Герасимова Елена
Юридическая компания, специализирующаяся на возврате долгов с российских и иностранных компаний с 1999 года предлагает вниманию читателей базовые правила, направленные на недопущение образования дебиторской задолженности и скорейшего ее возврата. Примеры снабжены реальными случаями из практики компании.
Большая часть неплатежей возникает с так называемыми фирмами – однодневками, которыми активно оперируют мошенники. Вступая в отношения, Вам следует знать, кто ваш партнер, сколько лет ваш партнер работает на рынке, с какими организациями подобно вашей он работал, какова его репутация. Как это сделать? У каждого нового партнера, если размер его обязательств перед Вами является значительным, запрашивайте – Устав, информацию о заказчиках, которую Вы сможете проверить, бухгалтерский баланс. Вы увидите – год образования организации, размер Уставного фонда, установите учредителей, размер организации, размер прибыли, наличие основных средств. Если речь идет о крупном контракте обязательно проверьте не возбуждена ли в отношении Вашего партнера процедура банкротства и каков размер кредиторской задолженности у Вашего должника. Иногда, выгоднее отказаться от сомнительной сделки.
Пример 1. Доверяй, но проверяй. Организация (генеральный инвестор строительства) привлекает средства под строительство жилого комплекса. Потенциальный инвестор намеревается инвестировать в строительство крупные средства. При проверке генерального инвестора выясняется, что эта организация 2 года назад привлекла деньги под строительство жилого дома, но жители до сих пор не могут оформить свои квартиры в собственность, поскольку организацией нарушены права города на предоставление городу в собственность 30% квартир. При проверке разрешающих документов на строительство жилого комплекса выясняется, что генеральный инвестор не оформил инвестиционный контракт с Правительством Москвы на строительство комплекса, следовательно, у него отсутствует обязательная разрешительная документация, позволяющая вести строительство. При таких обстоятельствах, договор соинвестирования, который намеревался заключить инвестор, является ничтожной сделкой.
Пример 2. Ошибка ценою в 100 миллионов долларов. Цена контракта более 100 млн. долларов. Контракт предоплачен заказчиком только на 5%. Выполнено подрядчиком 25 %, но деньги за работу не оплачены. Подрядчик обращается в суд с целью взыскания денег за выполненную работу и выясняется следующий «интересный» факт – контракт заключался, когда в отношении организации заказчика уже была возбуждена в арбитражном суде процедура банкротства и введено внешнее управление. В соответствии со ст. 94 ФЗ РФ N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с момента введения процедуры внешнего управления, прекращаются полномочия руководителя должника, и управление делами возлагается на внешнего управляющего. Кроме этого, в соответствии со ст. 101 ФЗ РФ « О несостоятельности (банкротстве)» крупная сделка, какой являлась спорная сделка, требует получения согласия собрания кредиторов на ее совершения. В результате, в соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса РФ, сделка была признана судом недействительной.
Правило 2. Грамотно оформляйте документы и документируйте, документируйте, документируйте!!! Не заключайте соглашений со своими партнерами в устной форме. Если после заключения соглашения, возникла необходимость выполнения дополнительной работы, обязательно заключайте дополнительное соглашение на эту работу. Все документы, которые Вы оформляете должны соответствовать требованиям законодательства. Необходимо, чтобы документы, которые Вы используете в работе, были проанализированы специалистами. Не подписывайтесь под тем, что Вы не можете выполнить (по срокам, по технологии и т.д.). Документируйте результаты переговоров с партнером, достигнутые договоренности, документируйте Ваши требования и претензии. Помните, если возникнет судебная тяжба, ни один документ не будет лишним. В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, «каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений». Кроме этого, в соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, «обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами», т.е. если закон требует в конкретном случае предоставление документа, Вам не достаточно будет свидетельских показаний.
