НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ПРОКУРАТУРИ УКРАЇНИ

Інститут підготовки кадрів

МАГІСТЕРСЬКА РОБОТА

на тему: «Роль прокурора у вирішенні судом цивільного позову у кримінальній справі»

м. Луцьк

2010 р.

ВСТУП

Актуальність роботи. Процес демократичних перетворень в нашій державі та проголошення незалежності України визначають загальнолюдські цінності й концепції правової держави, які передбачають загальне без яких-небудь виключень підпорядкування закону всіх суб'єктів суспільних відносин, послідовну і рішучу боротьбу з будь-якими правопорушниками, тобто зміцнення законності. Формування власної системи законодавства на базі прийнятої на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. Конституції, змінилися уявлення науковців стосовно функцій кожного державного органу, в тому числі прокуратури. Складні умови перехідного періоду зумовлюють необхідність постійного здійснення нагляду за законністю в суспільстві та державі, у зв'язку з чим, значно зростає роль прокуратури. Завдання прокуратури та її роль в цивільному та кримінальному судочинстві на сучасному етапі є предметом вивчення численних наукових праць з даної проблеми. Поряд з цим, актуальність подальших теоретичних досліджень у даному напрямку зумовлюється сучасними правовим життям.

Теоретичне значення дослідження з питань завдання та ролі прокуратури в кримінальному судочинстві полягає в тому, що висвітлена проблема може мати певне значення для вдосконалення інституту участі прокурора в кримінальному процесі.

Діяльність органів прокуратури спрямована на утвердження верховенства закону, зміцнення правопорядку і має своїм завданням захист від неправомірних посягань, які закріплені Конституцією України. Здійснюючи нагляд за виконанням законів, прокурори виявляють порушення законності і вживають заходів, направлені на їх усунення. Прокурор, який бере участь в розгляді справ у судах, додержуючись принципу незалежності суддів і підкорення їх тільки закону, сприяє виконанню вимог закону про всебічний, повний і об'єктивний розгляд справ та постановленню судових рішень, що ґрунтуються на законі.

Сучасна юридична наука приділяє все більшу увагу різноманітним проблемам юридичного захисту людської гідності та юридичного забезпечення права людини на компенсацію моральної та матеріальної шкоди. Ці проблеми досліджувалися, зокрема, у монографіях А. Загорулько, А. Ерделєвського, І. Марогулової, М. Гошовського, О. Кубинської, І. Полякова, А. Шпунара, Я. Гайди, К. Голубєва, С. Наріжного, В. Паліюка, А. Власова, Р. Стефанчука.

Побудова в Україні демократичної правової держави, формування повноцінного громадянського суспільства потребують активної реалізації відновлювальної функції кримінального права. Це зумовлює необхідність створення певних правових механізмів, які повинні забезпечувати інтереси потерпілих від злочинів і держави. Одним із елементів цього є використання пом'якшення кримінально-правового впливу на осіб, які вчинили злочини, за наявності їх позитивної посткримінальної поведінки, що сприяє досягненню оптимальних результатів у згладжуванні заподіяної злочином шкоди, компенсації та відшкодуванні завданих збитків, при мінімізації зусиль правоохоронних органів, що дозволяє останнім концентрувати зусилля на пріоритетних напрямах протидії злочинності.

Згідно із ст. 45 Кримінального кодексу України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину та повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Законодавець визначає, що відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, нарівні з іншими, є обов'язковими елементами дійового каяття.

Об’єкт дослідження – суспільні відносини, які регулюють питання основних завдань та функцій прокурора у вирішенні судом цивільного позову у кримінальній справі.

Предмет дослідження – роль прокурора у вирішенні судом цивільного позову у кримінальній справі.

Мета дослідження - визначення пріоритетних завдань прокуратури та її ролі в кримінальному судочинстві.

Згідно з метою і предметом дослідження було визначено такі завдання:

розглянути сутність та значення відшкодування шкоди завданої злочином;

2) дослідити цивільний позов як спосіб реалізації принципу публічності на стадії судового розгляду кримінальної справи;

3) вивчити підстави та суб’єкти цивільного позову в кримінальному судочинстві;

4) проаналізувати забезпечення прокурором конституційних прав потерпілих на відшкодування шкоди, заподіяної злочином на стадіях попереднього та судового розгляду справи;

розглянути особливості доказування обставин, що стосуються цивільного позову;

охарактеризувати значення прокурора у вирішенні судом цивільного позову у кримінальній справі.

Для розв'язування поставлених завдань використано такі методи наукового дослідження: діалектичного пізнання, конкретного і абстрактного, логічного та історичного, системного і порівняльного аналізу та статистичних порівнянь.

Інформаційною базою магістерської роботи є нормативно-правові документи, щорічники, наукові праці вітчизняних та зарубіжних вчених.

Результати магістерської роботи можуть бути використані в ході подальших досліджень щодо ролі прокурора у вирішенні судом цивільного позову у кримінальній справі.

Структура дослідження. Магістерська робота складається із вступу, трьох розділів, підрозділів, висновків, списку використаних джерел.

РОЗДІЛ 1. Загальна характеристика відшкодування шкоди та її форми

1.1 Поняття відшкодування шкоди

Визначення понять «збитки» та «шкода» є одним із суперечливих питань у науці кримінального права, кримінально-правовій практиці, їх дослідженням у світлі звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям займалися А. Сафронов, С. Нікулін, С. Щерба, А. Савкін, В. Сверчков, О. Житній. Однак, проблема визначення понять «відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди» ще не вирішена.

Існує точка зору, згідно з якою поняття «шкода» і «збитки» мають однакове юридичне значення. З цим погодитися не можна, оскільки відповідно до чинного законодавства збитки є негативним результатом злочину, який може наставати лише в майновій сфері і завжди відповідає певному грошовому чи майновому еквіваленту. Пояснення цьому терміну можна знайти у ст. 22 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України, де під збитками розуміють: втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Це підтверджує і етимологічний аналіз слова «збитки»: в українській мові воно визначається як «матеріальні втрати» [14, 441]. Таким чином, збитки слід розуміти як втрати, яких зазнає особа в результаті суспільно небезпечного діяння.

Стаття 45 КК України передбачає саме відшкодування збитків, а не їх ліквідацію чи усунення. Відшкодування ж збитків - це добровільне відновлення по можливості тих майнових благ, яких винний позбавив потерпілу особу в результаті вчинення злочину [4; 5; 6].

Для відшкодування збитків при дійовому каятті необхідна особиста участь особи, яка вчинила злочин, у відновленні того блага, що було порушено. Особиста участь означає, що визначена за законом соціально корисна діяльність повинна мати місце лише з боку особи, яка вчинила злочин. Якщо ж винний доручає виконання необхідних дій сторонній особі, а сам при цьому не діє або сприяє їй мало (маючи можливість діяти активніше), то в такому разі він не може вважатися таким, що відповідає ознакам суб'єкта дійового каяття. Проте в деяких випадках (наприклад, якщо суб'єкт, будучи хворим або заарештованим, не може сам здійснити такі дії) він має право доручити їх реалізацію третім особам - родичам, знайомим або його представникам. Аде у будь-якому випадку винна особа повинна проявити активність та ініціативу згідно із своєю спроможністю. Таким чином, за загальним правилом, відшкодування збитків повинні здійснювати тільки особи, які є суб'єктами злочину і діями яких заподіяні такі збитки.

Дії по відшкодуванню збитків полягають: у поверненні незаконно вилученого майна або майна, аналогічного викраденому; відновленні пошкодженого або знищеного майна (як своїми силами, так і з чиєюсь допомогою); у передачі потерпілому певної суми грошей тощо. Повернені гроші та майно можуть належати як самому винному, так і іншим особам, але тільки за умови, що джерело придбання грошей і майна є законним і не порушує прав третіх осіб.

Особа, яка винна, наприклад, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 176 («Порушення авторського права і суміжних прав»), ч. 1 ст. 206 («Протидія законній господарській діяльності») КК, повинна відшкодовувати не тільки заподіяні реальні збитки, а й неотримані доходи, які потерпілий отримав би за звичайних умов цивільного обороту, якби його право не було порушено. Йдеться про так звану упущену вигоду. Згідно з цивільним законодавством (ч. 3 ст. 22 ЦК) збитки відшкодовуються в повному обсязі, у тому числі розмір упущеної вигоди. Таким чином, особа, яка відповідальна за відшкодування збитків, зобов'язана відшкодувати їх в натурі (надати річ того ж роду й якості, виправити пошкоджену річ і т. п.) або повністю відшкодувати заподіяні збитки. Особа, яка є потерпілою від цього злочину, має право вимагати відшкодування, разом з іншими збитками, упущеної вигоди в розмірі, не меншому, ніж були б отримані доходи.

Відшкодування заподіяних збитків після вчинення злочинів, при яких деформується благо, що охороняється законом і у зв'язку з яким існують дані відносини (ч. 1 ст. 190, ст. 192, ст. 193, ст. 197 КК та ін.), в обов'язковому порядку має містити фактичне повернення викраденого майна його власникові або передачу свого майна замість викраденого чи пошкодженого, або надання іншого еквівалента, а за необхідності - повне відновлення майна самостійно чи іншими особами за ініціативою винного, добровільне відшкодування завданих збитків винним або його родичами тощо. При неможливості повернення майна через його повне або часткове знищення, необхідно повернути частину вцілілого майна, а іншу частину відшкодувати в грошовому еквіваленті [15, 141].

Таким чином, відшкодування збитків - це повернення, заміна чи компенсація результату злочину, який має майнове вираження і завжди відповідає певному грошовому чи майновому еквіваленту.

Усунення заподіяної шкоди як альтернативний елемент підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям відрізняється від відшкодування збитків. Етимологічний аналіз слова «шкода» означає матеріальні втрати, збитки, людські жертви, неприємності тощо, що є наслідком будь-яких дій, учинків [14, 1624]. Саме таке тлумачення і дає підстави для ототожнення цих понять.

Разом із тим у кримінально-правовій літературі шкодою, як правило, називають негативні зміни, що настали в охоронюваному законом об'єкті внаслідок суспільно небезпечного посягання на нього, порушення, пошкодження об'єкта. Для вітчизняної науки кримінального права питання про те, що саме є об'єктом, якому злочином заподіюється шкода, залишається дискусійним. Більшість криміналістів об'єктом злочину визнає суспільні відносини, що порушуються злочинами [8, 98]. Інші науковці вважають об'єктом злочину блага (інтереси), на які посягає злочинне діяння. Існує думка, що об'єктом є саме охоронювані кримінальним законом конкретні сфери життєдіяльності людей. Однак при цьому всі науковці, які ведуть полеміку, звертаються до поняття «шкода» при визначенні тих негативних змін, що сталися в об'єкті. Вчиняючи злочин, особа завжди завдає шкоду, пошкоджує або змінює об'єкт, що був підданий цьому впливу [15, 142].

Залежно від уявлення про об'єкт злочину через поняття «шкода» криміналісти визначають суспільно небезпечні наслідки злочинів. Саме у зв'язку з цим поняття «шкода» застосовується у літературі для позначення суспільно небезпечних наслідків (злочинних наслідків), передбачених диспозицією статті Особливої частини КК як ознака, що характеризує об'єктивну сторону злочинів з матеріальним складом.

Шкода - це об'єктивна категорія, яка дістає вияв у негативних змінах стану особи, суспільства або навколишнього середовища, спричинених протиправними діями. Кожний злочин породжує чимало неприємностей для окремих фізичних або юридичних осіб, держави чи суспільства, шкідливих наслідків, що бувають як безпосередніми (заподіяння тілесних ушкоджень, крадіжка або пошкодження майна тощо), так і віддаленими у часі (втрата можливості продовжувати звичний для певної особи спосіб життя, негативний вплив на оточуючих тощо).

Як наслідок соціально небезпечного протиправного діяння шкода у більшості випадків входить до складу об'єктивної сторони злочину і її визначення впливає на його кваліфікацію. Водночас вона має і суто кримінально-процесуальне значення, оскільки фізичні, а у деяких випадках і юридичні особи, що зазнали від злочину шкоди, та їх представники вважаються одними з основних учасників кримінального судочинства.

Визначаючи заподіяну шкоду в контексті ст. 45 КК, доцільно використовувати поняття «шкода» у значенні моральних та фізичних втрат, що виникли у потерпілого у зв'язку з посяганням на нього.

Шкоду, пов'язану з фізичними втратами, у кримінальному праві розуміють як спричинення смерті, тяжкої, середньої тяжкості та легкої шкоди здоров'ю. З огляду на таке тлумачення шкоди виникає питання про можливість її усунення. «Усувати» в українській мові означає «доводити що-небудь до зникнення, припиняти існування, ліквідувати, позбуватися, так чи інакше позбавлятися чогось» [14, 1518]. Вочевидь, що усунути шкоду при позбавленні життя або здоров'я не можна.

При спричиненні шкоди фізичній особі (наприклад, у випадках, передбачених КК України у ст. 118 «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця», ст. 123 «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання», ст. 125 «Умисне легке тілесне ушкодження», ч. 1 ст. 126 «Побої і мордування», ст. 128 «Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження» тощо) питання про усунення шкоди відповідно до ст. 45 КК вирішується таким чином [15, 143]:

1) у зв'язку з тим, що повністю відновити попередній фізичний стан потерпілої особи неможливо, винна особа зобов'язана усунути шкоду за допомогою своєї особистої активної поведінки з ліквідації наслідків вчинення злочину, а при необхідності компенсувати в грошовому еквіваленті шкоду, понесену в результаті хвороби, знаходження в лікувальній установі (вартість ліків, операції), поховання тощо;

2) якщо після смерті, що настала в результаті злочину, передбаченого ст. 118 КК України (це єдиний склад злочину, який передбачає смерть потерпілого, що відповідає передумові, за якою можливе звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України), у потерпілого залишилися непрацездатні особи, які перебували на утриманні померлого, а також якщо залишилися члени сім'ї, які мали до дня його смерті право на отримання від нього допомоги (наприклад, дитина померлого, що народилася після його смерті; один із батьків, який не працює і зайнятий доглядом за тими, хто знаходився на утриманні померлого: дітьми, онуками, братами, сестрами, що не досягли 14 років тощо, винний зобов'язаний відшкодувати шкоду у розмірі тієї частки можливого заробітку (доходу) власника, яку він отримав би або мав би право отримати допомогу при його житті. У такому випадку шкода усувається шляхом надання коштів неповнолітнім дітям, що вчаться, інвалідам на загальних підставах відповідно до законодавства. Шкода може стосуватися і одного з членів сім'ї, зайнятого доглядом за тими, хто знаходився на утриманні померлого (його дітьми, онуками, братами та сестрами, іншими непрацездатними особами).

За загальним правилом, звільнення на підставі ст. 45 КК від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин невеликої тяжкості, повинно здійснюватися лише за наявності певних одноразових виплат, які відповідають вимозі усунення заподіяної шкоди. Слід зазначити, що всі ці виплати повинні бути здійснені до ухвалення в суді рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності, оскільки вони входять як елемент до складу дійового каяття, а встановити такий юридичний факт можна тільки за наявності всіх його елементів;

3) при завданні потерпілому шкоди його здоров'ю у випадках, передбачених КК України (статті 123 «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання», 125 «Умисне легке тілесне ушкодження», ч. 1 ст. 126 «Побої і мордування» тощо), винна особа зобов'язана усунути шкоду шляхом компенсації втраченого потерпілим заробітку (доходу), який він мав або безумовно міг би мати, а також додаткові витрати, зумовлені пошкодженням здоров'я (витрати на лікування, необхідний догляд тощо), у випадках, якщо потерпілий потребує таких видів допомоги і догляду, але не має права на їх безкоштовне отримання. Усунення заподіяної шкоди у випадках, що розглядаються, полягає в безпосередніх діях винної особи, а при їх неможливості - в оплаті вартості доставки до найближчої медичної установи, в оплаті всіх видів лікарської й іншої медичної допомоги, вартості ліків, інших засобів, необхідних для лікування, перебування в лікувальній установі, санаторно-курортного лікування, засобів, призначених для повної реабілітації потерпілого, в інших відшкодуваннях вартісного еквівалента необхідних послуг, спрямованих на відновлення здоров'я потерпілого до повного його одужання.

У випадках, якщо в результаті неотримання аліментів (ст. 164 КК), коштів на утримання непрацездатних батьків (ст. 165 КК), невиплати заробітної плати, стипендії, пенсії тощо (ч. 1 ст. 175 КК) погіршилося здоров'я потерпілого або його близьких, родичів, то усунення заподіяної шкоди передбачатиме витрати, спрямовані на лікування, відновлення здоров'я, а за необхідності і публічне вибачення.

Таким чином, під шкодою у ст. 45 КК слід розуміти будь-які моральні та фізичні втрати, яких зазнала потерпіла особа в результаті вчинення злочину. Усунення заподіяної шкоди передбачає компенсацію законними засобами того негативного результату, який був завданий вчиненим злочином. Це підтверджується і тим, що шкоду необхідно саме усувати, тобто «позбавляти кого-небудь чогось небажаного, збуватися кого-небудь чи чого-небудь» [14, 833], а збитки - тільки відшкодовувати, тобто «давати кому-небудь щось інше замість втраченого, загубленого, знищеного та ін.; поповнювати витрати, збитки чимось іншим» [14, 344].

