. В Польше, а в последнее время и в Венгрии практикуется подключение банков к реструктуризации предприятий с оказанием банкам государственной финансовой помощи.*
В Польше, например, в начале 1993 года был принят закон о финансовой реструктуризации предприятий и банков. Цель закона состояла в параллельном решении финансовых и структурных проблем экономики путем постепенного освобождения коммерческих банков от безнадежных долгов, предоставления эффективным предприятиям финансовых возможностей для реструктуризации и развития, а также ликвидации хронически убыточных предприятий.
Банкам было предоставлено право выделить “проблемные“ кредиты и передать их под надзор специально образуемых для этого подразделений тех же банков. К числу основных задач таких подразделений относятся: изучение состояния дел на предприятиях-должниках; выявление предприятий, которые могут быть реструктуризированы, и прдприятий, “реабилитация“ которых не имеет смысла; организация “согласительных“ процедур с целью разработки программ оздоравления реструктуризации; оценка таких программ. Если программа принимается банком, долг предприятия может быть реструктуризирован, а часть его списана. Государство оказывает поддержку путем выпуска и предоставления банкам, участвующим в соответствующих процедурах, долгосрочных “реструктуризационных облигаций“, обслуживание которых осуществляется специальным Фондом приватизации Банка Польши.
В отношении “безнадежных“ предприятий банки имеют право инициировать процедуру банкротства, конвертировать долги в акции предприятия, продавать со скидкой долги другим кредиторам в течение определенного времени.
По предварительным оценкам польских специалистов, реструктуризация оказалась достаточно эффективным инструментом: к началу 1994 года свыше 50 процентов сомнительных долгов было охвачено соответствующими процедурами; те или иные решения были приняты примерно по 30 процентам от обьема рассматривавшихся долгов.
В Словении был применен иной способ финансового оздоровления банковской системы и предприятий с участием государства. В 1991-1992 годах был принят ряд законов о пререабилитации, реабилитации и ликвидации банков. В соответствии с этими законами было создано Агентство по реабилитации банков (АРБ), к числу основных задач которого относится управление и надзор за “проблемными“ банками. Председатель центрального банка страны имеет право инициировать пререабилитационные процедуры по отношению к тем банкам, потенциальные убытки которых превышают 30 процентов собственного капитала, и меры полной реабилитации, если соответствующий показатель превосходит 50 процентов. В ходе реабилитационных процедур АРБ имеет право взять банк под свое управление, заменить руководство, приостановить действие прав собственников и учредителей, организовывать слияние или приватизацию банка.
Финансовая реабилитация банков осуществляется посредством списания части долгов, передачи недействующих активов АРБ, а также предоставления необходимого минимума финансовых средств. В последних двух случаях активную роль играет государство через механизм выпуска долгосрочных казначейских обязательств.
АРБ были предоставлены широкие права и в плане воздействия на предприятия-заемщики. В случае, если предприятие не погашает долги банку, взятому под управление АРБ, предприятие автоматически становится должником Агентства. Оно имеет право устанавливать свой контроль над таким предприятием и инициировать необходимые изменения, включая меры по повышению эффективности производства. Кроме того, АРБ вправе продавать требования к такому предприятию заинтерисованным инвесторам, что создает предпосылки для реальной приватизации.
С целью поддержания “здоровья“ банковской системы и после завершения процесса реабилитации Банк Словении ужесточил банковский надзор, а также повысил минимальный размер уставного капитала с эквивалента 7 млн. западно-германских марок в настоящее время до эквивалента 60 млн. марок к концу 1995 года. Предполагается, что эти меры приведут к тому, что в скором времени около 80 процентов банковских активов Словении будут сосредоточены в четырех-шести крупных кредитных учреждениях (против 32 в настоящее время).
В зарубежной практике накоплен значительный опыт воздействия на заемщиков, испытывающих платежные затруднения. К числу мер воздействия относятся внесудебное и судебное предостережения, реструктуризация и санация, урегулирование задолженности, добровольная ликвидация, принудительное банкротство и др. Все эти процедуры четко регламентируются законодательством.
