РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РФ

УРАЛЬСКАЯ АКАДЕМИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

Факультет подготовки государственных и муниципальных служащих

Кафедра уголовно-правовых дисциплин

Допустить к защите

Зав. кафедрой И.А Семенов

«___» ___________ 2004 г.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ХИЩЕНИЕ В ФОРМЕ

МОШЕННИЧЕСТВА

Дипломная работа

Бакиева Руслана Расиховича

Студента курса Ю – 551, группы Ю-551

Специальность: 021100 «Юриспруденция»

Научный руководитель:

Семёнов И. А. кандидат юридических наук, доцент

Екатеринбург

2004

ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ 3

ГЛАВА 1. МОШЕННИЧЕСТВО: ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ 8

1.1. Понятие мошенничества в уголовном праве 8
1.2. Отграничение мошенничества от других составов преступлений 13
1.3. Признаки мошенничества в рамках общих признаков хищения 19
1.4. Мошенничество: некоторые вопросы предмета 26
1.5. Значение воли собственника для квалификации хищения 30
1.6. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового харак-тера.

Конкуренция норм 32

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ОТ-ДЕЛЬНЫХ ВИДОВ

МОШЕННИЧЕСТВА 41

2.1. Особенности расследования крупных финансовых мошенничеств 41
2.2. Фиктивные сделки 50

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 60

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 62

ВВЕДЕНИЕ

Коренным образом изменились в 90-е годы качественные характеристики преступности экономической направленности. Она стала не только проникать, но и стремительно распространяться в сферах, криминальная пораженность которых ранее была минимальной. Это, прежде всего, относится к кредитно- финансовой системе, где выявлены особо крупные (порой многомиллиардные в неденоминированных рублях) хищения денежных средств с использованием фальшивых авизо, подложных платежных документов, поддельных банковских гарантий и других приемов. Возникло около тысячи финансовых компаний, которые, обещая баснословные дивиденды по денежным вкладам, получили от граждан почти 50 трлн. неденоминированных рублей, затем «благополучно» разорились и обманули 40 млн. человек.

Анализ статистики, следственной и судебной практики позволяет сделать вывод о том, что мошенничество является широко распространенным видом преступлений с высоким уровнем латентности. По данным С. М. Астапкиной,
(Академия МВД РФ), до 25 процентов мошенничеств по отдельным регионам остаются вне поля зрения правоохранительных органов. В связи с недостатками действующего законодательства, связанного со становлением рыночных отношений, наряду с совершенствованием традиционных появились и получили распространение новые способы мошенничества, которые следственная и судебная практика еще не успевает осмыслить.

К таковым можно отнести: получение товаров или денег по фиктивным финансовым документам; хищение путем заключения фиктивных контрактов с государственными и коммерческими предприятиями на поставку продукции и товаров, получение ссуд, кредитов под предлогом создания и функционирования несуществующих кооперативов, общественных организаций, малых и других предприятий; завладение денежными средствами посредством незаконных операций по чековым книжкам с использованием поддельных и похищенных паспортов; хищение имущества под видом продажи, обмена приватизированного жилья; хищение денежных средств при помощи заключения договоров на оказание услуг населению от имени фиктивно созданных предприятий и кооперативов, сбыт поддельных драгоценностей, карточное шулерство, обман при игре в наперстки, при проведении жульнических лотерей, получение имущественных выгод по поддельным документам, обсчет при размене денежных купюр, применение так называемых кукол, когда сверток бумаги выдастся за пачку денег, гадание, «привораживание». Продолжают действовать брачные аферисты, мошенники, выдающие себя за представителей власти, ревизоров, контролеров.

Появились ранее неизвестные компьютерные хищения, финансовое мошенничество с использованием фальшивых пластиковых карточек. Получили массовое распространение факты не возврата кредитов, «прокручивания» через коммерческие банки огромных сумм бюджетных средств с задержкой их использования по назначению (на выплату зарплаты, пенсий, пособий и т.п.).

Для реализации указанных способов мошенничества создаются хорошо организованные преступные группы, отличающиеся устойчивостью, глубокой продуманностью действий, использованием современных средств транспорта, связи и другой техники. Уровень профессионализма и организованности мошенников, а, значит, законспирированности их действий растет. Между крупными мошенническими группировками поделены сферы деятельности и территории.

Происходит сращивание мошеннических группировок с другими формами организованной преступности, чего раньше не было. У предприимчивых дельцов, создавших в полном смысле дикий рынок, оказались огромные суммы денег, вложенных доверчивыми людьми в фонды, компании (нередко заведомо фиктивные) под строительство жилых домов, коттеджей, приобретение автомашин, устройство на работу и отдых за рубежом. Добытые мошенническим путем средства зачастую идут на подпитку других преступных сообществ, в том числе и более высокого уровня.