Запозичення у ст. 45 КК поняття «збитки» з цивільного права не зовсім виправдане, хоча в Кримінальному кодексі воно вживається не тільки у статтях 45, 46 і 66, а й у примітках до деяких статей Особливої частини КК (наприклад, у примітках до ст. 270 КК, ст. 364 КК тощо). Як вже зазначалося, по-різному оцінюють поняття «збитки» і в літературі: як різновид шкоди, позбавлення майнового характеру, яких зазнає особа в результаті вчинення злочину, а іноді і повністю ототожнюються шкода і збитки. У зв'язку з наведеним доцільно замінити у ст. 45 КК слова «повністю відшкодувала заподіяні збитки» на «загладила заподіяну шкоду» [15, 144].

Відшкодування шкоди - один з найважливіших інститутів сучасного українського права. Шкода, спричинена внаслідок правопорушення, адміністративного делікту, злочину, зловживання правом, має бути відшкодована у випадках і в розмірах, установлених законодавством.

Поняття «загладжування» у кримінально-правовому законодавстві відсутнє, але, спираючись на етимологію та синонімічний ряд цього слова, можна визначити загладжування як відновлення, відродження, оновлення. Загладжування заподіяної шкоди особою при звільненні її від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям слід розуміти як вияв соціально схвальної, позитивної посткримінальної поведінки, як форму відновлення порушених суспільних відносин і показник зміни самосвідомості винної особи. Іншими словами, загладжування заподіяної шкоди - це добровільне відновлення тих прав і благ, яких злочинець позбавив свою жертву в результаті вчинення злочину [36, 90].

Вважаємо, що заміна у ст. 45 КК України понять «відшкодування завданих збитків» або «усунення заподіяної шкоди» як самостійних елементів підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності на «загладжування заподіяної шкоди» забезпечить більш точне тлумачення поняття «шкода», дозволить уникнути при застосуванні кримінального законодавства помилок та плутанини.

Отже, зміст поняття «шкода» є ширшим за зміст поняття «збитки», тобто збитки є лише різновидом шкоди. Таким чином, ці поняття співвідносяться між собою як рід і вид.

1.2 Поняття матеріальної шкоди, завданої злочином, визначення розміру матеріальної шкоди та способи її відшкодування

У законодавстві передбачено два види шкоди, що, підлягає відшкодуванню, - шкоду матеріальну і шкоду моральну. Стаття 16 чинного Цивільного кодексу України (від 16 січня 2003 р.), в якій ідеться про захист цивільних прав та інтересів судом, передбачає право кожної особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового інтересу, способами захисту якого є, поряд з іншими, відшкодування майнової шкоди та відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Законодавство України (цивільне, господарське, трудове, адміністративне, кримінальне та ін.) передбачає різні види шкоди, які розрізняються за об'єктом і суб'єктом правопорушення (суб'єктом відповідальності за шкоду), суб'єктом права на відшкодування шкоди, об'єктом зобов'язання, зобов'язаною особою, потерпілою стороною тощо.

Перш за все, шкода поділяється на таку, що піддягає відшкодуванню за договірними зобов'язаннями, і таку, що відшкодовується за позадоговірними (деліктними) зобов'язаннями.

З числа видів шкоди, що належать до сфери деліктної відповідальності, на перше місце слід поставити шкоду, завдану правопорушенням, об'єктом якого є життя і здоров'я людини, що вважається найвищою цінністю суспільства, а належне забезпечення її прав і свобод - головним обов'язком демократичної держави. Шкода в цьому разі настає від каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті людини. У той же час відшкодуванню підлягає і шкода, не пов'язана з правопорушенням (наприклад, за умов надзвичайного стану в зв'язку із стихійним лихом), коли об’єктом шкоди є життя і здоров'я людини [36, 91].

Відшкодуванню в зазначених випадках підлягає шкода, спричинена природними факторами, техногенними, зокрема екологічними, аваріями і катастрофами; шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки (ним є згідно із ст. 1187 ЦК діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин; утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб); шкода, заподіяна під час транскордонного перевезення та утилізації (видалення) небезпечних відходів; шкода, пов'язана з придбанням товару неналежної якості; шкода, спричинена злочином, тощо. Відшкодуванню у порядку такої процедури підлягає також шкода, завдана життю і здоров'ю особи при виконанні нею трудових, службових обов'язків, а також якщо особа без відповідних повноважень рятувала здоров'я та життя іншої фізичної особи від реальної загрози для неї або рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність.

Об'єктом, заподіяння шкоди стає й майно фізичних і юридичних осіб. Шкода майну може бути заподіяна внаслідок дії деяких факторів, згаданих вище (наприклад, внаслідок природних катастроф і стихійних лих, техногенних аварій і катастроф, дії джерела підвищеної небезпеки, шкідливого впливу небезпечних відходів, вчинення злочину), а також шкода, завдана прийняттям закону, що припиняє право власності на певне майно; шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований; шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу, посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень; шкода, завдана майну особи, яка без відповідних повноважень рятувала від реальної загрози майно іншої особи, яке має істотну цінність; шкода, завдана у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами (крайня необхідність); шкода, заподіяна при проведенні робіт по відверненню або ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, у тому числі при проведенні аварійно-рятувальних робіт; шкода, завдана майну покупця у зв'язку з придбанням товару неналежної якості, тощо.

Вирізняється шкода, заподіяна винною особою державі, підприємству, установі, організації.

Шкода має місце і підлягає відшкодуванню у разі незаконного використання об'єктів права інтелектуальної власності.

В окрему категорію слід виділити шкоду, завдану фізичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт.

І це далеко не вичерпний перелік видів шкоди, яка підлягає відшкодуванню за вітчизняним законодавством, у тому числі за міжнародними угодами, ратифікованими Україною [36, 93].

Згідно з чинним законодавством, шкода, спричинена внаслідок правопорушення, адміністративного делікту, злочину, зловживання правом, має бути відшкодована у випадках і в розмірах, установлених законодавством. Відповідно до ч. 2 ст. 49 КПК, особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну чи майнову шкоду, набуває передбачених законом прав учасника процесу лише після визнання її потерпілою. Визнання особи потерпілою у справі або відмова в цьому мають бути процесуально оформлені постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду, де вказується, яку конкретно шкоду заподіяно їй злочином - моральну, фізичну чи майнову. У справі про незакінчений злочин особа визнається потерпілою за умови фактичного заподіяння їй моральної, фізичної або майнової шкоди. Ці питання вирішуються переважно цивільним законодавством, яке закріплює право кожної особи звертатися до суду за захистом особистого майнового або немайнового інтересу (ст. 16), ним же врегульовані питання відшкодування майнової шкоди(ст. 22), встановлені загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду (ст. 1166), передбачено відшкодування майнової шкоди фізичній особі, яка потерпіла від злочину за рахунок держави, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною (ст. 1177), відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, непрацездатним особам, які перебували на його утриманні (ст. 1200), закріплено обов'язок держави відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину, потерпілому або особам, які перебували на його утриманні (ст. 1207), а також іншими статтями, які об'єднані в главі 82 "Відшкодування шкоди" Цивільного кодексу України, прийнятого 16 січня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р.

Вперше питання про відшкодування потерпілому завданих злочином збитків за рахунок держави було започатковано в 1963 р. Новою Зеландією. Цей позитивний досвід досить швидко набув поширення в інших державах, зокрема, у США, Великобританії, Канаді, ФРН, Нідерландах, Франції, Австрії, Польщі, де побудовано доволі досконалі системи захисту осіб, які постраждали від злочинів. В основу вирішення цієї проблеми був покладений принцип взаємовигідного об'єднання можливостей громадських рухів за права людини та діяльності державних органів влади.

Значна увага цьому питанню приділяється і в міжнародно-правових документах Ради Європи та ООН. У Європейській конвенції «Про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів» від 24 листопада 1983 р. (м. Страсбург), зокрема, вказувалось на необхідність розгляду становища жертв умисних насильницьких злочинів, які постраждали від замахів на їх фізичний стан або здоров'я, а також осіб, які перебували на утриманні загиблих внаслідок злочину; на запровадженні системи відшкодування державою шкоди потерпілому на тій території, де були вчинені злочини, особливо в тих випадках, коли злочинець невідомий або не має коштів на відшкодування завданих злочином збитків. Відповідно до ст. 2 цієї Конвенції, держава має взяти на себе відшкодування збитків для тих осіб, яким внаслідок умисних насильницьких злочинів було завдано значної шкоди фізичному стану або здоров'ю, та для тих, хто перебував на утриманні загиблих внаслідок злочину, якщо це не може бути забезпечене з інших джерел. Відшкодування збитків здійснюється також у випадку, якщо злочинець не може бути підданий судовому переслідуванню або покараний. Статтею 4 визначаються мінімальні розміри компенсаційних виплат, які повинні покривати розмір заробітної плати, витрати на лікування і госпіталізацію, на поховання або утримання близьких та рідних. Однак розмір виплат все ж таки залежить від фінансового становища потерпілого. Окрім того, Конвенцією (ст. ст. 7-8) передбачені випадки зменшення або відміни відшкодування збитків повністю або частково залежно від поведінки жертви до, під час або після злочину чи у зв'язку із заподіяною шкодою; якщо потерпілий був причетний до організації даного злочину чи є членом організації, яка займається злочинною діяльністю, або ж коли повне або часткове відшкодування збитків суперечить принципу справедливості чи суспільному порядку.

У чинному законодавстві вимоги ст. ст. 7-8 Конвенції "Про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів" не врегульовані, однак у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" від 2 липня 2004 р. № 13 (п. 3) передбачено, що не можуть бути визнані потерпілими особи, які постраждали від злочину, вчиненого ними ж; водночас, оскільки закон не пов'язує позбавлення особи статусу потерпілого з неправомірністю її поведінки, суди мають визнавати особу потерпілою й у випадках, коли вчинення щодо неї злочину спровоковано її діями. При цьому неправомірність поведінки потерпілого може бути врахована при кваліфікації дій підсудного або призначенні йому покарання [37, 232].

Оскільки Україна фактично приєдналась до Європейської конвенції "Про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів" від 24.11.1983 р., то надзвичайно актуальною для держави стає проблема відшкодування збитків потерпілим від злочину особам, якщо їх не можна забезпечити з інших джерел, тобто за рахунок обвинуваченого (підсудного).

Вітчизняні дослідники цієї проблеми пропонують різні шляхи її вирішення. Так, Козаченко І. вважає за необхідне передбачити в КПК України положення про те, що майнова шкода, заподіяна потерпілому, повинна відшкодовуватися за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Для цього має бути створений спеціальний фонд. Відшкодування державних витрат у таких випадках суд може покласти на засудженого, винного у заподіянні злочину, а матеріальну та моральну шкоду потерпілому можна буде відшкодовувати негайно, не чекаючи, поки засуджений матиме відповідні кошти.

Ведерникова О. пропонує фінансувати матеріальні витрати на лікування потерпілих від злочинів за рахунок конфіскації майна, штрафів за правопорушення, відрахування із заробітків засуджених.

Кучинська О. вважає, що спеціальний фонд відшкодування матеріальних і моральних збитків може бути створений при Міністерстві праці та соціальної політики або при Міністерстві юстиції України, джерелом фінансування якого є: суми, стягнуті з осіб, які скоїли злочин, відрахування з державного бюджету частини тих сум, які одержані від використання праці засуджених, від реалізації конфіскованого майна, в результаті стягнення штрафів за кримінальні й адміністративні правопорушення; внески підприємств різних форм власності, організацій, добродійних товариств і громадян; частина сум, одержаних митними органами від реалізації вилучених товарів, що незаконно переміщуються через кордон; частина сум, що отримують за роботу органи реєстрації актів громадянського стану та нотаріати; відрахування з бюджету того підприємства чи організації, працівник якого вчинив злочин [8, 99].

Як уже зазначалось, питання щодо забезпечення права на відшкодування шкоди, завданої потерпілому злочином, на сьогодні вирішується відповідно до ч. 2 ст. 49 КПК визнанням громадянина потерпілим від злочину на підставі постанови слідчого чи ухвали суду. Особі, яка визнана потерпілою, оголошуються і роз'яснюються її процесуальні права, надається допомога в їх реалізації. Згідно з ч. 1 ст. 28 КПК, особа, яка потерпіла від злочину, вправі пред'явити до обвинуваченого цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою, а відповідно до ч. 1 ст. 29 КПК орган дізнання, слідчий, прокурор, суд зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову потерпілого.

Матеріальне відшкодування завданих збитків громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду гарантовано як Конституцією України, так і чинним законодавством. Відповідно до ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади та їх посадовими особами. Частиною 4 ст. 62 Конституції України та ст. 53 КПК встановлено, що у разі закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину або за недоведеністю участі особи у вчиненні злочину, постановления виправдувального вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних заходів до відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконного засудження, притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу та у разі незаконного продовження виконання призначеного покарання у випадках, коли кримінальний закон, який усуває караність дії, набрав чинності.

В юридичній літературі й на практиці по-різному вирішується питання про можливість повного відшкодування потерпілому завданого йому матеріального збитку. Законодавство про працю та цивільне законодавство України допускають, з урахуванням майнового положення відповідача й інших даних, можливість неповного відшкодування збитку. Про це йдеться й у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р. № б (із змінами, внесеними постановами Пленуму від 8 липня 1994 р. № 7, від 30 вересня 1994 р. № 11, від 25 травня 1998 р. № 15, від 24 жовтня 2003 р. № 93). Розмір завданого злочином збитку, що підлягає відшко-дуванню, у деяких випадках може бути зменшений, його встановлює суд, з, урахуванням конкретних обставин справи, ступеня вини й майнового положення винного,крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину (ч. 4 ст. 1193 ЦК).

В юридичній літературі також неодноразово зазначалося, що справедливість, інтереси держави і громадян вимагають у кожному випадку повного відшкодування шкоди, завданої злочином.

Майнове становище засудженого, можливість реально виконати вирок у частині цивільного позову повинні враховуватися в стадії виконання вироку. В обвинуваченого в момент притягнення до відповідальності або осудження може не бути необхідного майна і коштів для відшкодування завданої ним шкоди, більше того, він сам може відчувати матеріальні складнощі, але таке його становище може бути тимчасовим. Тому не можна, виходячи лише з цього, звільняти засудженого від повного відшкодування шкоди. У процесі виконання вироку в засудженого може виявитися те або інше майно, наприклад, одержана спадщина, дарування тощо.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України, якщо на досудовому слідстві не виконано вимоги ч. 2 ст. 122 КПК і цивільний позов не заявлено, суддя або суд повинні роз'яснити громадянинові чи юридичній особі, які зазнали матеріальних збитків, їх право пред'явити цивільний позов до обвинуваченого, або до особи, яка за законом несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого. В таких випадках заінтересованій у відшкодуванні шкоди особі має бути направлено письмове повідомлення.

Встановлені законодавством правила підвідомчості господарським судам майнових спорів не застосовуються до цивільних позовів у кримінальній справі. Не підлягають розгляду в кримінальній справі також позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред'явленого обвинувачення (Постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна») [8, 102].

Виходячи зі змісту ст. 28 КПК, право пред'явлення цивільного позову в кримінальній справі належить особі, що зазнала від злочину збитків. Через це у кримінальній справі не можуть розглядатися регресні позови органів страхування та інших юридичних осіб, які відшкодували потерпілому шкоду до розгляду справи в суді. Такі позови Заінтересовані особи можуть пред'явити в порядку цивільного судочинства. В такому самому порядку можуть бути вирішені вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в разі закриття справи з передбачених законом підстав.

На сучасному етапі нашого життя проблема відшкодування шкоди, завданої, особливо громадянам, злочинними діями, набуває особливої актуальності, оскільки збільшується кількість кримінальних справ, в яких пред'являються цивільні позови з відшкодування тієї чи іншої шкоди.

Як слушно зазначають Гошовський М.І. і Кучинська О.П., право на компенсацію шкоди є невід'ємним правом громадян, елементом правового статусу особи. Тим часом законні інтереси потерпілих часто залишаються незахищеними (наприклад, якщо злочин не розкрито, злочинець перебуває в розшуку тощо). Навіть якщо злочинця знайдено, відшкодування часто розтягується на багато років.

Зазначені автори вважають, що в такій ситуації потрібно створити державний грошовий фонд для відшкодування громадянам, які постраждали від злочинів, майнових збитків одразу після визнання їх потерпілими, оскільки у вчиненні злочину і заподіянні шкоди потерпілому є вина не тільки злочинця, а й самої держави.

Кожна людина у нашому суспільстві повинна знати, що вона в законодавчому порядку захищена від будь-яких протиправних посягань, у тому числі проти індивідуальної власності.

У статті 56 Конституції України зазначено, що кожний громадянин має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Зміст цієї статті, на наш погляд, слід доповнити пунктом, в якому б вирішувались і проблеми відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочином, а не тільки відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними рішеннями чи діями органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Порядок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної спільно кількома особами, встановлено ст.1190 ЦК України. Особи, діяння яких були об'єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим по її відшкодуванню. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини (дольова відповідальність).

Неприпустимим є покладення солідарної відповідальності на осіб, яких хоча й притягнуто до кримінальної відповідальності в одній справі, але за самостійні злочини, не пов'язані спільним наміром, а так само на осіб, якщо одних з них засуджено за корисливі злочини, наприклад, за розкрадання, а інших - за службову недбалість, незважаючи на те, що дії останніх об'єктивно сприяли першим у вчиненні злочину.