Общее правило при решении проблем неплатежеспособных предприятий состоит в том, что временные платежные затруднения или даже явная неплатежеспособность не рассматриваются ни в качестве необходимого, ни в качестве достаточного условия для ликвидации предприятия заемщика. Предпочтение отдается мерам по предотвращению банкротства путем реструктуризации, санации и урегулирования задолженности, которые в случае успеха наилучшим образом обеспечивают интересы кредиторов. Процедура принудительного банкротства проводится обычно при отсутствии реальных возможностей повышения эффективности производства за счет организационных, финансовых и других мер.
Повышенная уязвимость банковского сектора, а также его исключительно важное значение для нормального функционирования рыночной экономики обусловливают особое внимание властей к устойчивости банковской системы. Действия властей при этом направляются в первую очередь на недопущение “цепной реакции“ рынка при возникновении проблем в банковском секторе; на оздоровление балансов и повышение эффективности работы кредитных учреждений, а также на предотвращение кризисных явлений в банковской сфере. Эти цели достигаются созданием и совершенствованием систем информации и надзора, предоставлением при необходимости финансовой поддержки, помощью в реструктуризации балансов (санации) банков и др.
Значительную роль в повышении устойчивости банковской сферы играют системы депозитного страхования, создаваемые самой банковской системой и имеющиеся сейчас практически во всех развитых странах мира. Им обычно отводится основная роль в организации и проведении процедуры санации и банкротства кредитных учреждений. Так, ФКСВ в США осуществляет меры по слиянию “проблемных“ банков с другими, более устойчивыми кредитными институтами; создает структуры, обеспечивающие в случае банкротства банка продолжение надлежащего обслуживания населения или управление сомнительными активами санируемых банков; выступает как доверительный собственник в отношении затронутого банкротством кредитного учреждения имущества; производит возврат вкладов и т.д.
В странах Восточной Европы, для которых характерен глубокий кризис финансовой системы, принимаются дополнительные меры по “реабилитации“ кредитных учреждений. Наиболее острые проблемы банковской сферы в Восточной Европе непосредственно связаны с кризисом неплатежей. Поэтому ее оздоровление возможно лишь при условии одновременной реструктуризации небанковского сектора. Интересен, в частности, опыт Польши, где банкам, участвующим в реструктуризации предприятий, предоставляется финансовая помощь в форме государственных долгосрочных “реструктуризационных облигаций“.
Вышеизложенное позволяет, на мой взгляд, сделать вывод, что необходимой предпосылкой оздоровления банковской системы является разработка нормативной базы регулирующей все стороны взаимоотношений участников экономического процесса, включая неплатежеспособность и банкротство. При этом национальное законодательство наряду с основополагающими принципами, принятыми в большинстве государств, должно учитывать специфику экономической ситуации в конкретной стране и открывать возможности решения назревших хозяйственных проблем.
Как уже отмечалось выше банкротство в широком смысле слова означает наказуемое неисполнение должником, ставшим несостоятельным, своих имущественных обязательств по отношению к кредиторам. Уголовная ответственность за банкротство наступает только в случае, если оно произошло по причине виновного поведения лица. При уголовно-наказуемом банкротстве в вину несостоятельному должнику ставится либо мошенничество, когда несостоятельность полностью или частично симулируется, либо, напротив, скрывается, и должником, например, принимаются меры для сокрытия своего действительного имущественного положения с целью избежания полного платежа долгов, либо небрежность, грубая неосмотрительность в ведении своих дел, приведшая к банкротству.
В теории уголовного права и законодательства многих стран Запада мошенническое банкротство получило название злостного или обманного банкротства, а неосторожное - простого банкротства. В настоящее время в большинстве стран нормы, регулирующие уголовно-правовые вопросы, исключены из законов о несостоятельности, инкорпорированы в уголовные кодексы и применяются только по отношению к физическим лицам.
Для описания отношений, возникающих при несостоятельности с уголовноправовым элементом, применяется выражние "злостное банкротство".
Таким же образом определялось преступное банкротство в законодательстве дореволюционной России.
В русском праве, также как и в западноевропейском, личная ответственность за банкротство первоначально определялась фактом несостоятельности; корни этого лежали еще в эпохе, когда несостоятельные должники поступали в рабство - крепостную зависимость к своим кредиторам. С течением времени потеря свободы в пользу частного лица уступает место наказаниям государственным. При этом начинается учитываться степень вины несостоятельного должника.
Дореволюционное уголовное право России различало понятия несостоятельности и банкротства. Несостоятельность выступает как родовое понятие, а банкротство является выделяемым из него видовым понятием.
