Починаючи з часів Давньої Русі питання сім`ї та шлюбу знаходилось під юрисдикцією Церкви. Існувала тільки церковна форма шлюбу.
Демократизація сімейного законодавства в Росії почалася в епоху Олександра II. 19 квітня 1874 року були видані Правила, за якими було дозволено реєструвати шлюби в поліцейських дільницях.
Новим етапом в розвитку сімейного права стало введення більшовиками нової форми шлюбу, це сталося 20 грудня 1917 року. [1]
Протягом останніх років стала помітною тенденція до збільшення осіб, які не перебувають в зареєстрованому шлюбі, але проживають спільно.
Суспільство перестало ставитись до цього з упередженням і майже звикло до такого явища, тим паче, воно зовсім не нове в історії людства. Фактичні шлюбні відносини людей, які не могли вступити в законний римський шлюб (різне громадянство чи стан), дістали назву конкубінат. Йшлося про стійке співжиття чоловіка і жінки з наміром утворити сім'ю, а не короткочасний тимчасовий зв'язок, який суворо притискувався з часів Августа (ряд суворих законів, спрямованих на зміцнення моральних підвалин сім'ї, переслідування перелюбства, особливо з боку жінки). Конкубінат практично не мав ніяких правових наслідків. Діти, народжені в конкубінаті, не набували імені й статусу свого батька, не мали права на аліменти, не могли стати спадкоємцями після його смерті, не одержували статусу шлюбних дітей, на них не поширювалась батьківська влада. Жінка в таких відносинах не поділяла громадського становища і соціального стану свого фактичного чоловіка та ін.
Насамперед важливо звернути увагу на те, що поняття „громадянський шлюб”, яке досить широко використовується нині в суспільстві, не є синонімом „фактичного шлюбу”, оскільки розуміння зазначеного поняття як незареєстрованого шлюбу помилкове. Поняття „громадянський шлюб”, навпаки, означає шлюб, оформлений в органах державної влади, проте без участі церкви. Ця відмінність закладена історично. На підставі виданого 20 лютого 1919 року Декрету Рад наркому України законним став визнаватися шлюб, укладений в органах державної влади, а шлюб, що укладався за релігійним обрядом, більше не створював правових наслідків. За змістом згаданого джерела зареєстрований шлюб називався „громадянський шлюб”. Очевидно, перекладаючи цю назву українською мовою, слід було б говорити про „цивільний шлюб”. Отже, громадянський шлюб не слід плутати з фактичним.
Зараз поняття фактичних шлюбних відносин поширилося на ті сімейні союзи, які не визнані не тільки церквою, а й державою. Мається на увазі те, що виникнення спільного бажання в чоловіка й жінки – це тільки перший крок на шляху до становлення законного шлюбу. Для укладення останнього ще потрібно виконувати ряд умов, дотриматися встановленого спеціального порядку та здійснити державну реєстрацію шлюбу.
Отже, не сьогодні відносини між чоловіком і жінкою можна назвати фактичним шлюбом, коли по-перше, пара проживає на одній території, по-друге, веде спільне господарство і, по-третє, не реєструє свої відносини в органах державної влади. [2]
Найбільш активною прихильницею надання юридичної сили фактичним шлюбам є сучасна російська дослідниця Н. Тарусіна, яка вважає, що основоположний принцип шлюбного права про визнання лише зареєстрованого шлюбу давно пора поставити під сумнів [3, с. 65].
Фактичний шлюб є різновидом позашлюбних союзів, що характеризуються певними ознаками. Їх аналіз дозволив Н. Тарусіній сформулювати поняття «фактичний шлюб». Вона визначає його як союз чоловіка та жінки, що характеризується стійким, тривалим спільним проживанням, веденням спільного господарства, організацією дозвілля, а за наявності дітей - батьківською турботою про них, тобто підтримкою сімейних відносин.
У літературі висловлена також інша точка зору щодо сутності фактичного шлюбу. Так, А. Сергєєв вважає, що фактичним шлюбом іменуються відносини між особами, які в них перебувають, та які відповідають усім вимогам та умовам укладення шлюбу, але не зареєстровані у встановленому законом порядку [4, с. 269].