Пример. Соблюдение обязательных требований. В соответствии со ст. 161 Гражданского кодекса РФ «сделки юридических лиц между собой и гражданами должны совершаться в письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения». Это правило относится как ко всем договорам, заключаемым между юридическими лицами, так и ко всем дополнительным соглашениям, заключаемым по договору. Самые распространенные ошибки, когда при наличии договора, дополнительные работы выполняются по устному соглашению, а потом заказчик отказывается подписывать акты выполненных работ и оплачивать дополнительные работы. Нередко в договоре строительного подряда заказчик и подрядчик не указывают сроки выполнения работ, однако, в соответствии со ст. 740 ГК РФ, срок – является существенным условием договора строительного подряда. В соответствии со ст. 432 ГК РФ, «договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора». Следовательно, договор, в котором отсутствует срок, считается незаключенным.
Правило 3. Управляйте платежами и не допускайте образования задолженности. Дебиторская задолженность обычно образуется, когда в организации отсутствует система контроля поступления денежных средств по заключенным сделкам. Встречаются случаи, когда отделы, отвечающие за отгрузку продукции, не связаны с финансовым отделом, и отгрузка продукции происходит без получения аванса от заказчика. Специалисты рекомендует для предупреждения образования задолженности за пару дней до поступления оплаты, делать предупреждающий звонок партнеру о предстоящей оплате. Если оплата не поступила в назначенный срок, сразу же, звонить партнеру и снова напоминать об оплате. Если не беспокоится о предстоящих и просроченных платежах, партнеры начинают думать, что просрочка Вас устраивает. Если Вы позволяете партнерам себя подводить, Вы, в свою очередь, начинаете подводить и иногда терять других партнеров. Если, от выполнения обязательств Вашим партнером зависит выполнения Ваших обязательств, будьте особенно осторожны.
Пример. Потерявший дважды. Организация - подрядчик заключила договор строительного подряда с Заказчиком и наняла субподрядчика. Заказчик задерживал платежи, и, следовательно, Подрядчик задерживал платежи субподрядчику. Наконец, Заказчик совсем перестал платить. Субподрядчик подал в суд на Подрядчика, выиграл дело, и взыскал деньги. Подрядчик сразу же подал в суд на Заказчика, выиграл дело, но деньги не взыскал, так как Заказчик разорился. Получается, что Подрядчик не получил деньги за свою работу, но субподрядчику вынужден был за его работу заплатить, т.е. он потерял дважды.
Правило 4. Решайте конфликты.Часто долги возникают из нерешенных конфликтов, которые иногда даже не относятся к делу. Конфликт может повлечь нежелание партнера выполнять свои обязательства. Внимательно отслеживайте ситуации, которые могут вызвать конфликт и решайте их. Следите за тем, чтобы конфликты не повлекли нарушения обязательств.
Пример. Цена конфликта. Две организации заключили договор на оказание услуг. Заказчик услуги принял, но акты выполненных работ не подписал и оплатил только часть услуг. Исполнитель потребовал оплаты услуг полностью, но Заказчик посчитал, что если акты он не подписывает, значит можно и не платить. 80% заплатить, а 20% не платить. В результате переговоров, исполнитель был готов получить от заказчика еще 10% и расстаться, но Заказчик упорствовал. В соответствии со ст. 781 Гражданского кодекса РФ, «Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре». В результате нескольких судебных исков, Заказчик заплатил в пользу Исполнителя сумму, которая в 4 раза превышала сумму, которую исполнитель предлагал Заказчику заплатить до суда.
Правило 5. Делайте невыгодным нарушение обязательств. Если у Вашего партнера имеются непогашенные обязательства перед Вами по другому договору или не оплачен этап по настоящему договору, а партнер просит Вас перейти к следующему этапу, не соглашайтесь. При возникающих неплатежах, требуйте гарантий. В качестве гарантии можно использовать личное поручительство руководителей организации и третьих лиц, залог имущества, пересмотр обязательств в части оплаты. Сообщайте, лучше письменно, обо всех последствиях, которые вызывает у Вас поведение партнера, и перекладывайте убытки на партнера – вносите изменения в договор, требуйте увеличения штрафных санкций. Ваш партнер должен осознавать, что нарушение обязательств ему крайне невыгодно.
