В Республике Беларусь вопрос о легализации обычая в качестве источника права в гражданском обороте вплотную встал в ходе последней кодификации гражданского законодательства, проводившейся в 90-е годы ХХ столетия. Роль децентрализованных мер правового регулирования гражданского оборота в условиях рыночных отношений стала очевидна. Тем не менее в отечественном гражданском праве категории "обычая" и "обычного" так и не приобрели надлежащего регулирования, что зачастую приводит к сложностям в договорной и судебной практике.

Понятия обычая делового оборота и делового обыкновения

В. И. Даль рассматривал понятия "обычай" и "обычный" фактически в качестве синонимов. При этом обычай трактовался им и как "принятый порядок, обряд, общий образ действий", и как "нрав, повадка, привычка, усвоенная нраву" 1.

Русский толковый словарь содержит такое разъяснение обычая: общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Производное от него слово "обычный" толкуется как "такой как всегда, постоянный, привычный" 2.

В юридических словарях можно прочесть, что обычай - это правило, форма поведения, в которой закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Под обычным правом понимается совокупность неписанных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью 3.

По словам М. И. Брагинского, индивидуализирующий признак правового обычая составляет как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. При этом предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов 4.

Следовательно, правовое значение обычая напрямую зависит от акта государственного органа, санкционирующего его использование. Очевидно, что возможность обращения для решения какого-либо вопроса к обычаю, санкционированному законом, не влияет на юридическую силу обычая. По устоявшемуся мнению, его место в иерархии было и остается за договором; это значит, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие договора не входит в противоречие с правилом поведения, закрепленным в нормативном акте, обязательном для сторон 5.

Многочисленные отсылки к "обычному", производному от термина "обычай", имели место еще в Гражданском кодексе 1964 г. (далее - ГК 1964 г.). Например, в ст. 193 ГК 1964 г., определявшей, каким должно быть исполнение обязательства, имеется отсылка не только к указаниям закона, акта планирования, договора, но и при отсутствии таких указаний - к обычно предъявляемым требованиям. При этом комментаторы данной нормы под обычно предъявляемыми требованиями понимали не что иное, как деловые обыкновения, вытекающие из сложившейся практики исполнения обязательств определенного вида 6.

Первый вариант нового Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), принятый Парламентом в двух чтениях в 1997 г., содержал как общую статью, посвященную обычаю делового оборота как таковому, так и ряд статей, использующих в своих формулировках указание на обычай делового оборота, деловое обыкновение. В частности, ст. 5 давала определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного актом законодательства, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом предусматривалось, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям актов законодательства или договора, не применяются.

К сожалению, формулировка общей нормы об обычае делового оборота, равно как и принятая Парламентом в 1997 г. редакция ГК, остались в истории, поскольку принятый в двух чтениях и внесенный на подписание Кодекс подвергся впоследствии значительной корректировке и был возвращен в Палату представителей фактически на доработку и новое голосование. В "переработанном" тексте ГК статья "Обычай делового оборота" уже отсутствовала. Равным образом оказались исключенными указания на "обычаи делового оборота" и "деловые обыкновения" из других статей Кодекса.

По мнению членов рабочей группы, принимавших участие в разработке положений ГК, членом которой была и автор настоящей статьи, термины "обычай делового оборота" и "деловое обыкновение" являются самостоятельными категориями с только им присущими индивидуализирующими признаками. Причем, если "обычай делового оборота" рассматривался как явление, подпадающее под общую категорию правового регулирования (своего рода квазиправовая норма), то деловое обыкновение как обычно предъявляемое требование могло использоваться сторонами правоотношений в конкретных случаях, если оно соответствовало их намерениям.

Следует отметить, что в юридической литературе вопрос о соотношении обычая делового оборота и делового обыкновения является достаточно дискуссионным.

Одна из особенностей "делового обыкновения" в сравнении с обычаем, по мнению М. И. Брагинского, выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и, соответственно, своей согласованной волей стороны могут, как правило, лишь парализовать действие обычая. В отличие от обычая деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон 7.

