Введение
В любой цивилизованной стране с развитой экономикой одним из основных элементов механизма правового регулирования рыночных отношений, является законодательство о банкротстве. Не обошел вниманием этот вопрос и российский законодатель.
Правовой институт несостоятельности (банкротства) - институт комплексный, включающий в себя нормы гражданского права, гражданско-процессуального права, административного права и уголовного права. Специфика этого института определяется тем, что его функционирование возможно только в рамках рыночной экономики, причем достигшей определенного уровня развития.
Конкурсное право и процесс преследуют одновременно несколько целей: ликвидировать убыточные предприятия, которые не способны функционировать, принося прибыль; вовремя выявить должников, которые терпят временные финансовые трудности, обладая значительным производственным потенциалом, и помочь им преодолеть эти трудности; создать процедуру признания банкротом физических лиц (как имеющих статус индивидуального предпринимателя, так и не имеющих такового статуса); защитить права, как кредитора, так и должника при проведении конкурсного процесса вообще и конкурсного производства в частности.
Существование института банкротства обусловлено несколькими причинами. Во-первых, необходимо оградить экономический оборот и его участников от последствий неэффективной работы тех из них, кто проявил неспособность надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства, если эта неспособность приобретает стойкий характер. С одной стороны возникает необходимость устранения из оборота такого участника. С другой стороны, желательно попытаться сохранить его как производителя товаров, работ или услуг и работодателя. При этом в обоих случаях, поскольку юридические лица отвечают всем своим имуществом, следует предотвратить обращение всего или большей части всего этого имущество на удовлетворение требований одного или нескольких наиболее расторопных кредиторов и лишение остальных кредиторов возможности получить хотя бы частичное удовлетворение. Наряду с этим нужно защитить интересы самого несостоятельного должника, и решение вопроса о сохранении или ликвидации подчинить установленным законом процедурам. Ликвидация безнадежно неплатежеспособных должников является вынужденной мерой. Она выводит неэффективные предприятия из числа действующих. Однако признание должника банкротом имеет и негативные последствия, поскольку затрагивает не только имущественные интересы должника, но и права и интересы большого круга других лиц. Поэтому законодательство предлагает комплекс мер по восстановлению платежеспособности должника, направленных на предотвращение массовых банкротств. Необходимо отметить, что угроза банкротства побуждает не только предпринимателя, но и органы государственного управления принимать активные меры к восстановлению акта баланса и улучшению деятельности коммерческих организаций, о чем убедительно свидетельствует опыт ЗИЛа, АЗЛК, КАМАЗа и других организаций, которые еще совсем недавно были кандидатами в банкроты.
В тоже время процедура банкротства для должника часто является положительной мерой. Она позволяет ему погасить свои обязательства за счет имеющегося имущества и затем, освободившись от долгов, начать или продолжить собственное дело.
Значение института банкротства заключается в том, что из гражданского оборота исключаются неплатежеспособные субъекты (в случае их ликвидации), что служит оздоровлению рынка, а с другой стороны, этот институт дает возможность ответственно действующим субъектам предпринимательской деятельности (гражданам предпринимателям и юридическим лицам различных форм собственности) реорганизовать свои дела и вновь достичь финансовой стабильности.
Существующая экономическая ситуация и отсутствие достаточного правового регулирования новых экономических отношений сделали неизбежным процесс разорения банков. Длительный марафон не выдержали и сошли с дистанции, потеряв лицензию на осуществление банковских операций, около 800 кредитных организаций из 2576, зарегистрированных Банком России на 01.07.97. В тоже время, из Книги государственной регистрации кредитных организаций на 18.07.97 исключено лишь 50 из них. Только в 314 кредитных организациях начаты и ведутся ликвидационные процедуры, иными словами, назначены конкурсные управляющие и созданы ликвидационные комиссии, однако уже в 127 из них Главными территориальными управлениями ЦБ РФ согласованы промежуточные ликвидационные балансы. Судьба остальных кредитных организаций и банков, лицензии которых были отозваны Банком России, до конца не определена. По данным, приведенным в статье заместителя начальника Управления по регулированию деятельности коммерческих банков ГУ ЦБ РФ по г. Москве - начальника сводно-аналитического отдела Е. Вороновой, в среднем на каждую отчетную дату около 48% действовавших в Москве в 1996 г. банков можно было отнести к числу проблемных, то есть испытывающих серьезные финансовые трудности или находящиеся в критическом финансовом состоянии. Таким образом, банковские банкротства еще впереди. В настоящее время процесс банкротства банков очень сложен и длителен. Это, прежде всего, связано со спецификой, присущей этим организациям, которая не нашла отражения в Законе РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", а также с тем, что данные правоотношения являются новыми для современной России и, как следствие, сейчас нет достаточного количества квалифицированных специалистов, способных предвидеть данную ситуацию или предложить пути выхода из создавшегося положения. Многие проблемы, возникающие в связи с банкротством банка, могут быть решены только на государственном уровне. Но есть и такие, которых можно избежать. Один из начальных этапов на этом нелегком пути - повышение профессиональной подготовленности в вопросах банкротства банков. Банковская система играет важнейшую роль в современных экономических отношениях. Банки могут осуществлять многочисленные виды сделок. Каковы же общественно-значимые функции данного вида кредитных организаций? Во-первых, банки позволяют эффективно сберегать и, следовательно, аккумулировать денежные средства, накопление которых является основным условием расширенного воспроизводства и развития потребления. Во-вторых, банки предоставляют субъектам экономических отношений недостающую ликвидность (в виде кредитов, банковских гарантий и т.д.), что является основным стимулятором устойчивого развития современной экономики. Предоставление кредитов в то же время означает принципиальную возможность "создавать деньги", что неизбежно влияет на денежную систему государства. Наконец, в-третьих, через кредитные организации проходит основная масса платежей - как индивидуальных, так и крупных переводов, что позволяет контрагентам поддерживать экономические связи, даже находясь на большом расстоянии друг от друга. Таким образом, можно рассматривать кредитные организации с юридической точки зрения как институты, которые имеют двойную правовую природу: с одной стороны, кредитные организации - один из видов коммерческих и, следовательно, частно - правовых организаций. С другой стороны, их деятельность имеет публичное значение. В силу публичного характера кредитных организаций Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" рассматривает их в определенном единстве - в виде банковской системы. Именно поэтому создана специальная система надзора за деятельностью кредитных организаций, их функционирование подчиняется правилам более строгим, чем те, на основе которых строится деятельность других коммерческих организаций. По указанным и некоторым другим причинам была признана необходимой разработка специального федерального закона, регулирующего проблемы несостоятельности (банкротства) кредитных организаций. Следует напомнить о причинах, в силу которых была признана необходимой разработка специального закона о банкротстве банков, устанавливающего особенности регулирования процедур банкротства кредитных организаций по сравнению с процедурами банкротства иных видов субъектов правоотношений. Во-первых, это специфика правовой природы кредитных организаций. Поскольку деятельность кредитных организаций имеет публичные черты, в процессе банкротства таких организаций происходит не столкновение частно - правовых интересов отдельных кредиторов - как взаимное, так и с интересами должника, а борьба частно - правовых интересов отдельных кредиторов с публично-правовым интересом, который реализуется в деятельности кредитной организации. Конфликт публично - правового и частно - правового интересов находит свое разрешение в деятельности Банка России как надзорного органа, управомоченного законом осуществлять банковский надзор и регулирование, в том числе выполнять функции, направленные на предотвращение банкротства кредитных организаций.
Цивилизованные рыночные отношения предполагают детальную разработку правовой базы процесса прекращения деятельности юридического лица. Реформирование российской экономики закономерно привело к необходимости создания Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" (от 19.11.1992) и в последствие ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (от 08.01.1998).
В Законе о банкротстве 1997 г. кредитным организациям отведен только один параграф, состоящий из трех статей, и в отсутствие отдельного закона специфика банковского дела практически не учитывалась. Это осложняло решение вопросов о признании коммерческих банков несостоятельными и о применении к ним соответствующих процедур.
Важность законодательной разработки процедур несостоятельности кредитных организаций заключается в том, что несостоятельность - острая и болезненная ситуация не только для кредиторов банка, но и для самого должника, в большинстве случаев заинтересованного в спасении своего дела, защите имущества. С другой стороны, и государство заинтересовано в стабильности рыночных отношений, а, следовательно, и в предотвращении несостоятельности банков. Августовский кризис 1998 г. в России обострил эту проблему.
Необходимость наличия специального закона, регулирующего отношения, складывающиеся в связи с несостоятельностью банков, возникла давно. Поэтому научная литература сводится преимущественно к статьям в периодических изданиях. До издания ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" авторы, в составе которых имеются как теоретики, так и практики, рассуждали на тему каким будет закон, и строили самостоятельные юридические конструкции по данному вопросу. После принятия закона и отсутствием устоявшейся судебной практики исследователи занялись комментированием, толкованием закона и отысканием в нем недостатков. Таким образом, данная проблема в научной литературе освящается именно в указанных выше направлениях. Вот некоторые мнения, которые в ней отражены.
На взгляд А.Ю. Симановского, в процедурах банкротства необходимо облегчить путь от кредитора к суду и определить для ЦБ РФ роль "третьей стороны", то есть консультанта, участника реорганизационных процедур, инициатора рассмотрения дел о проведении реорганизационных процедур, независимо от того, является ли кредитная организация формальным должником Банка России или нет. Автор отмечает целесообразность введения понятия "заинтересованных лиц", института ответственности заинтересованных лиц, виновных в доведении банка до банкротства.
Статья А.Г. Саркисянца освещает актуальную на фоне банковского кризиса тему слияния и банкротства банков в контексте изучения мирового и отечественного опыта. Автор отмечает, что "Россия, по образцу развития мировой экономической системы, претерпевшие процесс кардинальной перестройки сферы финансовых услуг. Усиление конкуренции, снижение доходности операций на финансовых рынках и усиление требований Центрального банка поставило многие банки перед выбором - слияние или банкротство. И, конечно, слияние рассматривается как более приемлемый выход, тем более что с позиции общественных интересов до определенного момента дешевле спасти банк, чем допустить его банкротство".
Одним из первых исследователей банкротства банков и предприятий-заемщиков за рубежом стала статья П. Вострикова. Автор рассматривает варианты вмешательства в деятельность банков при угрозе их банкротства в США и Западной Европе, опыт оздоровления банковской системы в странах Восточной Европы, правовые аспекты банкротства заемщиков, причины банкротства банков. Отмечается, что зарубежные исследователи при изучении причин банкротства банков выделяют внешние и внутренние факторы.
К числу внешних относятся изменение общеэкономической ситуации, утрата банком доверия, массовое изъятие вкладов, обострение конкуренции, вмешательство акционеров в деятельность банка и др. Внутренние факторы не менее разнообразны и включают в себя некомпетентность руководства банка, недостатки внутрибанковской организации и системы контроля, спекуляцию, недостаточную отраслевую диверсификацию кредитов, слабый контроль за заемщиками, нарушение действующих нормативов, обман органов банковского надзора, криминальные манипуляции и др. Зарубежные исследователи, со слов автора, приходят к выводу, что подавляющее большинство банковских банкротств сводятся, в конечном счете, к внутренним причинам. Возможно, эти и другие положения исследования могут быть приемлемы и к отечественной практике банкротства банков.
Необходимость правового регулирования особенностей банкротства банков диктуется тем, что в отличие от большинства иных коммерческих организаций, обладающих общей правоспособностью в сфере предпринимательской деятельности (ст. 49 ГК РФ), банки наделены лишь ограниченной правоспособностью, в рамках которой они могут выполнять соответствующие банковские операции и совершать определенные сделки. Банкам запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Кроме того, деятельность банков по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц и последующему их размещению от своего имени нуждается в строгом надзоре и контроле со стороны государства. Нельзя не принимать во внимание также характер и размер негативных последствий банкротства банков для многочисленных вкладчиков и владельцев счетов - физических и юридических лиц.