У ряді випадків, передбачених законом, встановлюється принцип больової відповідальності:

- стягнення витрат на лікування потерпілого та судових витрат провадиться згідно вимог ст.ст.93,931 КПК України та ст.1206 ЦК України. В тому разі, якщо винними буде визнано декілька осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені ці витрати з кожного, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених. Аналогічні роз'яснення містить п.8 постанови Пленуму Верховного Суду №11 від 07.07.1995р. «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат»;

- шкода, завдана спільно кількома неповнолітніми особами, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду (ст.1182 ЦК України). Слід зазначити, що домовленості повинні досягти самі неповнолітні, а не їхні батьки (усиновителі) або піклувальники. Останні будуть притягнуті до субсидіарної відповідальності у визначених частках, навіть, якщо вони не згодні з розподілом часток неповнолітніх (ч.2 ст.1179 ЦК України).

Якщо в момент завдання шкоди кількома неповнолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду.

У випадках, коли шкоду заподіяно спільними діями підсудного та іншої особи, кримінальну справу щодо якої було закрито з підстав, передбачених п.п.2-10 cm.6, ст.ст.7-7,9,10 КПК України, суд покладає на підсудного обов'язок відшкодувати матеріальну шкоду в повному розмірі і роз'яснює цивільному позивачеві право пред'явити в порядку цивільного судочинства до особи, справу щодо якої закрито, позов про відшкодування шкоди солідарно із засудженим.

Якщо матеріальну шкоду заподіяно підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обов'язок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі на підсудного. При винесенні в подальшому обвинувального вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов'язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим [8, 104].

У мотивувальній частині вироку суд має мотивувати свої висновки щодо розміру сум, які підлягають стягненню, та щодо визначення осіб, які повинні відшкодовувати завдану шкоду. При вчиненні злочину кількома особами, в резолютивній частині вироку має бути зазначено, з кого саме необхідно провадити стягнення і в який спосіб - солідарно чи в частках. Порушення цих вимог тягне подальше скасування вироку в апеляційному чи касаційному порядку в частині вирішення цивільного позову.

Відшкодуванню підлягають матеріальні збитки, спричинені внаслідок заподіяння смерті або каліцтва, витрати на поховання або лікування, а також моральна шкода. Прокурор пред'являє або підтримує поданий потерпілим цивільний позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права (ч.2 ст.29 КПК). Прокурор, зокрема, може пред'явити позов у зв'язку із заподіянням збитків державі, якщо потерпілий знаходився на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні у державній медичній установі.

Відповідно до ст. 93-1 КПК України, кошти, витрачені закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування особи, яка постраждала від злочину, за винятком випадку завдання такої шкоди при перевищенні меж необхідної оборони або в стані сильного душевного хвилювання, що раптом виникло внаслідок протизаконного насильства чи тяжкої образи з боку потерпілого, підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила злочин, у розмірі фактичних витрат. Відповідно до вимог ст. 1206 ЦК України особа, яка вчинила злочин, зобов'язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров'я на лікування (амбулаторне чи стаціонарне) потерпілого від цього злочину.

При вирішенні питання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я злочинними діями, слід керуватися ст.1195 ЦК України. Підсудний, який завдав шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я потерпілому, зобов'язаний відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я потерпілого, який на момент вчинення злочину не працював, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.

Слід зауважити, що шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

Особам, які втратили годувальника у разі смерті потерпілого, шкода відшкодовується у повному обсязі без урахування пенсії, призначеної їм

внаслідок втрати годувальника, та інших доходів. Право на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, мають особи, визначені у ст.1200 ЦК України.

Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'ю, здійснюється щомісячними платежами, а за наявності обставин, які мають істотне значення, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед (ст.1202 ЦК України).

Особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов'язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника, ці витрати (ст.1201 ЦК).

У справі мають бути докази, що підтверджують обґрунтованість позовних вимог. Ними можуть бути документи про надання медичних (чеки на придбання ліків, медичне обслуговування у лікарні), або ритуальних послуг (квитанції про придбання труни, місця на кладовищі, спорудження пам'ятнику, проведення поминок).

1.3 Поняття моральної шкоди, завданої злочином, визначення розміру та способи її відшкодування

На відміну від відшкодування матеріальної шкоди, відшкодування моральної шкоди є порівняно новим інститутом, адже цивільне право колишньої соціалістичної держави такого способу захисту прав та інтересів громадян не передбачало. Його вперше в національному законодавстві було введено Законом України «Про внесення змін і доповнень до положень законодавчих актів України, що стосуються захисту честі, гідності та ділової репутації громадян і організацій» від 6 травня 1993 р. № 3188-ХІІ. Цим Законом до ЦК 1963 року відшкодування моральної шкоди було введено (статті 6, 7 та 440) як новий спосіб захисту цивільних особистих прав.

Міністерство юстиції України розробило методичні рекомендації «Відшкодування моральної шкоди» (лист від 13 травня 2004 р. № 35-13/797), в яких містяться роз'яснення і поради щодо підвідомчості та підсудності справ про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, строків позовної давності, підстав відповідальності, розміру грошового відшкодування моральної шкоди, деяких особливостей її відшкодування.

Поряд із вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, цивільний позивач може пред'явити вимогу про відшкодування моральної шкоди.

Судові спори про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної фізичній чи юридичній особі, розглядаються у відповідності до норм національного законодавства, зокрема: п. 9 ст. 16, ст. 23, ст. 280, п. 3 ст. 386 та ін. Цивільного кодексу України; ст. 49 Закону України "Про інформацію"; ст. 24 Закону України "Про захист прав споживачів"; ст. ст. 51, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"; ст. 10 Декрету Кабінету Міністрів України "Про режим іноземного інвестування"; ст. 17 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"; ст. ст. 173, 237-1 Кодексу законів про працю України; ст. 3 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" та ін.

Слід також зазначити, що перераховані закони введені в дію в різні строки, а тому необхідно в кожному випадку з'ясовувати характер взаємовідносин, які були між сторонами, та якими правовими нормами вони регулювались на той час, чи передбачало відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності відповідний закон, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в даних випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду.

Згідно зі ст.23 ЦК моральна шкода може полягати:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи;

5) в інших формах завдання кривди особі.

Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням їх ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом з врахуванням обставини конкретної справи, що мають значення для розгляду справи. Крім того, при визначенні розміру відшкодування суд повинен враховувати вимоги розумності і справедливості, як того вимагає ст. 23 ЦК.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

При вирішенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди суди керуються також постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 3.1.03.1995р. „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" із змінами і доповненнями від 25.05.2001р., Методичними рекомендаціями „Відшкодування моральної шкоди" (лист Міністерства юстиції України від 13.05.2004р. №35-13\797).

У позовній заяві має бути зазначено, в чому полягає моральна шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви [10, 45].

Законодавці залишили за судом право вирішувати належність та розмір відшкодування моральної шкоди, оскільки в чинному законодавстві чітких меж такого розміру не передбачено.

Відповідно до Методичних рекомендацій Міністерства юстиції моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою особи. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Джерелами доказів заподіяння потерпілому моральної шкоди можуть бути:

- показання потерпілого;

- показання свідків, які могли бути очевидцями того, як потерпілий, наприклад, страждав від фізичного болю, після смерті близької людини, приймав заспокоюючі ліки та ін.;

- висновок судово-психіатричної чи судово-психологічної експертизи, за допомогою якого можливо не тільки визначити наявність такої шкоди у потерпілого за специфікою його психофізіологічного стану, а і засоби реабілітації щодо її усунення і поновлення нормального стану потерпілого.

Згідно із ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Г.В. Єрьоменко вказує, що моральна шкода відшкодовується грішми, але в той же час, потерпілі, які самостійно здійснюють свої цивільні права, мають право дати згоду на пропозицію відповідача про компенсацію шкоди в натуральному вигляді, тобто певними товарами і послугами. Отже, і в законодавстві, і в науці цивільного права провідним визнається грошове відшкодування моральної шкоди [8, 104].

Важливою проблемою, що постає перед судом під час вирішення справи про відшкодування моральної шкоди, є обчислення розмірів грошової (майнової) компенсації. Якщо об'єм і розмір компенсації майнової шкоди або шкоди здоров'ю (в частині майнових наслідків) визначений законом (більш того, розмір майнової шкоди об'єктивно існує у вигляді ціни речі або розміру

витрат), то від регулювання чіткого розміру відшкодування моральної шкоди законодавець відмовився, надавши це право суду.

Моральну шкоду, зважаючи на її сутність, неможливо відшкодувати в повному обсязі, адже немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи тощо. Навіть сама людина, якій завдано моральної шкоди, не завжди може визначити розмір завданої їй шкоди, тим паче у грошовому еквіваленті. А якщо і робить це, то найчастіше розмір бажаної компенсації істотно перевищує розмір завданих ним збитків (хоча, звичайно, може бути і навпаки - коли людина недооцінює розмір завданої їй шкоди). Принцип еквівалентного відшкодування, який взагалі властивий цивільному праву, не застосовується при заподіянні шкоди особистим немайновим правам і благам: обсяг шкоди неможливо точно вирахувати, оскільки моральна шкода не має вартісного еквіваленту.

Як вже згадувалось, ЦК України не визначає розмірів компенсації моральної шкоди, так само він не встановлює меж (мінімального і максимального) розміру компенсації моральної шкоди (хоча деякі вчені вважають за необхідне встановити такі межі. Так, наприклад, Гошовський М.І. й Кучинська О.П., вважають, що розмір компенсації не повинен перевищувати 200 мінімальних заробітних плат). Стаття 23 Кодексу визначає лише критерії, які впливають на визначення цього розміру. Згідно цієї статті, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Отже, як справедливо зазначив Паліюк В.П. дійсного розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди не існує до тих пір, поки суд його не визначив.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом .

Якщо питання про визнання моральної шкоди як юридичного факту, що породжує відносини відповідальності, заперечень не викликає, то питання про можливість її компенсації потерпілому в грошовій формі за рахунок заподіювана шкоди давно є в літературі дискусійним.

Автори, які вважають неможливим відшкодування моральної шкоди, завданої злочином потерпілому, в тому числі через пред'явлення Цивільного позову в кримінальній справі, найчастіше висувають два аргументи: немайнова (моральна) шкода не піддається точній грошовій оцінці; майнове її відшкодування є атрибутом буржуазного суспільства, де все оцінюється у грошах, у тому числі честь і совість. Як слушно з цього приводу зазначила Р. Радєва, за такого підходу до цієї проблеми немайнова школа взагалі не відшкодовується, а тому образа потерпілого, його бажання справедливості залишаються незадоволеними. Якщо розглядати майнове відшкодування немайнової моральної шкоди як бажання викликати в потерпілого позитивні емоції, спричинені фактом вчинення злочину, то ця думка виглядає обгрунтованою і відповідає вимогам справедливості.

На даний момент при обгрунтуванні суми позовних вимог можна скористатись формулою, розроблену визнаним авторитетом в цій галузі права російським юристом професором Ерделєвським А.

Професор Ерделєвський А. встановив максимальний розмір відшкодування моральної шкоди в 720 мінімальних заробітних плат, що відповідає заробітку фізичної особи за 10 років, якщо він одержує зарплату, відповідну 6 мзп. Ця сума абсолютна, розміри ж відшкодування коливаються залежно від тяжкості завданих моральних страждань.

Професор Ерделєвський вивів формулу розрахунку розміру морального збитку, що підлягає відшкодуванню. Виглядає вона так [11, 92]:

де

D - розмір моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню;

d - розмір моральної шкоди, розрахований виходячи з абсолютної суми коефіцієнта;

fv - ступінь вини відповідача, при цьому 0 < fv < 1;

fs - ступінь вини потерпілого, при цьому fs повинна бути не більше 1 і не менше 0;

і - коефіцієнт індивідуальних особливостей потерпілого, при цьому 0 < і < 2;

z - коефіцієнт обліку засуджуючих уваги обставин, при цьому 0 < z < 2;

При fs = 0 максимальний розмір D = 4d.

Для реалізації даної формули краще використовувати наступні ступені вини відповідача (того, хто завдав морального збитку):

fv = 0,25 для недбалості;

fv = 0,5 для халатності;

fv = 0,75 для непрямого умислу

fv = 1 для прямого умислу

Наведемо приклад із судової практики.

У листопаді 2005 р. А. звернулася до суду з позовом. Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 13.02.2005 р. відповідачі Б. і В. вчинили злісне хуліганство в кафе-барах "***" та "****", власником яких вона є, за що В. був засуджений вироком Хустського районного суду від 22.07.2005 р. за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, а Б. постановою цього ж суду від 19.07.2005 р. було звільнено від кримінальної відповідальності згідно з п. "б" ст. 1 Закону України "Про амністію". Однак, діями відповідачів їй заподіяна моральна шкода, яку вона оцінює в 10000 грн. і вбачає в приниженні честі і гідності перед відвідувачами та працівниками кафе-барів, погіршенні стану здоров'я, оскільки вона хворіє на церебральний арахноідіт з частими епілептичними припадками, і будь-які негативні емоції погіршують її стан здоров'я. Хуліганські дії відповідачів призвели до того, що вона не може працювати і організовувати роботу своїх торгових точок, оскільки змушена лікуватись. Тому просить стягнути на її користь з Б. і В. на відшкодування моральної шкоди солідарно 10000 грн. Рішенням Хустського районного суду від 23.01.2006 р. позов задоволено частково. Стягнуто з Б. і В. на користь А. солідарно 4000 грн. спричиненої моральної шкоди. В іншій частині вимог А. відмовлено.

В апеляційних скаргах відповідачі Б. і В. просять рішення суду змінити і стягнути з них на користь А. солідарно 1000 грн.

Колегія суддів вважає, що скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

13.02.2005 р. В. і Б. в період з 22 по 24 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в кафе-барах "***" та "****" вчинили хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю і виражалося у тому, що вони з власником кафе А. влаштували сварку, нецензурно ображали її, умисно розбивали посуд, чим спричинили їй матеріальну шкоду на суму 769 грн. 60 коп., внаслідок чого було припинено кореальне функціонування кафе. За вчинений злочин В. вироком Хустського районного суду від 22.07.2005 р. був засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України і звільнений від призначеного покарання, а до Б. постановою цього ж суду від 19.07.2005 р. застосований п. "б" ст. 1 Закону України "Про амністію" і закрито кримінальну справу.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Відповідно до ч. 1 ст. 1190 цього ж Кодексу особи, спільними діями яких було завдано шкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Судом встановлено, що позивачці А. неправомірними діями відповідачів була завдана моральна шкода, між якою і діями відповідачів є причинний зв'язок, та доведена їх вина в її заподіянні. Однак, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд не з'ясував і в матеріалах справи відсутні докази про лікування позивачки, на яке вона посилається, викликане неправомірними діями відповідачів, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, а також причини неможливості організувати роботу торгових точок. За відсутності таких доказів у матеріалах справи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно стягнув на користь А. з відповідачів солідарно суму 4000 грн., оскільки, на думку Колегії, правильним було б визначити розмір спричиненої позивачці неправомірними діями відповідачів моральної шкоди в сумі 1000 грн., який стягнути з відповідачів в солідарному порядку.

Рішення суду першої інстанції... слід змінити і ухвалити у справі нове рішення, відповідно до якого стягнути солідарно з відповідачів на користь А. моральну шкоду в розмірі 1000 грн., а апеляційні скарги Б. і В. задовольнити... [10, 46]

Отже, з метою забезпечення своєчасного і правильного вирішення справ суди повинні з'ясовувати надійність підстав для відшкодування моральної шкоди, обґрунтовувати її розмір, витребувати від позивачів докази порушення їх законних прав і заподіяння їм моральної шкоди, а від відповідачів за наявності заперечень проти позовів - доказів, що їх підтверджують. Вони мають виявляти і всебічно з'ясовувати причини та умови, що призводять до порушення прав фізичних і юридичних осіб та заподіяння їм моральної шкоди.

1.4 Процесуальний порядок визнання особи цивільним позивачем у кримінальній справі, його статус як учасника процесу

Цивільним позивачем, згідно ст. 50 КПК України, визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст. 28 КПК. Право пред'явити у кримінальній справі цивільний позов пов'язано з поняттям цивільної процесуальної дієздатності, тобто здатності особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді, яку мають фізичні особи, що досягли повноліття, а також юридичні особи (ч. 1 ст. 29 ЦПК України). Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 29 ЦПК України).

Про визнання особи цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, суд - ухвалу. Про те, що особа бажає бути цивільним позивачем, від неї відбирається або окрема заява, або у протоколі допиту робиться відповідна відмітка. Якщо злочином заподіяна матеріальна або моральна шкода юридичній особі, слідчий або суд роз'яснюють право вимагати її відшкодування представнику установи чи організації. Інтереси юридичної особи має представляти спеціально уповноважена нею на те особа (зазвичай - юрист підприємства). її права та обов'язки оформлюються дорученням, обов'язково скріпленим гербовою печаткою, за підписом керівника, який має на це повноваження.

Процесуальні поняття „потерпілий" і „цивільний позивач" є нерівнозначними. Юридична особа може брати участь у справі тільки в якості цивільного позивача, тоді як громадянин може одночасно бути і цивільним позивачем, і потерпілим. Обсяг прав потерпілого (ст. 49 КПК) є ширшим, ніж обсяг прав цивільного позивача (ст. 50 КПК). Останній, зокрема, не має права оскаржувати вирок суду у повному обсязі. Потерпілий наділений такими правами, а у справах приватного обвинувачення та справах, у яких прокурор змінює в суді обвинувачення на покращення становища підсудного або відмовляється від обвинувачення, а потерпілий з такою позицією прокурора не погоджується, він вправі навіть підтримувати обвинувачення, причому його участь у справі як обвинувача не позбавляє його прав потерпілого і цивільного позивача.