Экономическая реформа привела к существенному усложнению имущественных отношений. Сложность их вызывает необходимость более детального толкования составов имущественных преступлений с тем, чтобы отличить преступление от обмана или неисполнения обязательств гражданско-правового характера. Прежде всего, это относится к мошенничеству, часто внешне приобретающему вид тех или иных частноправовых договоров (купли-продажи, займа, поручения и т.п.).

На практике при квалификации хищений иногда допускаются ошибки, связанные с неправильным пониманием новых отношений собственности. Какое же имущество считается чужим? Можно ли, например, считать хищением противоправное изъятие учредителями (участниками) или акционерами имущества, созданного при их участии товарищества, акционерного общества или другого негосударственного предприятия?

Еще одним проблемным вопросом является значение волеизъявления собственника с точки зрения уголовно-правовой квалификации хищения и процессуальных правомочий правоохранительных органов.

Для правильной квалификации необходимо рассмотреть вопрос о том, во всех ли случаях похищенное имущество должно обладать таким признаком, как вещественность и как решается вопрос об этом признаке предмета хищения в случае посягательства на имущество находящееся на банковском вкладе или счете. Кроме того, поскольку зачастую безналичные средства похищаются в банке, маскируя хищение кредитным договором, коснемся вопроса определения принадлежности денежных средств, которыми преступно завладевают.

Успех расследования обусловливается правильной квалификацией преступлений, связанных с мошенничеством, а также знанием следователем и оперативным работником методики расследования мошенничества и правильным применением тактических приемов проведения отдельных следственных действий.

Объектом исследования служат преступные посягательства на собственности
- общественное отношение, охраняемое нормами уголовного права.

Предметом исследования работы выступают нормативно-правовые акты
Российской Федерации и опубликованная практика Верховного Суда Российской
Федерации за период с 1996 года по 2000 год:
Конституция Российской Федерации;
Уголовный кодекс Российской Федерации;
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая (в редакции
Федерального закона от 08.07.99 г. № 138-ФЗ); постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 23.12.80 г. № 6 «О практике применения судами РСФСР законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте».

В качестве метода исследования выступают способы теоретического исследования и практического осуществления воздействия норм уголовного права на поведение людей, общественные отношения; а методики - обобщение практики деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступлениями против собственности.

Методологическую основу работы составляют общенаучные методы: системного анализа и обобщение норм права, научных материалов; частно- научные методы: сравнительного правоведения, логический метод и другие.

Целью написания дипломной работы является систематизация имеющегося материала о корыстных посягательствах на собственность, исследование конструкций определенных составов и способов их совершения, квалифицирующих признаков, определение момента окончания преступных деяний.

Основной задачей исследования, проведенного в моей дипломной работе, является рассмотрение наиболее важных вопросов, связанных с применением действующего законодательства об уголовной ответственности за хищения чужого имущества:
. к первой группе вопросов относятся те, которые решаются исходя из общего понятия хищения, данного в уголовном законодательстве и теоретических работах по уголовному праву;
. вторая группа вопросов касается особенностей общих признаков состава преступления, посягающего на собственность;
. третья группа вопросов рассматривает уголовную ответственность за отдельные виды хищений чужого имущества.

Работа основана на изучении уголовного законодательства, предусматривающего уголовную ответственность за хищения чужого имущества.

Выводы основываются на доктринальном и судебном толковании, почерпнутом из опубликованных комментаторских работ российских юристов, судебной практики по конкретным уголовным делам и руководящих постановлений и определений высших судебных инстанций.

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

ГЛАВА 1. МОШЕННИЧЕСТВО: ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ

1.1. Понятие мошенничества в уголовном праве России

Видовым объектом мошенничества являются отношения собственности, непосредственным - ее конкретная форма: государственная, муниципальная, частная или собственность общественных организаций Предметом мошенничества могут быть любые объекты права собственности, указанные в Гражданском кодексе - вещи, включая деньги, ценные бумаги, а также имущественные права, причем предметом может выступать как движимое, так и недвижимое имущество.

Объективная сторона мошенничества заключается в противоправном безвозмездном завладении чужим имуществом или правом на имущество путем обмана или злоупотребления доверием с целью обратить это имущество в свою пользу или пользу других лиц. Обязательным признаком объективной стороны является способ совершения преступления, который отличает мошенничество от других форм хищения: путем обмана или злоупотребления доверием.