Несостоятельность должника может быть, по терминологии дореволюционных русских юристов, “несчастная“, “неосторожная“, либо “злостная или злонамеренная“. “Несчастной“ несостоятельность признавалась тогда, когда должник становился неоплатным не по собственной вине, а вследствие непредвиденных обстоятельств, как, например, стихийное бедствие, начало военных действий, несостоятельность лиц должных ему. В случае “несчастной“ несостоятельности наступившее банкротство не влекло уголовной ответственности. Только в случае, если судом установлены признаки “неосторожной“ или “злостной“ несостоятельности, лицо привлекалось к уголовной ответственности за банкротство.
Уголовное законодательство дореволюционной России выделяло банкротство “корыстное“ или тяжкое, и “расточительную несостоятельность“ или простое банкротство.
Под “корыстным” банкротством понималось умышленное сокрытие собственного имущества должником, впавшим в несостоятельность, с целью получить имущественную выгоду, избежав платежа кредиторам. К “корыстному“ банкротству относилось только такое сокрытие имущества, которое было совешено при наступлении юридической несостоятельности или фактического состояния неоплатности, которое должно привести к несостоятельности.
Наказуемость “корыстного“ или “тяжкого“ банкротства различались для лиц, которые занимались торговым делом и которые не занимались торговлей: первые подлежали ссылке на поселение, вторые - лишению свободы на срок от 1,5 до 2,5 лет (статьи 1163, 1166 Уголовного положения 1885 г.).
Простое банкротство по законодательству дореволюционной России выражалось в двух видах:
а) впадение в несостоятельность вследствие расточительности, т. е. в чрезмерности, по состоянию имущественных средств виновного, расходов, производимых им лично для себя, по дому или по торговым операциям (например, на рекламу) и даже на благотворительные дела;
б) в несоблюдении обычных мер осторожности, необходимых для сохранности своего имущества (например, незастрахование груза) или в легкомысленном ведении дел, что привело к неоплатности.
Преступность этого деяния определялась тем, что виновный не соблюдал самых элементарных требований, по общему мнению необходимых для каждого добросовестного хозяина, и тем самым поставил в опасность имущественные интересы доверявших ему кредиторов.
Наказывалось простое банкротство тюремным заключением на срок от 8 до 16 месяцев, как говорил закон, “по требованию и усмотрению займодавцев“ (статья 1165 Уголовного Уложения).
Статья 44 российского Закона о несостоятельности (банкротства) от 1992 г. предусматривает неправомерные действия под которыми понимаются нарушения, связанные с умышленными, некомпетентными или небрежными действиями должника, собственника предприятия-должника, кредиторов либо иных лиц до открытия конкурсного производства или в его процессе, наносящие ущерб должнику или кредиторам.
Необходимо отметить следующее:
а) под “иными лицами“ понимаются не только те, кто непосредственно участвует в процедурах, применяемых к должнику, но и любые третьи лица;
б) за действия, подпадающие под понятие умышленного или фиктивного банкротства, а также за неправомерные действия кредитора и иных лиц ответственность может наступать, лишь если они совершены с умыслом;
в) неправомерные действия должны наносить ущерб должнику или кредиторам. По смыслу положений Закона под нанесением ущерба следует понимать уменьшение имущества должника, на которое может быть обращено взыскание в процессе конкурсного производства.
По времени совершения неправомерные действия должника или собственника предприятия-должника в свою очередь также разделены на две группы: совершаемые до и после открытия конкурсного производства (ст.ст. 45,46). К первой группе относятся действия, подпадающие под понятия умышленного или фиктивного банкротства.
Умышленное банкротство - это преднамеренное создание или увеличение руководителем или собственником предприятия его неплатежеспособности, нанесение ущерба предприятию в личных интересах или интересах иных лиц, заведомо некомпетентное ведение дел.
Фиктивное банкротство - заведомо ложное объявление предприятием о своей несостоятельности с целью введения в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки и/или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки долгов.
К неправомерным действиям должника или собственника предприятия-должника относятся также следующие действия, совершенные в предвидении банкротства и наносящие ущерб интересам всех или части кредиторов:
- сокрытие части имущества должника или его обязательств;
- сокрытие, уничтожение, фальсификация любого учетного документа, связанного с осуществлением хозяйственной деятельности;
- невнесение необходимой записи в бухгалтерские документы;
- уничтожение, продажа или внесение в качестве залога части имущества, полученного в кредит и неоплаченного.