Якщо наслідком вчинення злочину є смерть потерпілого, право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті (ст. 1200 ЦК).

У справі можуть брати участь кілька позивачів або відповідачів, у випадку, якщо предметом спору є спільні чи однорідні права та обов'язки кількох позивачів (відповідачів), або вони виникли з однієї підстави (ст. 32 ЦПК України).

1.5 Процесуальний порядок визнання особи цивільним відповідачем у кримінальній справі, його статус як учасника процесу

Як цивільні відповідачі відповідно до ст. 51 КПК притягуються батьки, опікуни, піклувальники або інші особи, а також підприємства, установи та організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого, підсудного.

В останньому випадку одним з прикладів є відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки.

Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншими об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку. Особа, яка неправомірно заволоділа джерелом підвищеної небезпеки, завдала шкоди діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, зобов'язана відшкодувати її на загальних підставах (ст. 1187 ЦК).

У судовій практиці джерелом підвищеної небезпеки визнається також табельна зброя, яку працівник правоохоронного органу зберігає та використовує на підставі трудових (службових) відносин. Тому шкода, завдана цим джерелом, має відшкодовуватися відповідно до положень ст. 1187 ЦК України.

Цивільний відповідач завжди є самостійним суб'єктом кримінального провадження і несе лише майнову відповідальність за дії обвинуваченого у випадках, встановлених законом. Крім того, намагається здійснити вплив на перебіг та результати кримінальної справи в частині цивільного позову.

Цивільний відповідач, який заперечує підстави пред'явленого до нього позову, примикає до захисту такою ж мірою, в якій цивільний позивач примикає до обвинувачення. Тобто, цивільний відповідач спростовує або пом'якшує обвинувачення, допомагаючи тим самим обвинуваченому, підсудному, сприяє обвинуваченому, підсудному в захисті його прав і інтересів. Але він має право вибирати позицію в провадженні по кримінальній справі з урахуванням своїх інтересів, які обумовлені вимогами позовної заяви і можуть повністю не сходитися з інтересами обвинуваченого, підсудного, оскільки в користуванні своїми правами цивільний відповідач самостійна особа і не пов'язана з позицією обвинуваченого, підсудного та його захисника.

Закон гарантує цивільному відповідачеві всю повноту процесуальних прав (ч. 2 ст. 51 КПК України) для здійснення діяльності щодо захисту від пред'явлених до нього як до відповідача позову: заперечувати проти пред'явленого позову; давати пояснення по суті пред'явленого позову; подавати докази; заявляти клопотання; ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються цивільного позову, з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не проводилось, після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок, що стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки (ст. 51 КПК України). Перелік процесуальних прав цивільного відповідача не є вичерпним. Крім них він має ще й інші, зокрема: право давати пояснення, робити заяви, заявляти клопотання і виступати в суді своєю рідною мовою і користуватися послугами перекладача (ст. 19 КПК України); подавати у письмовому вигляді питання, які він бажає поставити експертові при проведенні експертизи в суді (ч. 3 ст. 310 КПК України); виступати в судових дебатах (ст. 268; ч. 2 ст. 318 КПК України) та деякі інші. Особа, яка провадить дізнання, слідчий і суд зобов'язані роз'яснити цивільному відповідачеві ці права [12, 139].

Цивільний відповідач переважно спрямовує свою діяльність на заперечення усіх пред'явлених йому матеріальних вимог про відшкодування шкоди, що завдана особою, за яку він несе матеріальну відповідальність. Подібне має місце на початку розслідування, коли орган розслідування має обмежений обсяг інформації. Надалі, якщо буде доказана вина обвинуваченого, цивільний відповідач спрямовує свою діяльність на те, щоб відшкодувати лише частково шкоду, а не в повному обсязі.

Як правильно зазначив В.Д. Адаменко, при розслідуванні справи цивільний відповідач може погодитися з позовними вимогами або не визнавати їх повністю або частково. Також під час провадження по кримінальній справі у міру доказування обвинувального тезису цивільний відповідач має право змінити свою позицію.

До процесуальних обов'язків цивільного відповідача належать такі: з'являтися за викликом слідчого, прокурора та суду; дотримуватися порядку під час судового засідання і виконувати розпорядження судді; виконувати постанову про накладення арешту на його майно для забезпечення цивільного позову; пред'являти на вимогу органу, що веде процес, предмети і документи (ст. 66 КПК) тощо.

Цивільний відповідач здійснює надані йому процесуальні права як особисто, так і з допомогою представника.

Представником цивільного відповідача не може бути особа, яка брала раніше участь у справі як слідчий чи інший суб'єкт кримінального провадження, а також особа, що є родичем кого-небудь зі складу суду або обвинувача.

Певні труднощі виникають при визначенні належного цивільного відповідача у справах про злочини, вчинені працівниками правоохоронних органів (визнавати відповідачем працівника міліції, служби безпеки, прокуратури тощо чи відповідний правоохоронний орган зі статусом юридичної особи, у трудових відносинах з яким зазначені особи перебувають).

Згідно зі ст.1172 ЦК України юридична або фізична особа повинна відшкодувати шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. У п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. №4 зазначено: за моральну шкоду, заподіяну працівником під час виконання трудових обов'язків, відповідальність несе організація, з якою цей працівник перебуває у трудових відносинах, а останній відповідає перед нею в порядку регресу, якщо законом не встановлено іншого.

Таким чином, якщо працівник вчинив службовий злочин (з використанням службового становища, як у межах, так і з перевищенням влади та наданих повноважень), майнову відповідальність за заподіяну ним матеріальну і моральну шкоду несе юридична особа - відповідний орган (установа). Якщо шкідливі наслідки настали в результаті вчинення не службового, а іншого виду злочину, навіть за умови, що вчинення службового злочину сприяло цьому (наприклад, вчинення працівником міліції розбою з використанням табельної зброї і службового посвідчення), завдану злочином шкоду відшкодовує підсудний, а не орган, з яким він перебуває у трудових (службових) відносинах.

Певні особливості має порядок відшкодування шкоди, завданої злочинними діями неповнолітніх.

Відповідно до ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від 14 до 18 років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах, якщо вона має достатньо майна для її відшкодування [12, 140].

У разі відсутності у неповнолітнього майна, достатнього для відшкодування завданої шкоди, остання відшкодовується у частці, що не вистачає, або в повному обсязі його батьками (усиновителями), піклувальником чи закладом, який за законом здійснює функції піклувальника, якщо вони не доведуть, що шкоду було завдано не з їхньої вини.

У таких випадках перелічені особи визначаються цивільними відповідачами (ст. 51 КПК України), які в силу закону несуть субсидіарну матеріальну відповідальність.

Шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах (ст. 1180 ЦК України).

Неповнолітня особа набуває повної цивільної дієздатності відповідно до ст. 34 ЦК України з моменту реєстрації шлюбу, яка зберігається і після припинення шлюбу чи визнання його недійсним. Таким чином, з моменту реєстрації шлюбу неповнолітній підсудний самостійно відшкодовує завдану ним шкоду. З цього часу батьки та інші особи не несуть матеріальної відповідальності за дії таких неповнолітніх і не можуть визнаватись цивільними відповідачами, але відповідно до вимог кримінально-процесуального закону законними представниками визнаються і беруть участь у розгляді справи в суді до виповнення підсудним 18-річного віку.

Проте, якщо батьки (усиновителі) чи піклувальники дали згоду на набуття неповнолітній особі повної цивільної дієздатності (ст. 35 ЦК України, на укладення трудового договору, заняття підприємницькою діяльністю), вони відшкодовують завдану неповнолітнім підсудним шкоду, якщо в останнього відсутнє майно, достатнє для відшкодування завданої ним шкоди, і якщо ці особи не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Батьки, позбавлені батьківських прав, зобов'язані відшкодувати шкоду, завдану неповнолітніми, протягом трьох років після позбавлення їх батьківських прав, якщо вони не доведуть, що ця шкода не є наслідком невиконання ними своїх батьківських обов'язків (ст. 1183 ЦК України).

Про притягнення особи як цивільного відповідача дізнавач, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу (ч. 1 ст. 51 КПК).

Якщо питання про визнання особи цивільним позивачем або відповідачем вирішується у стадії судового розгляду, у протоколі судового засідання робиться відповідний запис, у тому числі і про роз'яснення особам їх процесуальних прав, передбачених ст.ст. 50, 51 КПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ЦПК України суд, встановивши, що позов пред'явлений не до тієї особи (фізичної або юридичної), яка повинна відповідати за позовом, може за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінити первісного відповідача належним відповідачем.

РОЗДІЛ 2. Поняття та зміст підстав заявлення цивільного позову

2.1 Цивільний позов як спосіб реалізації принципу публічності на стадії судового розгляду кримінальної справи

Захист цивільних прав - це правомірна реакція учасників цивільних відносин, суспільства та держави на порушення, невизнання чи оспорювання цивільного права з метою припинення порушення, поновлення чи визнання цивільного права або компенсації завданої правомочній особі шкоди.

Під поняттям цивільно-правового захисту слід розуміти передбачену законом вид і міру можливого або обов'язкового впливу на суспільні відносини, які зазнали протиправного впливу, з метою поновлення порушеного, невизнаного чи оспореного права.

Захист прав людини вимагає надання громадянину, який постраждав від злочину, таких прав, що забезпечуватимуть йому можливість активно захищати свої інтереси в кримінальному судочинстві. Надання потерпілому та цивільному позивачеві широких прав відповідає також і завданню щодо посилення боротьби зі злочинністю. Активно захищаючи свої законні інтереси, потерпілий і цивільний позивач тим самим допомагають слідчому і суду розкрити злочин, викрити винного, справедливо покарати його за вчинене.

Серед передбачених кримінально-процесуальним законом способів захисту порушених злочином майнових прав юридичних осіб і громадян основним є цивільний позов у кримінальній справі (процесі). Згідно зі ст. 28 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, має право при провадженні у кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Цей спосіб захисту характеризується тим , що його реалізація в кримінальному процесі здійснюється при активній участі сторін цивільного позову, а це, у свою чергу, сприяє більш глибинному дослідженню всіх обставин справи, що стосуються характеру і розміру заподіяної матеріальної шкоди, і правильному вирішенні питання про її відшкодування.

Діючий кримінально - процесуальний закон не містить визначення поняття цивільного позову в кримінальній справі. Дати таке поняття - одна з задач теорії кримінального процесу. Наукова цінність і практичний зміст полягають насамперед у з'ясуванні меж використання позовної форми захисту майнових прав потерпілих осіб, і у відмінності цієї форми (способу) захисту від інших, непозовних способів, передбачених кримінально-процесуальним правом.

У кримінально-процесуальній літературі поки що немає єдності в поглядах авторів, які досліджували чи порушували проблему цивільного позову в кримінальному процесі, щодо цього поняття. Більшість учених з незначними редакційними змінами визначають цивільний позов як вимогу особи, що зазнала матеріальної шкоди від злочину, про її відшкодування до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого.

Як бачимо, поняття позову визначається як вимога позивача до відповідача, що за своєю суттю має матеріально-правовий характер. На думку багатьох авторів, цивільний позов у кримінальному процесі є не чим іншим, як матеріально-правовою вимогою позивача до відповідача, заявленою в процесі провадження по кримінальній справі та вирішеною разом із нею [51, 346].

По-іншому визначає цивільний позов Даєв В.Г. На його думку, цивільний позов у кримінальному процесі - це звернення юридично зацікавленої особи або іншої уповноваженої особи до суду з заявою про відшкодування обвинуваченим або особами, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, матеріальної шкоди, заподіяної злочином, що повинно розглядатися в порядку кримінального судочинства.

Отже, автор не заперечує матеріально-правового змісту позову, але суть останнього бачить у зверненні до суду з проханням про розгляд цивільного спору і захист права.

Зінатуллін З. визначає цивільний позов як всю сукупність процесуальних дій і відносин уповноважених законом суб'єктів, які (дії і відносини) виникають при пред'явленні, забезпеченні та підтримці матеріально-правових претензій особи або органу, яким злочином заподіяно матеріальних збитків, на їх відшкодування.

Немає сумніву в тому, що цивільний позов як основний спосіб захисту суб'єктивних прав є спільним правовим поняттям для цивільного і кримінального процесу. На думку Мазалова О.Г., юридична природа не змінюється, цивільний позов у кримінальній справі - це звичайний позов про присудження.

Відсутність у літературі єдиного поняття щодо правової природи цивільного позову в кримінальному судочинстві породжує негативні наслідки як для законодавчої, так і для правозастосовчої практики.

Правова природа цивільного позову не однозначна, її можна розкрити лише шляхом комплексного аналізу матеріальної і процесуальної його сторони. Цивільний позов у кримінальному процесі має подвійну правову природу - матеріальну і процесуальну. За матеріальною природою він є цивільним в широкому розумінні цього терміну, а за процесуальною - кримінально-процесуальним. Його матеріальна природа визначається галуззю матеріального права, норми якої регулюють спірні матеріально-правові відносини, що виникли між позивачем і відповідачем, з якого перший виводить свою вимогу до другого; процесуальна - процесуальною формою, за допомогою якої «приводиться в дію» матеріально-правова вимога позивача.

Оскільки ж позов про відшкодування заподіяного злочином матеріального збитку пред'являється і розглядається в кримінальному процесі, то, природно, і процесуальна його природа може бути тільки кримінально-процесуальною.

Аналіз норм чинного кримінально-процесуального закону, що регулюють провадження по цивільному позову в кримінальній справі, дає підставу для висновку, що законодавець при формулюванні цих норм також виходить з концепції єдиного поняття позову в нерозривній єдності двох його сторін - матеріальної і процесуально-правової, і відображає в нормах всі необхідні його ознаки. Наприклад, у ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 50 КПК він вказує як на матеріально-правову сторону позову (вимога про відшкодування заподіяного злочином матеріального збитку), так і на процесуальну (звернення за захистом порушеного майнового права). У нормах, що містяться в статтях 28, 50, 51, 52, 123 і 124 КПК, відображено інші ознаки позову, зокрема:

1) хто має право пред'явити позов (особа, що зазнала матеріальних збитків від злочину, її повноважний представник, у встановлених законом випадках прокурор);

2) хто несе відповідальність за завдану шкоду (обвинувачений, підсудний або особи, які несуть згідно із законом майнову відповідальність за його дії);

3) кому може бути заявлено вимогу про відшкодування збитків (органам, що ведуть провадження по кримінальній справі суду);

4) хто і в якому порядку розглядає (суд спільно з кримінальною справою, тобто в порядку кримінального судочинства) [51, 348].

Всі ці елементи і складають у сукупності цивільний позов у кримінальному процесі, якому можна дати таке визначення.

Цивільний позов у кримінальному процесі - це вимога потерпілої особи, яка зазнала матеріальної (моральної) шкоди від злочину, її повноважного представника або в її інтересах прокурора до підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, про відшкодування цієї шкоди, яка заявлена органу дізнання, слідчому, прокурору, судді (суду) по кримінальній справі до початку судового слідства.

Незважаючи на все значення цивільного позову в кримінальній справі, на практиці дуже часто можна спостерігати його недооцінку, що шкодить роботі та виконанню одного з основних принципів кримінального процесу з охорони прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, що беруть у ньому участь. Вивчення й аналіз розглянутих судами справ свідчить про те, що в багатьох випадках цивільний позов у кримінальній справі не розглядається, а шкода, завдана потерпілому, не відшкодовується. Так найчастіше відбувається тому, що слідчі й орган дізнання не завжди роз'ясняють потерпілим або їхнім представникам право на відшкодування шкоди, завданої злочином.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК) особа, яка зазнала матеріальної шкоди, від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за його дії, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою. Разом Із цим, як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" від 02.07.2004 р. № 13 (далі - Постанова ВСУ № 13), не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають із пред'явленого обвинувачення. Отже, цивільний позов у кримінальній справі може бути пред'явлений лише за наявності трьох умов:

1) шкоди, якої зазнав потерпілий;

2) ознак складу злочину в діях обвинуваченого;

3) причинного зв'язку між діям обвинуваченого і шкодою.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КПК цей позов може бути пред'явлений як під час дізнання і досудового слідства, так і в ході судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Відмова у позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача права пред'являти той самий позов у кримінальній справі.

Разом із цим, суд не може відмовити особі, яка зазнала матеріальної чи моральної шкоди від вчиненого щодо неї злочину, в задоволенні цивільного позову тільки тому, що його пред'явлено під час судового слідства. Як зазначено в ухвалі Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2004 p., відмовляючи Д. у задоволенні цивільного позову в частині про відшкодування моральної шкоди, суд послався на те, що потерпілий не виконав вимог кримінально-процесуального закону і пред'явив зазначений позов під час судового слідства, а не до його початку, як це передбачено ч. З ст. 28 КПК. Однак таке рішення суду суперечить ч. 4 тієї ж статті, відповідно до якої особа, котра не пред'явила цивільний позов у кримінальній справі, має право зробити це в порядку цивільного судочинства. Відмовивши в задоволенні позову, суд позбавив потерпілого Д. права звернутися до суду в порядку цивільного судочинства, чим істотно порушив його права. Щоб Д. не втратив такої можливості, у цій справі позов слід було залишити без розгляду [56, 6].