Обман - это введение в заблуждение, сообщение ложных сведений, информации о чем-либо либо умолчание, о сведениях, которые лицо обязаны было довести до контрагента. Формы обмана могут быть самыми разнообразными.
Наиболее распространено использование поддельных документов (бланков, печатей, доверенностей, удостоверений личности и т.п.). В этом случае возникает проблема соотношения мошенничества с таким преступлением, как должностной или служебный подлог и подделка, изготовление или использование поддельных документов. Само по себе использование поддельных документов для завладения имуществом или правом на имущество входит в объективную сторону мошенничества и не подлежит самостоятельной уголовно-правовой оценке. В этой связи составы мошенничества и преступления, предусмотренного ч. 3 ст.
327 УК, соотносятся между собой как целое и часть, при котором в качестве целого выступает мошенничество, а в качестве части - использование поддельных документов. При данном виде конкуренции предпочтение отдается целому и действия квалифицируются как мошенничество. Иное дело - изготовление поддельных документов. Оно не охватывается составом мошенничества и подлежит самостоятельной квалификации по ч. 1 или 2 ст. 327
УК либо по ст. 292 УК. По форме обман может носить устный или письменный характер, совершается с помощью использования информации на магнитоносителях и иных средств ее передачи. Наконец, могут умалчиваться сведения, сообщение которых носит обязательный характер.

Мошеннический обман может касаться личности самого преступника, таких способов множество, приведем наиболее распространенные: субъект выдает себя за должностное лицо и на этом основании получает деньги или имущество в качестве взятки, мошенник выдает себя за представителя власти и на этом основании завладевает имуществом или деньгами в качестве штрафов, сборов; мошенник завладевает имуществом, предъявляя поддельные доверенности или поддельные документы, удостоверяющие личность.

Обман может быть связан с характеристикой предмета хищения. В этом случае мошенник сообщает ложную информацию относительно количества, качества, потребительских свойств, стоимости и самого наличия данных предметов (реализация фальсифицированных или не существующих товаров, использование денежных или вещественных «кукол» и т.д.). Пожалуй, чаще всего мошеннический обман связан с основаниями получения имущества или денежных средств, например пенсий. При данном хищении субъект либо вообще не имеет права на получение пенсии, но оформляет ее с помощью подложных документов, либо незаконно получает надбавки к пенсии. В настоящий момент появился новый вид мошенничества - незаконное получение пособия по безработице либо незаконное увеличение его размера, когда с места прежней работы представляются документы, не соответствующие действительности.
Незаконное получение заработной платы, премий, пособий и т. д. чаще всего тоже связано с применением обмана, касающегося оснований получения имущества. К данной категории мошенничества можно отнести завладение денежными средствами или получение права на имущество с использованием электронной вычислительной техники, когда оператор ЭВМ, либо лицо, осуществляющее несанкционированное проникновение в компьютерные сети, путем введения заведомо ложной информации, касающейся оснований получения денежных средств, незаконно получает имущество. Обман может касаться обстоятельств, фактов передачи имущества или права на имущество.

Примером может служить так называемое мнимое посредничество, когда мошенник склоняет другое лицо к передаче взятки якобы должностному лицу, либо соглашается на высказанную просьбу передать вознаграждение должностному лицу. Иногда выделяют еще и обман в намерениях, когда виновный обманывает потерпевшего относительно своих будущих намерений по поводу переданного имущества[1]. Мне кажется, что обман относительно будущих намерений есть не что иное, как завладение имуществом путем злоупотребления доверием. Однако нельзя не согласиться с тем, что обман и злоупотребление доверием настолько тесно связаны, что иногда их трудно различить. Недаром иногда обман характеризуют как сообщение ложной информации о фактах прошлого и настоящего, а злоупотребление доверием - о будущих фактах. Как бы то ни было, законодатель называет два способа мошенничества.

При злоупотреблении доверием виновный завладевает чужим имуществом или приобретает право на имущество, используя доверительные отношения, которые возникли между ним и собственником или законным владельцем имущества.
Причем в основе этих отношений чаще всего должны лежать какие-то основания: гражданско-правовые (договоры купли-продажи, обмена, поручения, подряда, контрактации и т.д.); трудовые, родственные или дружеские отношения, авторитет должностного или служебного положения лица. Наиболее распространены следующие формы злоупотребления доверием: оказание посреднических услуг по приобретению каких-либо товаров без намерения выполнить свои обязательства, заключение договора займа без намерения отдать долг; получение денежных авансов без фактического намерения исполнить обязательства, взятые на себя по договору подряда или трудовому соглашению; получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения исполнить договор; обращение в собственность имущества, взятого по договору бытового проката без намерения вернуть имущество; получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата, страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительского страхования без намерения выплачивать страховую сумму; финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого
«имущественного найма» денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа «МММ»); мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги; мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.