Виступаючи з позиції необхідності юридичного визнання фактичного шлюбу, Н. Тарусіна зазначає, що, виходячи із сімейно-правової байдужості до фактичного шлюбу та визнаючи сторони таких відносин суб'єктами цивільного обороту, відносини фактичного подружжя можна кваліфікувати як договір про партнерство з метою створення та підтримки сімейної спільності, ведення спільного господарства, народження дітей та турботи про них тощо. У цьому визначенні простежується аналогія з договором про спільну діяльність, надання послуг, побутовий підряд, безоплатне користування майном, довічний догляд та утримання. Це дозволяє ставити питання грунтовніше та ширше, ніж намагання врахувати при визначенні фактичного шлюбу внесок членів фактичного подружжя у нажите майно, домашню працю [5, с. 67]. Можна також ставити питання про договір, аналогічний шлюбному договору, а саме договорів фактичного подружжя або „конкубінатний договір”.
Проблеми, що їх спричиняли фактичні шлюби, існували завжди, але вони рідко ставали об'єктом самостійних правових досліджень. Навіть прийнятий 10 січня 2002 р. Сімейний кодекс України (далі - СКУ) не дав конкретних відповідей на спірні питання, породжені наявністю досліджуваних у цій статті відносин. Однак у контексті Кодексу з'явився новий вираз - «жінка й чоловік, які не перебувають у шлюбі між собою». До того ж ст. 74 СКУ хоч і не повною мірою, але все ж таки намагається прирівняти фактичний шлюб до зареєстрованого. Водночас питання про можливість одночасного перебування у фактичному шлюбі з однією особою та зареєстрованому не припиненому шлюбі з іншою залишилося не вирішеним. Передбачений ст. 25 СКУ фундаментальний принцип шлюбно-сімейних відносин - одношлюбність - досить часто порушується. Подібні негаразди, а також відсутність чіткої системи правового регулювання відносин фактичного шлюбу автоматично виключає єдиний підхід судових органів до вирішення пов'язаних з ним спорів.
Таким чином, погоджуючись на фактичний шлюб, громадяни тим самим допускають певну невизначеність подальших відносин у юридичному розумінні, оскільки їх зміст становлять взаємні права та обов'язки. Останні ж перебувають під захистом закону лише в зареєстрованому шлюбі (п. 2 ст. 21 СКУ), причому такого захисту вони не позбавляються навіть тоді, коли дружина й чоловік з поважних причин (навчання, робота, лікування, необхідність догляду за батьками, дітьми тощо) не проживають спільно.
Як правило, відносини в незареєстрованому шлюбі будуються виключно на почуттях та усному договорі. Фактичне спільне проживання не вважається шлюбом, а тривалість фактичних шлюбних відносин і характер подружніх зв'язків між їх учасниками (були вони серйозними чи випадковими) не мають правового значення.
Крім того, в разі потреби особи не зможуть підтвердити фактичний шлюб показаннями свідків або навіть спільною заявою з так званим «чоловіком» чи «дружиною». В суді зазначені докази не мають доказової сили, а заяви про встановлення факту перебування у фактичних шлюбних відносинах судовому розгляду не підлягають. Щоправда, існують винятки. Однак вони можуть знадобитися радше нашим бабусям і дідусям або їхнім нащадкам. Так, відповідно до п. 11 постанови президії Верховного Суду України «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» від 31 березня 1995 р. № 5, встановлення судом факту перебування у фактичних шлюбних відносинах на підставі п. 5 ст. 273 ЦПК може мати місце, якщо такі відносини виникли до 8 липня 1944 р. і тривали до смерті (пропажі без вісти на фронті) одного з подружжя, внаслідок чого шлюб не міг бути зареєстрований.
Якщо навіть і трапляються випадки визнання судом фактичних шлюбних відносин, що виникли після зазначеної дати, то, як правило, через недосконалість судової практики. До того ж цей недолік досить легко усунути, звернувшись до суду вищої інстанції.
Яких же юридичних формальностей слід дотриматися? І які відносини позбавляються правового регулювання за відсутності державної реєстрації шлюбу?