Згідно з ч. 4 ст. 28 КПК особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства. При цьому у Постанові ВСУ № 13 зазначено, що цивільний позов може бути залишений судом без розгляду лише у двох випадках: якщо не з'явився в судове засідання цивільний позивач або його представник (ст. 291 КПК), за винятком випадків, зазначених у ч. 2 ст. 291 КПК, а також коли підсудного виправдано за відсутністю в його діях складу злочину (ст. 328 КПК).

Слід також звернути увагу на те, що відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру" від 15.05.2006 p. № 2 цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок учинення злочину чи суспільно небезпечного діяння, у справі про застосування примусового заходу виховного характеру суд не вирішує (він має бути розглянутий у порядку цивільного судочинства).

Відповідно до ст. 50 КПК цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст. 28 цього Кодексу. Про визнання цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Під час провадження досудового слідства слідчий поряд з іншими обставинами зобов'язаний з'ясувати, чи заподіяно злочином матеріальну шкоду. Встановивши, що злочином завдана майнова шкода громадянинові, підприємству, установі чи організації, слідчий відповідно до ч. 2 ст. 122 КПК повинен роз’яснити потерпілому і його представникові право заявляти цивільний позов. Про це він відмічає в протоколі допиту або направляє потерпілому письмове повідомлення, копію якого приєднує до справи.

Пред’являти цивільний позов мають право як громадяни України, так й іноземні громадяни та особи без громадянства, а також юридичні особи, котрі є власниками майна або розпоряджаються закріпленим за ними державним чи колективним майном, якщо вони зазнали від злочину шкоди.

Наприклад, 21 липня 2007 p., близько 8 години ранку, на залізничних коліях неподалік від станції Фастів Київської області сторож переїзду під час огляду своєї ділянки після проходу ранкового потягу виявив труп чоловіка. Труп лежав між коліями обличчям униз. На потилично-тім'яній частині було кілька великих рвано-забитих ран. Сторож Трубкін К.С. сповістив про це працівників міліції, які за участі понятих, експерта-криміналіста і судово-медичного експерта провели огляд місця події і трупа, склали план місця події і зробили фотографічні знімки.

У процесі розслідування цієї справи було встановлено, що смерть чоловіка - Колосникова Н.Н. - настала не від удару якихось частинок рухомого складу залізничного транспорту, а внаслідок того, що його отруїла співмешканка з метою заволодіння великою сумою грошей.

Слідчий виніс постанову про визнання потерпілим сина Колосникова А.Н., однак не роз'яснив йому його право, відповідно до ст. 50 КПК України, на відшкодування шкоди, завданої злочином [44, 127].

Ці обставини встановив прокурор м. Фастова в процесі перевірки справи з обвинувальним висновком, в порядку ч. 2 ст. 229 КПК України справу було повернуто слідчому для проведення додаткового розслідування.

Невиконання практичними працівниками вимог чинного законодавства з відшкодування шкоди, завданої злочином, призводить не тільки до тяганини і неповноти розслідування, а й до відхилення осіб, що вчинили злочини, від відшкодування ними заподіяної шкоди.

В юридичній літературі дуже рідко підкреслюється велике значення цивільного позову в кримінальній справі, частіше зазначається про його другорядну роль. Панує думка про те, що в кримінальній справі головне - це виконати вимоги пунктів 1-3 ст. 64 КПК, тобто довести подію злочину (час, місце, спосіб та інші обставини); винуватість обвинувачуваного у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; покарати його, а відшкодування шкоди, завданої злочином, є другорядною справою, що зумовило практичну недооцінку цивільного позову в кримінальній справі. Адже поряд із зазначеними обставинами в обов'язок слідчого і суду входить і підлягає доказуванню характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння (п. 4 ст. 64 КПК).

2.2 Забезпечення цивільного позову

Цивільний позов у кримінальній справі може бути пред'явлений лише за наявності трьох умов:

1) матеріальної, моральної чи фізичної шкоди, якої зазнав потерпілий,

2) ознак складу злочину в діях обвинуваченого (підсудного),

3) причинного зв'язку між діями обвинуваченого (підсудного) і завданою шкодою.

Цивільний позов може бути пред'явлений під час досудового слідства, так і під час попереднього та судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Особа, яка не пред'явила цивільного позову у кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Переваги розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою очевидні як для громадянина, так і для осіб, які здійснюють процес. У особи, якій заподіяно шкоду, немає необхідності двічі - у кримінальному і цивільному процесі - відстоювати свої права і інтереси, порушені злочином, сплачувати державне мито, а найголовніше - доказувати обґрунтованість своїх позовних вимог згідно правил цивільного судочинства, яке покладає обов'язок такого доказування на позивача.

При вирішенні цивільного позову у кримінальній справі слід керуватись нормами цивільного права.

Ст. 64 КПК передбачає, що однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальній справі є характер і розмір шкоди, завданої злочином, що, як правило, є ціною заявленого цивільного позову.

У кримінальному процесі недопустимі:

- позов цивільного відповідача до обвинуваченого про стягнення сум, які цивільний відповідач вже сплатив (регресний позов) або повинен сплатити потерпілому;

- зустрічні позови обвинуваченого - відповідача або цивільного відповідача до позивача, за виключенням справ приватного обвинувачення, де цивільні позови потерпілих, як такі, що витікають з взаємних обвинувачень, можуть бути і зустрічними;

- позови, які пов'язані з фактом вчинення злочину, але не є вимогою про відшкодування майнової шкоди (про визнання недійсним ордеру на квартиру, отриманого шляхом дачі хабара);

- позови про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, до осіб, які до кримінальної відповідальності не притягнуті, оскільки в процесі досудового слідства, попереднього розгляду справи суддею чи судовому розгляді винесені постанови про закриття справи або відмовлено у порушенні справи;

- позови про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред'явленого обвинувачення.

Кримінально-процесуальний кодекс не містить будь-яких вимог щодо позовної заяви. Проте, відповідно до роз'яснень Верховного Суду України за своєю формою та змістом вона має відповідати вимогам ст. 119 ЦПК України. До позовної заяви додаються її копії відповідно до кількості відповідачів.

Позивач зобов'язаний подати докази слідчому і суду щодо обґрунтованості своєї позовної вимоги. Обов'язок доказування цивільного позову покладається на слідчого в процесі досудового слідства, на прокурора - у судовому слідстві [44, 127].

При визначенні розміру шкоди, який у більшості випадків є ціною позову, слідчий і суд мають виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи. При цьому слід керуватись вимогами, встановленими законами України та постановами Кабінету Міністрів України. Збитками, відповідно до ст. 22 ЦК України, є:

- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки),

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Ч. 2 ст.1192 ЦК України передбачає, що розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі. Відповідно до цих положень, на користь потерпілого (фізичної особи) у кримінальній справі не передбачено відшкодування упущеної вигоди. Проте, якщо цивільним позивачем є юридична особа, відшкодування упущеної вигоди у кримінальній справі можливе.

Відповідно до ст. 29 КПК України, при наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, слідчий, прокурор і суд зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.

Забезпечення цивільного позову провадиться шляхом накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого чи підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, а також шляхом вилучення майна, на яке накладено арешт (ст. 126 КПК). Питання про вжиття заходів щодо забезпечення цивільного позову може бути вирішено суддею у зв'язку з підготовкою справи до судового розгляду (п. 7 ч. 1 ст. 253 КПК), а також при задоволенні цивільного позову судом до набрання вироком законної сили (ст. 329 КПК).

2.3 Обставини, що підлягають доказуванню для вирішення цивільного позову

Предметом цивільного позову в кримінальній справі може бути вимога з відшкодування збитку, завданого майну, і матеріального збитку, що виник через завдання шкоди особі. Відшкодування матеріальної шкоди за цивільним позовом у кримінальній справі повинно полягати у відновленні колишнього стану або відшкодуванні збитків, тобто реального збитку,

У цивільному позові, що пред'являється і розглядається спільно з кримінальною справою, так само як і в будь-якому позові, розрізняють складові частини, або елементи: предмет і підставу. Будь-який цивільний позов відрізняється від іншого передусім своїм предметом, тобто конкретною матеріально-правовою вимогою позивача до відповідача за цивільним позовом, що пред'являється в кримінальному процесі на розгляд та вирішення суду. У свою чергу, ця вимога випливає з певних обумовлених законом юридичних фактів, що складають у сукупності другий елемент позову - його підставу. Ці два елементи і зумовлюють обсяг (межі) та напрями провадження за цивільним позовом у кримінальному процесі.

Аналіз кримінально-процесуальних норм, що регулюють провадження за цивільним позовом, не залишає сумніву в тому, що предметом останнього може бути тільки вимога про відшкодування матеріальної шкоди, яку спричинено злочином. Це дає підставу визначати цивільний позов у кримінальному процесі виключно як позов про присудження [9, 354].

Фактично позови про присудження діють і в цивільному законодавстві України. Згідно зі ст. 1166 ЦК України шкода, заподіяна особі або майну, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, що заподіяла шкоду. Стаття 1167 ЦК зобов'язує відшкодовувати моральну шкоду в грошовій або іншій матеріальній формі. Стаття 1192 ЦК зобов'язує відповідальну за шкоду особу відшкодувати заподіяні збитки в натурі або у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Загальновизнаним є положення про можливість одночасного вирішення питань обвинувачення у вчиненні злочину та відшкодування матеріального збитку, заподіяного винним, що основується на єдності фактичної підстави як кримінальної, так і майнової відповідальності. Такою підставою є факт здійснення злочину. Між тим, безпосередньою фактичною підставою регресної вимоги є не злочин, а повна або часткова компенсація майнових втрат від нього, вчинена третіми особами відповідно до закону або якщо між ними і потерпілими був договір. Юридичною підставою цієї компенсації є не зобов'язання з відшкодування шкоди, а зобов'язання, що випливає з норм матеріального закону, який передбачає виплату грошових сум при настанні вказаних у ньому фактів, або відповідного договору (страхування, перевезення, зберігання тощо) [21, 5].

Наприклад, О.Г. Мазалов зазначав, що «регресний позов не є «чистим» позовом із завдання шкоди, бо право на нього виникає хоч і в зв'язку з учиненням шкоди і але внаслідок завдання шкоди не безпосередньо регредієнту, а через спричинення його третій особі - потерпілому від злочину (громадянинові або організації)». При розгляді та вирішенні регресних вимог (позовів) суду необхідно встановлювати не одну, а дві системи фактичних і правових підстав з відшкодування матеріального збитку: безпосередню й опосередковану (регресну); дослідити правові відносини, що виникли не тільки між завдавачем шкоди (підсудним) і потерпілими особами, а й між потерпілими і третіми особами, що компенсували повністю або частково завданий злочином матеріальний збиток.

Все це, безперечно, ускладнює і певною мірою відволікає суд від розв'язання основного питання кримінального процесу - винуватості або невинуватості обвинуваченого у вчиненні злочину.

Цивільний позов може бути розглянутий разом з кримінальною справою за умови, що матеріальна шкода, яка становить предмет позову, є наслідком розслідуваного злочину.

Не підлягають розгляду в кримінальній справі також позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред'явленого обвинувачення.

Другий елемент цивільного позову - його підстава - являє собою сукупність фактичних юридично значущих обставин (юридичних фактів), з якими матеріальний закон пов'язує виникнення правовідносин між посадовими особами та особами, зобов'язаними його відшкодувати (обвинуваченим, цивільним відповідачем), і з яких позивач виводить свою матеріально-правову вимогу. За загальним визнанням, підставою цивільного позову в кримінальній справі є такі фактичні дані та юридичні факти:

• підстави цивільного позову;

• розмір цивільного позову;

• особа, якій злочином завдано матеріальний збиток;

• особа, яку може бути визнано цивільним позивачем;

• особа, яка несе матеріальну відповідальність за позовом;

• вина потерпілого в сприянні виникненню чи збільшенню матеріальної шкоди;

• майновий стан обвинуваченого;

• майновий стан цивільного відповідача.

Ці факти, як відомо, входять до складу цивільного правопорушення як єдиної підстави цивільно-правової (в широкому значенні) деліктної відповідальності та докладно висвітлюються як у цивільно-правовій, так і в кримінально-процесуальній літературі. Для здійснення в кримінальному судочинстві захисту порушених злочином майнових прав та інтересів потерпілих осіб за допомогою цивільного позову, крім фактичної підстави, необхідна ще і наявність процесуальних передумов - юридично значущих обставин, з якими процесуальний закон пов'язує виникнення провадження за цивільним позовом і його розгляд спільно з кримінальною справою. Будучи вторинними і похідними від матеріально-правової підстави цивільного позову, вони, однак, порівняно самостійні, і їх наявність або відсутність є чинником, що визначає можливість захисту майнових прав потерпілих осіб за допомогою позовної форми її реалізації.

У правовій літературі найбільш поширеним є погляд, згідно з яким процесуальними передумовами цивільного позову в кримінальній справі є: процесуальне право і дієздатність позивача; підвідомчість позову суду; відсутність судового рішення, що набрало законної чинності, або ухвали суду про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди, винесеної щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Усі передбачені процесуальним законом умови, що складають у сукупності процесуальну підставу цивільного позову, можна класифікувати на дві групи [44, 127]:

1) передумови, необхідні для порушення провадження за цивільним позовом (для пред'явлення цивільного позову);

2) передумови, необхідні для розгляду позову судом спільно з кримінальною справою.

До першої групи передумов слід віднести:

а) порушення кримінальної справи;

б) підвідомчість позову суду;

в) наявність у цивільного позивача процесуально праводієздатності, а у його представника - належного оформлення повноважень;

г) відсутність вироку, що набрав законної сили, винесеного по спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і на тих самих підставах рішення суду, або ухвали про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін;

ґ) пред'явлення цивільного позову до початку судового слідства по справі. Зазначені передумови, що є процесуальними підставами для порушення провадження за цивільним позовом, є одночасно і підставою для розгляду його судом по суті. Однак для розгляду позову спільно з кримінальною справою необхідна наявність ще й інших передумов, що їх можна віднести до другої групи:

а) особиста явка цивільного позивача (громадянина або його представника) в судове засідання, якщо ним не заявлено клопотання про розгляд позову за його відсутності, відмови позивача від позову або якщо позов не підтримує прокурор;

б) відсутність цивільного відповідача, що не суперечить закону, правам та інтересам інших осіб.

Від фактичних, матеріальних підстав і процесуальних передумов цивільного позову в кримінальному процесі необхідно відрізняти юридичну (правову) його підставу, тобто норми матеріального права, що регулюють спірні правові відносини між позивачем і відповідачем, і на основі яких суд повинен винести рішення по суті розглянутого цивільного позову [44, 128].

Отже, чітке розмежування матеріальної, процесуальної та юридичної підстав цивільного позову в кримінальній справі має як теоретичне, так і практичне прикладне значення при його реалізації як одного із способів захисту порушених злочином майнових прав та інтересів потерпілих від злочину осіб. У свою чергу, запропонована, класифікація процесуальних підстав, необхідних для провадження за цивільним позовом, також здатна надати органам, які ведуть кримінальний процес, і його учасникам, допомогу в правильному визначенні наявності або відсутності у потерпілої особи права на пред'явлення позову спільно з кримінальною справою.

Серед обов'язкових елементів загального предмета доказування у кримінальній справі п. 4 ст. 64 КПК України називає характер і розмір шкоди, завданої злочином. Дана норма орієнтує на доказування шкоди - однієї з ознак об'єктивної сторони складу злочину. Водночас, цей елемент в структурі предмета доказування виконує ніби подвійну функцію забезпечує доказування названої в ньому сукупності обставин як елементів події- підстав для кримінально-правової кваліфікації, і як підстав для вирішення цивільно-правових питань. По суті, названий елемент є фактично єдиною правовою підставою, що міститься в КПК України, на основі якої здійснюється доказування всіх обставин, необхідних для правильного вирішення цивільного позову в кримінальній справі. А тому, можна стверджувати, що в п, 4 ст. 64 КПК України імпліцитно закладена вся система обставин, яку органи досудового слідства в силу покладеного на них обов'язку повинні обов'язково з'ясувати (доказати) з належною повнотою в процесі провадження щодо кожного цивільного позову. Однак, існуюча ситуація в сучасному законодавстві є неприйнятною, насамперед, з огляду на те, що надає можливість особі, яка здійснює досудове слідство у конкретній справі, досить широкого та довільного тлумачення п. 4 ст. 64 КПК України як основи для визначення всієї сукупності обставин, що необхідні для правильного вирішення цивільного позову.

Безперечно, орган, що веде досудове слідство, в таких випадках, може скористатися наявними в нього знаннями у сфері юриспруденції щодо цих питань, однак це жодною мірою не є запорукою того, що необхідне коло обставин буде визначено правильно та повно. Отож, не маючи чіткої імперативної законодавчої вказівки в цій сфері, особа, яка провадить розслідування в кримінальній справі, визначаючи, по суті, на свій власний розсуд таку групу обставин, може не здійснювати взагалі або здійснювати не належним чином (в окремих випадках і умисно) доказування однієї чи кількох обставин, які мають безпосереднє значення для правильного вирішення заявленого цивільного позову, що, зрозуміло, зумовлює неможливість належного захисту майнових та особистих немайнових прав осіб у кримінальному судочинстві. Це, по суті, означає на сьогодні залежність можливості правильного вирішення заявленого цивільного позову від внутрішнього переконання особи, яка провадить розслідування в цій кримінальній справі, стосовно визначення нею тієї сукупності обставин, яку слід обов'язково доказати у конкретному випадку провадження щодо цивільного позову. При цьому законодавець не має жодних реальних важелів впливу на цю особу в сфері, фактично, диспозитивної можливості тлумачення нею п. 4 ст. 64 КПК України. Безперечно, така ситуація є одним з чинників, що зумовлює можливість зловживання особою, яка здійснює розслідування в кримінальній справі в питаннях доказування заявленого цивільного позову, що, своєю чергою, впливає на правильність його вирішення, а отже, і на справедливий захист прав та законних інтересів потерпілих від злочину осіб у кримінальному судочинстві [13, 362].