При всех обстоятельствах при злоупотреблении доверием, так же как и при обмане, для признания действия мошенническим необходимо доказать, что умысел виновного на завладение имуществом или на получение права, на имущество возник до момента заключения того или иного договора. В том случае, если лицо в момент заключения договора намеревалось выполнить свои обязательства, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, либо намерение присвоить полученное по договору возникло уже в процессе его исполнения, либо, наконец, не удалось доказать, что умысел на изъятие имущества, возник до момента заключения договора, действия виновного не образуют мошенничества, а должны расцениваться как иные формы хищения либо гражданско-правовые деликты.

Отличительной особенностью объективной стороны мошенничества является то, что потерпевший добровольно передает имущество или представляет мошеннику право на имущество. При этом добровольность не свидетельствует о законности действий мошенника, данная сделка юридически ничтожна, поскольку она совершена с пороком воли субъекта.

С объективной стороны мошенничество является материальным составом преступления и закончено с момента, когда виновный получает возможность распорядиться имуществом либо реализовать право на имущество.

Субъективная сторона мошенничества выражается в прямом умысле, при котором субъект осознает, что он незаконно, безвозмездно путем обмана или злоупотребления доверием завладевает чужим имуществом или приобретает право на него, предвидит, что в результате этого собственнику или законному владельцу имущества будет причинен прямой реальный ущерб, и желает этого.
Обязательным элементом субъективной стороны мошенничества является корыстная цель, которая состоит в обращении похищенного имущества в свою пользу или пользу других лиц. При этом как прямой умысел на хищение, так и корыстная цель должны сформироваться у виновного до момента совершения мошеннических действий.

Субъект общий: физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Однако при одном из квалифицированных составов мошенничества, который не относится к числу общих квалифицирующих признаков хищения (ч. 3 ст. 159 УК), указан специальный субъект: лицо, совершившее мошенничество с использованием своего служебного положения. В качестве таковых могут выступать как должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, так и не обладающие статусом должностного лица, например государственные и муниципальные служащие, работники иных предприятий. Главное, чтобы они при совершении мошенничества использовали свои служебные обязанности, полномочия относительно изымаемого имущества. При этом речь идет не о тех полномочиях, которые имеются у материально ответственных лиц. Примерами мошенничества с использованием своего служебного положения могут служить компьютерные хищения, совершаемые работниками банковских и иных учреждении, страховое, финансовое, трастовое мошенничество, мошенничество на рынке ценных бумаг и т.д.

1.2. Отграничение мошенничества от других составов преступлений

Мошенничество необходимо отграничивать от многих составов преступлений и, прежде всего от иных форм хищений. Первым признаком, которые отличают мошенничество от всех иных форм хищения, является внешняя добровольность передачи имущества преступнику. Второе принципиальное отличие заключается в предмете преступного посягательства. Во всех формах хищения закон в качестве предмета хищения указывает только имущество, а в мошенничестве еще и право на имущество.

Отграничим мошенничество от кражи[2]. Обобщая сделанные ранее замечания, выделим следующие критерии. Во-первых, при краже предметом хищения может быть только имущество, при мошенничестве предметом выступает как имущество, так и право на имущество. Во-вторых, при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его роли, тайно от него. При мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным им в Заблуждение путем обмана или злоупотребления доверием. В-третьих, при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом должны быть юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна. В-четвертых, при мошенничестве лицо передает преступнику имущество для осуществления каких-либо юридических полномочий: владения, пользования иногда распоряжения. Если собственник сам передаст преступнику имущество, но не для осуществления каких-либо полномочий, а для чисто технических функций (для примерки, осмотра, оценки) - на лицо кража, а не мошенничество. В-пятых, элементы обмана могут присутствовать не только в мошенничестве, но и в краже. Но при мошенничестве обман является способом завладения имуществом, а при краже обман направлен на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника.

Очень сложно отграничить мошенничество от присвоения и растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать. Как при мошенничестве, так и при присвоении и растрате собственник сам добровольно передает преступнику свое имущество. И в том, и в другом случае виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника либо законного владельца. Особенно сложно разграничивать данные преступления в настоящее время, когда в мошенничестве появился новый квалифицирующий признак - с использованием служебного положения липа. По моему мнению, разграничение можно провести по следующим критериям.

Во-первых, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием; при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений.

Во-вторых, при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу впадение имуществом незаконно, поскольку данная сделка совершается с пороком воли субъекта и юридически ничтожна. При присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

В-третьих, могут различаться полномочия, которые передаются виновном лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лиц в принципе невозможно. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки или хранения.