В то же время из рассуждений Н. Д. Егорова о том, что из всех деловых обыкновений законодатель особо выделил обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности, можно сделать вывод, что деловые обыкновения рассматриваются этим автором в качестве широкого понятия с возможностью их использования в гражданских отношениях независимо от сферы применения. Более того, автор пришел к выводу, что используемое законодателем выражение "обычно предъявляемые требования" вытекает из деловых обыкновений 8.

Представляется, что деловые обыкновения включают в себя как правила общей практики, складывающиеся при аналогичных (сравнимых) обстоятельствах вне зависимости от того, кто вступает в отношения, так и правила, сложившиеся (став обычными) в практике определенных контрагентов. Последнее объясняет, почему при длительных и устойчивых хозяйственных связях указанные правила обладают приоритетом при формировании договорных условий, становятся своего рода образцом для сторон.

По большому счету такое понимание объясняет и подходы законодателя к определению правил толкования договора, изложенных в ст. 401 ГК: если правила, содержащиеся в части первой указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон.

Практика, устоявшаяся во взаимных отношениях сторон, и есть деловые обыкновения, которые восприняты сторонами в качестве образца; более того, при отсутствии в договоре определенных условий именно деловые обыкновения, к которым стороны прибегали ранее, служат средством восполнения имеющихся в договоре пробелов, а следовательно, договор толкуется согласно воле сторон, не нашедшей формализованного выражения вовне.

Особенности применения обычаев делового оборота в Беларуси

Несмотря на формальное исключение категорий "обычай" 9, "деловой обычай", "деловое обыкновение" из текста ГК, это отнюдь не означает, что законодательно исключена сама возможность использования "обычного" в правоприменительной деятельности.

Прежде всего, напомним, что обычаи делового оборота и деловые обыкновения широко используются во внешнеторговом обороте. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980, г. Вена 10 (далее - Венская конвенция) предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, установленных между ними.

Основная норма, содержащаяся в ст. 9 Венской Конвенции, воспроизведена в ст. 1.8 разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципах международных коммерческих договоров, Рим, 1994 г. (далее - Принципы УНИДРУА) с одновременным уточнением правила ее применения. Принципы УНИДРУА исходят, в частности, из того, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине "неразумности его применения".

Будучи включенными в международный гражданский оборот, наши субъекты хозяйствования, основывающиеся во внешнеэкономической деятельности не только на нормах национального законодательства (при их допустимости), но и на международных документах, безусловно должны следовать правилам сложившихся деловых обычаев и деловых обыкновений, о чем свидетельствует и практика рассмотрения отдельных споров.

Приведем в связи с этим решение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 16.03.2004.

Пример

В исковом заявлении фирма "А" (Чешская Республика) (далее - истец) указала, что 20.11.1996 заключила с унитарным производственным предприятием "Б" (далее - ответчик) контракт. Выполняя свои обязательства по контракту, истец в период с 31.01.1997 по 30.10.1998 поставил ответчику 790,56 тонн стальной холоднокатаной ленты на сумму 700 422,13 доллара США. Оплата полученной продукции производилась ответчиком с нарушением предусмотренных контрактом условий, в результате чего у ответчика образовалась задолженность на сумму 239 583,05 доллара США. Данная сумма признана и взыскана с ответчика решением Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 15.11.2001.

Однако и после вынесенного арбитражного решения ответчик не выполнил денежное обязательство и продолжает без законных на то оснований пользоваться денежными средствами истца. Ссылаясь на ст. 78 Венской конвенции, истец требует взыскать с ответчика проценты с просроченной суммы за период с 01.07.2000 по 01.06.2003. По расчету истца, размер процентов определен по средней ставке банков Республики Беларусь по кредитам юридических лиц на срок до одного года и составляет 96 312,39 доллара США.