У цьому контексті слід згадати про наявність у кримінальному процесі так званих дискреційних повноважень правозастосовця, у даному випадку особи, яка провадить розслідування в кримінальній справі, оскільки на перший погляд може видатися, що визначення сукупності обставин, які необхідно доказати в процесі провадження щодо цивільного позову, власне, і є проявом наявності цих повноважень у названої особи. Однак, насправді це не так, оскільки перелік обставин, про які йде мова, необхідно обов'язково з'ясувати в кожному без винятку випадку провадження щодо цивільного позову і тому питання про їх доказування чи не доказування не повинно жодною мірою залежати від будь-якої суб'єктивної думки. Встановлення (доказування) ж інших обставин, які лежать поза межами предмета доказування щодо цивільного позову, не є обов'язковим в кожному випадку. Необхідність їх доказування зумовлена лише особливостями конкретної справи, а також на думку особи, яка здійснює розслідування, має значення для правильного вирішення конкретного цивільного позову. Тому їх встановлення є проявом наявності саме дискреційних повноважень в особи, яка провадить розслідування.

Оскільки вимога про відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої злочином, в кримінальному процесі за своїм характером є цивільно-правовою, а підставою для її належного обгрунтування та вирішення на сьогодні є лише п. 4 ст. 64 КПК, то це дає змогу стверджувати, що дана норма КПК в таких випадках є підставою для застосування не лише норм кримінального і кримінально-процесуального права, але також і тих галузей права цивілістичного циклу, на підставі яких виникли матеріальні правовідносини і які їх регулюють. Інші ж елементи загального предмета доказування є підставою для безпосереднього застосування лише норм кримінального та кримінально-процесуального права, зокрема і п. 4, але лише у випадку його доказування як ознаки об’єктивної сторони складу злочину. Поряд з цим, не можна забувати, що в своїй сукупності всі обставини, що підлягають доказуванню, будучи частиною цілого, утворюють органічно взаємопов'язане єдине ціле, в якому вони певною мірою обумовлюють і доповнюють одна одну. Встановлення одних з них, без сумніву, має значення для повнішого дослідження інших і пов’язаних між собою обставин предмета доказування. Це підтверджується також і тим, що доля цивільного позову в кримінальній справі завжди залежить від того, як буде, вирішене питання про винність обвинуваченого, оскільки недоказанність обвинувачення завжди тягне відмову в задоволенні цивільного позову, відсутність підстав для порушення кримінальної справи унеможливлює пред'явлення цивільного позову і т.д.

З цих міркувань не можна погодитися з думкою, висловленою О.Г. Фі-ногєновим про те, що обставини, які утворюють предмет доказування щодо цивільного позову, проектуються нормами цивільного права, а також нормами інших галузей цивілістичного циклу, і тому є підставами для застосування зазначених норм [56, 6].

В кримінальному процесі цивільний позов обумовлений обвинуваченням і підпорядковується йому. Воно є підставою притягнення особи як до кримінальної, так і цивільної відповідальності в кримінальному процесі, а отже, загальною: фактичною підставою спільного розгляду кримінальної справи і цивільного позову є наявність єдиного юридичного факту - вчинення злочину, яким заподіяна шкода. Однак, яке діяння визнається злочином, визначають саме норми кримінального права. А тому, всупереч позиції О.Г. Фіногєнова, можна твердити, що обставини предмета доказування стосовно цивільного позову задаються також і нормами кримінального права.

Доказування характеру і розміру шкоди, як невід'ємна складова частина загального предмета доказування (п. 4 ст. 64 КПК), не завжди є тотожним доказуванню шкоди, питання про відшкодування (компенсацію) якої ставиться в цивільному позові. Зокрема, в злочинах, де шкоди завдано декільком потерпілим, розмір шкоди, завданої кожному з них, може бути не однаковий, незважаючи на те, що шкода заподіяна їм одним і тим же діянням. У таких випадках загальний розмір шкоди, завданої злочином, відрізняється від шкоди, питання про відшкодування (компенсацію) якої ставиться у конкретному цивільному позові. В інших випадках шкода, яка може бути відшкодована шляхом цивільного позову, що розглядається в рамках кримінального провадження, взагалі не має жодного правового відношення до об'єктивної сторони складу злочину. Така ситуація, зокрема, має місце у випадках пред'явлення до обвинуваченого чи осіб, які несуть за нього в силу закону матеріальну відповідальність, позову органів охорони здоров'я про відшкодування коштів, які були ними затрачені на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Це стосується і компенсації моральної шкоди та відшкодування неодержаних доходів у кримінальному процесі, а також відшкодування (компенсації) шкоди, заподіяної злочинами з формальним складом, оскільки внаслідок їх вчинення шкода також може бути заподіяна, проте вона лежить поза межами об'єктивної сторони складів цих злочинів та жодним чином не впливає на їх кваліфікацію. Однак доказати шкоду, яка повинна бути відшкодована за цивільним позовом, не означає доказати всю групу обставин, що мають значення для правильного вирішення цивільного позову, оскільки їх перелік не обмежується лише шкодою, а є значно ширшим, що неможливо відобразити в межах п. 4 ст. 64 КПК України.

Вищенаведене дає змогу стверджувати про своєрідну відмінність обставин, які необхідно доказати для правильного вирішення цивільного позову, від всіх інших обставин загального предмета доказування в кримінальній справі. При цьому можна виділити певну групу обставин, яку необхідно з'ясувати при провадженні щодо кожного цивільного позову як неодмінну умову його правильного вирішення. Невстановлення хоча б однієї обставини з цієї групи означатиме, що доказування стосовно цивільного позову було проведено не повно, а отже орган досудового розслідування не виконав свого обов'язку, обумовленого дією принципу публічності в кримінальному судочинстві, по доказуванню цивільного позову. Це, своєю чергою, дає змогу виділити в структурі загального предмета доказування групу обставин, що обов'язково повинна бути доказана для правильного вирішення цивільного позову, тобто так званий предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі, оскільки на сьогодні, враховуючи лише вимоги п. 4 ст. 64 КПК України, визначити правильно цю групу обставин неможливо, а отже, неможливо і правильно вирішити заявлений цивільний позов [13, 364].

Цивільний позов в кримінальній справі не може існувати без обвинувачення та повністю залежить від руху справи загалом. Предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі є частиною загального предмета доказування, субінститутом, який є складовою частиною інституту предмета доказування кримінально-процесуального права. З огляду на таке твердження, окремі науковці пропонують законодавчо визначити елементи предмета доказування щодо цивільного позову в рамках загального предмета доказування, тобто в межах ст. 64 КПК України. Проте, як видається, таку пропозицію навряд чи можна визнати вдалою. Вона не відповідає чинному законодавству з огляду на те, що цивільний позов може бути заявлено не в кожній кримінальній справі, і тому не завжди є необхідність доказування обставин, які складають предмет його (цивільного позову) доказування. Стаття ж 64 КПК України встановлює саме той необхідний і достатній перелік обставин, які необхідно доказати в кожній без винятку кримінальній справі. З огляду на це, предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі необхідно формулювати в окремій статті КПК України.

Не дивлячись на те, що цивільний позов у кримінальній справі є так званим з'єднаним процесом і при його провадженні та розв'язанні застосовуються за певних умов норми цивільного права та процесу, все ж неправильним є повне ототожнення цивільного позову в кримінальному процесі та позову про відшкодування (компенсацію) шкоди у цивільному судочинстві. Незважаючи на багато спільних рис в предметі доказування щодо позову в цивільному процесі та цивільного позову в кримінальному процесі, вони відмінні між собою. Їх ототожнення здатне привести до неправильного застосування норм права, а отже і неправильного розв'язання цивільного позову в кримінальному провадженні. З огляду на це, не' можна погодитися з думкою О. Г. Фіногєнова, який пропонує обставини предмета доказування щодо цивільного позову закріпити в окремому пункті статті КПК, в якій сформульовано загальний предмет доказування, повністю повторюючи відповідну норму ЦПК, яка визначає предмет доказування щодо позову про відшкодування (компенсацію) шкоди в цивільному судочинстві, у такому формулюванні: «підстави цивільного позову та заперечення проти нього зі сторони обвинуваченого (цивільного відповідача)» [13, 365].

У даному контексті, з метою правильного формулювання елементів предмета доказування щодо цивільного позову, передусім, потрібно визначити дефініцію цього поняття. У цьому зв'язку доречно звернутися до теорії кримінально-процесуального права з приводу поняття "предмет доказування", яке в законі не визначається. Даний термін застосовується в науковій літературі як мовний засіб означення узагальнено вираженого в гносеологічному розумінні об'єкта кримінально-процесуального пізнання, нормативно закріпленого в ст. 64 КПК України у вигляді переліку обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі. Ця юридична конструкція має важливе значення, оскільки скеровує доказову діяльність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду у відповідних напрямах, зокрема, для встановлення обставин, перелічених в ст. 64 КПК України, і структурує кримінально-процесуальну значущість інформації у кримінальній справі. За аналогією з цим, слід погодитися і з пропозицією про необхідність введення до науки кримінального процесу поняття предмета доказування щодо цивільного позову для визначення параметрів доказування обставин, які мають значення для вирішення цивільно-правових вимог у кримінальному процесі [21, 5].

Якщо узагальнити всі існуючі на сьогодні дефініції предмета доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі, то можна простежити дві тенденції. Одні науковці за основу свого формулювання цього поняття беруть дефініцію, запропоновану В.Я. Понаріним ще в 1978 р. [8, 70], лише дещо осучаснюють її відповідно до вимог чинного законодавства та останніх теоретичних розробок стосовно питань захисту та охорони майнових і особистих немайнових інтересів у кримінальному судочинстві. Проте концептуальна ідея, яка розрізняє загальний предмет доказування і предмет доказування щодо цивільного позову, сформульована В.Я. Понаріним, все ж залишається. Інші ж, даючи своє визначення цього поняття, вкладають в нього кардинально інший зміст, повністю ототожнюючи загальний предмет доказування і предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі, що не відповідає самій сутності обставин предмета доказування стосовно цивільного позову та чинному законодавству. Варто звернути увагу та погодитися з думкою О.Г. Фіногєнова та О.А. Тарнавського з приводу того, що цей предмет доказування необхідно визначати не як сукупність (В.Я. Понарін), а як систему обставин. Системний характер останніх полягає в тому, що у багатьох випадках доказанність одних обставин приводить до встановлення інших. І навпаки, недоказанність однієї з них робить неможливим встановлення інших обставин. Водночас, не можна погодитися з прикладом, який наводять на підтвердження своєї тези її автори: невстановлення причинного зв'язку між злочином і його наслідками часто не дозволяє встановити інші обставини предмета доказування і вирішити вимогу Цивільного позивача по суті. Однак, слід пам'ятати, що невстановлення причинного зв'язку між злочином і його наслідками означає взагалі відсутність підстави цивільного позову в кримінальному процесі, а отже, відпадає потреба встановлювати всі інші елементи предмета доказування щодо цивільного позову. Тому в цьому контексті правильніше було б вказати, що невстановлення причинного зв'язку між злочином і його наслідками у вигляді шкоди (матеріальної та / або моральної) виключає, власне, саму підставу відшкодування (компенсації) такої шкоди у кримінальному провадженні шляхом позовної форми, а тому й можливість подальшого провадження щодо цивільного позову взагалі, а відтак відпадає потреба встановлення всіх інших елементів предмета його (цивільного позову) доказування [47, 53].

Отже, предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі - це система обставин, яка має правове значення та підлягає обов'язковому встановленню при провадженні кожного, без винятку, цивільного позову в кримінальному судочинстві і є підставою для безпосереднього застосування норм матеріального та процесуального права з метою правильного вирішення цивільного позову та реального захисту майнових і особистих немайнових прав фізичних і юридичних осіб, потерпівших від злочину.

РОЗДІЛ 3. Забезпечення прокурором конституційних прав потерпілих на відшкодування шкоди, заподіяної злочином

3.1 Розв’язання цивільного позову

Безперечно, що при вирішенні цивільного позову застосовують норми цивільного права та процесу, однак, це не означає, що при цьому зовсім не застосовують норми кримінального права та процесу.

У процесі розгляду цивільного позову суд керується нормами кримінально-процесуального закону: застосовується процедура розгляду, яка передбачена нормами кримінально-процесуального права; учасники процесу наділені правовим статусом, який визначають норми КПК; гарантії, які визначають норми кримінально-процесуального права при доказуванні цивільного позову, також передбачені нормами КПК; презумпції, які діють при цьому, також визначає кримінально-процесуальний закон і т. д. Поряд з цим, при провадженні щодо цивільного позову разом з кримінальною справою, можуть застосовуватися також і норми ЦПК з питань, що стосуються цивільного позову, але не врегульовані в КПК, за умови, що ці норми не суперечать положенням КПК. Водночас, завершальним етапом провадження щодо цивільного позову є застосування, власне, матеріальної норми цивільного права для вирішення питання про задоволення цивільного позову, чи відмову в задоволенні. Неправильне застосування цивільного матеріального закону матиме негативні правові наслідки [9, 352].

Оскільки вимога про відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої злочином, в кримінальному процесі за своїм характером є цивільно-правовою, а підставою для її належного обґрунтування та вирішення на сьогодні є лише п. 4 ст. 64 КПК, то це дає змогу стверджувати, що дана норма КПК в таких випадках є підставою для застосування не лише норм кримінального і кримінально-процесуального права, але також і тих галузей права цивілістичного циклу, на підставі яких виникли матеріальні правовідносини і які їх регулюють. Інші ж елементи загального предмета доказування є підставою для безпосереднього застосування лише норм кримінального та кримінально-процесуального права, зокрема і п. 4, але лише у випадку його доказування як ознаки об’єктивної сторони складу злочину. Поряд з цим, не можна забувати, що в своїй сукупності всі обставини, що підлягають доказуванню, будучи частиною цілого, утворюють органічно взаємопов'язане єдине ціле, в якому вони певною мірою обумовлюють і доповнюють одна одну. Встановлення одних з них, без сумніву, має значення для повнішого дослідження інших і пов’язаних між собою обставин предмета доказування. Це підтверджується також і тим, що доля цивільного позову в кримінальній справі завжди залежить від того, як буде, вирішене питання про винність обвинуваченого, оскільки недоказанність обвинувачення завжди тягне відмову в задоволенні цивільного позову, відсутність підстав для порушення кримінальної справи унеможливлює пред'явлення цивільного позову і т.д.

Вирішення цивільного позову, в окремих випадках, може мати значення і для застосування норм кримінального права. Зрештою, як зазначає В.Я. Понарін, розмір відшкодування за цивільним позовом може перебувати в тісному зв'язку з кваліфікацією злочину або визначати зміст обвинувачення [9, 354].

Характерно, що Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 2 липня 2004 р. № 13 „Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів", зазначає, що цивільний позов може бути залишений судом без розгляду лише у двох випадках: якщо не з'явився в судове засідання цивільний позивач або його представник (ст. 291 КПК), за винятком випадків, застережених у ч. 2 ст. 291 КПК (коли позов підтримує прокурор або коли позов заявлений підприємством, установою чи організацією), а також коли підсудного виправдано за відсутністю в його діях складу злочину (ст. 384 КПК).

Після закінчення судового процесу за наявності суттєвих порушень прав потерпілого, які вплинули або можуть вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість вироку, прокурор приносить апеляційне (ст. 348 КПК) або касаційне (ст. 384 КПК) подання.

Таким чином, прокурор, підтримуючи державне обвинувачення у суді, одночасно забезпечує охорону прав і законних інтересів потерпілого. В той же час слід враховувати, що заходи, які вживаються на стадії досудового слідства, а також прокурором і судом при розгляді кримінальної справи у суді, не завжди гарантують забезпечення фактичного відшкодування потерпілому заподіяної злочином шкоди. У таких випадках згідно з міжнародними актами забезпечити компенсацію шкоди, заподіяної потерпілому злочинними діями, повинна держава.

Згідно з резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 40/34 від 29 листопада 1985 p., якою затверджено Декларацію основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою, передбачається право жертв на доступ до правосуддя і швидкого одержання компенсації за заподіяну шкоду. У Декларації передбачається, що у разі, коли компенсацію неможливо одержати в повному обсязі від правопорушника або з інших джерел, фінансову компенсацію певним категоріям жертв та їх сім’ям повинна надавати держава [56, 6].

Деякі науковці і практики пропонують з метою забезпечення потерпілому компенсації заподіяної шкоди створити спеціальний фонд і використовувати його для захисту жертв злочинів. Так, В. Тертишник, пропонуючи розширення прав потерпілого у кримінальному судочинстві, вказує на відшкодування шкоди за рахунок держави зі створеного фонду.