В-четвертых, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданного имущества возникает до передачи имущества, до заключения договора. При присвоении и растрате умысел виновного возникает лишь в тот момент, когда имущество находится у него на законных основаниях. Поэтому при мошенничестве с использованием своего служебного положения виновный завладевает чужим имуществом, заранее зная, что он не выполнит своих обязательств перед собственником. Например, работник страховой компании заключает договор страхования, заранее зная, что страховая сумма выплачена не будет. Иное дело - присвоение и растрата с использованием служебного положения. Здесь страховая компания действительно выполняла свои обязательства по договорам и выплачивала суммы. Но одно из должностных лиц этой компании с использованием своего служебного положения завладевает уже не деньгами клиента, а деньгами компании, которые ему вверены.

Мошенничество следует отличать, как ни странно это звучит, от насильственного грабежа и разбоя. Необходимость разграничения возникает в том случае, если потерпевший сам, своими руками передает при грабеже и разбое принадлежащее имущество. Но при мошенничестве виновный убеждает потерпевшего в правомерности своих имущественных притязаний и поэтому потерпевший добровольно, с осознанием законности, правомерности своих и чужих действий передаст имущество виновному.

При грабеже и разбое, так же как и при вымогательстве, передача имущества происходит, вынуждено, потерпевший осознает неправомерность как своих, так и чужих действий. Различаются данные преступления по характеру насилия. В принципе, обман - это так называемое информационное насилие. При грабеже и разбое насилие носит неинформационный характер.

Наиболее сильно мошенничество соприкасается с составом преступления, предусмотренного ст. 165 УК, - причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Способ обогащения при этих двух преступлениях одинаков -использование обмана или злоупотребления доверием.
Различается механизм обогащения. При мошенничестве происходит изъятие имущества, когда оно уже находилось в фондах собственника и преступник использует обман или злоупотребляет доверием собственника для извлечения имущества из этих фондов. Потерпевшему при этом причиняется прямой реальный ущерб. Причиняя имущественный ущерб путем обмана или злоупотребления доверием, преступник не дает возможность поступить данному имуществу в фонды собственника, то есть речь идет об ущербе в виде упущенной выгоды.

Мошенничество может соприкасаться с таким преступлением, как лжепредпринимательство[3]. Возникает это в том случае, когда способом мошенничества является создание лжепредприятий и заключение заведомо фиктивных договоров от имени данных предприятий с целью завладеть имуществом или денежными средствами. Здесь возможно несколько вариантов юридической оценки. При первом варианте предприятия как юридического лица вообще не существует, оно не зарегистрировано в установленном законом порядке, уставные документы, юридический адрес, печати и все остальные реквизиты, характерные для юридического лица, - поддельные, фиктивные. В данной ситуации состава ст. 173 УК не возникает, создание лжефирмы - это способ мошенничества, потому действия виновных должны квалифицироваться только как мошенничество. Второй вариант состоит в том, что предприятие существует юридически, оно зарегистрировано в установленном законом порядке, имеет подлинные печати, уставные документы, на законных основаниях открыло расчетный счет. Но предприятия как юридического лица не существует фактически, ибо оно создано не для коммерческой деятельности, а для обманного получения кредитов, прикрытия незаконной деятельности, в нашем случае - мошеннической деятельности. При такой ситуации договоры от имени лжепредприятия заключаются заведомо с целью мошенничества, без намерения возврата кредита или исполнения обязательства такого лжепредприятия по заключенным договорам. В данном случае действия виновных следует квалифицировать по двум статьям Уголовного кодекса: мошенничество и лжепредприниматедьство, поскольку страдают разные объекты, каждый из которых нуждается в самостоятельной уголовно-правовой оценке. Наконец, возможна третья ситуация, но в момент получения кредита незаконным путем не преследовала цель завладения кредитными средствами, а намеревалась использовать полученный кредит либо для производственной деятельности другой реально существующей коммерческой организации, либо на личные нужды должностных лиц, но с намерением возврата кредита. При таких обстоятельствах мошенничество отсутствует и действия следует квалифицировать только по ст. 173, а в случае невозврата кредита - еще и по ст. 177 УК.

Таков же механизм разграничения преступлений, предусмотренных ст. 176 и
177 УК от состава мошенничества. При незаконном получении кредита индивидуальным предпринимателем или руководителем предприятия путем предоставления заведомо ложных сведений о финансовом положении виновные, тем не менее, рассчитывают вернуть данный кредит банку или иному кредитору.
В этом случае, если будет доказан умысел на невозврат кредита и обращение его в свою пользу или в пользу других лиц в момент получения кредита, действия виновного квалифицируются только как мошенничество и не образуют совокупности со ст. 176 УК, не содержат они и признаков состава преступления, предусмотренного ст.177 УК.