По существу исковых требований представитель истца заявил, что при применении ст. 78 Венской конвенции размер подлежащих взысканию процентов хозяйственный суд может определить на основании Принципов УНИДРУА. Исходя из положений ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА размер процентов должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа. Плательщик (ответчик) находится на территории Республики Беларусь, поэтому местом платежа следует считать место нахождения плательщика.

Представитель ответчика возразил против применения Принципов УНИДРУА и сообщил, что местом платежа считает место нахождения кредитора.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд посчитал установленным следующее.

В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции.

Венская конвенция не содержит норм, касающихся определения ставки процентов по просроченным денежным правам.

Суд согласно ч. 3 ст. 36 Закона Республики Беларусь "О международном арбитражном (третейском) суде" от 09.07.1999 № 279-З и п. 42 постановления Пленума Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь от 07.06.2001 № 3 "О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц" в редакции постановления от 21.01.2004 № 2 11 посчитал возможным применить в качестве обычаев международного делового оборота Принципы УНИДРУА. Исходя из положений ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа. Поскольку место платежа стороны в договоре не установили, то согласно п. "а" ст. 6.1.6 Принципов УНИДРУА местом исполнения денежного обязательства следует считать место, где находится коммерческое предприятие кредитора.

Аналогичный принцип определения места исполнения денежного обязательства установлен и в п. 4 ст. 297 ГК: если место исполнения обязательства не определено законодательством или договором, не явствует из существа обязательства, исполнение должно быть произведено по денежному обязательству в месте нахождения кредитора.

Таким образом, подлежат применению проценты, действующие в Чешской Республике. Предоставленная истцом информация о средней процентной ставке по краткосрочным кредитам для первоклассных заемщиков в долларах США принимается судом в качестве применимой по данному делу.

Исковые требования заявлены истцом в пределах периода времени с 01.07.2000 по 01.06.2003. Взысканию с ответчика подлежат проценты за 35 месяцев от суммы 239 583, 05 доллара США исходя из годовой ставки 7,52 % (месячная ставка - 0,63 %). Размер процентов составляет 52 828, 06 доллара США (239 583, 05 х 0,63 % х х 35 месяцев) вместо исчисленных истцом 96 312,39 доллара США.

Постановлением Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 02.12.2005 № 31 "О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц" (далее - постановление ВХС № 31) даны определенные разъяснения об особенностях использования в предпринимательской деятельности обычаев международного делового оборота субъектами хозяйствования. Так, согласно п. 39 постановления ВХС № 31 Венская конвенция и Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров от 14.06.1974, Нью-Йорк с поправками, внесенными Протоколом об изменении Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров от 11.04.1980, Вена 12, должны применяться при разрешении споров, вытекающих из договоров купли-продажи, заключенных сторонами, находящимися в различных государствах, независимо от ссылки на указанные конвенции в заключенном сторонами договоре при наличии одного из следующих условий:

• - стороны договора находятся в государствах, каждое из которых является участником конвенций;

• - согласно подлежащим применению коллизионным нормам при разрешении спора подлежит применению материальное право государства - участника указанных конвенций.

В силу разъяснения, содержащегося в п. 40 постановления ВХС № 31, при разрешении споров хозяйственный суд вправе применять обычаи международного делового оборота, не противоречащие законодательству Республики Беларусь, в том числе содержащиеся в Международных правилах толкования торговых терминов Инкотермс и Принципах УНИДРУА, в том случае, когда участники сделки прямо договорились об их применении.

В соответствии с основным правилом, установленным в Принципах УНИДРУА, они подлежат применению, когда стороны установили, что их договор будет регулироваться этими принципами.

В таких случаях на основе международных обычаев, не противоречащих законодательству Республики Беларусь, могут применяться принципы международных коммерческих договоров.

"Обычное" в Гражданском кодексе

Несмотря на то что в действующем ГК, как уже отмечалось, отсутствуют прямые указания на обычай делового оборота, деловое обыкновение, в тексте многих статей сохранились многочисленные отсылки к "обычному" в его различных вариациях. Таких отсылок насчитывается несколько десятков, во многих из них используется словосочетание "обычно предъявляемые требования".