Пример. Компенсация убытков. Организация – кредитор столкнулась с нарушением денежных обязательств со стороны организации - должника. Поскольку должник просил предоставить ему рассрочку оплаты, кредитор предложил должнику внести изменения в договор в части сроков оплаты, и одновременно внести в договор условия о дополнительной финансовой ответственности должника, в случае нарушения последним новых сроков оплаты. Организация - должник не смогла выдержать и новые сроки, но при этом организация - кредитор компенсировала себе через суд возникшие убытки от просрочки оплаты.
Правило 6. Время – деньги. Если Ваш партнер просит Вас немного подождать с оплатой, установите предельный срок оплаты. Ждать без определения сроков погашения долга - бессмысленно. Нередки случаи, когда в это время, недобросовестный партнер переводит активы на другую организацию и Вы со своего должника рискуете ничего не получить даже через суд.
Пример. Цена промедления. Организация – поставщик, опираясь на обещания руководителя организации – покупателя ожидала, пока последняя заплатит за полученную продукцию. Прождав целый год, Поставщик, все таки, решил обратиться в суд. Пока Поставщик ждал, другие поставщики - кредиторы не ждали, и все имущество организации должника было уже распределено между другими кредиторами, которые своевременно обратились в суд, и, возбудив исполнительное производство в отношении должника, забрали все имеющееся у него имущество. Те, кредиторы, кто на 3- 4 месяца раньше обратились в суд, вернули долги, а организация осталась ни с чем.
Правило 7. Не нужно все делать самим Руководители некоторых организаций считают, что всю юридическую работу можно выполнить самому, не прибегая к помощи юристов. Другие руководители считают, что штатный юрист должен разбираться во всех вопросах, которые возникают на предприятии. Опыт показывает, что штатный юрист, как правило, очень сведущ в решении задач, необходимость решения которых возникает у организации часто. Если организация имеет большое количество дебиторской задолженности, штатный юрист наверняка освоил всю процедуру. А если ситуации с долгами разовые, юристы со стороны, специализирующиеся на таких вопросах, окажутся эффективнее. Технология возврата долгов позволяет максимально сэкономить время, а такой технологией владеют, как правило, только специализированные организации.
Пример. Цена предельной экономии. Организация - ответчик по делу, посчитав, что правда не ее стороне, решила не прибегать к профессиональной юридической помощи и вообще не являться в судебное заседание. В результате дело было рассмотрено в отсутствие ответчика судом первой и апелляционной инстанции и иск удовлетворен в полном объеме. В кассации ответчик спохватился и нанял профессиональных юристов, которые смогли отменить решение и направить дело на пересмотр. Однако, так бывает далеко не всегда. Не редки ситуации, когда сделать уже ничего нельзя, потому что изначально работа не велась корректно.
Правило 8. Обращайтесь в суд Некоторые организации категорически не обращаться в суд. Некоторые из них, убеждены, что справедливость в суде не добьешься, некоторые - не хотят портить отношения с партнером, третьи – хотят сэкономить на затратах. Судебная процедура – единственная цивилизованная форма разрешения долгового спора, когда переговоры оказались неэффективными.
Судебное разбирательство может быть самым эффективным способом возврата долга, когда у Вас есть грамотно оформленные документы, финансовое состояние должника удовлетворительно и у Вас есть время в пределах 3 – 5 месяцев на решение ситуации.
Затраты которые сторона несет на оплату услуг представителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны.
Пример. Все в выигрыше. Организация всегда решает возникшие долговые ситуации в судебном порядке. Организация работает на ограниченном сегменте рынка, поэтому ее реальные и потенциальные клиенты осведомлены о том, что долговые споры организация решает в судебном порядке. Новые партнеры знают, что имеют дело с организацией, которая может за себя постоять. Число партнеров от этого не уменьшилось и новые партнеры, не желая платить неустойки, стараются не допускать задолженностей.