Цель данной работы - рассмотреть и проанализировать механизм признания и объявления банка несостоятельным. В соответствии с поставленной целью в работе необходимо решить следующие задачи:
Рассмотреть развитие института банкротства, уделив особое внимание соотношению понятий "несостоятельность" и "банкротство".
Рассмотреть понятие банкротства с указанием его признаков.
Рассмотреть и охарактеризовать досудебные процедуры банкротства банков
Рассмотреть судебные процедуры банкротства банков.


Г Л А В А 1. Понятие и признаки банкротства.
§ 1. Развитие института несостоятельности (банкротства).
Несостоятельность - такое положение должника, когда он не платит долги в течение определенного времени при том, что его пассив превышает актив, то есть финансовое состояние является неудовлетворительным.
Российский закон, как и многие другие аналогичные законы, оперируют понятиями "несостоятельность" и "банкротство", считая их синонимами.
Возникает вопрос: действительно ли несостоятельность означает банкротство и наоборот или эти термины имеют самостоятельное значение, и, следовательно, их необходимо дифференцировать?
В современном законодательстве понятия "несостоятельность" и "банкротство" не дифференцируются. Между тем в литературе высказывалось мнение, что банкротством следует считать несостоятельность, сопряженную с таким виновным поведением должника, которое причиняет или ставит цель причинить вред кредиторам. Такого мнения придерживались некоторые российские ученые конца X I X- начала Х Х века, в частности, Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович, А.Ф. Трайнин - но формироваться оно начало значительно раньше.
Так, при изучении Банкротского Устава 1753 г., обращает на себя внимание тот факт, что вообще в нем употребляются оба понятия и "несостоятельность", и "банкротство", но, когда речь идет о каких-то неправомерных действиях торговцев, употребляется только понятие "банкротство". Например, в Уставе описывается распространенная в то время ситуация, когда "купцы набирают в долги немалые суммы деньгами и товарами, а затем объявляют себя банкротами, а через некоторое время таким похищенным чужим капиталом снова пускаются в торговые обороты и наживают состояния, не думая удовлетворить своих кредиторов, а когда те к ним обращаются, они отвечают, что после приключившегося с ними несчастья некоторые капиталы получили по наследству или другим образом"1. В таком контексте Устав ни разу не говорит о "несостоятельности", употребляя исключительно понятие "банкротство".
Такая же позиция присутствует и в следующем Уставе: 1763 г. Введение в него содержит рассуждение о том, что особую необходимость в данном Уставе имеет займодавец, который обманится в своем "занимателе", думая, что он человек "добрый и состоятельный". А.Х. Гольмстен пишет, что в этих трех пунктах займодавец может обмануться трояким образом: 1) должник, будучи "добрым" человеком впадет в несостоятельность; 2) будучи состоятельным, станет "плутом" и объявит себя банкротом; 3) в одно и то же время окажется "плутом" и несостоятельным. Здесь можно проследить разграничение между "плутом" (банкротом) и добрым человеком, впадшим в несостоятельность (а не банкротство). Этим положением Устав вскользь коснулся проблемы весьма актуальной и в наши дни.
Впервые особое значение указанным понятиям придает Банкротский Устав 1768 г., заменяя термин "непорочный банкрот" термином "упадший", "которое звание должно обозначать в нем несчастного, а не дурного человека". Таким образом, термин "банкротство" предназначался для торговцев, виновных в том, что впали в несостоятельность.
Серьезная попытка дифференцировать эти понятия была сделана в Уставе 1800 г. В ст. 131 этого Устава указывается, что "для отличия беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означает в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злого называть банкротом". Очевидно, тогда уже начало формироваться мнение о том, что банкрот - нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам.
Окончательно этот вопрос не был решен и в Уставе 1832 г., но из анализа его положений можно сделать вывод о том, что банкротство не является обязательным признаком несостоятельности. Такого мнения придерживались многие русские юристы. Так, П.П. Цитович, говоря о способах прекращения юридических лиц, отмечал, что "компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство".
Г.Ф. Шершеневич писал, что "под банкротством следует понимать неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества". Таким образом, Г.Ф. Шершеневич считает, что банкротство предполагает несостоятельность, при этом необходимо только одновременно наличие несостоятельности и преступных действий, причинную связь между ними искать не следует. Несмотря на то, что законодательно четкого разграничения между понятиями не существовало, многие законы, регулирующие отдельные проблемы, по-разному относились к несостоятельным и банкротам. Так, в Законе "О правах и обязанностях семейственных", ясно прослеживается это разграничение. Как отмечал П.П. Цитович, "несостоятельность торговца может оказаться банкротством, а сам он - банкротом с видами на тюрьму, если не на лишение всех прав состояния и ссылку".
А.Ф. Трайнин писал, что "банкротство - деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) - понятие гражданского права, другой (банкротсткое деяние)- понятие уголовного права. Эта сложность состава банкротства чрезмерно затемняет его юридическую природу".
В связи с этим в российском праве возникла дискуссия о том, с какого момента должны применяться уголовные нормы к банкроту. Утверждалось, что уголовное преследование не должно зависеть от решения гражданского суда, при чем для возбуждения уголовного дела достаточно наличия преступных признаков по факту прекращения платежей, поскольку преступление должно преследоваться непосредственно после его обнаружения. Но если вопрос о банкротстве будет решаться уголовным судом до решения гражданским судом вопроса о несостоятельности, то возможно столкновение двух юрисдикций.
Г.Ф. Шершеневич считал, что если "лицо относительно которого гражданский суд отверг наличность несостоятельности, будет осуждено как банкрот уголовным судом, и наоборот, когда лицо, объявленное несостоятельным от имени гражданского суда, будет освобождено от уголовного преследования, несмотря на обнаружения в конкурсном процессе улики, то такая ситуация будет вести к подрыву судебного авторитета и многочисленным судебным ошибкам, вызванным хотя бы тем, что гражданский суд гораздо более компетентен в вопросах несостоятельности, чем уголовный". По мнению Г.Ф. Шершеневича, компетенция уголовного суда должна начинаться с момента признания несостоятельности и определения ее свойства судом гражданским.
Таким образом, в дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности лежали на органах конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника сначала решался конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство будет окончено), затем общим собранием кредиторов. Окончательно этот вопрос решал гражданский суд, решения которого были принципиальными для возбуждения уголовного преследования.
Однако на практике такое решение вопроса о банкротстве не имело положительного значения, поскольку конкурсное управление призвано было осуществлять не свойственные ему функции публичного обвинения. Это привело к бездействию конкурсного управления в
этом направлении. Так, А.Ф. Трайнин приводит интересные данные: с 1902 по 1908 г. в среднем по России за банкротство было осуждено менее двух человек, причем количество оправданных по обвинению в банкротстве составило 87,7 %, в то время как средний процент
оправданных по остальным преступлениям равнялся 36,5 %. Эти факты говорили о том, что решить дело было крайне сложно, поскольку все материалы попадали в уголовный суд слишком поздно, уже на завершающем этапе конкурсного производства.
Некоторые ученые говорили о том, что нельзя предоставлять конкурсу и собранию кредиторов возможность решать вопрос о свойстве несостоятельности, поскольку это означает "перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено". Такого мнения придерживался Н.А. Тур, говоря, что "обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны, излишне усложняет конкурсное производство, а с другой - без всякого основания стесняет преследование должника в уголовном порядке".
А.Ф. Трайнин видел решение данной проблемы в необходимости установления вмешательства прокурора в дело непосредственно после объявления судом несостоятельности, с тем, чтобы освободить конкурсное управление от необходимости решать вопрос о свойстве несостоятельности и не потерять время, необходимое для доказывания факта банкротства. А.Ф. Трайнин считал, что отделение гражданского производства о несостоятельности от уголовного производства о банкротстве обеспечит интересы должника, обезопасив его от личного усмотрения кредиторов.
Очень четко понятия "несостоятельность" и "банкротство" разграничивались во Франции. Из истории известен следующий интересный факт: при обсуждении в Государственном совете проекта соответствующего закона Наполеон настаивал на том, что банкротом следует называть каждого несостоятельного, пока он не докажет отсутствие намерения причинить вред кредиторам и не получит от суда свидетельства, его оправдывающего. Однако это предложение было признано слишком суровым и не вошло в закон. К.И.. Малышев отмечал, что некоторые колебания в терминологии остались после принятия Уложения о несостоятельности, но они окончательно исчезли как во французском законодательстве, так и в литературе 70-х годов XIX в.
В период НЭПа нормы о несостоятельности были включены в ГК РСФСР 1922 г.,
затем в ГПК в виде дополнения главы 37 в 1927 г. Конкурсное право того периода существенно отличалось от дореволюционного, сданного в архив истории (по выражению одного из ученых того времени). Процесс о несостоятельности был весьма сокращен (часто в ущерб качеству), проводился не кредиторами (практически не имевшими никаких прав), а государственными органами. По сути, это была аномалия конкурсного права и процесса. Но даже тогда наблюдались попытки разграничить указанные понятия. А.Ф. Клейнман писал, что сама по себе несостоятельность не рассматривается как банкротство, то есть социально-опасное действие, влекущее применение мер социальной защиты, - но, если в процессе ликвидации выявятся такие моменты в деятельности несостоятельного, которые свидетельствуют о злоупотреблении доверием или обмане со стороны должника с целью получения имущественных выгод, суд должен будет возбудить против виновного уголовное преследование по ст. 169 УК РСФСР. Со свертыванием НЭПа применение института несостоятельности на практике прекратилось, в связи, с чем некоторые разделы через определенное время были исключены из кодексов, а также из учебников по гражданскому праву и процессу как не имеющие практической значимости. Советское право отказалось от регулирования отношений, связанных с несостоятельностью; поскольку существование данного института совершенно недопустимо с монополией государственной собственности и господством плановых начал в экономике. В результате на протяжении многих десятилетий функционировали многие нерентабельные, убыточные предприятия, поддерживаемые за счет государственного финансирования и периодического списания долгов. Отсутствие в законодательстве института банкротства породило неустойчивость кредитных отношений, нездоровое положение в сфере предпринимательства, незащищенность участников гражданского оборота. Безусловно, такая ситуация недопустима в рыночной экономике.
Первая попытка возродить отношения, связанные с несостоятельностью, была предпринята в связи с Указом Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 623 "О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур". Однако на практике этот Указ имел весьма ограниченное применение из-за содержавшихся в нем неточностей и ошибок. Пункт 30 Указа определял вступление его в силу: с момента опубликования до принятия Закона "О банкротстве". 19 ноября 1992 г. был принят Закон РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий, в соответствии с которым стало возможно проведение конкурсного процесса. Постепенно практика применения этого закона выявила существенные его недостатки.
В ряду недостатков указанного закона можно назвать неурегулирование им многих вопросов, возникающих в ходе реорганизационных процедур (например, было неясно, мог ли арбитражный управляющий совершать сделки, запрещенные уставом юридического лица для его руководителя); невозможность или крайняя затруднительность спасения бизнеса (поскольку продажа предприятия как имущественного комплекса могла проводиться только на стадии ликвидации юридического лица); невозможность признания недействительными сделок должника на этапе внешнего управления, что существенно нарушало права кредиторов; отсутствие механизма признания несостоятельности физических лиц - индивидуальных предпринимателей и возможности объявления банкротами лиц, не имевших такого статуса; отсутствие дифференциации механизма банкротства различных категорий должников (кредитных, сельскохозяйственных, градообразующих организаций); невозможность осуществления ликвидации некоторых юридических лиц, у которых отсутствовали какие-либо средства, несмотря на то, что решение о ликвидации было вынесено арбитражным судом, он не могло быть исполнено, так как для этого было необходимо, чтобы кредиторы перечислили сумму, составляющую авансов вознаграждения конкурсного управляющего, а кредиторы, естественно не были заинтересованы в дополнительных расходах.