Последнее словосочетание используется, в частности, в ст. 290 ГК "Общие положения" главы 22 "Исполнение обязательств": обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Включение такого указания в общую статью, касающуюся исполнения обязательств, позволяет при соблюдении определенных условий прибегать к обычно предъявляемым требованиям и при определении иных обстоятельств, касающихся, в частности, предмета обязательства, его цены, срока и места исполнения, способа исполнения.

Фактически такой же критерий содержится в п. 3 ст. 394 ГК, содержащей общие условия определения цены: если цена в возмездном договоре не определена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора может быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Еще больше отсылок к обычному содержится в договорных обязательствах, в частности применительно к договору купли-продажи: в п. 2 ст. 439 ГК (при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется); в п. 2 ст. 444 ГК (если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с п. 1 указанной статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи); в п. 2 ст. 448 ГК (в случае, когда договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычно предъявляемыми требованиями); в п. 2 ст. 451 ГК (если договором не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового - способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования) и ряде других статей.

Случаи упоминания "обычного" присутствуют в отношениях аренды, подряда, хранения, комиссии и др.

Безусловно, если следовать строго, в первую очередь, законам юриспруденции, а не филологии, то "обычное" и его производные не являются синонимами "обычая", потому что в отличие от последнего "обычное" более размыто, недостаточно структурировано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к "обычному" нормы. И все же следует признать, что с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими 13. Близость "обычая" и "обычного" усматривается в их правовом предназначении, а именно - выступить средством восполнения пробелов в акте законодательства и договоре.

Обращает на себя внимание то, что в значительном количестве случаев, касающихся, прежде всего, конкретных договорных обязательств, законодатель применительно к отдельным условиям использует понятие "разумный" в его различных словосочетаниях: разумный срок, разумная цена, разумное ведение дел, разумное предвидение, разумная замена, разумные расходы и т.п. Например, в соответствии со ст. 375 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) непринятие кредитором разумных мер к уменьшению убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, является основанием для уменьшения размера ответственности должника. Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в проектно-сметной документации (п. 4 ст. 699 ГК). Еще больше примеров можно привести, когда для случаев определения срока исполнения той или иной обязанности законодатель отсылает к разумному сроку (например, ст. 326, 368, 370, 434, 436, 438, 440, 445, 447 ГК).

Ни в одной из норм ГК эти понятия не раскрываются.

По В. И. Далю "разумный" - это одаренный разумом, рассудительный, толковый, здравомыслящий; в возможных значениях - ясный, понятный, постижимый 1. В Русском толковом словаре "разумный" наряду с указанными выше значениями имеет и такие значения, как логичный, целесообразный 2. В таких же значениях определяется "разумный" и в Толковом словаре русского языка 3.

В силу общепринятого понимания и в литературе, и на практике условие, содержащее указание на "разумность", определяется сторонами, а в случае недостижения соглашения - судом исходя из практики исполнения таких обязательств, а следовательно, требований логичности, целесообразности, понятности, сводящихся, по сути, к обычно предъявляемым требованиям, понятным и ожидаемым от каждого среднестатистического разумного индивидуума (субъекта).

Пример

Хозяйственный суд Минской области в марте 2004 г. рассмотрел дело по иску РайПО к охранному предприятию "Б" о взыскании 12 278 758 руб. - стоимости товара, похищенного из промышленного магазина "М" РайПО в ночь на 30.08.2003. В цену иска были включены стоимость ювелирных изделий из золота на сумму 10 184 180 руб., изделий из серебра на сумму 1 327 740 руб., парфюмерных изделий и часов на сумму 384 728 руб., разбитого телевизора на сумму 382 110 руб.