Що до особистих немайнових прав, то відмінностей між зареєстрованим і незареєстрованим шлюбом небагато. І в першому, і в другому випадку чоловіку й жінці гарантовані рівні права та можливості відповідно до основних прав і свобод людини. Зокрема, вони вільні у виборі занять, професії, місця проживання, мають право на свободу думки, совісті та релігії. І при фактичному шлюбі, і при зареєстрованому жінка й чоловік наділені правом розподілити між собою сімейні обов'язки та разом вирішувати питання життя сім'ї (наприклад, утримання, виховання та навчання спільних неповнолітніх дітей). Учасники сімейних відносин зобов'язані турбуватися про здоров'я, розвиток і матеріальне забезпечення своїх дітей. Обидві сторони відповідальні одна перед одною та перед іншими членами сім'ї за свою поведінку. І чоловік, і жінка мають право на особисту свободу, фізичний і духовний розвиток, на повагу до своєї індивідуальності та на повагу до будь-якої праці, що здійснюється в інтересах сім'ї.
Однак право одного з учасників сімейних відносин змінити своє прізвище на прізвище іншого учасника виникає лише у зв'язку з реєстрацією шлюбу.
Деякі труднощі з'являються при визначенні походження дитини, батьки якої не перебувають між собою в зареєстрованому шлюбі. Йдеться про ситуацію, за якої батько дитини не бажає визнати своє батьківство. У зареєстрованому шлюбі це питання вирішується набагато простіше, оскільки тут панує таке правило: якщо дитина народилася у подружжя, то дружина записується матір'ю, а чоловік - батьком дитини (хоч він може й не бути біологічним батьком). У випадку фактичного шлюбу жінка за відсутності бажання батька дитини визнати батьківство зобов'язана доводити її походження через суд. Якщо ж батьківство визнане, то оспорити його може лише жінка, яка народила дитину у шлюбі.
Відсутність зареєстрованого шлюбу стає на заваді спільному усиновленню фактичним подружжям однієї і тієї ж дитини (ч. 4 ст. 211 СКУ). Так, усиновити одну і ту ж дитину можуть тільки особи, які проживають однією сім'єю. Тут ідеться про неможливість встановлення правовідносин усиновлення, яке було б аналогічне батьківському. Цілком зрозуміло, що повною мірою досягти цілей належного виховання можна лише в сім'ї, яка ґрунтується на шлюбі, де інтереси сторін забезпечуються за допомогою встановлених у законі правових гарантій. Що ж до батьківських правовідносин між особами, які не перебувають у шлюбі між собою, та їхньою спільною дитиною, то законодавство прямо не пов'язує виникнення таких правовідносин з фактом фактичного проживання.
Окремо слід зауважити, що зареєстрований шлюб користується, так би мовити, «біологічним захистом». Це виражається в тому, що при укладенні законного шлюбу, відповідно до ст. 30 СКУ особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, мають повідомити одна одну про стан свого здоров'я. Так, зокрема, здійснюється запобігання шлюбам, які заздалегідь небажані з позиції біофізичних якостей чоловіка й жінки, тобто тих, що заважають нормальним сімейним відносинам і створюють загрозу здоров'ю другого з подружжя або їх нащадкам. Якщо після укладення шлюбу виявиться, що один з подружжя приховав тяжку або небезпечну хворобу, другий може подати позов до суду про визнання шлюбу недійсним.
Що до майнових відносин, то на цьому аспекті слід зупинитися окремо.
За загальними правилами, щодо майна осіб, які зареєстрували свій шлюб, встановлений законний режим, суть якого полягає в зазначеному нижче. Майно, що було нажите чоловіком і дружиною за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю. До такого майна відносять усі види доходів, придбане за рахунок цих доходів рухоме й нерухоме чи будь-яке інше нажите подружжям за час шлюбу майно, причому незалежно від того, на чиє ім`я воно було придбане або ким із подружжя були внесені грошові кошти.