Представляется принципиально неправильным абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. В Законе 1992 г. разграничение юридических лиц и граждан по признакам банкротства отсутствовало. Кроме того, Закон 1992 г. распространялся только на граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
При регулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п. Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц.
Наличие пробелов в Законе о банкротстве 1992 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов.
Но кроме недостатков Закон имел и положительный эффект, который состоял в том, что появилась принципиальная возможность признания банкротством нерентабельных хозяйствующих субъектов. Также количество рассмотренных арбитражным судом дел увеличилось со 100 в 1993 году до 1035 в 1996году. В 1997 году по данным руководителя Федеральной службы по делам о несостоятельности Георгия Таля, было 3700 банкротств предприятий.
Результатом пятилетнего действия этого Закона, в процессе которого выявились и анализировались его недостатки и достоинства, стала разработка и принятие ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 8 января 1998г. Новый закон, по словам того же Таля, означает для самого банкрота возможность возобновление бизнеса для кредиторов - максимальное возмещение его требований. Представляется верным мнение, в соответствии с которым новый Закон ставит целью обеспечить баланс сил участников конкурсного процесса. Безусловно, применение нового Закона будет способствовать достижению целей конкурсного права и процесса на более высоком качественном уровне.
Однако после анализа некоторых положения Закона обнаруживаются определенные недостатки. Согласно п. 2 ст. 3 "юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или), обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения".
По смыслу данного определения признаком банкротства является наличие просроченной кредиторской задолженности свыше трех месяцев. Однако в п. 2 ст. 4 Закона предусмотрено, что для определения признаков банкротства должника принимается во внимание размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, обязательств по выплате авторского вознаграждения, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника - юридического лица, вытекающих из такого участия. Подлежащие уплате за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства неустойки (штрафы, пеня) не учитываются при определении размера денежных обязательств. Согласно п. 3 ст. 4 Закона для определения наличия признаков банкротства должника принимается во внимание размер обязательных платежей без учета установленных законодательством РФ штрафов (пени) и иных финансовых (экономических) санкций. Из данного определения для установления наличия признаков банкротства предприятия учитывается не сумма просроченной кредиторской задолженности, а сумма кредиторской задолженности в совокупности, которая для возбуждения дела о банкротстве должника - юридического лица должна быть не менее 500 минимальных размеров оплаты труда (п. 2 ст. 5 Закона). В тоже время в п. 2 ст. 29 Закона предусмотрено, что заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее 500 минимальных размеров оплаты труда и указанные требования не погашены в течение трех месяцев, то есть дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если сумма просроченной кредиторской задолженности свыше трех месяцев составляет не менее 500 минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, нечеткость ст. ст. 3, 4, 5 и 29 Закона противоречие и несовместимость между ними очевидны.
В целях сокращения судебных расходов целесообразно применять внесудебное финансовое оздоровление неплатежеспособных предприятий. Однако, несмотря на то, что ст. 26 Закона называется "Меры по предупреждению банкротства организаций", в ней не предусмотрено никаких конкретных мер. Представляется более логичным рекомендовать меры по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренные при судебной санации (ст. 85 Закона).
На любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник и кредиторы вправе заключить мировое соглашение (п. 1 ст. 120 Закона). Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 123 Закона мировое соглашение может быть заключено после погашения задолженности после погашения требования кредиторов первой и второй очереди.
Содержание мирового соглашения установлено в ст. 122 Закона. Однако необходимо отметить, что в Законе (ст. 122) не предусмотрены конкретные размеры, порядок, сроки и гарантии исполнения обязательств должника. Это может значительно осложнить процесс заключения мирового соглашения между должником и кредиторами.
Для примера можно привести опыт Германии: в заявлении о заключении мирового соглашения должник должен обязательство погасить задолженность в размере не менее 35% от общей суммы, если срок отсрочки платежей до 12 месяцев, не менее 40%- если срок отсрочки до 18 месяцев, более 40%- если срок отсрочки более 18 месяцев.
Еще один важный аспект- это обеспечение социальной защиты работников (акционеров) при санации (досудебной и судебной) и банкротстве (ликвидации по решению арбитражного суда, добровольно ликвидации) предприятий - должников. К этому относятся вопросы сокращения численности работников: количество сокращаемых, условия и сроки увольнения, обеспечение выплаты компенсаций, обязательства вновь созданного на базе предприятия- банкрота предприятия по приеме на работу части старых работников, обязательства должника по переподготовке и повышению квалификации работников и др. К сожалению, и те, и другие вопросы в Законе не предусмотрены.
Так П. Баренбойм, один из разработчиков закона, отмечал, что в законодательстве ряда стран используется термин "несостоятельность", термин же "банкротство" не употребляется.
В других станах, к примеру, в США, напротив, используется только понятие "банкротство". А в Белоруссии понятие "несостоятельность" четко отделено от понятия "банкротство". П. Баренбойм, однако, считает, что "российский законодатель поступил правильно, подкрепив новый термин "несостоятельность" распространенным и достаточно энергичным термином "банкротство".
Однако с этим мнением нельзя согласиться, поскольку речь идет не просто об употреблении терминов и не об эмоциональном воздействии на должников, а о принципиальной разнице между этими понятиями. Эта разница, будучи законодательно закрепленной, должна повлечь различные правовые последствия для несостоятельных и банкротов, разное отношение к ним.
Ситуация когда должник в одно и то же время окажется и "плутом" и
"несостоятельным", в современном законодательстве получила название фиктивного банкротства. ФЗ " О несостоятельности (банкротстве) в ст. 10 определяет фиктивное банкротство как "наличие у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме". Если следовать логике закона, для которого "несостоятельность" и "банкротство" синонимичны, получается, что "банкротством" одновременно являются и состояние должника, и его действия. Подобная неточность в законе недопустима.
Подобного мнения придерживаются многие ученые, исследующие соответствующие проблемы. "В принципе несостоятельность и банкротство - не тождественные понятия", - считает М.В. Талан.
А.Г. Лордкипанидзе отмечает, что в настоящее время в большинстве стран нормы, регулирующие уголовно-правовые вопросы (то есть вопросы банкротства), исключены из законодательства о несостоятельности и инкорпорированы в уголовные кодексы, причем применяются они только к физическим лицам, а для отношений, возникающих при несостоятельности применяется выражение "злостное банкротство".
Кроме того, следует отметить, что прекращение конкурсного производства прекращает гражданско-правовые последствия, то есть последствия несостоятельности, но не последствия банкротства. Уголовно-правовое преследование лиц, виновных в банкротстве, должно продолжаться и после окончания производства дела о несостоятельности. Таким образом, представляется необходимым разграничить понятия "несостоятельность" и "банкротство" и применять понятие "банкротство" только в случаях неправомерного поведения должника, причинившего ущерб кредиторам, поскольку это будет способствовать более точной юридической классификации рассмотренных понятий.



§2. Понятие и признаки несостоятельности (банкротства).
В предыдущем параграфе было начато рассмотрение понятий "несостоятельность" и "банкротство". Но рассмотрение происходило в рамках их нетождественности по отношению друг к другу. В данном параграфе предлагается рассмотреть их под несколько иным углом, с выявлением их признаков. Основной вывод, который был сделан из анализа этих понятий, состоит в том, что они не являются тождественными. Но так законодатель использует их как синонимы, далее будет использована традиционная терминология. Для всестороннего, полного и объективного исследования понятия следует обратиться к дефинициям, содержащимся в некоторых толковых словарях.
В. Даль определял банкротство (банкрутство) как несостоятельный торговец, лопнувший неплательщик. Банкрут бывает или случайный, несчастный или же лживый, подложный, злостный. Разница между ними такая же, как между обокраденным или погоревшим и вором.
В "Словаре иностранных слов" дано следующее определение. Банкротство (с нем. Bankrott < ит. Bankrotta) - 1. долговая несостоятельность, отказ предпринимателя платить по своим долговым обязательствам из-за отсутствия средств; финансовый крах, разорение.
В словаре С.И. Ожегова банкротство определено, как несостоятельность, сопровождающаяся прекращением платежей по долговым обязательствам (банкротство фирмы. Злостное банкротство (умышленное).
Далее, банкротство - (от итальянских слов banca - скамья, стол и rotta- изломленная, надломленная, то есть несостоятельность банкира, крах банка) юридический термин торгового права, означающий "неоплатность лица, производящего торговлю, происшедшею от его вины. Признаки: 1. Банкротство есть неоплатность, то есть такое состояние должника, когда он не удовлетворяет предъявленных ему обязательственных требований; 2. Банкротом является лишь лицо, производящее торговлю, в противоположность прочим лицам, которые, впав в неоплатность, называются несостоятельными должниками; 3. Неоплатность происходит от вины должника. Вина может быть неосторожная или умышленная. Признаком вины должника банкротство отличается от несчастной торговой несостоятельности, при которой невозможность оплатить долги происходит от непредвиденных бедственных обстоятельств.
Банкротство - несостоятельность лица, компании, банка и т.п., приводящая к прекращению платежей по долговым обязательствам; разорение.
Банкротство - отказ от выполнения долговых обязательств; разорение. Официально
установленная и юридически признанная неплатежеспособность.
Понятие и признаки банкротства, содержащиеся в Законе РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", перестали отвечать современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. В нем под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника. Вследствие принятия в качестве критерия несостоятельности неоплатности должника невозможно признать банкротами должников, которые хоть и имели громадные задолженности, но стоимость имущества, которых превышала сумму предъявляемых требований. Закон не содержал механизмов защиты кредиторов от должника от возможных действий друг против друга после принятия арбитражным судом и рассмотрении заявления о признании должника банкротом. В этот период кредиторы могли ходатайствовать о наложении ареста на имущество должника в качестве обеспечительной меры, что делало невозможным продолжение функционирования, а значит, спасение бизнеса даже потенциального жизнеспособного должника, Если же арест на имущество должника не был наложен, то недобросовестный должник мог в течение указанного периода распорядиться своим имуществом, причем некоторые из таких сделок невозможно признать недействительными в силу статьи 28 "Признание недействительных сделок должника, совершенных до признания его несостоятельным (банкротом)". Таким образом, основываясь на положениях
Так, для признания юридического лица несостоятельным необходимо было в каждом случае производства по делу проводить анализ баланса должника, и только если величина долгов превышала величину активов, возможно, было вынесение решения о признании несостоятельности. В противном случае суд должен был прекратить производство по делу о несостоятельности; это происходило даже в тех случаях, когда юридическое лицо в течение многих месяцев, а иногда и лет не удовлетворяло предъявленные ему требования по обязательствам кредиторов и обязательным платежам. Кроме того, анализ структуры баланса представлял собой достаточно сложный и трудоемкий процесс.
Такой подход допускал, что участниками имущественного оборота могли быть лица (организации, предприниматели), неспособные оплачивать полученные ими товары, работы, услуги, в силу чего неплатежеспособными становились их контрагенты по договорам.
С другой стороны, создавались условия, когда более-менее юридически грамотные руководители коммерческих организаций, не опасаясь банкротства, могли, не расплачиваясь по обязательствам, могли довольно долго использовать предназначенные для этих целей денежные суммы в качестве собственных оборотных средств, - лишь общая сумма кредиторской задолженности не превысила стоимость активов этой организации. Действовавшие легальные понятия и признаки банкротства защищали недобросовестных должников и тем самым разрушали принципы имущественного оборота.