В обоснование заявленных требований истец сослался на договор от 01.12.2001 № 21 об охране объектов охранным предприятием "Б", протокол разногласий, справку о состоянии сохранности, акт обследования технического состояния объекта от 22.11.2002, письмо Следственного комитета, акт сверки расчетов, иные документы.

В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что проникновение в магазин произошло через не заблокированный средствами ОПС потолок. Сигнализация сработала только при попадании преступника в поле действия объемного датчика и при разбитии заблокированного окна, через которое преступники покинули здание магазина. Если бы истцом было выполнено предписание от 17.02.2003 об дооборудовании окон и дверей металлическими решетками, преступники не смогли бы так быстро покинуть магазин. Кроме того, в день совершения кражи ювелирные изделия не были убраны в сейф и находились на витринах, что является нарушением п. 6 Инструкции о порядке приемки, хранения, продажи и учета изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, жемчуга и янтаря на базах, складах и в магазинах всех форм собственности на территории Республики Беларусь, утвержденной приказом Министерства торговли Республики Беларусь от 15.11.1996 № 124 4.

Суд установил следующее.

По договору от 01.12.2001 № 21 об охране объектов охранным предприятием "Б" истец передал ответчику под охрану магазин "М" РайПО. По условиям п. 2.1.1 договора ответчик обязан обеспечить охрану товарно-материальных ценностей и денежных средств истца, принятых под охрану, от расхищения и не допускать проникновения посторонних лиц на охраняемые объекты.

Согласно акту обследования технического состояния объекта от 22.11.2002, составленного с участием представителей охранного предприятия "Б" и РайПО, в магазине "М" имеется возможность для осуществления торговли и хранения изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней.

По акту обследования технического состояния магазина "М" от 17.02.2003 истцу было предложено провести ряд работ по укреплению магазина "М", в том числе и дооборудовать окна и двери декоративными металлическими решетками. Данное предписание выполнено не было.

В результате кражи установлена недостача товарно-материальных ценностей в сумме 12 511 920 руб., которую истец и просит взыскать с ответчика.

Согласно представленным истцом документам из магазина в результате кражи были похищены изделия из золота на сумму 10 184 180 руб., изделия из серебра на сумму 1 327 740 руб., парфюмерные изделия и часы на сумму 384 728 руб., разбит телевизор стоимостью 382 110 руб. Стоимость похищенного имущества ответчиком не оспаривается.

Пунктом 3.1 договора установлено, что охранное предприятие "Б" несет материальную ответственность за ущерб, причиненный вследствие кражи товарно-материальных ценностей, совершенной посредством взлома на охраняемых объектах помещений, запоров, замков, окон, витрин и ограждений во время нахождения объекта под охраной, в результате необеспечения надлежащей охраны или вследствие невыполнения охранным предприятием "Б" установленного на охраняемом объекте порядка вывоза материальных ценностей.

В заключении по факту кражи из магазина "М" РайПО от 08.09.2003, составленном по результатам служебной проверки, указано, что хранение и реализация изделий из драгоценных металлов осуществлялись с грубыми нарушениями. Комната хранения ювелирных изделий фактически оборудована одним рубежом сигнализации. Техническая укрепленность объекта не соответствует предъявляемым требованиям по охране материальных ценностей. Потолочное перекрытие магазина, стена комнаты хранения драгметаллов, граничащая с магазином ИП "Ф", - не капитальные, на дверных и оконных проемах отсутствуют металлические решетки.

При наличии указанных нарушений в акте обследования технического состояния объекта от 22.11.2002 ответчик указал, что в магазине имеется возможность для осуществления торговли и хранения изделий из драгметаллов и драгкамней. Предложения ответчика по устранению вскрытых недостатков от 17.02.2003 оказались не выполненными истцом и не были проконтролированы ответчиком.

Ответчик после предъявления иска в добровольном порядке возместил стоимость разбитого телевизора, парфюмерных изделий и часов на общую сумму 766 838 руб.