Кроме того, к неправомерным действиям должника или собственника предприятия-должника после открытия конкурсного производства относятся:
- сокрытие от конкурсного управляющего сведений о том, кому, когда и в какой форме была передана часть имущества;
- непредъявление по требованию конкурсного управляющего имущества, находящегося в пользовании или на хранении у предприятия-должника;
- непредставление должником конкурсному управляющему бухгалтерских документов;
- сокрытие от конкурсного управляющего должником совершонных им действий, предусмотренных в статье 28 Закона.
Считается, что кредитор совершил неправомерное действие, если он, зная о предпочительном удовлетворении его требований в ущерб другим, согласился на такое удовлетворение (пункт 1 статьи 47).
Считается также, что любое лицо совершило неправомерное действие, если оно, зная о наступившей или предстоящей несостоятельности предприятия, умышленно способствует сокрытию всего или части его имущества (пункт 2 статьи 47).
По смыслу статьи 48 Закона за все эти действия должна быть установлена уголовная или административная ответственность. Сама незаконная передача имущества и денежных средств может быть признана недействительной на основании других статей Закона (статьи 12,13,28) и норм гражданского законодательства. В отличии от дореволюционной России и современного законодательства стран Запада российским уголовным кодексом не установлена, если не считать не четко сформулированных общих статей УК о подлоге, обмане потребителей и других статей относящихся к хозяйственным преступлениям, соответствующая сдерживающая и справедливая ответственность и действия арбитражного суда в подобной ситуации остаются пока неясными, что в свою очередь наносит ущерб эффективному и стабильному развитию российской экономики.
Исключением является пункт 5 статьи 5 Закона, где установлено, что в случае непредставления должником в течение 15 дней со дня подачи заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности предприятия документов, указанных в названной статье, на руководителя предприятия-должника может быть наложен в административном порядке штраф в размере до десяти минимальных размеров оплаты труда, сумма которого направляется на увеличение конкурсной массы.
Уголовное законодательство о банкротстве в странах Запада отличается значительным разнообразием. На европейском континенте исторически сложились две системы установления уголовной ответственности за банкротство.
По французскому законодательству понятие “несостоятельности“ применимо только к коммерсантам, поэтому к лицам неторговой профессии положения о банкротстве не применяются. (По германскому законодательству понятие “несостоятельности“ не ограничивается лицами торговых занятий, так что субьектом банкротства может быть всякий должник, прекративший платежи или подпавший конкурсу. Такая же позиция по данному вопросу прослеживается и в англо-американском праве).
Как правило, в уголовном законодательстве стран Запада “преступное“ банкротство подразделяется на простое и злостное, суть этих понятий определяется аналогично определениям дореволюционного законодательства России, о которых упоминается в настоящей работе.
Так, уголовное законодательство Франции определяет случаи “простого“ банкротства, подразделяя его на обязательное и факультативное.
Обязательное “простое“ банкротство наступает, если коммерсант находится в одной из следующих ситуаций:
а) его личные расходы либо расходы на хозяйство признаны чрезмерными;
б) он потратил значительные суммы как на случайно произведенные операции, так и на заведомо фиктивные;
в) с намерением отсрочить констатацию прекращения своих выплат он совершил покупки, чтобы перепродать по повышенному курсу, или с тем же намерением употребил разорительные средства, пытаясь создать себе фонды;
г) он не вел отчетность, соответствующую его профессии или важности своего предприятия;
д) он занимался своей деятельностью вопреки запрету закона (статья 127 Закона от 13 июня 1967 г.).*
Факультативным считается банкротство, если коммерсант находится в одной из следующих ситуаций:
а) он принял в пользу других лиц без получения ценностей в обмен обязательства, чрезмерные для его положения;
б) он обьявлен находящимся в состоянии ликвидации имущества без удовлетворения обязательств по предыдущему соглашению между долником и кредитором;
в) он не вносит, не имея на то оправдательный мотив, в канцелярию суда в 15-ти дневный срок декларацию о прекращении выплат;
г) вел неполную или нерегулярную отчетность;
д) после прекращения выплат он выплатил какую-то сумму одному из кредиторов во вред остальным требованиям (статья 128 Закона от 13 июня 1967 г.).
Во всех случаях “простое“ банкротство по французскому уголовному законодательству наказывается лишением свободы на срок от 1 месяца до 2 лет.