Що ж до фактичного шлюбу, то тут слід ще раз згадати ст. 74 СКУ, яка встановлює, що якщо жінка й чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. Зазначену позицію законодавця важко зрозуміти, оскільки механічне застосування цього підходу для будь-яких фактичних шлюбних відносини може призвести до не передбачуваних правових наслідків. Зокрема, труднощі можуть виникнути у випадку швидкого розпаду тимчасового й недовготривалого фактичного шлюбу. До того ж, через відсутність можливостей визначення моменту, з якого, власне, виникає фактичний шлюб, при використанні згаданого положення можуть постати проблемні питання. Також видається недостатньо обґрунтованим зміст ст. 74 СКУ щодо ситуації, коли, як уже зазначалося, одночасно існують обидва шлюби - і законний, і фактичний. Так, у судовій практиці досить часто трапляються сімейні спори та спори, що випливають із спадкування, коли один з учасників фактичних шлюбних відносин (без юридичного припинення зареєстрованого шлюбу або не перебуваючи в зареєстрованому шлюбі взагалі) протягом тривалого часу проживає з другою особою або з іншими особами послідовно чи навіть одночасно.
Крім того, навіть якщо особи пізніше зареєструють шлюб, що часто відбувається при народженні спільної дитини, майно, яке було набуте ними за час спільного проживання, але до реєстрації шлюбу, не є спільним майном подружжя (п. 1 ч. 1 ст. 57 СКУ).
Режим спільної сумісної власності доцільно застосовувати для тривалих фактичних шлюбів, оскільки фактичне подружжя, яке прожило разом не один десяток років, має більшу кількість спільного майна і за ознаками найбільш наближене до статусу законного подружжя. Тим не менше питання, який шлюб вважати тривалим, залишається дискусійним. Деякі практики, посилаючись на ч. 3 ст. 76 СКУ, визначають термін спільного проживання у десять років, однак єдиної думки з цього приводу немає.
Враховуючи викладене, а також виходячи з аналізу судової практики, слід констатувати, що суто майнові права учасників позашлюбних взаємовідносин можуть бути захищені тільки нормами цивільного права, зокрема, про спільну часткову власність.
У випадку, коли пробний союз не виправдав сподівань, і мирних шляхів поділу майна не знайдено, учаснику фактичних шлюбних відносин потрібно переконати суд насамперед у тому, що це майно є спільним. Для цього необхідно довести не сам факт перебування у фактичних шлюбних відносинах, а факт придбання даного конкретного майна за кошти або внаслідок трудової участі обох фактичних чоловіка та дружини. Практика показує, що зробити це не завжди просто.
Найпростішим, але не завжди дієвим способом доказу є показання свідків. Так, аргументами можуть слугувати відомості про те, що один з учасників фактичних шлюбних відносин за період спільного проживання не мав достатніх коштів для придбання або покращення майна без залучення коштів іншого. Більшу доказову силу мають документи, які можуть підтвердити наявність заробітку чи іншого доходу, отримання кредиту в банку на ім'я одного або обох учасників фактичного шлюбу, договори про позику, дарування грошей, або документи, що підтверджують витрати на спільне майно.
А от частка належного кожному з учасників фактичного шлюбу майна визначається на основі конкретного, як правило, грошового вкладу в придбання тієї чи іншої речі або залежить від ступеня участі особи в її створенні.
В цьому розумінні переваги зареєстрованого шлюбу очевидні, оскільки йому не притаманна специфіка бухгалтерських підрахунків. За загальним правилом вважається, що законні чоловік і дружина однаковою мірою дбають про матеріальне забезпечення сім'ї, а тому розмір грошових сум, які приносяться в сім'ю кожним із подружжя, не має при поділі майна жодного значення. Крім того, працю дружини з ведення домашнього господарства та виховання дітей законодавець прирівнює до праці чоловіка в суспільному виробництві. За умов фактичного шлюбу ця праця не може бути врахована, що часто призводить до ситуації, коли одна сторона (найчастіше жінка) при розірванні відносин безпідставно отримує меншу частину майна. На нашу думку, таке вирішення проблеми не зовсім правильне з точки зору як правового, так і соціального її обґрунтування.
Досить поширеною також є така непроста ситуація, коли майно, придбане фактичним подружжям за спільні кошти, оформлюється на когось одного з них. Якщо при зареєстрованому шлюбі це не має юридичного значення, то за умов фактичних шлюбних відносин має, і досить велике. Так, майно, оформлене на одного з учасників вільних відносин, є виключно його майном. Друга сторона права на таке майно не має, доки не доведе, що воно є спільним.