В силу п. 3.2.6 договора охранное предприятие "Б" освобождается от ответственности за кражу, а также хищение, совершенное путем грабежа или разбойного нападения, изделий с драгоценными камнями, из золота, платины и палладия, часов в золотых, серебряных и платиновых корпусах, оставленных на объекте вне сейфов или металлических шкафов (ящиков).

В соответствии со ст. 372 и 375 ГК лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Лицо признается виновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Истец нарушил правила хранения драгоценностей, по окончании рабочего дня не убрал в сейф изделия из золота, чем способствовал увеличению суммы ущерба, причиненного кражей. В протоколе осмотра места происшествия от 30.08.2003 отмечено, что дверь, ведущая в комнату хранения, и металлический сейф повреждений не имеют.

В свою очередь, ответчик ненадлежащим образом исполнил обязанность по охране товарно-материальных ценностей, что выразилось в неосуществление контроля по устранению истцом вскрытых недостатков. Отсутствие решеток на окнах позволило преступникам покинуть здание магазина до приезда группы задержания.

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании с ответчика 1 327 740 руб. стоимости изделий из серебра, 382 110 руб. стоимости разбитого телевизора и 384 728 руб. стоимости парфюмерных изделий и часов являются обоснованными. В то же время не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика 10 184 180 руб. стоимости изделий из золота, т. к. имеется вина истца в нарушении порядка хранения указанных изделий 5.

Исходя из положенных в основу судебного решения доводов суд признал, что истцом не были приняты разумные меры по возможному уменьшению размера ущерба, которые выразились не только в неисполнении правил хранения драгоценностей в день совершения кражи, но и непринятии разумных мер по технической укрепленности магазина, которые, в свою очередь, диктовались разумно предъявляемыми требованиями. Очевидно также, что эти требования были в какой-то мере проигнорированы и ответчиком, который взял на себя обязательства по охране объекта с нарушениями по техническому укреплению объекта и не осуществлял контроля за устранением истцом вскрытых недостатков. Тем самым стороны не проявили той степени заботливости и осмотрительности, которая от них требовалась по условиям гражданского оборота.

"Обычай" и "обычное" как способ восполнения пробелов

Говоря о неоправданности исключения законодателем терминов "деловой обычай" и "деловое обыкновение" из норм гражданского законодательства, нельзя не обратить внимания на широкое использование терминов "обычай" и его производных в Кодексе торгового мореплавания Республики Беларусь: морской обычай (ст. 71); обычно используемое место погрузки (ст. 96); обычай, принятый в этом порту (ст. 98, 99); обычай (ст. 107); обычный маршрут и обычные сроки (ст. 116); обычный способ приема груза (ст. 122); обычная морская практика (ст. 198); обычай торгового мореплавания (ст. 281) и др.

Безусловно, широкое использование обычаев применительно к договорам, складывающимся в сфере торгового мореплавания, обусловлено их спецификой. Тем не менее гражданско-правовой характер обязательств, опосредуемых нормами указанного Кодекса, свидетельствует в пользу восстановления справедливости и в части использования обычаев делового оборота, деловых обыкновений как источников права применительно к другим гражданско-правовым обязательствам, подпадающим под непосредственное действие норм ГК и других актов гражданского законодательства.

Можно согласиться с М. И. Брагинским, что именно благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего законодательства появляется как в законодательном, так и договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся, в конечном счете, на признании особой роли договорной и судебной практики 6.

Тем не менее даже отсутствие в ГК прямого указания на возможность использования обычая или делового обыкновения в качестве регулятивного источника не лишает стороны возможности прибегнуть к "обычному" для восполнения пробелов в договоре во всех случаях, относящихся к предмету, сроку, месту, способу исполнения, порядку расчетов и т.п., если только вопросы, их касающиеся, не нашли отражения в актах законодательства.

При этом следует отметить, что если использование обычая как такового имеет место (в частности, на примере Российской Федерации) только в сфере предпринимательской деятельности (такой же подход предполагался и у нас), то использование "обычного" допустимо и в сфере частных отношений. Достаточно обратиться к п. 3 ст. 573 ГК, согласно которой при оценке уровня материального обеспечения гражданина, заключившего договор пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности.