Французское законодательство различает злостное банкротство- всеобщее и злостное банкротство биржевых маклеров. Согласно статье 129 Закона 1967 года злостным считается банкротство, если:
а) коммерсант изьял свои книги отчетности;
б) он растратил или утаил полностью либо частично свой актив;
в) он признал себя (в своих записях, публичным актом или документом, не заверенным у нотариуса, своим балансом) дебитором сумм, которые на самом деле никому не должен.*
Такие действия наказываются лишением свободы на срок от 1 года до 5 лет.
Банкротство, совершенное бирживыми маклерами, по-французскому законодательству влечет повышенную ответственность. Биржевой маклер, признанный виновным в “простом“ банкротстве, наказывается как за совершение “злостного“ банкротства (до 5 лет лишения свободы). Если же он виновен в совершении “злостного“ банкротства, то наказывается лишением свободы на срок от 2 до 10 лет (статья 404 французского Уголовного Кодекса).
По системе французского законодательства деяния управляющих делами компании не предусматриваются особо, а подводятся судебной практикой под общие постановления о банкротстве.
В немецком законодательстве выделяются три случая уголовно наказуемого банкротства - “простое“, “злостное“ и “особо тяжкий случай банкротства“. Уголовный Кодекс Германии - параграф 283, части 1-3, определяет действия, составляющие “злостное“ банкротство. Это действия лица, которое в условиях чрезмерной обремененности предприятия или торгового товарищества долгами, либо при угрозе или уже наступившей неплатежеспособности устраняет, прячет, уничтожает или приводит в негодность составные части имущества, которые в случае конкурсной распродажи вошли бы в конкурсную массу; заключает рискованные спекулятивные или явно убыточные сделки с товарами либо ценными бумагами, растрачивает имущество в азартных играх с непомерно большими ставками; отпускает в кредит товары или ценные бумаги на явно невыгодных условиях или отчуждает изготовленные предметы по явно заниженной цене. К “злостному“ банкротству относится также сокрытие прав других лиц либо признание заведомо вымышленных прав, неправильное ведение торговых книг, либо их сокрытие, уничтожение или повреждение, а также неправильное составление балансовых отчетов.
Все эти действия наказываются лишением свободы на срок до 5 лет и штрафом.
По-германскому уголовному законодательству “простым“ банкротством можно назвать действия лица, которое по собственной небрежности не знает об угражающей или уже наступившей чрезмерной обремененности долгами или неплатежеспособности предприятия или торгового товарищества, либо легкомысленно вызывает их своими вышеуказанными действиями (часть 4 параграф УК ФРГ).
Такие действия наказываются лишением свободы на срок до 2 лет или штрафом.
Германский Уголовный Кодекс - параграф 283-а, предусматривает “особо тяжкий случай банкротства“, когда виновный действовал из “своекорыстия“ или сознательно поставил многих лиц под угрозу разорения либо подверг доверенные ему этими лицами имущественные ценности риску утраты. Наказываются такие действия лишением свободы на срок от 6 месяцев до 10 лет.
Уголовный Кодекс Швеции (часть 1 статьи 1 главы II) предусматривает ответственность должника, совершающего действия, ведущие к неплатежеспособности. Так, лицо, которое уничтожает свое имущество, дарит его кому-либо или иным образом лишает себя значительной части своей собственности и в результате либо оказывается неплатежеспособным, либо существенно ухудшает степень своей неплатежеспособности, либо, наконец, оказывается под серьезной угрозой стать неплатежеспособным, - наказывается лишением свободы на срок до 2-х лет. Такие действия признаются “нечестностью по отношению к кредиторам“.*
В части 2 этой же статьи 1 главы II УК Швеции речь идет уже не просто о неплатежеспособном должнике, а о должнике, которому грозит обьявление его банкротом. Если он скрывает свои активы, сообщает о несуществующем долге или представляет иную подобного рода неверную информацию, это также признается “нечестностью по отношению к кредиторам“, если только должник не изменит свои утверждения до того, пока не принесет присягу относительно их правдивости. Наряду с этим подлежит наказанию за “бесчестность по отношению к кредиторам“ и должник, который, опасаясь обьявления его банкротом, переводит значительную часть своих активов за пределы Королевства с тем, чтобы они не вошли в конкурсную массу, а также должник, который после признания его банкротом препятствует переходу его активов к кредиторам.