Мошенничество не редко имеет точки соприкосновения с преступлениями, предусмотренными ст. 186 и 187 УК, которые устанавливают ответственность за фальшивомонетничество. Уголовная ответственность за изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК) наступает только в случае подделки денежных знаков, находящихся в данный момент в обращении и являющихся законным платежным денежным средством в том или ином государстве или группе государств. В случае, если подделываются денежные знаки, изъятые из оборота, не являющиеся платежными средствами, действия квалифицируются как мошенничество. Таким же образом оценивается грубая, очевидная подделка денежных знаков, которая может быть распознана и рассчитана на обман отдельных лиц. При «фальшивомонетничестве» денежные знаки имеют высокое качество подделки и в силу этого определенное время могут находиться в обращении. Изготовление поддельных кредитных и расчетных карт или иных платежных документов всегда преследует цель последующего завладения имуществом и денежными средствами по данным документам, поэтому всегда образует совокупность с оконченным мошенничеством или с покушением либо с приготовлением к мошенничеству, в зависимости от момента обнаружения подделки. При этом необходимо иметь в виду, что уголовно наказуемым является приготовление только к тяжким и особо тяжким преступлениям, а мошенничество становиться таковым лишь при наличии квалифицирующих признаков - ч. 2, 3 и 4 ст. 159 УК. Сбыт поддельных документов, указанных в ст. 187 УК, не требует квалификации по совокупности статей, если он является способом противоправного и безвозмездного завладения чужим имуществом или приобретения права на данное имущество.

1.3. Признаки мошенничества в рамках общих признаков хищения

Уяснение общих признаков хищения облегчает анализ мошенничества как преступления против собственности, способствует правильной квалификации, отграничению от других преступлений и от действий, не наказуемых в уголовном порядке.

Примечание к ст. 158 УК РФ гласит: «Под хищением в статьях настоящего кодекса понимается совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества»[4]. Одно из центральных мест в этом определении занимает понятие имущества. Хищение — это всегда имущественное преступление. Имущество представляет собой предмет хищения, который следует обличать от объекта — общественных отношений собственности. Теория уголовного права и практика выработали систему признаков имущества как обязательного элемента состава любого хищения. Прежде всего, предмет хищения, всегда материален, составляет часть материального мира, обладает признаком вещи. Это так называемый физический признак предмета хищения. Не могут быть предметом хищения как имущественного преступления идеи, взгляды, проявления человеческого разума, информация. О хищении интеллектуальной собственности можно говорить лишь в фигуральном смысле, имея в виду, к примеру, плагиат.
Не может быть предметом, хищения (ввиду отсутствия вещного признака) электрическая или тепловая энергия. Незаконное самовольное использование в корыстных целях этих видов энергии может образовать состав иного преступления против собственности.

Второй признак предмета хищения — экономический. Предметом хищения может быть только вещь, имеющая определенную экономическую ценность.
Обычное выражение ценности вещи — ее стоимость, денежная оценка. Поэтому деньги, валютные ценности и другие ценные бумаги (акции, облигации, ваучеры т. п.), являющиеся эквивалентом стоимости, тоже могут быть предметом хищения. И, напротив, не могут быть предметом хищения вещи, практически утратившие хозяйственную ценность, или природные объекты, в которые не включен труд человека. Последнее обстоятельство имеет значение для отграничения хищений от ряда хозяйственных преступлений в сфере использования природных ресурсов. Незаконное обращение в свою собственность продуктов природа извлеченных из естественного состояния путем приложения труда, образует хищение.

Ввиду отсутствия экономического признака не могут рассматриваться в качестве имущества документы неимущественного характера, а также документы, которые не являются носителями стоимости, но лишь предоставляют право на получение имущества (доверенности, накладные, квитанции и т. д.). Хищение такого документа с целью последующего незаконного получения по нему имущества представляет собой приготовление к мошенничеству. Сказанное относится и легитимационным знакам (жетонам, номеркам и т. п.).
Ответственность за хищение документов, штампов, печатей, не связанное с завладением имуществом, наказывается по ст. 195 УК.

Третий признак предмета хищения — юридический. Таким предметом может выступать лишь чужое имущество, о чем прямо сказано в определении.

Суммируя сказанное, можно утверждать, что имущество как предмет хищения
— это вещи, деньги, ценные бумаги и другие предметы материального мира, обладающие стоимостью, по поводу вторых существуют отношения собственности, нарушаемые преступлением[5].