Судебная практика складывается так, что при рассмотрении дел о неисполнении договорных обязательств по причине возникновения споров относительно понимания содержания того либо иного договорного условия суд учитывает сложившееся в данной сфере отношений понятие "обычного".

Пример 1

Хозяйственный суд г. Минска в марте 2006 г. рассмотрел дело по иску Коммунального унитарного предприятия "А" (далее - КУП "А") к Научно-исследовательскому учреждению "Б" (далее - НИИ "Б") о взыскании стоимости выполненных в августе 2005 г. ремонтных работ по устранению прорыва водопровода на сумму 867 193 рублей.

Из материалов дела, пояснений представителей усматривается следующее. 29.07.2005 НИИ "Б" направил КУП "А" гарантийное письмо, в котором просил срочно устранить порыв водосети без благоустройства, т. к. вода попадает под фундамент здания и может вызвать его разрушение. Институт гарантировал оплату.

Истец произвел работы стоимостью 867 193 руб. и выставил ответчику для оплаты счет-фактуру от 30.08.2005. От платежа институт отказался, сославшись на то, что ремонт был произведен вне границ балансовой принадлежности института (акт раздела от 10.01.2003). Рекомендовал направить счет для оплаты в ГУВД.

При вынесении решения суд принял во внимание следующее. Направив истцу гарантийное письмо от 29.07.2005 с просьбой срочно устранить аварию с последующей оплатой, ответчик сделал истцу оферту (ст. 405 ГК), выразив намерение заключить договор на выполнение подрядных работ. Со стороны истца имел место акцепт, выразившийся в совершении действий по выполнению условий договора (ст. 408 ГК).

Согласно ст. 656 ГК по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. С учетом положений ст. 662 и 663 ГК договор между сторонами суд считает заключенным. Заказчик оговорил срок проведения ремонта ("срочно"). При определении стоимости работ он фактически исходил из обычно применяемых цен.

С учетом изложенного суд делает вывод об обоснованности требований истца и взыскивает стоимость выполненных им работ с отнесением судебных расходов в сумме 43 360 руб. на ответчика.

Возражения ответчика о том, что работы выполнены на участке сети, ему не принадлежащем, суд не принимает. Ответчик должен исполнить принятую на себя обязанность оплаты в рамках гражданско-правового обязательства 7.

Как усматривается из материалов дела, при определении размера указанной оплаты для целей надлежащего исполнения обязательства, поскольку договором не было предусмотрено иное, использовались обычно применяемые цены.

В судебной практике имеет место обращение к обычной практике коммерческого оборота как к сложившемуся и устоявшемуся обстоятельству, используемому для оценки правомерности действий сторон в конкретных договорных отношениях.

Пример 2

Предприниматель обратился в хозяйственный суд с иском к заводу о признании недействительным дополнительного соглашения к договору об оказании юридических услуг на основании ст. 180 ГК (заключение сделки под влиянием угрозы и вследствие стечения тяжелых обстоятельств). Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из следующего.

Стороны подписали дополнительное соглашение к договору на оказание юридических услуг, согласно которому ответчик обязался в установленный сторонами срок перечислить истцу сумму основного долга, а истец, в свою очередь, согласился отказаться от своих притязаний относительно выплаты ему процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней.

Истец считает недействительной присутствующую в соглашении оговорку об отказе кредитора от требований по выплате ему процентов и пени. Истец пояснил, что угроза со стороны ответчика при заключении данного соглашения - в предупреждении истца о том, что в случае неподписания им соглашения на предложенных должником (ответчиком) условиях истец в дальнейшем понесет судебные расходы по уплате государственной пошлины для взыскании остальных сумм в судебном порядке.