Уголовный Кодекс Швеции (ст.2 главы II) предусматривает усиление наказания в случае “грубой бесчестности по отношению к кредиторам“ - лишение свободы на срок от 6 месяцев до 6 лет. Это имеет место, если должник под присягой засвидетельствовал правдивость своих ложных утверждений, либо использовал подложные документы или заведомо ложные записи в документации, либо преступление совершено в крупных размерах.
УК Швеции предусматривает также наказание и для должника, который в связи с обьявлением о его неплатежеспособности ставит в привилегированное положение кого-либо из кредиторов, выплачивая ему долг, срок выплаты по которому еще не наступил, или иным образом существенно нарушая права других кредиторов. Эти действия наказываются лишением свободы на срок до 2 лет (статья 4 главы II УК Швеции).
Уголовное законодательство Англии содержит определение более тяжкого банкротства (злостного) и менее тяжкого (простого). Согласно Закону 1986 г. о неплатежеспособности, уголовной ответственности подлежит банкрот, который, например, не передает всю собственность, которой он располагает, официальному управляющему его имуществом или доверительному собственнику, либо не информирует указанных лиц о какой-либо передаче имущества; скрывает какой-либо долг, который следует ему или который он сам должен погасить. Такие действия наказываются лишением свободы на срок до 7 лет и/или штрафом, если дело рассматривалось судом присяжных, а при рассмотрении дела магистратскими судьями без участия присяжных - лишением свободы сроком до 6 месяцев и/или штрафом.
Случаи, когда банкрот утрачивает собственность и не представляет без уважительной причины вопреки требованию управляющего или суда расчетные суммы существенной утраты его собственности в течение 12 месяцев до подачи петиции или в период между подачей петиции и началом банкротства и не дает никакого разумного объяснения, каким способом произошла утрата наказывается лишением свободы на срок до 2 лет и штрафом.
Английское законодательство выделяет в самостоятельное преступление - вне зависимости от наличия банкротства, такие деяния, как фальсификация документов должником, внесение в них изменений или изъятия из них, а также принуждение кого-либо или разрешение кому-либо произвести указанную фальсификацию.
Большинство законодательных собраний американских штатов при осуществлении реформ уголовного законодательства в 1962-1980 гг. ориентировались на Примерный уголовный кодекс (1962) составленном Институтом американского права и рекомендуемом к включению в уголовные кодексы штатов статью под названием “Обман в случаях неплатежеспособности“ (статья 224.11 Примерного УК). Американские штаты включили нормы, соответствующие статье 224.11 Примерного УК, хотя их формулировки, несмотря на наличие общего ориентира, не полностью совпадают с предложенным текстом.*
В этой статье устанавливается ответственность лица, которое совершает определенные действия, зная, что было или должно быть возбуждено судопроизводство на предмет назначения управляющего конкурсной массой или иного лица, управомоченного управлять имуществом в пользу кредиторов, или что было или должно быть достигнуто какое-либо иное компромисное соглашение должника с кредиторами или определение суммы долга в пользу кредиторов; в этом случае уголовно наказуемыми признаются действия того, кто:
а) уничтожает, изымает, скрывает, обременяет обязательствами или передает какое-либо имущество или иным образом обращается с этим имуществом с целью опровергнуть претензию какого-либо кредитора или воспрепятствовать ее осуществлению или иным образом воспрепятствовать действию какого-либо закона, относящегося к управлению имуществом в пользу кредиторов;
б) заведомо фальсифицирует какие-либо относящиеся к этому имуществу документ или запись;
в) заведомо искажает сведения или отказывается сообщить управляющему конкурсной массой или иному лицу, управомоченному управлять имуществом в пользу кредиторов, о факте существования, размерах или местонахождении имущества или какие-либо иные сведения, которые по закону обязан представить.
Отличительной особенностью итальянского законодательства является определение достаточно широкого круга субъектов ответственности за “преступное“ банкротство. Так, королевский декрет № 267 от 16 марта 1942 года в действующей редакции выделяет преступления, совершаемые банкротом, и преступления лиц, не являющиеся банкротами. Согласно закону, субъектом первой группы преступлений является предприниматель, а субъектами второй группы преступлений считаются управляющие компанией, генеральные директоры, ревизоры, ликвидаторы компании и даже кредиторы.