Предметом хищения может быть как движимое, так и недвижимое имущество.
Некоторые виды недвижимого имущества по своим объективным свойствам практически не могут быть похищены тайно (дом, земельный участок), но могут быть похищены путем обмана, насилия или угрозы. Так, в последнее время участились случаи хищения приватизированных квартир.

Предметом хищения может быть и имущество, изъятое из гражданского оборота. Но если похищается имущество, владение которым и оборот которого представляют угрозу общей безопасности или здоровью населения (оружие, яды, наркотические средства, радиоактивные вещества), то содеянное квалифицируется не как имущественное преступление, а по соответствующим статьям главы десятой УК.

Важнейшим элементом законодательного определения хищения является обобщенная характеристика действия, которая предполагает «изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного иди других лиц».

При совершении хищения имущество изымается из обладания собственника или лица, в ведении либо под охраной которого оно находится. Если имущество по тем или иным причинам уже выбыло из обладания собственника, то завладение таким предметом не образует хищения. Находящимся в обладании собственника следует считать не только специально охраняемое или запертое имущество, но и такое, к которому открыт доступ — на территории предприятия, в помещении учреждения, на строительной площадке или в другом месте осуществления хозяйственной деятельности, на транспортном средстве, а также в любом месте, где оно временно находится без присмотра, если эго имущество не утрачено собственником

Изъятие имущества при хищении сопровождается обращением его виновным в свою пользу или в пользу других лиц, то есть установлением фактического обладания вещью, «господства над вещью». Похитивший имущество владеет, пользуется и распоряжается имуществом как своим собственным, он как бы ставит себя на место собственника, но юридически собственником не становится.

Нельзя приобрести право собственности преступным путем. Поэтому хищение не впечет за собой утраты потерпевшим права собственности на похищенную вещь. Этим можно объяснить, почему в определении хищения говорится об обращении чужого имущества не в собственность виновного, а в пользу виновного или других лиц. Однако это не означает, что хищением следует считать и временное корыстное использование чужой вещи. Напротив, не является хищением временное позаимствование чужого имущества.

Изъятие чужого имущества и обращение его виновным в свою пользу обычно происходят одномоментно, совершаются одним действием. Если же процесс хищения имеет протяженность во времени, то именно указание на обращение имущества в пользу виновного характеризует момент окончания преступления: виновный противоправно приобретает возможность распоряжаться и пользоваться чужим имуществом как своим собственным. Если виновный не получил возможности распорядиться по своему усмотрению или пользоваться изъятым имуществом, т. е. не довел преступление до конца по причинам, не зависящим от его волн, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение.
Возвращение похищенного или возмещение причиненного имущественного вреда виновным, когда хищение окончено, как правило, не устраняет состава преступления, но должно учитываться при индивидуализации ответственности и наказания

Для признания хищения оконченным не требуется, чтобы виновный фактически воспользовался вещью, начал ею пользоваться, извлёк из нее какую- то выгоду. Важно, что он получил такую возможность, установив свое господство над вещью. Отсюда следует, что если виновный совершил определенные действия, направленные на завладение чужим имуществом, но еще не подучил возможности распоряжаться им как собственным, содеянное квалифицируется как покушение на хищение. Исключение составляют разбой и вымогательство, вопрос о моменте окончания, которых решается иначе.

Определенные трудности возникают в практике при установлении момента окончания хищения с охраняемых объектов и территорий. Чаще всего хищение не считается оконченным, пока имущество не вынесено с территории охраняемого объекта, даже если оно было обособлено и подготовлено для последующего выноса или состоялся сговор об этом с работником охраны.

В определении хищения назван и такой признак объективной стороны, как причинение преступлением ущерба собственнику или иному владельцу похищенного имущества. Ущерб состоит в уменьшении наличного имущества
(имущественных фондов) потерпевшего. Поэтому размер ущерба определяется стоимостью похищенного.

Закон не ограничивает уголовную ответственность за хищение какой-либо минимальной суммой. Это не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за мошенничество ввиду малозначительности деяния, если стоимость похищенного ничтожна и умысел виновного не был направлен на изъятие имущества в более значительном размере. За некоторые виды мелкого хищения возможна административная ответственность. Размер ущерба - одно из оснований для дифференциации ответственности за хищения путем формулирования соответствующих квалифицирующих признаков.

Признак противоправности означает, что хищение осуществляется не только способом, запрещенным законом (объективная противоправность), но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность). Отсюда следует, что завладение имуществом, на которое субъект имеет право, не является хищением, даже если оно совершено одним из способов, названных в законе.