З метою відшкодування державою шкоди потерпілим у межах усієї території Європейського Союзу Європейська Комісія запропонувала розробити спеціальне законодавство у цій галузі. З цією метою вона підготувала консультативний документ під назвою «Відшкодування шкоди жертвам злочинності» (Зелена книга). У цьому документі з урахуванням національного досвіду на обговорення громадськості винесено різні варіанти державної компенсації потерпілим, які в подальшому будуть закріплені у законодавстві. Очікується, що наслідком цієї роботи стане прийняття „Основ законодавства" Європейського Союзу, які встановлять мінімальні стандарти відшкодування державами - членами Союзу шкоди жертвам злочинів, які здійснені на їх території. Аналогічні кроки у цьому напрямі зроблені й в Україні.

Як вже зазначалось, ст. 28 КПК передбачає можливість пред'явлення цивільного позову під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Таким чином, якщо потерпілий чи інша особа, яка може бути визнана цивільним позивачем, у підготовчій частині судового засідання заявить вимогу про відшкодування збитків, завданих злочином, чи заявить цивільний позов, при наявності достатніх доказів у справі щодо ціни цивільного позову, його можна розглядати у даному судовому засіданні, в іншому випадку розгляд справи необхідно відкласти або повернути справу на додаткове досудове слідство.

Розгляд цивільного позову не виділяється у самостійну, ізольовану частину судового розгляду.

У судовому засіданні, після роз'яснення судом учасникам процесу права на відвід, перевіряється їх явка. Неявка цивільного відповідача у всіх випадках не зупиняє розгляду цивільного позову. Неявка позивача тягне за собою залишення позову без розгляду незалежно від її причин. За клопотанням цивільного позивача суд може розглянути цивільний позов у його відсутності. Якщо позов заявив прокурор або позов заявлено юридичною особою, у випадку порушення інтересів держави (ст. 36-1 Закону України „Про прокуратуру"), прокурор підтримує і суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника (ст. 291 КПК).

Позовна заява оголошується на початку судового слідства цивільним позивачем чи його представником (ч. 3 ст. 297 КПК). У підсудного і цивільного відповідача головуючим суддею з'ясовується питання, чи визнають вони цивільний позов (після відповіді на питання, чи зрозуміле підсудному обвинувачення, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання - ст. 298 КПК). У протоколі судового засіданні про це зазначається окремо.

У стадії судового слідства суд за участю сторін, керуючись загальними правилами кримінального процесу, досліджує зібрані докази, у тому числі ті, які стосуються заявленого цивільного позову.

Потерпілий, цивільний позивач і цивільний відповідач виступають у судових дебатах (ч. 2 ст. 318 КПК). Якщо потерпілий і цивільний позивач - це одна і та ж особа, він в дебатах має висловити свою думку не тільки стосовно кваліфікації дій підсудного, доведеності його вини і міри покарання, але й обґрунтувати свої позовні вимоги. Те ж саме стосується і промови підсудного, якщо за заподіяну шкоду він відповідає самостійно.

Порушення в ході судового розгляду передбачених ст.ст.50,51 КПК України прав цивільних позивачів і цивільних відповідачів є підставою для скасування вироку в частині вирішення цивільного позову.

Цивільний позов по суті вирішується лише у вироку. Питаннями, які стосуються вирішення цивільного позову, є [56, 6]:

1. чи заподіяно потерпілому шкоду і чи тим злочином, який скоїв підсудний;

2. чи є ця шкода матеріальною або моральною і чи підлягає вона відшкодуванню;

3. який розмір заподіяної шкоди, в яких межах і в який спосіб вона підлягає відшкодуванню;

4. хто повинен нести обов'язок відшкодування шкоди І в якому порядку (солідарному чи дольовому).

Згідно з ч. 4 ст. 1193 ЦК суд не може зменшити розмір відшкодування шкоди, якщо вона заподіяна злочинними діями підсудного.

Дослідивши зазначені питання, суд відповідно до ст.328 КПК України приймає одне з таких рішень:

а) задовольняє цивільний позов;

б) відмовляє у його задоволенні;

в) залишає цивільний позов без розгляду.

Таким чином, цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутністю складу злочину або нез'явлення цивільного позивача чи його представника у судове засідання (ст.ст.291,328 КПК України). Крім того, не вирішуються судом цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок учинення злочину чи суспільно небезпечного діяння, у справах про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Рішення про задоволення позову може бути постановлено лише при постановленні обвинувального вироку, тобто якщо в суді буде встановлено, що мала місце подія злочину, в діях підсудного є склад злочину, підсудний є винним у вчиненні злочину, між його протиправними, винними і кримінально-караними діями та шкідливими наслідками є причинний зв'язок.

Цивільне законодавство передбачає два способи відновлення порушення майнового стану потерпілого: в натурі (віндикація) І відшкодування збитків. Ст.1192 ЦК вказує, що суд може зобов'язати винного віддати потерпілому річ того ж роду і якості, виправити пошкоджену річ, іншим шляхом відновити попереднє становище в натурі. Про те, що суд, вирішуючи питання про відшкодування шкоди, зобов'язаний перевірити можливість відшкодування її в натурі, вказує і Верховний Суд України (постанова Пленуму Верховного Суду України №12 від 25.12.1992р. „Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності").

При постановленні виправдувального вироку суд [44, 128]:

а) відмовляє у задоволенні цивільного позову, якщо не встановлено подію злочину або не доведено участь підсудного у вчиненні злочину;

б) залишає позов без розгляду у випадку виправдання підсудного за відсутністю складу злочину.

Невстановлення події злочину означає непідтвердження факту вчинення дій, якими заподіяно шкоду. Недоведеність же участі підсудного у вчиненні злочину означає лише, що даний підсудний до злочину непричетний і тому позов заявленого неналежного відповідача.

Виправдання за відсутністю складу злочину означає, що дії, з якими позивач пов'язував заподіяння йому шкоди, дійсно мали місце і вчинені ним або невинно, або за обставин, які виключають суспільну небезпеку вчиненого. Виправдання з цієї підстави не позбавляє виправданого обов'язку відшкодувати завдану ним шкоду в порядку цивільного судочинства, але виключає можливість задоволення такої вимоги у кримінальному процесі, де необхідною умовою такого задоволення є заподіяння шкоди злочином. Якщо підсудного виправдано за відсутністю складу злочину, це означає, зокрема, що підсудний певні протиправні дії вчинив, але вони не є кримінально-караними (адміністративне правопорушення або цивільно-правовий делікт). У цих випадках цивільно-правова майнова відповідальність не виключається.

Залишення позову без розгляду не перешкоджає позивачу пред'явити свій позов до виправданого в порядку цивільного судочинства і посилатися при цьому на ті ж факти, які складали зміст обвинувачення.

Вирок суду у кримінальній справі, який набрав законної сили, є обов'язковим для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки особи, відносно якої винесено вирок, лише у питаннях, чи мали місце ці дії і чи вчинені вони даною особою.

3.2 Роль прокурора у вирішені цивільного позову у кримінальній справі судом

Обов'язок забезпечення можливості здійснення потерпілим, цивільним позивачем своїх прав під час судового розгляду покладається на суд, а також на прокурора, який бере участь у розгляді кримінальної справи. Так, відповідно до вимог КПК суддя при прийнятті рішення про призначення справи до судового розгляду, вирішує питання про заходи щодо забезпечення цивільного позову (пункт 7 ст. 253 КПК). При судовому розгляді суддя роз'яснює потерпілому його права і обов'язки (ст. 302 КПК), а по закінченні судового слідства він надає можливість потерпілому взяти участь у судових дебатах (ст. 318 КПК). Крім цього, при постановленні вироку суд має вирішити питання про задоволення пред'явленого цивільного позову, на чию користь та в якому розмірі і чи підлягають відшкодуванню збитки, заподіяні потерпілому (пункт 7 ст. 324 КПК). У повній мірі обов'язок щодо забезпечення прав потерпілого під час судового розгляду покладено і на прокурора, який відповідно до ст. 25 КПК: «зобов'язаний в усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили». Такі ж повноваження прокурора передбачені й у ст. 35 Закону від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру». Поряд із цим про обов'язки державних обвинувачів щодо дотримання прав громадян у системі кримінального судочинства сказано і у Рекомендації № R (2000) 19 від 6 жовтня 2000 р. Комітету міністрів державам-членам Ради Європи про роль державних обвинувачів у системі кримінального судочинства. У пункті 33 Рекомендацій передбачено, що державні обвинувачі мають брати до уваги погляди та інтереси потерпілих, коли порушуються їх особисті інтереси, а також забезпечувати, щоб потерпілі були обізнані зі своїм правом і про розвиток подій.

Прокурор, підтримуючи державне обвинувачення в суді, виходячи із вимог ст. 25 КПК, зобов'язаний забезпечити права і законні інтереси потерпілого. Ці права він забезпечує шляхом надання доказів, участі у їх дослідженні, заявлення клопотань, висловлення своєї думки щодо клопотань інших учасників судового розгляду тощо. Він виступає в дебатах сторін і викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону, міри покарання щодо підсудного, а також задоволення пред'явленого цивільного позову.

З усіх питань, які виникають під час судового розгляду, а також у зв'язку з клопотаннями учасників судового розгляду прокурор обов'язково висловлює свою думку, свою позицію.

Так, одне із важливих питань, яке виникає - це можливість розгляду кримінальної справи у зв'язку з неявкою потерпілого в судове засідання. Для вирішення цього питання суд зобов'язаний вислухати думку учасників судового розгляду, у тому числі державного обвинувача. Державний обвинувач, керуючись вимогами ст. 290 КПК, висловлює думку про розгляд справи або про відкладення судового засідання залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з'ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси. Якщо прокурор дійде висновку про неможливість об'єктивно дослідити обставини справи і забезпечити права та законні інтереси потерпілого, він має запропонувати суду відкласти судовий розгляд і вжити заходів щодо виклику потерпілого [19, 68].

Підтримуючи в судовому розгляді клопотання потерпілого про виклик і допит нових свідків, витребування документів і приєднання їх до матеріалів кримінальної справи або про проведення повторної експертизи, прокурор майже завжди забезпечує реалізацію прав потерпілого, визначених КПК.

У той же час прокурор, підтримуючи такі клопотання, має їх мотивувати з тим, щоб переконати суд у необхідності їх задоволення, тобто реально забезпечити права потерпілого у судовому процесі.

Поряд із цим прокурор, підтримуючи державне обвинувачення, має звертати увагу на забезпечення судом інших прав потерпілого, які визначаються КПК України, і при виявленні фактів їх порушення звертати увагу суду на ці обставини.

Особливу увагу має приділяти державний обвинувач справам, де потерпілими є неповнолітні. З метою охорони прав потерпілого неповнолітнього суд зобов'язаний створити відповідні умови для його допиту і одержання достовірних свідчень. З цією метою прокурору необхідно заявити за наявності відповідних підстав клопотання про допит неповнолітнього потерпілого за відсутності підсудного.

Під час судового слідства державний обвинувач надає докази, які підтверджують пред'явлене підсудному обвинувачення, і бере участь у їх дослідженні. Доводячи вину підсудного у вчиненні злочину, прокурор забезпечує захист прав і законних інтересів потерпілого, у тому числі стосовно характеру та розміру заподіяної йому майнової шкоди. При цьому прокурору необхідно найбільш peтельно дослідити докази, які встановлюють наявність або відсутність події злочину, його основних ознак, а також вину особи. Крім того, необхідно звертати увагу на обставини, що характеризують особистість та поведінку потерпілого, а також встановлюють характер та розмір фізичної чи майнової шкоди, заподіяної злочином. Безумовно, що при дослідженні цих обставин особливе значення надається свідченням потерпілого. Тому державному обвинувачу необхідно детально допитати потерпілого щодо всіх суттєвих обставин [31, 116].

Особливу увагу захисту прав потерпілого прокурор приділяє у своїй обвинувальній промові, коли аналізує докази, що підтверджують вину підсудного, пропонує застосування кримінального закону і міру покарання, а також аналізує дані, що характеризують розмір заподіяної моральної, фізичної або майнової шкоди. Таким чином, державний обвинувач, проголошуючи свою промову, виступає на захист прав потерпілого.

Зовсім інша ситуація складається у судовому процесі, коли прокурор відмовляється від підтримання державного обвинувачення. Закон визначає, що у разі, коли прокурор відмовився від державного обвинувачення, потерпілий має право вимагати продовження розгляду справи і підтримувати обвинувачення (ст. 264 КПК). Суд, враховуючи, що потерпілий є суб'єктом кримінального процесу і виконує функцію обвинувачення, має забезпечити його право і надати можливість підтримувати обвинувачення. Тобто, якщо прокурор відмовився від обвинувачення, а потерпілий з ним не згоден, суд зобов'язаний розглядати справу, і функція обвинувачення цілком переходить до потерпілого. При цьому, як слушно зауважив В. Маляренко, називати потерпілого у справах публічного обвинувачення приватним обвинувачем не можна, оскільки таким терміном називається потерпілий лише у справах приватного обвинувачення.

Надання потерпілому права вимагати продовження розгляду справи і підтримувати обвинувачення - це дієва гарантія забезпечення його прав у разі відмови державного обвинувача від обвинувачення [31, 118].

Потерпілий має стати однією з повноправних сторін у змагальному кримінальному процесі. Після дебатів сторін до надання останнього слова підсудному потерпілому має бути надане право зробити свої заяви.

Реалізуючи принцип публічності, держава повинна взяти на себе обов'язок часткового відшкодування шкоди, заподіяної потерпілому злочином, а після того розкривати злочин та відшкодовувати свої витрати за рахунок засудженого.

3.3 Реагування прокурора на незаконність судових рішень

Прокурор має певні повноваження і здійснює передбачені законодавством завдання в судовому процесі. Він, беручи участь у розгляді справ у судах і дотримуючись принципу незалежності суддів та підкорення їх лише законові, сприяє: а) виконанню суддями вимог закону про всебічний, повний та об'єктивний розгляд справ; б) ухваленню судових рішень, що грунтуються на законі. З цією метою він може вступити у справу на будь-якій стадії процесу, якщо цього вимагає захист конституційних прав громадян, інтересів держави та суспільства.

Прокурор зобов'язаний своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Він має рівні права з іншими учасниками судового засідання. Обсяг і межі повноважень прокурора, який бере участь у судовому процесі, визначаються Законом України «Про прокуратуру» та процесуальним законодавством України.

Нагляд за дотриманням вимог Кримінально-процесуального кодексу про права потерпілого включає в себе діяльність прокурора, в ході якої він приймає міри для виявлення, усунення та попередження порушень закону. Прокурор, згідно ст. 29 Кримінально-процесуального кодексу України може сам заявити позов на користь конкретної організації або громадянина, якщо цього вимагає охорона інтересів держави або якщо громадянин за станом здоров'я або з інших причин не може захищати свої права і виступати у статусі позивача.

Конституційним обов'язком прокурора в суді є підтримання державного обвинувачення. Він бере участь у судовому розгляді кримінальних справ залежно від характеру і ступеня суспільної небезпеки діяння. Підтримуючи державне обвинувачення, прокурор: а) бере участь у дослідженні доказів; б) подає суду свої міркування щодо застосування кримінального закону та міри покарання підсудному; в) керується вимогами закону і об'єктивною оцінкою зібраних у справі доказів. Якщо прокурор дійде висновку, що дані судового слідства не підтверджують обвинувачення підсудного, він зобов'язаний відмовитися від обвинувачення.

Законодавство надає право прокуророві (заступникам) вносити касаційне й окреме подання на вироки, рішення, ухвали і постанови суду (судів) у межах їхньої компетенції, незалежно від їх участі у розгляді справи в суді першої інстанції. Помічники прокурора, прокурори управлінь і відділів можуть вносити касаційні й окремі подання лише щодо справ, у розгляді яких вони брали участь [57, 103].

Прокурором, який заявив протест, та вищестоящим прокурором (його заступником) до початку розгляду справи судом можуть бути доповнені чи змінені або відкликані протести, касаційні й окремі подання, ухвали та постанови. Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя та прирівняні до них прокурори, їхні заступники мають право відкликати із суду кримінальну справу, за якою обвинувачений ще не відданий до суду. Ці прокурори за наявності достатніх підстав, що свідчать про порушення закону, мають право водночас із витребуванням кримінальної справи зупинити виконання вироку, ухвали і постанови суду, але на строк не більше ніж три місяці або до розгляду протесту в суді. Зупинити виконання відповідного рішення, ухвали і постанови суду до закінчення провадження у справі можуть прокурори та їхні заступники, яким надано право заявляти протест у цивільній справі, у справі про адміністративне правопорушення або справі, розглянутій господарським судом, і які витребували цю справу.

Прокурори здійснюють нагляд за дотриманням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, які пов'язані з обмеженням особистої свободи людини і громадянина. Порядок виконання таких рішень регламентується наказом Генерального прокурора України від 5 квітня 2000 р. Метою такого нагляду є забезпечення дотримання Конституції України, кримінально-виконавчого, іншого національного законодавства та вимог Європейської Конвенції про права людини, Європейських в'язничних правил, міжнародних норм і правил поводження з ув'язненими у місцях попереднього ув'язнення, при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних із обмеженням особистої свободи громадян.

ВИСНОВКИ

Магістерська робота досліджувала одну з актуальних проблем сучасного кримінального процесу України – роль прокурора у вирішенні судом цивільного позову у кримінальній справі. Дослідження та аналіз низки літературних джерел дали змогу зробити такі висновки і узагальнення.

Поняття «шкода» та «збитки» не є тотожними, оскільки збитки є лише різновидом шкоди.