Закон 1992 г. в ст. 1 содержал определение банкротства, которое содержало в себе два признака несостоятельности:
первый (внешний) - приостановление текущих платежей, если предприятие не обеспечивает или заведомо не способно обеспечить выполнение требований кредиторов в течение 3 месяцев со дня наступления сроков их исполнения;
второй - неспособность обеспечить выполнение требований кредитора должна сочетаться с превышением обязательств должника над его имуществом или с неудовлетворительной структурой баланса должника.

Предприятие-должник при наличии внешнего признака банкротства может не быть признано банкротом, если проверка покажет, например, что предприятие обладает определенными финансовыми резервами, имеет значительную дебиторскую задолженность, готовую высоколиквидную продукцию.
Новый Федеральный закон от 8 января 1998 года в большей степени соответствует современным условиям экономического развития нашей страны и подробнее, чем прежний различные отношения при банкротстве. Закон содержит много новых положений, относящиеся в основном к понятиям и процедурам банкротства, правовому статусу арбитражных управляющих, реорганизационным процедурам, имеющим цель восстановить платежеспособность должника. В законе в специальной главе выделены особенности банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц (гл. XIII), упрощенные процедуры банкротства (гл. Х), которая применяется к ликвидируемому должнику - юридическому лицу и отсутствующим должникам. Новым положением закона является распространение процедуры банкротства на граждан, которые не являются предпринимателями. Однако, поскольку это положение не предусмотрено гражданским кодексом РФ, оно вступит в силу только после введения соответствующих норм в гражданский кодекс РФ. Специальная глава (ХI) регулирует права добровольного объявления о банкротстве должника.
Банкротство в новом Законе определяется как признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Новый Закон в определении банкротства оставляет лишь внешний признак банкротства.
Однако следует отметить, что в ст. 3 нового Закона указаны некоторые различия в признаках банкротства юридических лиц и граждан.
В отношении юридических лиц сохраняется лишь внешний признак банкротства. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или), обязанности не исполнены им в течение 3 месяцев с момента наступления даты их исполнения, если иное не установлено законом.
Что же касается сохранения в новом Законе этого внешнего признака банкротства, то неизвестно, изменится ли позиция арбитражных судов по этому вопросу. Возможны два варианта - либо обязательность второго признака банкротства останется, что называется, "за кадром", но он будет учитываться при рассмотрении дел в судах и получит закрепление в материалах судебной практики; либо уйдет из судебной практики, что повлечет за собой увеличение дел о несостоятельности (банкротстве) и упрощение процедуры их рассмотрения.
Новым Законом введена статья о составе и размере денежных обязательств и обязательных платежей (ст. 4). В Законе 1992 года подобная регламентация отсутствовала.
Ранее законодательно не определяло, входят ли в сумму задолженности штрафные санкции. Этот вопрос решался арбитражными судами отрицательно лишь на основе толкования ст. 1 Закона 1992 года. По смыслу этой нормы, как отмечается в п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве), финансовые санкции не могут включаться в сумму требований к должнику при подаче в арбитражный суд заявления о признании организации банкротом.
Новый Закон в ч. 2 ст. 4 устанавливает, что для определения наличия признаков
банкротства должника принимается во внимание размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником. Подлежащие уплате за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства неустойки (штрафы, пени) не учитываются при определении размера денежных обязательств. Кроме того, согласно ч 3 ст. 4 нового Закона размер обязательных платежей также принимается во внимание без учета установленных законодательством РФ штрафов (пени) и иных финансовых санкций.
Следует также отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 4 нового Закона в размер задолженности не входят обязательства должника перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, обязательства по выплате вознаграждения и обязательства перед учредителями (участниками) должника - юридического лица, вытекающие из такого участия. Таким образом, с введением указанных норм в законодательстве о банкротстве устранен источник возникновения множества спорных вопросов при рассмотрении в судах дел данной категории.
Минимальный размер денежных обязательств должника для возбуждения дела о его несостоятельности (банкротстве) должен составлять по Закону 1992 г. (ч. 3 ст. 3) 500 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Эта сумма была одинакова для юридических лиц и граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.
Новый Закон оставляет прежним размер денежных обязательств и обязательных платежей для юридических лиц и уменьшает его для граждан. Так, в ст. 5 и 29 предусмотрено, что дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу составляют не менее 500 МРОТ, а к должнику - гражданину - не менее 100 МРОТ, если иное не предусмотрено законом.
На возможность выступления кредиторов вместе, то есть объединения требований, в Законе 1992 г. указывала только оговорка п. 3 ст. о том, что размер требований к должнику "в совокупности" должен составлять определенную сумму. Процедура выступления нескольких кредиторов с одним заявлением не была прописана.
В связи с недостаточно ясной формулировкой возможности объединения требований всех или нескольких кредиторов вновь потребовалось разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ. В п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве) от 25.04.1995 отмечено, что по делу о несостоятельности (банкротстве) на стороне заявителя могут выступить несколько кредиторов, если требования каждого из них в отдельности меньше необходимой суммы (500 МРОТ). Арбитражный суд вправе принять к рассмотрению требования нескольких кредиторов и возбудить производство по делу о банкротстве. Все кредиторы, чьи требования вошли в общую сумму первоначально заявленного требования, имеют одинаковые процессуальные права, которые закон предоставляет кредитору-заявителю.
Новый Закон исправляет указанный недостаток Закона 1992 года и в ст. 36 четко определяет, что заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам, и кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением кредитора. Подобное заявление подписывается кредиторами, объединившими свои требования. В связи с более четким определением возможности объединения требований кредиторов следует ожидать, что в судебной практике не придется больше уделять этому вопросу особое внимание.
Сумма кредиторской задолженности, при наличии которой может быть возбуждено дело о банкротстве, осталась прежней. Необходимо отметить, что установленная сумма, составляющая на сегодня около 42 тыс. деноминированных рублей, слишком мала для средних и крупных предприятий. Указанная сумма должна быть установлена в зависимости от масштаба предприятий должников в пределах 1000-3000 минимальных размеров оплаты труда.
Также важно отметить, что по смыслу ст. 3 Закона неплатежеспособность предприятия является единственным и достаточным признаком банкротства, то есть неплатежеспособность является основанием для признания предприятия банкротом.
В российских условиях нередки случаи, когда предприятие не может расплатиться с кредиторами потому, что ему не отдали долги дебиторы. В Законе при определении признаков банкротства не предусмотрено наличие у предприятия дебиторской задолженности. Однако принятие мер по взысканию дебиторской задолженности “вдруг” появляется среди прав и обязанностей внешнего управляющего (п. 2 ст. 74 нового Закона). А в плане внешнего управления, называемом внешним управляющим, в качестве мер по восстановлению платежеспособности рекомендованы ликвидация дебиторской задолженности и уступка прав требований должника (ст. 85 нового Закона). Это также предусмотрено при проведении конкурсного производства. Например, конкурсный управляющий вправе выставить на торги права требования должника (п. 1 ст. 113 нового Закона).
После вступления в силу нового Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве)", должник – юридическое лицо или предприниматель может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности, но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления, а значит возможности спасения бизнеса и предотвращения причинения вреда кредиторам.
Итак, несостоятельность (банкротство) в новом Федеральном Законе есть неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Должник - юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены в течение трех месяцев с наступления даты их исполнения. Что касается должника-гражданина, то для его признания банкротом необходимо также, чтобы сумма задолженности по его обязательствам превысила стоимость принадлежащего ему имущества. (То есть закон для физических лиц устанавливает критерий неоплатности). При этом условием возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) является неспособность уплатить в течение указанного срока 500 минимальных размеров оплаты труда – юридическими лицами и 100 минимальных размеров оплаты труда – физическими лицами.
Таким образом, в основе понятия банкротства лежит презумпция, согласно которой участник имущественного оборота (юридическое лицо), не оплачивающий полученные им от контрагентов товары, услуги, работы, а также не уплачивающий налоги и иные обязательные платежи в течение длительного срока (более трех месяцев), не способен погасить свои обязательства перед кредиторами. Чтобы избежать банкротства, должник должен либо погасить свои обязательства, либо представить суду доказательства необоснованности требований кредиторов, налоговых или иных уполномоченных государственных органов.
При определении критериев несостоятельности (банкротства) понимаются во внимание лишь денежные обязательства должника и его обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды.
Следует отметить, что в новом Законе (как и в Законе 1992 г.) понятия "несостоятельность" и "банкротство" используются как синонимы. С экономической же точки зрения понятие "несостоятельность" отождествляется с понятием "неплатежеспособность". Под неплатежеспособностью (несостоятельностью) понимается неспособность предприятия своевременно и в полном объеме погасить кредиторскую задолженность.
Постоянное и продолжительное состояние неплатежеспособности (несостоятельности) может перерасти в состояние абсолютной неплатежеспособности, при котором предприятие не может восстановить свою платежеспособность и продолжение его деятельности является невозможным и нецелесообразным. Невозможность его деятельности заключается в отсутствии шанса восстановить свою платежеспособность и необходимых средств для ведения финансово-хозяйственной деятельности. Нецелесообразность продолжения деятельности предприятия заключается в отсутствии его социально-экономической значимости, экономического и производственного потенциала, рыночной привлекательности и конкурентоспособности выпускаемой им продукции и т.д. Такое предприятие становится банкротом и подлежит ликвидации и продаже в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.
Таким образом, с экономической точки зрения банкротство- процедура ликвидации и продажи имущества неплатежеспособного предприятия в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в связи с невозможностью и нецелесообразностью продолжения его деятельности. Банкротство предприятия является частным случаем его неплатежеспособности (несостоятельности)
Из вышесказанного следует, что "несостоятельность" и "банкротство" - два различных понятия.
В отношении кредитной организации применяется принцип неплатежеспособности, то есть кредитная организация может быть признана несостоятельной, если она в течение определенного срока не удовлетворяет требования кредиторов и (или) не исполняет обязанности по уплате обязательных платежей.
Таким образом, презюмируется, что банк, не удовлетворяющий требования своих кредиторов по выплате сумм, а также не уплачивающий налоги и иные обязательные платежи в течение определенного установленного ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" срока, не способен погасить свои обязательства перед кредиторами. Чтобы избежать банкротства, банк должен либо погасить свои обязательства, либо представить суду доказательства необоснованности требований кредиторов, налоговых или иных уполномоченных государством органов.
В тоже время понятие несостоятельности банков отличается от понятия, установленного ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Во-первых, неспособность банка удовлетворить требования кредиторов и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей может быть установлена только судом (п. 1 ст. 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). В отличие от этого согласно Общему закону о банкротстве должник сам может объявить об указанном факте. Тем самым для банка исключается возможность объявления себя банкротом.
Во-вторых, ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" срок, по истечении которого банк может быть признан банкротом, уменьшен с трех (п.2 ст. 3 Общего закона о банкротстве) до одного месяца (п.2 ст.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций").
Следует согласиться с мнением, что даже такой срок достаточно велик, поскольку задержка кредитной организацией исполнения своих обязательств перед кредиторами хотя бы на один день является серьезным поводом для возникновения обеспокоенности по поводу ее финансовой устойчивости. Учитывая это, законодатель для применения мер по предупреждению банкротства предусмотрел более короткие сроки.
Так, меры по предупреждению банкротства кредитной организации могут осуществляться в случаях, когда она не удовлетворяет требований отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие три дня с момента наступления даты их удовлетворения или исполнения.
В-третьих, Общий закон о банкротстве под несостоятельностью понимает неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязательства по уплате платежей в обязательных бюджет (абз. 2 ст. 2). В ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" такое положение отсутствует. Думается, это связано с тем, что банк не в состоянии в любой момент погасить все свои обязательства перед кредиторами.



Глава II. Особенности банкротства банков.