Представитель ответчика суду пояснил, что, предложив заключить дополнительное соглашение, он разъяснил истцу порядок уплаты долга в общем порядке с учетом очередности, установленной законодательством. Следовательно, истец был вправе выбрать один из двух альтернативных вариантов расчета: либо согласиться на условия дополнительного соглашения, либо принимать меры по взысканию задолженности в установленном законодательством порядке.

Согласно ст. 180 ГК сделка, совершенная под влиянием угрозы, на крайне невыгодных для участника сделки условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной. Угроза представляет собой психическое воздействие на волю лица посредством заявлений о причинении ему (либо близким) какого-либо зла в будущем, если он не совершит сделку. Предложение ответчика заключить дополнительное соглашение не противоречит законодательству, так как ГК допускает возможность изменения условий договора по соглашению сторон. Предостережение о возможных негативных последствиях при обращении истца в суд с иском о взыскании с ответчика долга, пени и процентов суд не расценил как угрозу со стороны ответчика. Суд также не усмотрел наличия порока воли в действиях истца по свободному выбору между двумя альтернативными вариантами: подписанием соглашения об оплате должником лишь суммы основного долга или возможном взыскании долга, пени и процентов в судебном порядке.

Не признал суд обоснованным и утверждение истца о совершении им сделки на крайне невыгодных для себя условиях. Кабальной является сделка, при заключении которой сторона находилась в состоянии крайней нужды, а другая понимала, что условия сделки невыгодны для этой стороны, однако использовала это обстоятельство в своих интересах. Заключение сделки под влиянием таких обстоятельств должно быть крайне невыгодно стороне. В данном случае заключение субъектами предпринимательской деятельности соглашения на условиях оплаты долга с отказом от взыскания пени и процентов является обычной практикой коммерческого оборота, поэтому ссылка истца на крайне невыгодные условия соглашения суд во внимание не принял 8.

Таким образом, использование "обычного" в нашей правоприменительной практике, безусловно, еще раз подтверждает тезис о децентрализации правового регулирования отношений, складывающихся в гражданском обороте. Через применение "обычного" и "обычая" на деле реализуется принцип свободы договора, приобретения и осуществления участниками гражданских отношений своих гражданских прав своей волей и в своих интересах, определения любых не противоречащих законодательству условий договора, с использованием для формулировки свободно определяемых договорных условий как собственной деловой практики, так и того "обычного", что сложилось в данной сфере отношений.

список использованных источников

1. Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996г. и 17 октября 2004г.) Минск «Беларусь» 2004г.

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 19 ноября 1998г.: с комментариями к разделам / Коммент. В. Ф. Чигира // Мн.: Амалфея , 1999.

3. Жилищный кодекс Республики Беларусь от 22 марта 1999г., Мн.: Амалфея. 1999 год.

4. Гражданское право Учебник. Под ред. Яковлева В.Ф. Издательство РАГС. год издания. 2003. 503с.

5. Гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч.2 Под общ. Ред. проф. В.Ф. Чигира. – Мн.: Амалфея, 2000. – 1008с.

6. Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т.1 Л., 1958., Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954.

7. Колбасин Д.А. Гражданское право. Общая часть. - Мн.: ПолиБиг. По заказу общественного объединения «Молодежное научное общество». 1999. - 374с.

8. Колбасин Д.А. Гражданское право Республики Беларусь. Особенная часть. Мн.: Общественное объединение «Молодежное научное общество». – 2000.

9. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн. 2. / Отв. ред. В.Ф. Чигир. – Мн.: Амалфея, 1999. – 624с.

10. Мейер Д. И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 1997. – с.408.

11. Универсальный юридический справочник под общей редакцией В.А. Шадацкого. // М.: АО «Инициатива». – 1992.

12. Хозяйственное право Республики Беларусь: Практическое пособие / С.С. Вабищевич. – Мн.: Молодежное науч. об-во, 2002. – 398с.

13. Хозяйственное право Республики Беларусь. Особенная часть. Практ. пособие – Мн.: «МНО», 2001. – 318с.