Понятие “простого“ и “злостного“ банкротства, совершаемого предпринимателем, в Италии аналогичны определениям этих деяний в других европейских странах. “Злостное“ банкротство в Италии выражается в сокрытии или уничтожении средств или имущества; в фальсификации или уничтожении документов отчетности; в признании в ущерб кредиторам несуществующих долговых обязательств.
“Простое“ банкротство, совершаемое предпринимателем, выражается: в чрезмерных тратах; в осуществлении по грубой неосторожности убыточных операций; в невыполнении обязательств по предупредительному контракту или контракту о банкротстве; в усилении кризиса воздержанием от обращения для объявления себя банкротом.
Управляющие, генеральные директоры, ревизоры и ликвидаторы компаний подлежат уголовной ответственности за банкротство, если они совершили одно из деяний, предусмотренных Гражданским кодексом Италии, связанных с нарушением порядка учреждения, функционирования или ликвидации компании, либо если они умышленно или в результате умышленных операций причинили банкротство компании. Такие действия в итальянском законодательстве определяются как “злостное“ банкротство.
“Простым“ банкротством со стороны вышеназванных лиц считаются, во-первых, такие же действия, как и действия лиц, объявленных банкротами; во-вторых, участие в создании или углублении кризиса компании путем несоблюдения обязанностей, возложенных на них законом.
“Злостное“ банкротство по итальянскому законодательству наказывается, независимо от того, кем является лицо, его совершившее, лишением свободы на срок от 3 до 10 лет, а ”простое” - лишением свободы на срок от 6 месяцев до 2 лет. Такому же наказанию подлежит подставное лицо, выставленное предпринимателем, объявленный банкротом.*
В самостоятельное преступление выделяет итальянское законодательство действия кредитора, который договаривается с банкротом и другими заинтересованными лицами о получении выгоды в свою пользу, если он подает свой голос за договор о прекращении процесса о банкротстве. Такое деяние наказывается тюремным заключением на срок от 6 месяцев 3 лет и штрафом. Такое же наказание назначается банкроту и заинтересованным лицам, заключившим договор с кредитором в пользу банкротства (статья 233 декрета № 267 1942 г.).
Необходимо подчеркнуть, что уголовное право дореволюционной России и современное уголовное законодательство стран Запада придавали и придают решающее значение установлению виновности конкретного лица в конкретных действиях, имевшим своим результатом банкротство, либо причинивших ущерб кредиторам несостоятельного должника. Однако только признание лица банкротом не может служить единственным основанием уголовной ответственности.
Проведенное изучение основных международно-правовых аспектов регулирования института несостоятельности в таких странах как Франция, Россия, США, Англия, Германия, Швеция и Швейцария в сочетании с анализом современных тенденций развития этого института позволило автору работы выделить основные характерные черты:
1. При неплатежеспособности фирмы-должника банки и иные кредиторы изучают в первую очередь возможность ее сохранения, а также урегулирования задолженности. Лишь после этого рассматривают целесообразность реформирования фирмы, осуществляемое в двух формах: во-первых, в форме добровольной ликвидации, то есть продажи предприятия третьим лицам полностью либо по частям, и, во-вторых, в форме принудительного банкротства путем подачи судебного иска по расформированию предприятия.
2. Стремление законодателей предоставить должнику и кредиторам как можно больше правовых возможностей урегулировать конфликт без применения процедур по ликвидации имущества предприятия или банка, следствием которой может быть ухудшение экономической ситуации на внутреннем или даже на международном рынке.
3. Ликвидация той или иной фирмы-предприятия-банка необходима, как правило, лишь в случае отсутствия реальных возможностей повышения эффективности за счет организационных, финансовых, производственно-технических и других мер.
4. В новых законах США и Англии нашходят отражение некоторые тенденции, направленные на отход от традиционно сложившихся в англо-саксонском праве категоий и сближение по некоторым вопросам института несостоятельности с законодательством европейских государств.
5. Институт несостоятельности в российском законодательстве развивается по пути законодательства европейских государств, учитывая также опыт дореволюционного российского законодательства.
6. Уголовное законодательство о банкротстве в странах Запада и Северной Америки отличается значительным разнообразием; во всех странах отмечается тенденция к ужесточению ответственности за “злостное“ банкротство.