§1. Общая характеристика досудебных процедур банкротства банков.
С 1995 года, когда началась активная работа над проектом федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", и до настоящего времени не утихают дискуссии о необходимости специального регулирования процедур, связанных с предотвращением банкротства и собственно с банкротством банков. Суммируя основные аргументы в пользу ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", устанавливающего особенности регулирования указанных процедур, можно выделить следующие моменты.
Основное отличие регулирования процедур, связанных с банкротством банков, проявляется в том, что приоритет отдан мерам по предотвращению банкротства, имеющим досудебный характер, а не самим процедурам, связанным с делом о банкротстве. Сравнивая содержание двух законов (ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций") следует обратить внимания на то, что в первом законе процедурам досудебной санации отведено всего лишь несколько статей, имеющих в основном декларативный характер, а в Законе о банкротстве кредитных организаций аналогичным мерам посвящена основная часть.
В этом, прежде всего, сказалась специфика правовой природы кредитных организаций. Кредитные организации, как любые коммерческие организации, - это частно - правовой институт, деятельность которых находится в сфере гражданско-правовое регулирования. Однако в деятельности банков ярко проявляются и публично-правовые черты. Во-первых, банки позволяют эффективно сберегать и, следовательно, накапливать денежные средства, что является основным условием расширенного воспроизводства развития потребления. Во-вторых, банки предоставляют иным субъектам экономических отношений недостающую ликвидность (в виде кредитов, банковских гарантий и т.д.), что является основным стимулом для устойчивого развития современной экономики. Предоставление кредитов в то же время означает принципиальную возможность "создавать деньги", что неизбежно влияет на денежную систему государства. Наконец, в третьих, через кредитные организации проходит основная масса платежей - как индивидуальных, так и крупных переводов, что позволяет контрагентам поддерживать экономические связи даже на огромном удалении друг от друга. "Банк - это организация, которая осуществляет профессиональное управление денежными средствами". Кредитные организации в своей совокупности образуют некое единство - банковскую систему (ст. 2 ФЗ " О банках и банковской деятельности"), обеспечение стабильности которой является одной из целей деятельности Банка России как органа банковского надзора (ст. 3 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".
Таким образом, в процессе банкротства кредитных организаций происходит столкновение не только частно- правовых интересов отдельных кредиторов друг с другом и с лицом- должником, но и частно- правовых интересов отдельных кредиторов с публично- правовым интересом. И с точки зрения публично- правового интереса часто необходимо не столько банкротство банка- должника, сколько сохранение его как элемента расчетной системы и системы предоставления банковских услуг.
В силу особой специфики и роли кредитной организации в социально- экономической системе государства в большинстве государств выстроена и специальная система надзора, целью которой является поддержание стабильности кредитных организаций с помощь воздействия на риски, которые возникают в деятельности кредитной организации, и принятие целой гаммы мер, связанных с предотвращением банкротства кредитного института - как экономического, так и правового характера. В России эту деятельность в соответствии с ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" осуществляет Центральный банк Российской Федерации. Поэтому в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусмотрено, что отношения, связанные с осуществлением мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, не урегулированные указанным Законом, регулируются иными федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России, а отношения, связанные с банкротством кредитных организаций, регулируются ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также нормативными актами Банка России, если это прямо предусмотрено ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".
Одной из важных особенностей ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" является участие банка России в производстве дела о несостоятельности (банкротстве). Только в зависимости от юридического состава, в одних случаях это является правом Банка России, а в других - обязанность обратиться в арбитражный суд в защиту общественных интересов с заявлением о признании кредитной организации банкротом.
Статья 35 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусматривает право Центрального Банка РФ на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом в случае, если финансовое положение банка соответствует требованиям, определенным в статье 36 названного нормативного акта.
В статье 37 Закона на Центральный Банк возложена обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом в установленный срок, независимо от наличия ее задолженности перед Центральным Банком РФ, если основанием для отзыва лицензии на осуществление банковских операций послужило неудовлетворительное финансовое положение кредитной организации, неисполнение ею своих обязательств перед вкладчиками и кредиторами и если в течение 45 календарных дней с момента отзыва у банка лицензии Центральный Банк РФ не получил определение арбитражного суда о принятии заявления о признании кредитной организации банкротом. В тоже время пункт 11 Положения Центрального Банка РФ "Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у банков и иных кредитных организаций" предусматривает, что в случае если, основанием для отзыва лицензии послужило неудовлетворительное финансовое положение кредитной организации, неисполнение ею своих обязательств перед вкладчиками и кредиторами, территориальное учреждение Центрального Банка РФ в течение одного дня с даты отзыва лицензии обращается в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом, независимо от наличия задолженности перед Центральным Банком РФ. Представляется, что указанные расхождения между положениями статьи 37 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и пункта 11 Положения Центрального Банка от 02.04.96 № 264 должны решаться в пользу федерального законодательства.
Вызывает сомнение формулировка, содержащаяся как в пункте 2 статьи 37 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", так и в пункте 11 Положения, следующего содержания: "…основанием для отзыва лицензии послужило неудовлетворительное финансовое положение кредитной организации, неисполнение ею своих обязательств перед вкладчиками и кредиторами".
Перечень для отзыва у кредитных организаций лицензий на осуществление банковских операций содержится в статье 20 ФЗ от 02.12.90"О банках и банковской деятельности" и является исчерпывающим. Вышеуказанное основание отзыва у кредитной организации лицензии в настоящее время не предусмотрено в статье 20. Дело в том, что пункт 6 статьи 20, ранее содержавший сформулированное таким образом основание отзыва лицензии, был изложен в новой редакции следующим образом: "Банк России может
отозвать лицензию на осуществление банковских операций в случаях:…6) неспособности кредитной организации удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязательства по уплате обязательных платежей в течение одного месяца с наступления даты их исполнения, если требования кредитной организации в совокупности составляют не менее одной тысячи минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом". В связи с этим возникает вопрос: в каком случае Центральный Банк РФ обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом)? Представляется, что, пока в статью 20 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" не внесены соответствующие изменения, она должна применяться в той редакции, в которой она существует на сегодняшний день.
Второй особенностью процедур, связанных с банкротством банков, является то, что меры по предотвращению банкротства банков имеют именно досудебный характер. Деятельность банка основана на доверии его клиентов. Малейшая огласка, скажем в средствах массовой информации, того, что в банке осуществляются меры по финансовому оздоровлению, может вызвать мгновенный массовый отток средств клиентов и погубить даже устойчивый банк. В тоже время дело о банкротстве банков, как и любое судебное дело, - публичный процесс. Российской практике известны примеры того, что результатом осуществления процедур реорганизации (в соответствии с ранее действовавшим Законом "О несостоятельности (банкротстве) предприятий") стало восстановление работоспособности банка (например, Тверьуниверсалбанк после внешнего управления), однако эти случаи скорее представляют собой исключение из правила, нежели само правило. Поэтому в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусмотрено, что появление в суде дела о банкротстве банка возможно только после отзыва у него лицензии на осуществление банковских операций. Все меры по предотвращению банкротства банка осуществляются до момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Эти меры (кроме назначения временной администрации) осуществляются таким образом, что о них должны знать всего три субъекта: руководители банка, учредители (участники банка) и Банк России, как орган банковского надзора.
Особенности регулирования процедур, связанных с банкротством банков, повлекли за собой и установление ряда особенностей непосредственно банкротства кредитных организаций. Во - первых, отличается само определение банкротства. Общий Закон о банкротстве понимает под несостоятельностью признанную арбитражным судом неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязательства по уплате обязательных платежей в бюджет. При этом должник признается неспособным удовлетворить требования кредиторов и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения (статьи 2 и 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Что касается полного объема неисполненных обязательств в качестве признака банкротства, то это обстоятельство значительно снижает возможности инициировать процедуры банкротства: если должник уже в малой доли исполнил обязательства (даже с учетом порядка исполнения, предусмотренного статьей 319 Гражданского Кодекса Российской Федерации), то возбуждение процедур банкротства при наличии всех иных условий возбуждения дела невозможно. Поэтому в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (статья 2) слова "в полном объеме" были исключены". Также был уменьшен срок, по истечении которого кредитная организация может быть признана банкротством, с трех до одного месяца. Несомненно, что и такой срок достаточно велик: если кредитная организация задерживает платежи своих клиентов более чем на один день, то это весьма характерный признак ее неудовлетворительного финансового положения или ее неудовлетворительной внутренней организации, дающий возможность применять меры воздействия. Необходимо учитывать состояние российской экономической системы, и системы правосудия. Ко всему прочему, срок один месяц связан с рядом иных сроков, по истечение которых применяются те или иные меры по предупреждению банкротства кредитной организации. Во- вторых изменен состав лиц, обладающих правом направлять заявление о банкротстве кредитной организации в суд. В - третьих, в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусмотрены определенные механизмы защиты кредиторских прав, в частности, через обращение в Банк России с заявлением об отзыве лицензии. Наконец, в четвертых, из процедур в деле о банкротстве кредитных организаций исключены внешнее управление и мировое соглашение (пункт 2 статьи 5), так как признано, что реально данные процедуры не способны достичь того результата, на который можно было бы рассчитывать, то есть, не только удовлетворить требования кредиторов (отсрочить их исполнение и т.д.), но и восстановить у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.
1. 1. Меры по предупреждению банкротства кредитных организаций.
ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусматривает три основные группы мер по предупреждению их банкротства: меры по финансовому оздоровлению, назначению временной администрации по управлению кредитной организацией, реорганизацию кредитной организации (пункт 1 статьи 3). Отметим, что указанные меры были известны российской практике банковского надзора и до появления этого Закона. Однако, преимущество данного ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" состоит в том, что, не внося в достаточно сложный и тонкий механизм регулирования банковской сферы ничего принципиально нового, он существенно уточняет основания и процедуру применения этих мер, причем на уровне федерального закона, а не подзаконного акта Банка России.
Выбор указанных мер по предотвращению банкротства зависит: во - первых, от состояния самой кредитной организации или оснований для осуществления мер по предотвращению банкротства; во - вторых, от оценки перспектив применения тех или иных мер со стороны Банка России. Может сложиться впечатление, что ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" описывает определенную технологическую процедуру, в соответствие с которой применение более жестких мер по отношению к кредитной организации возможно, только если ранее были применены более мягкие. Однако если кредитная организация находится в таком состоянии, что применение каких-либо процедур только создаст условия для злоупотребления со стороны ее руководителей, то Банк России может сразу назначить временную администрацию или принять меры, предусмотренные Законом о Банке России, в том числе отозвать лицензию.
ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" различает основания для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации. Так, в статье 4 перечислены основания, в силу появления которых руководитель кредитной организации может направить ее учредителям (участникам) ходатайство по осуществлению мер по финансовому оздоровлению или реорганизации, а Банк России - требование к кредитной организации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению. Среди указанных оснований выделяются случаи, когда кредитная организация:
1)        не удовлетворяет неоднократно на протяжении последних шести месяцев требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в срок до трех дней с момента наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;
2)        не удовлетворяет требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязательства по уплате обязательных платежей в течение более трех дней с момента наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации;
3)        допускает абсолютное снижение собственных средств (капитала) по сравнению с максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20 процентов при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов, установленных Банком России;
4)        нарушает норматив достаточности капитала, установленный Банком России;
5)        нарушает норматив текущей ликвидности, установленный Банком России, в течение последнего месяца более чем на 10 процентов.