Відшкодуванням збитків є внесення коштів або майна на користь фізичної чи юридичної особи, які зазнали матеріальних витрат та понесли втрати внаслідок вчиненого злочину, що проводиться у розмірі, еквівалентному понесеним втратам.

Усуненням шкоди є ліквідація шкідливих наслідків злочину, пов'язаних із безпосереднім впливом на фізичну особу, що виникли у потерпілого у зв'язку із злочинним посяганням на нього.

У теорії кримінального процесу значну увагу науковці зосереджували на питаннях відшкодування (компенсації) у кримінальному судочинстві шкоди, завданої злочином.

Серед передбачених кримінально-процесуальним законом способів захисту порушених злочином майнових прав юридичних осіб і громадян основним є цивільний позов у кримінальній справі (процесі). Згідно зі ст. 28 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, має право при провадженні у кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Цивільний позов у кримінальному процесі - це вимога потерпілої особи, яка зазнала матеріальної (моральної) шкоди від злочину, її повноважного представника або в її інтересах прокурора до підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, про відшкодування цієї шкоди, яка заявлена органу дізнання, слідчому, прокурору, судді (суду) по кримінальній справі до початку судового слідства.

Чітке розмежування матеріальної, процесуальної та юридичної підстав цивільного позову в кримінальній справі має як теоретичне, так і практичне прикладне значення при його реалізації як одного із способів захисту порушених злочином майнових прав та інтересів потерпілих від злочину осіб. У свою чергу, запропонована, класифікація процесуальних підстав, необхідних для провадження за цивільним позовом, також здатна надати органам, які ведуть кримінальний процес, і його учасникам, допомогу в правильному визначенні наявності або відсутності у потерпілої особи права на пред'явлення позову спільно з кримінальною справою.

Чинний КПК України учасникам процесу, їх правам і обов'язкам присвячує главу 3. До учасників процесу КПК відносить обвинуваченого, підсудного, підозрюваного, захисника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та їх представників. А згаданий проект КПК суб'єктам кримінального провадження приділяє вже цілий розділ II, а до системи таких суб'єктів включає, окрім осіб, що передбачені чинним КПК, слідчого, начальника слідчого підрозділу, органи дізнання, свідків, судового експерта, спеціаліста, понятого, перекладача. Але і цей перелік не охоплює усіх суб'єктів, що можуть вступати в кримінально-процесуальні відносини. Наприклад, до них можуть належати заявник; особа, в приміщенні якої проводиться обшук, виїмка; особа, що взяла описане майно на зберігання; поручителі при обранні такого запобіжного заходу, як особиста порука та інші особи, які можуть бути залучені до участі в справі.

В українському законодавстві немає конкретних гарантій щодо відшкодування шкоди потерпілим. За статистичними даними, в Україні тільки протягом 2008 р. від злочинів потерпіло 352 тис. громадян. Сума збитків, завданих при цьому громадянам, становить близько 100 млн. грн. У багатьох випадках потерпілі не можуть відшкодувати шкоду, заподіяну вчиненим злочином, у тому числі й через незабезпечення прокурорами конституційних прав потерпілих на відшкодування збитків, заподіяних злочином, як у період досудового, так і судового слідства.

Право брати участь у судовому розгляді служить основною гарантією захисту прав і свобод цивільного позивача. Тут, в умовах гласності судового процесу, він може брати участь у судовому слідстві і досліджувати всі докази в справі, заявляти клопотання, брати участь у допитах свідків і здійснювати інші дії відповідно до закону і встановленого судом порядку.

Прокурор, підтримуючи державне обвинувачення в суді, виходячи із вимог ст. 25 КПК, зобов'язаний забезпечити права і законні інтереси цивільного позивача. Ці права він забезпечує шляхом надання доказів, участі у їх дослідженні, заявлення клопотань, висловлення своєї думки щодо клопотань інших учасників судового розгляду тощо. Він виступає в дебатах сторін і викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону, міри покарання щодо підсудного, а також задоволення пред'явленого цивільного позову.

З метою охорони майнових прав потерпілого, прокурор у судовому розгляді може пред’являти цивільний позов від свого імені або підтримати пред’явлений цивільний позов (ст. 29-2 ЦПК). При цьому він пред'являє цивільний позов у тих випадках, коли сам громадянин через фізичний чи матеріальний стан, похилий вік або з інших поважних причин неспроможний самостійно захистити свої порушені права (ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру»). Перелік причин, через які громадянин неспроможний сам звернутись до суду, не є вичерпним, і прокурор сам їх визначає.

Серед обов'язкових елементів загального предмета доказування у кримінальній справі п. 4 ст. 64 КПК України називає характер і розмір шкоди, завданої злочином. Дана норма орієнтує на доказування шкоди - однієї з ознак об'єктивної сторони складу злочину. Водночас, цей елемент в структурі предмета доказування виконує ніби подвійну функцію забезпечує доказування названої в ньому сукупності обставин як елементів події- підстав для кримінально-правової кваліфікації, і як підстав для вирішення цивільно-правових питань. По суті, названий елемент є фактично єдиною правовою підставою, що міститься в КПК України, на основі якої здійснюється доказування всіх обставин, необхідних для правильного вирішення цивільного позову в кримінальній справі. А тому, можна стверджувати, що в п, 4 ст. 64 КПК України імпліцитно закладена вся система обставин, яку органи досудового розслідування в силу покладеного на них обов'язку повинні обов'язково з'ясувати (доказати) з належною повнотою в процесі провадження щодо кожного цивільного позову.

Безперечно, що при вирішенні цивільного позову застосовують норми цивільного права та процесу, однак, це не означає, що при цьому зовсім не застосовують норми кримінального права та процесу.

У процесі розгляду цивільного позову суд керується нормами кримінально-процесуального закону: застосовується процедура розгляду, яка передбачена нормами кримінально-процесуального права; учасники процесу наділені правовим статусом, який визначають норми КПК; гарантії, які визначають норми кримінально-процесуального права при доказуванні цивільного позову, також передбачені нормами КПК; презумпції, які діють при цьому, також визначає кримінально-процесуальний закон і т. д. Поряд з цим, при провадженні щодо цивільного позову разом з кримінальною справою, можуть застосовуватися також і норми ЦПК з питань, що стосуються цивільного позову, але не врегульовані в КПК, за умови, що ці норми не суперечать положенням КПК. Водночас, завершальним етапом провадження щодо цивільного позову є застосування, власне, матеріальної норми цивільного права для вирішення питання про задоволення цивільного позову, чи відмову в задоволенні. Неправильне застосування цивільного матеріального закону матиме негативні правові наслідки

Обов'язок забезпечення можливості здійснення потерпілим, цивільним позивачем своїх прав під час судового розгляду покладається на суд, а також на прокурора, який бере участь у розгляді кримінальної справи. Так, відповідно до вимог КПК суддя при прийнятті рішення про призначення справи до судового розгляду, вирішує питання про заходи щодо забезпечення цивільного позову (пункт 7 ст. 253 КПК). При судовому розгляді суддя роз'яснює потерпілому його права і обов'язки (ст. 302 КПК), а по закінченні судового слідства він надає можливість потерпілому взяти участь у судових дебатах (ст. 318 КПК). Крім цього, при постановленні вироку суд має вирішити питання про задоволення пред'явленого цивільного позову, на чию користь та в якому розмірі і чи підлягають відшкодуванню збитки, заподіяні потерпілому (пункт 7 ст. 324 КПК). У повній мірі обов'язок щодо забезпечення прав потерпілого під час судового розгляду покладено і на прокурора, який відповідно до ст. 25 КПК: «зобов'язаний в усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили».

Прокурор, підтримуючи державне обвинувачення в суді, виходячи із вимог ст. 25 КПК, зобов'язаний забезпечити права і законні інтереси потерпілого. Ці права він забезпечує шляхом надання доказів, участі у їх дослідженні, заявлення клопотань, висловлення своєї думки щодо клопотань інших учасників судового розгляду тощо. Він виступає в дебатах сторін і викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону, міри покарання щодо підсудного, а також задоволення пред'явленого цивільного позову.

З усіх питань, які виникають під час судового розгляду, а також у зв'язку з клопотаннями учасників судового розгляду прокурор обов'язково висловлює свою думку, свою позицію.

Прокурори здійснюють нагляд за дотриманням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, які пов'язані з обмеженням особистої свободи людини і громадянина. Порядок виконання таких рішень регламентується наказом Генерального прокурора України від 5 квітня 2000 р. Метою такого нагляду є забезпечення дотримання Конституції України, кримінально-виконавчого, іншого національного законодавства та вимог Європейської Конвенції про права людини, Європейських в'язничних правил, міжнародних норм і правил поводження з ув'язненими у місцях попереднього ув'язнення, при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних із обмеженням особистої свободи громадян.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Конституція України, прийнята Верховною Радою України 28 червня 1996 року. - К.: Ін Юре, 1996.

2. Кримінально-процесуальний кодекс України. - К.: Атіка, 2001.

3. Кримінально-процесуальний кодекс. Науково-практичний коментар. - К.: Форум, 2003.

4. Кримінально-виконавчий кодекс України. - К.: Парламентське видавництво, 2003.

5. Кримінальний кодекс України. - К.: Юрінком Інтер, 2001.

6. Цивільний кодекс України: Офіційне видання. – К.: Атіка, 2004.

7. Закон України «Про прокуратуру» // Офіційний вісник України. – 2001. - № 29.

8. Агафонов С. Особливості відшкодування моральної шкоди за законодавством України // Юридичний журнал. – 2007. – № 6. – С. 98-106.

9. Анікіна Н. Цивільний позов у кримінальному судочинстві за проектом нового КПК України // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – Випуск 41. - Львів, 2005. – С.351-359.

10. Бакірова І. Застосування судами законодавства України щодо відшкодування моральної шкоди: проблемні питання // Право України. - 2006. - № 5. – С.45-49.

11. Балан Р.О. Проблеми визначення розміру моральної шкоди // Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку. Збірник тез наукових доповідей ІІ міжнародної науково-практичної конференції студентів та аспірантів. – Луцьк: РВВ «Вежа», 2006. – С.92-93.

12. Ващук Б.Л. Законодавче регулювання правового статусу цивільного відповідача потребує вдосконалення // Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку. Збірник тез наукових доповідей ІІ міжнародної науково-практичної конференції студентів та аспірантів. – Луцьк: РВВ «Вежа», 2006. – С.138-140.

13. Ващук Б.Л. Предмет доказування щодо цивільного позову в кримінальній справі та його поняття // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – Випуск 41. - Львів, 2005. – С.360-368.

14. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. - К., 2001. – 1845 с.

15. Григор’єва М. Відшкодування завданих збитків та усунення заподіяної шкоди як самостійні елементи підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності // Підприємництво, господарство і право. – 2006. - № 8. - С.141-144.

16. Давиденко Л. Процесуальні функції прокурора у кримінальному судочинстві // Вісник Національної академії прокуратури України. – 2008 - № 2. – С.65-72.

17. Демчук О.М. Способи оцінки моральної шкоди // Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку. Збірник тез наукових доповідей ІІ міжнародної науково-практичної конференції студентів та аспірантів. – Луцьк: РВВ «Вежа», 2006. – С.102-103.

18. Джига М.В. Забезпечення правового статусу обвинуваченого у процесі досудового розслідування: проблеми законності та доцільності. - К., 2005. - С. 148.

19. Джига М.В., Михайленко О. Права та суть потерпілого в системі учасників кримінального процесу // Вісник прокуратури. – 2006. - № 4. – С.63-68.

20. Долежан В., Полянський Ю. Вимоги до прокурорів-обвинувачів у світлі рекомендацій Ради Європи // Вісник прокуратури. - 2003. - № 12. - С.9-14.

21. Домбругова А. Цивільний позов у кримінальній справі // Юридичний вісник України - 2007. - № 21. – С. 5.

22. Дунас Т.О., Руденко Н.В. Прокурор у цивільному процесі України: Сутність, завдання, повноваження: Навч. та наук, посіб. / За ред. М.В. Руденка. - X., 2006. - 340 с.

23. Емельянов В.П. Понятие объекта преступлений в уголовно-правовой науке // Право і безпека. - 2002. - № 4. – С.34-37.

24. Зелінський А.Ф., Куц В.М. Об'єкт злочину і структура Особливої частини Кримінального кодексу // Вісн. ун-ту внутр. справ. - 1997. - № 2. - С.148-154.

25. Ищенко Е.П. Кто защитит потерпевшего? // Уголовное судопроизводство. – 2007. - № 3. – С.2-9.

26. Каркач П.М., Синчук В.Л. Координаційна функція прокуратури України: Навч.-метод. посіб. - X.: Право, 2005. - 96 с.

27. Каркач П. Субсидіарне обвинувачення у кримінальному судочинстві // Вісник прокуратури. – 2008. - № 9. – С.68-73.

28. Клименко Я. Добровільне відшкодування шкоди особам, постраждалим від злочину // Право України. - 2002. - № 3. – С.82-94.

29. Клочков В. Прокурорський нагляд за законністю та обґрунтованістю обрання запобіжного заходу // Прокуратура, людина, держава. – 2004. - № 6. – С.41-50.

30. Коваленко Є.Г. Кримінальний процес України: Навчальний посібник. – К.: Хрінком Інтер, 2003. – 576 с.

31. Ковальова Я. Права та законні інтереси потерпілого під захистом державного обвинувача // Прокуратура, людина, держава. – 2005. - № 11. – С.110-120.

32. Ковальова Я. Роль прокурора у кримінальному судочинстві // Вісник прокуратури. – 2007. - № 11. – С.71-77.

33. Кожевников Г. Державне обвинувачення як елемент кримінального переслідування // Вісник Академії прокуратури України. - 2006. - № 1. – С.46-48.

34. Косюта М.В. Питання правового регулювання представницької функції прокуратури // Проблеми організації прокуратури й оптимізації її діяльності в сучасних умовах. - Зб. наук, праць. - X., 1998. - С.189-194.

35. Курочка М.Й., Каркач П.М. Прокурорський нагляд в Україні: Підручник / За ред. проф. Е.О. Дідоренка. - Київ: Центр навчальної літератури, 2005. - 424 с.

36. Лисенко А.М. Право потерпілого на відшкодування завданої йому матеріальної та моральної шкоди // Бюлетень Міністерства юстиції України. – 2007 - № 1. - С.90-100.

37. Маляренко В.Г. Кримінальний процес України: Стан та перспективи розвитку: Навчальний посібник для студентів вищих навчальних закладів. – К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. – 600 с.

38. Маляренко В.Т., Вернидубов І.В. Прокурор у кримінальному судочинстві. - К., 2001. – С.60-94.

39. Малюга В.І., Михайленко О.Р. Принципи організації та діяльності прокуратури України. - К., 2005. - С. 120.

40. Марочкін І., Гаврюшенко Г. Прокурорське представництво: суть та проблеми удосконалення // Вісник прокуратури. – 2007. - № 4. – С.14-19.

41. Мезенцев А. Участь прокурора у розгляді судом справ про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку // Вісник прокуратури. - 2008. - № 6. – С.109-114.

42. Мичко М.І. Щодо взаємодії прокуратури з судовою владою // Право України. - 1999. - № 12. – С.53-55.

43. Назаров В.В., Омельяненко Г.М. Кримінальний процес України: Підручник. – К.: Юридична думка, 2005. – 548 с.

44. Новицький І. Цивільний позов у кримінальній справі // Право України. – 2003. - № 1. – С.127-129.

45. Палипюк В.П. Возмещение морального (неимущественного) вреда. - К., 2000. – 128 с.

46. Півненко В., Коновалов С. Щодо прорахунків у реформуванні досудового слідства // Вісник прокуратури. - 2006. - № 6. - С.96-97.

47. Понарин В.Я. Защита имущественных прав личности в уголовном процессе. – Воронеж: Издательство Воронеж. ун-та, 1994. – 192 с.

48. Руденко М. Форми представництва прокурора в цивільному процесі // Юридичний журнал. - 2006. - № 10. – С.47-54.

49. Руденко М.В. Участь прокурора у цивільному процесі на різних етапах становлення вітчизняного законодавства // Вісник Верховного суду України. – 2008. - № 9. – С.42-48.

50. Сенаторов М. Права потерпілого від злочину: міжнародні стандарти та вітчизняний шлях // Право України. – 2006. - № 5. – С.130-136.

51. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України: Підручник. – К.: А.С.К. – 2007. – 848 с.

52. Тертишник В., Тертишник О. Захист прав потерпілого в умовах загального судочинства // Вісник прокуратури. – 2003. - № 3. – С.54-47.

53. Тимченко Г.П. Проблеми форм захисту цивільних прав та інтересів, що охороняються законом // Вісник господарського судочинства. - 2002. - № 1. - С. 211-214.

54. Тимченко Г.П. Участь прокурора у цивільному судочинстві // Прокуратура. Людина. Держава. - 2004. - № 6. - С.93-101.

55. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. - М., 1997. – 868 с.

56. Фаміна К. Цивільний позов у кримінальній справі // Юридичний вісник України. - 2007. - № 14. – С.6.

57. Фідря Ю. Підготовка та участь прокурора у розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку // Вісник прокуратури. - 2008. - № 6. – С.101-108.

58. Хавін О. Концептуальне бачення форм реалізації представницької функції прокуратури в суді // Вісник прокуратури. - 2001. - № 3. – С.60-62.

59. Шестаков С. Відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду // Право України. – 2007. - № 5. – С.43-52.

60. Шимон С.І. Про розмір відшкодування моральної шкоди // Право України. - 1998. - № 10. – С.32-35.