7. Повышенная уязвимость банковского сектора, а также его исключительно важное значение для нормального функционирования рыночной экономики обусловливают особое внимание законодателей и властей к устойчивости банковской системы и недопущение банкротства банка, что может вызвать цепную реакцию банкротств.
Переход к регулируемым рыночным отношениям и предпринимательству - исключительно серьезное испытание для России. Но предпринимательству, рыночной культуре, в которой каждый западный бизнесмен вращается ”с пеленок”, нам еще предстоит учиться. Только в этом случае можно рассчитывать на восстановление здоровой экономической ситуации в стране, на взаимоуважение и тем более на успех на западном рынке, где нас не ждут и пока смотрят на нас с высока.
Рассматривая современное положение зарубежного института несостоятельности, автор попытался это сделать, не претендуя на глубокое научное исследование, которое требуется, например, от диссертации и которое предполагает всесторонний анализ как орудие теоретического познания. В свою очередь, анализ как разложение различных предметов на составляющие их части, осуществляемое как в практической, так и в теоретической деятельности с целью познания некоторого сложного фиксирует в основном то специфическое, что отличает части друг от друга. Начальной же ступенью анализа является описание, как достоверное и точное воспроизводство данных наблюдений, которое всегда предполагает определенную систематизацию материала. Попытка этого и была сделана в этой работе.
1. “Есоnomie-geographie“, N 270, 1983.
2. Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992.
3. Б.Беллон, “Финансовый капитал и промышлееность во Франции“, Москва 1983.
4. “Journal du droit international prive” N 3,12,5 1985, Paris.
5. “Закон“ N 3,7, 1994, “Хозяйственное право“, N 2, 3, 4, 1994, Москва.
6. “The United States and Western Europe“, Economic, Law and strategic., Cambrige, 1984, Massachusetts.
7. The Economist, N 11,5, 1991-92, London.
8. Солюс Г.П., “ Международные банки и страховые компании в мире капитала“, М., 1988.
9. “La Banque de France: son histoire, organisation, son role“, Paris, 1992, Propriete de L’Ordre des experts-comptables de France et de la societe des Editions Comtables Malsherbes.
10. Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961.
11. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СП., 1912.
12. Васильев Е. А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах, Москва, 1983.
* “Есоnomie-geographie“, N 270, 1983, page 72.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.442.
* Б.Беллон, “Финансовый капитал и промышлееность во Франции“, Москва 1983, с. 217.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.444.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.445.
* “Есоnomie-geographie“, N 192, 1984, page 14.
* “Journal du droit international prive” N 3, 1985, Paris, page 23.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.448.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.450.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.453.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.454.
* “Journal du droit internatinal prive“ N 12, 1985, Paris, page 30.
* “Journal du droit internatinal prive“ N 12, 1985, Paris, page 35.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.454.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.457.
* “Закон“ N 7, 1994, Москва, ст.37.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.459.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.461.
* “The United States and Western Europe“, Economic, Law and strategic., Cambrige, 1984, Massachusetts, page 81.
* “Хозяйственное право“, N 3, 1994, Москва, стр.57.
* “Journal du droit internatinal prive“ N 12, 1985, Paris, page 47.
* “Хозяйственное право“, N 5, 1993, Москва, стр.61.
* “Хозяйственное право“, N 5, 1993, Москва, стр.71.
* “Journal du droit internatinal prive“ N 2, 1987, Paris, page 83.
* The Economist, N 11, 1991, London, page 21.
* * Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.468.
* Васильев Е.А. “Гражданское и торговое право капиталистических государств” Москва 1992, с.470.
* Солюс Г.П., “ Международные банки и страховые компании в мире капитала“, М., 1988, стр. 152.
* The Economist, N 5, 1992, London, page 18.
* The Economist, N 5, 1992, London, page 19.
* “La Banque de France: son histoire, organisation, son role“, Paris, 1992, Propriete de L’Ordre des experts-comptables de France et de la societe des Editions Comtables Malsherbes, page 43.
* “The United States and Western Europe“, Economic, Law and strategic., Cambrige, 1984, Massachusetts, page 97.
* “Хозяйственное право“, N 4, 1994, Москва, стр.55.
* “Journal du droit internatinal prive“ N 8, 1989, Paris, page 54.
* Там же.
* “Закон“ N 3, 1994, Москва, ст.7.
* The Economist, N 10, 1991, London, page 12.
* “Journal du droit internatinal prive“ N 5, 1989, Paris, page 21.