Среди указанных оснований два первых отражают неплатежеспособность кредитной организации и относятся к ее взаимоотношениям с клиентами. Следует обратить внимание на то, что речь идет о неисполнении денежных обязательств при условии отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации. Иными словами, речь идет не о любых случаях неисполнения кредитной организацией своих обязательств, а только о непосредственно связанных с осуществлением кредитной организацией банковских операций. Само по себе отсутствие денежных средств на корреспондентском счете кредитной организации не означает, что ее финансовое состояние имеет устойчивую тенденцию к банкротству. Однако если такие случаи повторяются неоднократно в течение шести месяцев с просрочкой до трех дней или неоднократно в течение более трех дней, то, по меньшей мере, необходимо ставить вопрос о недостаточно эффективном управлении кредитной организацией и осуществлять дополнительный анализ ее деятельности.
Остальные основания относятся к оценке финансового состояния кредитной организации. В этом, кстати говоря, также проявляется отличие процедур, связанных с банкротством кредитных организаций, от общих процедур банкротства. Если в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" речь идет только о неплатежеспособности, то в процедурах, связанных с банкротством кредитных организаций, широко применяется в качестве критерия оценка их финансового состояния. Это связано с тем, что в банковской сфере, в отличие от большинства иных нефинансовых сфер, оценка финансового состояния каждой кредитной организации - повседневная практика, а не исключительное мероприятие. Так, третье основание отражает тот факт, что в кредитной организации сложилась устойчивая динамика к убыточности, но оно используется, только если нарушены какие-либо из обязательных нормативов, установленных ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и принятой в соответствии с ним инструкцией Банка России от 30.01.96 № 1 "О регулировании деятельности кредитных организаций" (с последующими изменениями и дополнениями). Четвертое основание связано с нарушением норматива достаточности капитала, представляющих собой соотношение собственных средств и суммарных активов, взвешенных с учетом риска. Очевидно, что капитал играет несколько важных функций в деятельности любой коммерческой организации, и особенно кредитной. Это и деньги для развития кредитной организации, и фактор доверия клиентов к банку, и резервные средства и т.д. Ценность капитала будет стремительно падать, если основная масса вложений будет сделана в высокорискованные и низколиквидные активы. Как следствие, кредитная организация будет иметь меньше потенциальных возможностей исполнить свои обязательства пред кредиторами, особенно, если произойдет значительное или массовое изъятие средств. Поэтому, в целях оценки качества капитала и был применен подход, который и учитывает рискованность сделанных вложений. Общей тенденцией является приближение к минимальному нормативу, установленному на международном уровне для банков и составляющему 8 процентов. Наконец, пятое основание непосредственно связано с оценкой того, насколько за счет своих активов, взвешенных с учетом риска, кредитная организация может исполнить свои обязательства перед кредиторами, оцениваемые с учетом долгосрочности вложения. В частности, примененный показатель текущей ликвидности представляет собой соотношение ликвидных активов и обязательств банка по счетам до востребования и со сроком погашения до 30 дней.
1. 2. Меры по финансовому оздоровлению кредитных организаций.
Особенностью мер по финансовому оздоровлению банков является то, что они должны осуществляться прежде всего органами управления кредитной организации и ее учредителями (участниками). В соответствии со статьей 11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" руководитель кредитной организации при обнаружении в ее деятельности оснований для применения мер по финансовому оздоровлению должен в течение 10 дней обратиться в совет кредитной организации либо непосредственно к собранию учредителей (участников) с ходатайством об осуществлении мер по финансовому оздоровлению или реорганизации при условии, что причины возникновения указанных обстоятельств не могут быть устранены силами исполнительных органов кредитной организации. Указанные органы должны принять решение по ходатайству в течение 10 дней с момента его направления. Если учредители (участники) отказались принять участие в осуществлении мер по финансовому оздоровлению или реорганизации кредитной организации или не приняли соответствующего решения в 10- дневный срок, то ее руководитель обязан обратиться в Банк России с ходатайством об осуществлении мер по предупреждению банкротства кредитной организации (пункт 4 статьи 11).
На практике часто приходиться иметь дело со случаями, когда учредители (участники) кредитной организации, как в силу финансовых причин, так и недобросовестности, - устраняются от ведения дел в кредитной организации. Для Банка России это важнейший показатель того, насколько кредитная организация, даже высокой группы проблемности, может быть оздоровлена. В варианте проекта Закона о банкротстве кредитных организаций, принятого в первом чтении, было, установлено правило о субсидиарной ответственности учредителей (участников) кредитной организации по ее обязательствам в случае банкротства как за действия, направленные на доведение ее до банкротства (статья 56 ГК РФ), так и за бездействие, следствием которого стало банкротство. Однако в окончательном варианте Закона данное положение отсутствует, так как было признано, что оно не только не вполне соответствует ГК РФ, но и содержит угрозу для привлечения в банковскую систему новых инвесторов и новых капиталов. В итоге установлено, что учредители (участники) кредитной организации в случае признания ее банкротом понесут ответственность своими средствами, помещенными в качестве вкладов в уставной капитал кредитной организации. Одновременно суд может возложить субсидиарную ответственность по обязательствам кредитной организации на тех учредителей (участников), которые имеют возможность определять ее решения, в случае выявления их виновных действий, вследствие которых организация была признана банкротом (статья 50). В качестве вины за доведение до банкротства, в частности, можно рассматривать и отказ учредителей (участников) банка от участия в осуществлении мер по предупреждению его банкротства при наличии ходатайства руководителя кредитной организации и в случае реальной возможности такие меры осуществить.
Побудить кредитную организацию осуществить меры по предупреждению банкротства возможно также по инициативе Банка России. В соответствии со статьей 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" Банк России вправе направить в кредитную организацию требование об осуществлении мер по ее финансовому оздоровлению при наличии оснований, перечисленных выше. При этом Закон оговаривает, что должно содержать данное предписание Банка России (указание причин, послуживших основанием для его направления; рекомендации по характеру и срокам осуществления мер по финансовому оздоровлению кредитной организации и т.д.). При получении требования Банка России об осуществлении мер по финансовому оздоровлению руководитель кредитной организации обязан в течение 5 дней с момента его получения обратиться в совет кредитной организации либо к собранию ее учредителей (участников) с ходатайством об осуществлении мер по финансовому оздоровлению либо реорганизации кредитной организации. Последующая процедура уже связана с взаимодействием руководителей кредитной организации и учредителей (участников), о чем говорилось ранее. Однако, характерно ограничение, которое вводится после направления Банком России этого требования: с этого момента и до момента получения соответствующего разрешения Банка России кредитная организация не вправе принимать решение о распределении прибыли между ее участниками (учредителями), выплате (объявлении) дивидендов, а также распределять прибыль между ее учредителями (участниками) и выплачивать им дивиденды. В настоящее время эта мера используется Банком России, но в качестве рекомендуемой меры в отношении банков третьей и четвертой групп проблемности. В соответствие ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" она приобретает обязательный характер.
В указанных процедурах основное звено- руководитель кредитной организации. Несомненно, деятельность руководителя любой организации, особенно в кризисный период, трудно оценить с точки зрения законодательства: понятие эффективности руководства включает в себя и знания, и опыт, и добросовестность, и, как говорят, удачу, то есть внешние факторы. Однако руководитель кредитной организации должен, по меньшей мере, продемонстрировать стремление избежать ее банкротства. В соответствие со статьей 14 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", в случае непринятия им мер по финансовому оздоровлению, а также в случае нарушения им требований статей 11 и 12, руководитель кредитной организации может быть привлечен к ответственности в соответствии с федеральными законами. В ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед кредиторами, если он не направил в случаях, установленном законом, заявление в арбитражный суд о признании должника банкротом, а также может быть лишен права занимать руководящие должности на срок и в порядке, установленных федеральным законом. Так как на этапе осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации арбитражный суд еще не задействован, то, очевидно, нет оснований для установления субсидиарной ответственности руководителя. Однако принцип дисквалификации может и должен быть использован. Но для этого необходимы соответствующие дополнения в административное законодательство.
Заметим, что перечень самих мер по финансовому оздоровлению, которые, прежде всего, предусматриваются в качестве мер по предупреждению банкротства, не является исчерпывающим. В принципе, это могут быть любые меры, направленные на устранение причин, вызвавших ходатайство руководителя или требования Банка России. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" выделяет несколько мер: оказание финансовой помощи; изменение организационной структуры кредитной организации; изменение структуры активов и пассивов кредитной организации. Следует обратить внимание на новые институты. Так, статье 8 предусмотрено оказание финансовой помощи учредителям (участникам) кредитной организации со стороны третьих лиц. Название статьи может ввести в заблуждение, что речь идет об институте дарения, которое в отношении коммерческих организаций запрещено законом, если сумма объекта дарения превышает пять минимальных размеров оплаты труда (статья 575 ГК РФ). Но каждая из перечисленных финансовых форм имеет возмездный характер. В целом перечень носит рекомендательный характер, большинство этих форм известны правоприменительной практике. Однако в отношение размещения средств третьего лица на депозите делается специальная оговорка: на срок не менее шести месяцев и по ставке не выше ставке рефинансирования Банка России. Эти ограничение связано с многочисленными случаями представления в Банк России планов санации, в которых фигурировали сведения о средствах, размещенных третьими лицами в кредитных организациях в рамках мероприятий по финансовому оздоровлению и фактически изымаемых на следующий день после представления необходимой отчетности.
В соответствии ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" денежные средства на банковских счетах и во вкладах в кредитной организации могут быть использованы ее кредиторами для увеличения уставного капитала кредитной организации в порядке, установленном Банком России. Общий принцип современного корпоративного права: не допускается формирование уставного капитала хозяйственного общества за счет зачета требований к обществу (статьи 90 и 99 ГК РФ). Понятна цель такого ограничения: так как уставной капитал представляет собой минимальную гарантию для кредиторов общества, то, недопустимо, чтобы капитал формировался за счет, так сказать, "виртуальных" ценностей. Однако это ограничивает и широко распространенные в международной практике возможности финансового оздоровления коммерческих организаций, и, в частности, банков. Кредиторы, если банк не в силах удовлетворить их требования, соглашаются на частичную конверсию обязательств банка в его капитал. Такого рода конверсия позволяет кредиторам не только оказывать влияние на работу органов управления банка и стратегию его развития, но и в какой-то степени улучшить показатели финансовой отчетности, что особенно важно для западных кредиторов, в отношении отчетности которых строгие требования предъявляются не только надзорными органами, но и акционерами. С юридической точки зрения, указанное правило представляет собой исключение из общих правил, установленных гражданским законодательством. Но в тоже время, так как законы, регулирующие деятельность хозяйственных обществ, прямо указывают, что банковская сфера - предмет специального регулирования, такого рода исключение можно считать вполне юридически обоснованным.
1.3. Временная администрация по управлению кредитной организацией.
ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" вносит существенные изменения в порядок назначения и функционирования временных администраций. До его принятия временная администрация назначалась Банком России в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 75 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Правовым основание назначения временной администрации был факт предварительного направления кредитной организации предписания об устранении нарушений федеральных законов и нормативных актов Банка России, а также случаи, когда деятельность кредитной организации создала угрозу для ее кредиторов. До последнего времени деятельность временной администрации регулировалась Временным положением о временной администрации по управлению коммерческими банками другими кредитными учреждениями, которое не учитывает многих изменений в законодательстве. Однако в связи с принятием ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" потребуется скорейшие принятие нормативных актов Банка России, регулирующих деятельность временной администрации; порядок введения моратория на удовлетворение требований кредиторов (статья 26) и т.д. Кроме того, необходимо принятие изменений в КоАП РСФСР, связанных с установлением административной ответственности за действия руководителей кредитной организации, препятствующих деятельности кредитной организации (пункт 3 статьи 23).
Временная администрация имеет определенную аналогию с внешним управлением, которое вводится в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (статья 68). Прежде всего, это касается цели проведения обеих указанных процедур. Временная администрации, как и внешнее управление применяется к должнику в целях восстановления платежеспособности. Цель назначения временной администрации вытекает из того, что она в соответствии со статьей 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" отнесена к мерам по предупреждению. В общей сложности срок действия и временной администрации, и внешнего управления не может превышать 18 месяцев.