Як же уникнути такого становища? Може здатися дивним, але вихід доволі простий. Радимо все майно, що придбавається фактичним подружжям на спільні кошти, оформлювати «на двох» у спільну часткову власність. Так, наприклад, у договорі купівлі-продажу слід зазначати одразу двох покупців, тоді кожному з них належатиме відповідна частка майна. Якщо розмір часток у договорі не вказується, то на підставі п. 1 ст. 357 ЦКУ вони вважаються рівними. Таким чином, право кожної сторони на частку спільно нажитого майна закріплюватиметься в документах (договорах, свідоцтвах про право власності тощо). У випадку спору додаткові докази навіть не вимагатимуться.
Більше того, договірний спосіб упорядкування відносин між фактичним подружжям є чи не єдиним способом захисту прав та інтересів його учасників. Так, фактичний чоловік і дружина можуть укладати між собою угоду про поділ майна, яке знаходиться в їхній спільній власності, а також угоди про порядок володіння, користування, розпорядження таким майном та про поділ плодів і доходів від використання спільного майна.
Зокрема, в договорі може бути визначене право одного з учасників фактичних шлюбних відносин користуватися речами другого без заміни використаних речей; визначатися рівна участь фактичного чоловіка або дружини у витратах на оренду житлового приміщення для спільного проживання; зазначатися обов'язок учасника фактичного подружжя, який розірвав фактичні шлюбні відносини, виселитися з такого приміщення та обов'язок іншого звільнити першого від витрат з оплати житла. В договорі можна передбачити спільну часткову власність на придбання під час спільного проживання предметів домашнього вжитку та порядок їх поділу в разі припинення фактичного шлюбу.
Однак усі угоди мають відповідали загальним положенням цивільного законодавства про умови дійсності угод. Вони не мають містити положень, що встановлюють права та обов'язки, які насправді можуть виникнути лише із законного шлюбу. Так, наприклад, фактичне подружжя не має права укладати шлюбний контракт. Виключаються положення договору, що порушують основи правопорядку та норми моралі. Зокрема, недопустимою є умова про виникнення або припинення майнових прав та обов'язків залежно від інтимної сторони життя фактичних чоловіка й дружини. Не можна встановлювати майнову відповідальність за відмову від продовження спільного проживання, встановлювати обов'язок відшкодувати шкоду або виплатити неустойку в разі одностороннього припинення фактичного шлюбу, зачіпати інтереси третіх осіб або держави (наприклад, передбачити право одного з учасників фактичного шлюбу здійснювати угоди від імені іншого без довіреності) тощо.
Відмінність зареєстрованого шлюбу від фактичного у сфері укладення договорів полягає в тому, що договір, укладений одним з учасників фактичних шлюбних відносин в інтересах сім'ї з третьою особою, не створює обов'язків для іншого учасника (якщо в самому договорі не вказане інше), навіть якщо майно, одержане за цим договором, використане в інтересах сім'ї.
Крім того, в разі укладення одним із фактичного подружжя стосовно спільного майна договору, який потребує оформлення у нотаріуса або підлягає державній реєстрації, згода іншого не вимагається. При зареєстрованому шлюбі така згода не тільки вимагається, а й має бути належним чином оформлена (нотаріально засвідчується).
Окремо хотілося б зазначити, що проблеми можуть виникнути також при визначенні строків, у межах яких учасник фактичних шлюбних відносин може звернутися до суду з вимогою про захист свого права або інтересу. По суті, йдеться про відсутність чіткого визначення факту (дати) виникнення фактичних шлюбних відносин, що, в свою чергу, породжує складності відносно процедури обчислення строків позовної давності.
Незареєстрований шлюб відрізняється від зареєстрованого також у питаннях спадкування. Так, фактичне подружжя може прожити на спільні кошти, придбаваючи майно (квартири, автомобілі, гаражі, земельні ділянки, меблі, побутову техніку), протягом досить тривалого часу у повному взаєморозумінні та згоді. Однак у разі смерті одного з них, на ім'я якого оформлене це майно, інший може сподіватися на достойний розмір спадщини, тільки якщо на його користь був залишений заповіт або якщо він знаходився на утриманні померлого. Досить поширеною є ситуація, коли особа, яка прожила у фактичному шлюбі не один десяток років, врешті-решт отримує мізерні права на спільно нажите майно або ж не отримує їх зовсім. Як правило, майже вся спадщина померлого переходить до його офіційних родичів.