Правило 9. Не нарушайте обязательств сами и не давайте повод. Нарушение обязательства Вашей организацией может использоваться Вашим партнером как повод для нарушения обязательств со своей стороны. Однако, для того, чтобы выиграть дело, Вам нужно убедить суд, что Вы со своей стороны выполнили все взятые на себя обязательства. У суда не должно возникнуть сомнения в Вашей добросовестности и порядочности. Если Ваш партнер не выполняет обязательства, Вы должны доказать суду, что такое невыполнение не связано с тем, что Вы со своей стороны допускали нарушения. Статья 328 Гражданского кодекса РФ позволяет одной стороне прекратить встречное исполнение другой стороне, если другая сторона не исполняет взятые на себя обязательства, либо имеются обстоятельства, свидетельствующие о том, что исполнение не будет произведено в срок.
Пример. За все надо платить. Организация - подрядчик обратилась в суд за взысканием задолженности по договору подряда. При этом, Подрядчик допустил нарушение сроков сдачи работ, и Заказчик отказывался от подписания акта выполненных работ, поскольку имел претензии к Подрядчику и по качеству работ. В суде Заказчик заявил о своих встречных требованиях к Подрядчику в результате чего, иск Подрядчика был удовлетворен судом только частично.
Правило 10. Работайте с профессионалами. Если Вы решили привлечь специалистов по возврату долга, нанимайте только тех специалистов, результатам работы и мнению которых Вы можете доверять. При выборе специалиста необходимо получить как можно больше информации о выбранном Вами адвокате или юридической фирме. Очень важная специализация адвоката или юридической компании. Некоторые компании занимаются только судами и не берут на себя решение вопроса по фактическому взысканию (стадия исполнительного производства), т.е. клиент фактически получает половинчатый результат. Кроме этого, основные сложности как раз возникают и на стадии исполнительного производства, особенно когда организации пренебрегают правилом 1. Хотя бывает, что самое сложное доказать свою правоту в суде, когда например организация – кредитор пренебрегла правилом 2. Профессионалы решают обе задачи: грамотное ведение процесса и грамотное взыскание на стадии исполнения. Т.е. Вы получаете окончательный результат – возврат денег.
Пример 1. Профессионально - быстрее. Организация – кредитор не может получить деньги с должника по исполнительному листу после выигранного судебного дела в течение года. Должник находится в другом городе и организация – кредитор, направив исполнительный лист и платежное требование в банк должника, рассчитывает на то, что лист рано или поздно будет оплачен, поскольку - должник крупная организация региона. На самом деле платежное требование было поставлено банком должника в картотеку по не используемому должником счету. В соответствии со ст. 46 ФЗ РФ от 21.07.97 N 119-ФЗ «взыскание в первую очередь обращается на денежные средства должника, в том числе находящиеся в банках и иных кредитных учреждениях» Судебный пристав – исполнитель имеет право наложить арест одновременно на денежные средства на всех счетах должника, а не только на одном счете. В данном случае арест всех счетов должника позволил организации – кредитору получить деньги в течение месяца.
Пример 2. Не все ошибки можно исправить. Если дело проиграно в суде первой инстанции, и Заказчик хочет, сменив или наняв юристов, выиграть его в суде апелляционной и кассационной инстанции, это сложнее, чем выиграть процесс в первой инстанции. Исправлять всегда сложнее, чем изначально выбрать и поддерживать грамотную линию защиты. Иногда вопрос так важен для Заказчика, что по проигранному делу в трех инстанциях просят хотя бы что-нибудь сделать. Это возможно крайне редко. В соответствии со ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, закон не дает возможность повторного обращения в суд по одному и тому же делу. В отдельный редких случаях, можно обратиться в суд по другому основанию (например, в основу иска положить не договор, а накладные или акты выполненных работ) или изменить предмет требований (просить у суда взыскать не суммы долга, а компенсации убытков). Но не стоит рассчитывать на самый последний шанс, ведь его может и не быть.
Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://www.lawfirm.ru/