Для обеспечения деятельности временной администрации Банк России вправе ввести мораторий на удовлетворение требований кредиторов (статья 26 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). Аналогичная мера применяется и для обеспечения деятельности внешнего управляющего.
В тоже время временная администрация отличается от внешнего управления. Во-первых, внешнее управление вводится арбитражным судом, то есть оно является судебной процедурой. В отличие от этого временная администрация представляет собой внесудебную процедуру, которая назначается Банком России (пункт 1 статьи 16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций").
Во-вторых, с момента введения внешнего управления полномочия по управлению должником передаются внешнему управляющему (абзац 10 части 1 статьи 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". С момента введения внешнего управления руководитель должника отстраняется от должности, прекращаются полномочия органов управления должника (статья 69 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В период действия временной администрации полномочия исполнительных органов кредитной организации могут быть либо ограничены, либо приостановлены (пункт 3 статьи 16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). То есть о прекращении полномочий руководителя кредитной организации, а также иных исполнительных органов речь не идет. Однако сравнительный анализ показывает, что прекращение полномочий кредитной организации, предусмотренной ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и приостановление полномочий исполнительных органов кредитной организации суть одно и то же.
В случае приостановления полномочий исполнительных органов кредитной организации временная администрация реализует их полномочия, разрабатывает мероприятия по финансовому оздоровлению кредитной организации, организует и контролирует их исполнение, принимает меры по обеспечению сохранности имущества и документации кредитной организации, принимает меры по взысканию задолженности перед кредитной организацией. Кроме того, временная администрация устанавливает кредиторов кредитной организации и размеры их требований по денежным обязательствам, предъявляет от имени кредитной организации иски в суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды и др. (пункт 1 статьи 22 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций").
В случае приостановления полномочий исполнительных органов руководитель временной администрации вправе отказаться от исполнения договора кредитной организации, а также обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании сделок, заключенных кредитной организацией, недействительными по основаниям и в порядке, предусмотренным гражданским законодательством и ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (статьи 27 и 28 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). Аналогичные права имеет и внешний управляющий (статьи 77 и 78 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
В тоже время при введении внешнего управления речь идет о прекращении полномочий всех органов управления должника (статья 60 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Внешний управляющий вправе самостоятельно распоряжаться имуществом должника. Органы управления должника не вправе принимать решения либо иным образом ограничивать полномочия внешнего управляющего по распоряжению имуществом должника. Крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются внешним управляющим только с согласия собрания или комитета кредиторов (статья 76 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
В отличие от этого при назначении временной администрации могут приостанавливаться полномочия только исполнительных органов кредитной организации. Временная администрация не может самостоятельно распоряжаться определенным имуществом кредитной организации. Сделки, связанные с распоряжением недвижимым имуществом кредитной организации, а также иным имуществом, балансовая стоимость которого составляет более 5 процентов балансовой стоимости активов кредитной организации, временная администрация вправе осуществлять только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации или общего собрания ее участников (пункт 3 статьи 22 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций").
Таким образом, полномочия внешнего управляющего несколько шире полномочий временной администрации. Тем не менее, можно говорить о том, что временная администрация представляет собой специфическую внесудебную форму внешнего управления, применяемую исключительно к кредитным организациям.
В 1999 году временные администрации были назначены в немного более чем 30 кредитных организациях. В целом ряде случаев их назначение буквальным образом спасло эти кредитные организации от отзыва лицензии и последующей ликвидации. Тем самым были защищены имущественные права кредиторов. В тоже время Банк России столкнулся с невозможностью действенным образом организовать работу кредитной организации в период, когда функционирует временная администрация, а также серьезными пробелами взаимоотношений с учредителями (участниками) кредитной организации и ее руководителями. Опыт назначения временной администрации в сентябре 1998 в банках "Инкомбанк" и "СбС-АГРО" показал, что кредиторы (а через них - иные заинтересованные лица) могут весьма эффективно препятствовать деятельности временных администраций, в том числе заблокировав ее принятием судебного решения, направленного на обеспечения иска кредитора. В силу этих причин и возникла необходимость урегулирования деятельности временной администрации на уровне федерального закона.
В соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (статья 16) временная администрация является специальным органом управления кредитной организацией, назначаемым Банком России. Изменены основания назначения временной администрации - по сравнению и с существующим положением, и с основаниями применения мер по финансовому оздоровлению. Так, Банк России вправе назначить временную администрацию, если кредитная организация:
1.        не удовлетворяет требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в течение семи дней и более с момента наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью средств на корреспондентских счетах кредитной организации;
2.        допускает снижение собственных средств (капитала) по сравнению с максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 30 процентов, при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов, установленных Банком России;
3.        нарушает норматив текущей ликвидности, установленный Банком России в течение последнего месяца более чем на 20 процентов;
4.        не исполняет требования Банка России о замене руководителя кредитной организации либо о проведении мер по финансовому оздоровлению или реорганизации кредитной организации в установленный срок;
5.        в случаях, если в соответствие с ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" имеются основания для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Только три первых основания непосредственно относятся к проблеме банкротства и представляют собой видоизмененные основания осуществления мер по предупреждению банкротства. Однако 4 и 5 основания также чисто практически оказываются связанными с возможностью отзыва у кредитной организации лицензии с последующим признанием ее банкротом.
Самой важной новеллой ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" является дифференциация способов взаимодействия временной администрации с органами управления кредитной организацией. Проект исходит из принципа статьи 10 ГК РФ: при назначении временной администрации права учредителей (участников) кредитной организации могут быть ограничены, только если осуществление этими лицами своих прав наносит ущерб интересам третьих лиц. Это правило, в частности, должно применятся, если учредители (участники) кредитной организации и ее руководители отстраняются от осуществления мер по предупреждению банкротства. В тоже время на практике учредители (участники) кредитной организации и ее руководители активно стремятся участвовать в осуществлении данных мер. В этих случаях полностью отстранять органы управления кредитной организацией от управления ею было бы нецелесообразно. Поэтому ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусматривает, что в период деятельности временной администрации полномочия исполнительных органов кредитной организации актом Банка России о назначении временной администрации могут быть либо ограничены, либо приостановлены.
При ограничении полномочий исполнительных органов кредитной организации временная администрация является фактически контролирующим и наблюдательным органом. Поэтому ее функции, предусматривающие вмешательство в дела кредитной организации, невелики. Напротив, при приостановлении полномочий исполнительных органов кредитной организации она принимает на себя те права и обязанности, которые предусмотрены для указанных органов федеральными законами и учредительными документами самой кредитной организации. В частности, в этом случае временная администрация осуществляет полномочия исполнительных органов кредитной организации: разрабатывает мероприятия по финансовому оздоровлению кредитной организации, организует и контролирует их исполнение; принимает меры по обеспечению сохранности имущества и документации кредитной организации; устанавливает кредиторов кредитной организации и размер их требований; принимает меры к взысканию задолженности перед кредитной организацией и т.д. В этот период исполнительные органы кредитной организации не вправе принимать решения по вопросам, отнесенным к их компетенции федеральными законами и учредительными документами кредитной организации. Решения иных органов управления кредитной организации вступают в силу только после их согласования с временной администрацией. Различного рода противодействия осуществлению функций со стороны органов управления, а также работников кредитной организации влекут за собой наступление ответственности, установленной федеральными законами.
Если полномочия исполнительных органов управления кредитной организации приостановлены, то временная администрация может обратиться в Банк России с ходатайством о введении моратория на удовлетворения требований кредиторов (статья 26). Фактически до настоящего времени в правоприменительной практике существовал только судебный мораторий, в частности предусмотренный статьей 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В то же время статья 202 ГК РФ предусматривает возможность введения административного моратория, приостанавливающего течение срока исковой давности, Правительством Российской Федерации на основании закона. Именно такой вид моратория, только на удовлетворение требований кредиторов, предусматривает статья 26 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". При этом действие моратория распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до момента назначения временной администрации. Это условие необходимо, так как если бы мораторий распространялся и на обязательства, которые возникли после назначения временной администрации, то это значительно осложнило бы возможности временной администрации на заключение новых договоров.
Статья 26 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предоставляет право Банку России ввести мораторий на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации на срок до трех месяцев. Действие данного моратория распространяется на денежные обязательства и обязанности по уплате обязательных платежей, которые возникли до момента, назначения временной администрации.
Мораторий вводится тогда, когда кредитная организация не удовлетворяет требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие семь дней и более с момента наступления даты их удовлетворения и (или) исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации.
В течение срока действия моратория не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые (экономические) санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей, а также подлежащие уплате проценты.
Не допускается взыскание по исполнительным и иным документам, взыскание по которым производится в бесспорном (безакцептном) порядке, приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, за исключением исполнения исполнительных документов, выданных на основе решений о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, а также о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и морального вреда, вступивших в законную силу до момента назначения временной администрации. Запрещается удовлетворять требования учредителя (участника) кредитной организации о выделе ему доли (вклада) в уставном капитале кредитной организации в связи с его выхода из состава ее учредителей (участников).
В целом, целесообразность предоставления Банку России дополнительных полномочий сомнений не вызывает. Однако, по мнению В. Тараскина предоставленная ему возможность приостанавливать своим актом исполнение судебного решения вызывает недоумение.
Во-первых, в этой части принятый Федеральный закон вступает в противоречие с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации", статья 6 которого устанавливает, что вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов РФ, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ. Неисполнение постановления суда, а равно иное проявление неуважения к суду влекут ответственность, предусмотренную Федеральным законом.
Во-вторых, принятый ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" вступает в противоречие с Федеральным законом "Об исполнительном производстве", статья 4 которого устанавливает, что требования судебного пристава-исполнителя по исполнению судебных актов обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на все территории РФ.
В данном случае может возникнуть вопрос, почему не ставится под сомнение законность введения по существу аналогичного моратория, предусмотренного статьей 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Ответ на этот вопрос содержится в статье 68 этого Закона, в соответствии с которой при общей процедуре мораторий вводится с момента введения внешнего управления, а внешнее управление вводится арбитражным судом. Таким образом, законность приостановления исполнения по судебному решению другим судом, рассматривающим дело о банкротстве, не вызывает сомнения.
Применение статьи 26 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" на практике неизбежно вызовет спор о законности акта Банка России о введении моратория, так как кредитор, имеющий на момент введения моратория вступившее в силу судебное решение о взыскании с кредитной организации задолженности, вряд ли оставит без внимание указанное выше противоречие между законодательными актами.
Существенным новшеством, которое вносит ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в регулирование деятельности временной администрации, является изменение идеологии формирования ее состава. К 1999 году состав временных администраций формировался, как правило, из числа служащих Банка России. Однако непосредственное участие служащих Банка России в деятельности по управлению кредитных организаций выходит за пределы полномочий Банка России в целом. Поэтом в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" определено, что деятельность временных администраций должна строиться на коммерческой основе. Руководители временных администраций, которые несут основную ответственность за ее деятельность, назначаются из числа лиц, имеющих лицензию арбитражного управляющего, которая выдается в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также аттестат конкурсного управляющего, выдаваемый Банком России. Система аттестации руководителей временных администраций позволит обеспечить надзор за их деятельностью и направлена на предотвращение случаев мошенничества. Вместе с тем переход на коммерческую основу деятельности временных администраций будет происходить постепенно и должен закончиться уже в 2000 г. порядок аттестации руководителей временных администраций определяется Положением Центрального Банка РФ от 25.03.99 № 71 - П "О порядке выдачи и аннулирования Банком России аттестатов руководителя временной администрации по управлению кредитной организацией и арбитражного управляющего при банкротстве кредитной организации". Но, проанализировав, содержание данного Положения можно прийти к выводу, что основной идеей авторов Положения является создание правовой конструкции, при наличии которой аттестат арбитражного управляющего при банкротстве кредитной организации выдается лицу для проведения процедур банкротства в конкретно определенной кредитной организации. Данная идея прослеживается в подпункте, "г". п. 5.5, п. 6.2, п. 6.3, п. 6.4, Положения, в Письме Центрального Банка РФ от 25.03.99 № 109-Т и в других актах Центрального Банка РФ.