З прийняттям нового Цивільного кодексу України становище таких осіб дещо змінилося, оскільки до цього вони взагалі не мали жодних прав на майно після смерті фактичного чоловіка чи дружини. Зокрема, з появою ст. 1264 ЦКУ осіб, які проживали зі спадкодавцем однією сім'єю не менш ніж п'ять років до часу відкриття спадщини, віднесено до четвертої черги спадкування за законом. Однак, зрозуміло, що навіть за такої умови частка фактичного чоловіка або дружини буде значно меншою, ніж та, яку він або вона могли б отримати в зареєстрованому шлюбі.
А от виникнення аліментних майнових прав на утримання не залежить від того, в якому шлюбі особи перебувають. Чинне законодавство передбачає можливість отримання аліментів і у випадку перебування в зареєстрованому шлюбі (ст. 75 СКУ), і у випадку фактичних шлюбних відносин (статті 76. 91 СКУ).
Однак, виходячи з аналізу згаданих статей, можна стверджувати, що законні чоловік і дружина мають матеріальнопідтримувати один одного незалежно від будь-яких обставин. У разі ж фактичного шлюбу законодавство вимагає, по-перше, щоб відносини між жінкою і чоловіком мали тривалий характер, а по-друге, визначає окремі умови, за яких може виникнути право на утримання. Так, на аліменти має право той з учасників фактичних шлюбних відносин, хто став непрацездатним під час спільного проживання або якщо з нею (ним) проживає їхня дитина
А ось щодо утримання неповнолітніх дітей у будь-якому випадку рішення суду буде позитивним.
На завершення хотілося б зазначити, що зацікавленість держави у реєстрації шлюбу виражається в її можливості впливати на шлюбні відносини в такому напрямі, який корисний і необхідний для суспільства та окремої людини. Зокрема, така можливість є гарантом забезпечення їх стабільності, охорони прав та інтересів подружжя і їхніх дітей.
Отже, уникнення сімейних прав та обов'язків подружжя ускладнює захист інтересів учасників (або колишніх учасників) сім'ї. В цьому проявляється легкодумність, аморфність і ненадійність у шлюбних відносинах. Подібна безвідповідальність перед сім'єю і суспільством є нічим іншим, як проявом правового нігілізму.
Водночас не можна не погодитися з тим, що незареєстровані шлюби не слід повністю відкидати, оскільки створена на їх основі сім'я характеризується тими ж самими ознаками, що й сім'я, створена на основі зареєстрованого шлюбу: вона, зокрема, виконує аналогічні функції (дітонародження, виховання дітей, взаємної матеріальної підтримки та співпраці). Ще І. Покровський пропонував: визнайте всі шлюбні союзи, фактично розірвані, визнайте всі незаконні співжиття – і лише тоді ви одержите справжню картину сімейного життя в кожному суспільстві. Юридична кваліфікація цих співжиттів не може змінити реального становища справ; продовжуючи вважати шлюби, що фактично припинилися, за ті, що існують, та ті, що фактично існують, за ніщо, ми тішимо себе шкідливою ілюзією.
Однак легалізацію незареєстрованого шлюбу теж не можна допустити, оскільки надання фактичному подружжю таких самих прав, як і зареєстрованому, означало б дискримінацію шлюбу, позбавляло б сенсу наступне його оформлення. Крім того, поширення правового регулювання, адресованого законному подружжю, на відносини між фактичним подружжям невідворотно призведе до втрати юридичних критеріїв для розмежування шлюбів, що відповідають вимогам держави, і тих, що набувають її правового захисту без реєстрації. Таким чином, позбавляється сенсу використання інституту визнання шлюбу недійсним. Крім того, проблематичною стане реалізація принципу моногамності шлюбу. Судова практика, скоріше за все зустрінеться із значними труднощами юридичного та етичного характеру при вирішенні спорів, пов'язаних з наслідками фактичних шлюбів.
Отже, пошуки досягнення ефективної державної політики стосовно правового регулювання фактичного шлюбу потребують глибоких і всебічних