Во - первых, подпункт "г" п. 6.2 Положения устанавливает, что аттестат должен содержать наименование кредитной организации, в которой владельцем аттестата будет осуществляться соответствующий вид деятельности. Такая интерпретация воли законодателя не отражает действительного содержания норм ст. 6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", так как в Положении речь идет фактически о выдаче Центральным Банком РФ разрешения на совершение определенных операций (процедур) в конкретном банке, о принятии Центральным Банком РФ решения о допуске того или иного лица к процедурам банкротства в кредитной организации, поименованной в аттестате, а не о выдаче документа, подтверждающего наличие у соответствующего лица необходимых знаний и навыков.
В свою очередь, вопросы выдвижения, назначения (допуска) кандидата и его отстранение от должности арбитражного управляющего при банкротстве кредитной организации относятся прежде всего к юрисдикции кредиторов и арбитражного суда (см. ст. 21, п. 4. ст. 58, ст. 59, п. 1 ст. 60, ст. 71, ст. 72, п. 1 ст. 99, ст. 116 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Во - вторых, п. 5.5 Положения определяет: "Территориальное учреждение Банка России совместно с представленным ходатайством о назначении временной администрации в кредитную организацию или ходатайством об отзыве лицензии … направляет дела кандидатов для проведения аттестации в качестве руководителя временной администрации по управлению кредитной организацией или арбитражного управляющего при банкротстве кредитной организации". Следовательно, Центральный Банк РФ уже в момент отзыва лицензии устанавливает лицо (круг лиц), которое, по его мнению, должно быть назначено на соответствующую должность в конкретную определенную кредитную организацию. Между тем, ст. 59, 71, п.1 ст. 99 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривают, что право выбора кандидатуры арбитражного управляющего предоставлено кредиторам кредитной организации (лицам, имеющим заинтересованность в деле о банкротстве кредитной организации). Причем, при разрешении вопроса о выдвижении кредиторами кандидатуры арбитражного управляющего каждый кредитор имеет право предложить отдельную кандидатуру (п. 2 ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Предопределение Центральным Банком кандидатуры или определение круга кандидатов на должность арбитражного управляющего банка-должника фактически нарушают права кредиторов, предусмотренные статьями 59, 71, 99 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Важным положением ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" является урегулирование вопросов, связанных со спорами о временной администрации. Статьей 25, в частности, установлен принцип, в соответствии с которым при обжаловании решения Банка России о назначении временной администрации ее деятельность не приостанавливается до момента рассмотрения дела по существу. Кроме того, решение о назначении временной администрации и решение Банка России о введении моратория также не должны приостанавливаться, в том числе при применении мер по обеспечению исков кредиторов кредитных организаций.
Основанием для обжалования решения Банка России о назначении временной администрации является несоответствие назначения основаниям, сформулированным в Законе. В тоже время, если виновными действиями временной администрации будет причинен вред кредитной организации, то учредители (участники) кредитной организации, владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом уставного капитала кредитной организации, вправе обратиться в арбитражный суд с иском к руководителю временной администрации о возмещении кредитной организации реального ущерба.

1.4. Реорганизация кредитных организаций как мера по предупреждению банкротства.
В ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" сформулированы только самые общие подходы по процедурам реорганизации кредитных организаций в качестве мер по предупреждению банкротства банков. Таковыми признаются две формы реорганизации: слияние и присоединение (пункт 2 статьи 32). Реорганизация может быть начата учредителями (участниками) кредитной организации самостоятельно в случае возникновения основания для применения мер по предупреждению банкротства (статья 4) или по требованию Банка России в случае, если существуют основания для назначения временной администрации (пункт 1 статьи 32). Однако в любом случае реорганизация проходит под контролем Банка России. Банк России вправе потребовать реорганизации кредитной организации в случаях, предусмотренных в пункте 1-3 статьи 17 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".



§ 2. Наблюдение.
Процедура наблюдения введена в российском законодательстве впервые (гл. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Целью данной процедуры является защита имущества должника посредством установления особого режима, направленное на предотвращение недолжного им распоряжения, а также проведения анализа финансового состояния должника.
Период наблюдения – особая процедура конкурсного процесса. Вводится наблюдение с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Но применительно к кредитным организациям установлена особенность, которая заключается в том, что возбуждение дела о банкротстве возможно только после отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций. Кроме случаев отзыва лицензии, предусмотренных ФЗ "О банках и банковской деятельности", основанием для отзыва лицензии может быть решение учредителей (участников) о реорганизации или ликвидации банка. Административный департамент Центрального Банка РФ в двухдневный срок направляет Приказ всем территориальным ГУ Центрального Банка РФ, Госналогслужбе РФ, Государственному таможенному комитету РФ, доводит до сведения всех банков и иных кредитных организаций информацию об отзыве лицензии у банка. Территориальное ГУ Центрального Банка РФ изымает у банка подлинный экземпляр лицензии. Банк России в недельный срок публикует сообщение об отзыве у банка лицензии в официальном органе Центрального Банка РФ - "Вестнике Банка России". При получении Приказа Центрального Банка РФ об отзыве у банка лицензии территориальное ГУ Центрального Банка РФ, банки и иные кредитные организации прекращают все приходные и расходные операции по балансовым и заболансовым счетам банка, включая и начисление процентов по ссудам. Прекращаются все операции по счетам клиентов и одновременно операции по купле-продаже иностранной валюты. Имеющаяся в оперкассе банка денежная наличность в полной сумме должна быть инкассирована в РКЦ Центрального Банка РФ для дальнейшего зачисления ее на корсчет банка, а денежная наличность в иностранной валюте должна быть инкассирована банком в полной сумме на счет, ранее открытый им в одном из уполномоченных банков-резидентов. Одновременно прекращаются все операции по счетам филиалов банка-должника.
Таким образом, при получении заявления, отвечающего по содержанию требованиям закона, с приложением документов, предусмотренных законом, и с подтверждением направления копии заявления Банку России судья предлагает Банку России письменно
представить соответствующее заключение или копию приказа об отзыве лицензии. Поскольку арбитражный суд выносит письменное определение в случаях, предусмотренных АПК РФ и ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а в указанном случае не предусмотрено вынесение определения, судья направляет свое предложение письмом. После урегулирования данного вопроса выноситься определение, где говорится о введении наблюдения и назначении временного управляющего. Наблюдение вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве.
Введение процедуры наблюдения означает невозможность предъявления имущественных требований непосредственно к должнику без направления их временному управляющему, а также удовлетворения требований участников должника о выдаче доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников (в случае выхода участника его требования должны быть предъявлены к временному управляющему и рассмотрены в общем порядке). Введение наблюдения влияет на производство дел, связанных со взысканием денежных средств и другого имущества должника, а также на исполнительное производство по уже вынесенным судебным решениям, причем различный правовой режим устанавливается для вступивших и не вступивших в силу судебных решений. Если на момент введения наблюдения дело находится в производстве суда (общей юрисдикции, арбитражного, третейского), то продолжение судебного разбирательства зависит от кредитора по конкретному требованию. Производство по делу, связанному с взысканием имущества должника, может быть приостановлено по ходатайству кредитора. В случае отсутствия ходатайства производство по делу продолжается и завершается вынесением решения. Это решение не может быть исполнено немедленно. Правда, наличие судебного решения, подтверждающего требование кредитора, переводит это требование в разряд установленных, что избавляет арбитражный суд от необходимости проверять его обоснованность. Для кредитора признание его требования установленным означает, что арбитражный управляющий наверняка примет это требование, поскольку установленные требования не могут быть по каким бы то ни было причинам им отклонены (п. 4 ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
В случае приостановления судебного разбирательства по ходатайству кредитора он должен обратиться со своим требованием к временному управляющему. Если решение по делу, связанному с взысканием имущества должника, принято и открыто исполнительное производство, принципиальное значение имеет момент вступления этого решения в законную силу. В случае вступления его в законную силу после начала наблюдения приостанавливается исполнение любого решения. Если же решение вступило в законную силу до начала наблюдения, некоторые решения подлежат исполнению: о взыскании задолженности по заработной плате, о выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда.
Введение наблюдения влечет за собой появление в деле о банкротстве особой фигуры - временного управляющего. Временный управляющий действует параллельно с руководством должника, поскольку осуществление рассматриваемой процедуры не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов его управления, которые продолжают осуществлять свои полномочия, правда, с некоторыми ограничениями. Деятельность управляющего происходит в двух основных направлениях: во-первых, это контроль за действиями руководства должника (в том числе обеспечение сохранности его имущества); во-вторых, изучение финансового состояния должника с целью определения возможности и целесообразности проведения реорганизационных либо ликвидационных процедур. Временный управляющий имеет возможность контролировать процесс функционирования банка без его прекращения, если это отвечает интересам должника и кредиторов.
Функции руководителя и временного управляющего строго разграничены. Вопрос об отстранении руководства должника всегда был одним из наиболее важных. С одной стороны, неграмотное руководство является причиной сложностей должника, с другой — иногда эти сложности бывают следствием внешних причин, которые не связаны с качеством управления. Однако, как правило, руководитель должника лучше, чем управляющий, разбирается в специфике работы данного банка, поэтому управляющий сталкивается с необходимостью привлечения руководства к вынесению конкретных управленческих решений.
Мировой практике известны две основные системы: внутреннего управления, когда должником управляет прежнее руководство (например, в США), и независимого — с привлечением профессионального управляющего (Великобритания).
Выбор системы управления зависит от анализа причин, в результате которых положение должника ухудшилось. Можно выделить внешние и внутренние факторы в зависимости от возможности со стороны руководства повлиять на них. Если финансовый кризис стал результатом действия внутренних факторов, то есть прямо или косвенно связан с некомпетентностью руководства, внешнее управление вполне оправданно; если же неплатежеспособность связана с внешними факторами, действие которых никак не зависело от руководителя, целесообразность его отстранения представляется спорной. Иначе говоря, необходима проверка деятельности руководства должника с целью выявления допущенных им ошибок. К сожалению, Закон не позволяет решать эти вопросы достаточно эффективно. В нем не уделяется должного внимания результатам указанной проверки, в ходе которой выясняется причастность либо непричастность руководителя к возникновению неплатежеспособности предприятия.
Если анализ финансового состояния должника позволяет сделать вывод о возможности восстановления платежеспособности, как правило, назначается внешнее управление, что в любом случае влечет отстранение руководителя от исполнения обязанностей, даже если финансовые трудности вызваны действием внешних факторов и не могли быть предотвращены руководителем. Наиболее верной в таких случаях будет признана смешанная система управления: "руководитель, не причастный к возникновению финансовых проблем, должен действовать наряду с арбитражным управляющим и в процессе применения других (последующих) процедур банкротства".
Законом установлены ограничения полномочий руководителя и иных органов управления должника. Только с согласия временного управляющего они могут совершать сделки, связанные:
·        с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением его в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом;
·        с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника, указанные ограничения не распространяются на совершение сделок должником - профессиональным участником рынка ценных бумаг, если это сделки с ценными бумагами клиентов должника, которые совершаются по поручениям клиентов, подтвержденным в течение наблюдения);
·        с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требований и переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Только с согласия временного управляющего может быть принято решение об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и других объединениях юридических лиц. По решению суда, в случа