Безвозмездным считается изъятие имущества без эквивалентного возмещения деньгами, другим имуществом, своим трудом и т. д. Если в процессе завладения имуществом собственнику предоставляется соответствующее возмещение, то такие действия нельзя считать хищением, поскольку они не причиняют имущественного ущерба (уменьшения имущественных фондов не происходит).

Возмещение трудом денежных средств, полученных в качестве заработной платы или вознаграждения по договору подряда, может происходить как в законных формах, так и с нарушением установленного порядка (путем подлогов, завышения расценок, фиктивного зачисления на работу подставных лиц и т. д.). Само по себе нарушение установленного порядка оплаты может повлечь уголовную ответственность по ст. ст. 170, 175, 196 и др. Однако, поскольку завладение денежными средствами в этих случаях не является безвозмездным, содеянное не должно квалифицироваться как хищение.

Об отсутствии признака безвозмездности можно говорить лишь при двух условиях: во-первых, соответствующее возмещение должно происходить одновременно с изъятием имущества (в процессе его изъятия или непосредственно после него, когда не было намерения утониться от возмещения), во-вторых, возмещение должно быть полным (эквивалентным).
Частичное возмещение стоимости изъятого имущества не означает отсутствия состава хищения, но может быть учтено при определении размера хищения.
Вопрос о том, было ли возмещение эквивалентным, решается судом на основе анализа конкретных обстоятельств дела, с учетом в необходимых случаях чтения потерпевшего[6].

С субъективной стороны любое хищение характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Виновный сознает, что в результате его действий определенное чужое имущество переходит в его обладание, и желает этого. Он сознает также противоправный и безвозмездный характер завладения имуществом. В содержание умысла входит и сознание виновным формы хищения, а также в соответствующих случаях - квалифицирующих признаков хищения.

Ошибочное представление о принадлежности похищенного имущества тому или иному собственнику не влияет на квалификацию хищения. Среди признаков хищения в законодательном определении названа корыстная цель, чем положен конец давнему спору. Корыстная цель при хищении предполагает стремление обратить похищенное чужое имущество в свою собственность или собственность третьего лица. Корыстная цель в хищении реализуется, как получение фактической возможности владеть, пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным. Отсутствие корыстной цели исключает квалификацию изъятия чужого имущества как хищения.

1.4. Мошенничество: некоторые вопросы предмета

Для правильной квалификации необходимо рассмотреть вопрос о том во всех ли случаях похищенное имущество должно обладать таким признаком, как вещественность и как решается вопрос об этом признаке предмета хищения в случае посягательства на имущество находящееся на банковском вкладе или счете. Кроме того, поскольку зачастую безналичные средства похищаются в банке, маскируя хищение кредитным договором, коснемся вопроса определения принадлежности денежных средств, которыми преступно завладевают.

Вопрос о предмете хищения при завладении безналичными средствами заострен правоприменительной практикой потому, что нередко при поступлении похищенных средств на счет фирмы и притом, что эти средства не были затем
«обналичены», рассматриваемые действия квалифицируются следственными органами как покушение на хищение. Казалось бы, определяя момент окончания хищения, следует руководствоваться установленными в правоприменительной практике и науке уголовного права критериями для разграничения оконченного хищения и покушения на него. Первым является момент выхода имущества из владения собственника, а вторым - момент, с которого виновный имел возможность фактически распорядиться похищенным.

Однако многие работники правоприменительных органов не могут согласиться с тем, что похищенные указанным образом безналичные денежные средств, а могут находиться в распоряжении виновных даже не будучи
«обналиченными», и, кроме того, указывают на то, что такие средства не обладают признаком вещественности. Мотивируя тем, что с момента, когда эти средства превратятся в наличные, можно будет говорить об оконченном хищении. Такая позиция привода к тому, что по ряду уголовных дел действия похитителей квалифицировались как покушение на хищение, хотя эти средства уже находились на счете фирмы, которой руководил мошенник, получивший возможность ими распоряжаться, даже не «обналичивая».

Таким образом, проблема в значительной степени может быть решена путем обращения к вопросу об определении предмета хищения применительно к новым способам мошенничества. В последние годы система расчетов, когда деньги используются в качестве платежного средства не «превращаясь» в денежные знаки, стало представлять немалую сложность для практики и теории квалификации хищений. Для этой задачи была предпринята попытка ревизовать то утверждение, что «предмет хищения всегда материален, составляет часть материального мира, обладает признаком вещи».

Следует сказать, что такая позиция в целом преобладала в дискуссии о возможности отнесения к предмету хищения электроэнергии, информации и т.п.
И если ранее мнение, что необоснованное расширительное истолкование органом правосудия понятие «имущество» как предмета хищения приводит к ошибочному применению закона об ответственности за названное посягательство, было связано с понятием имущества как предмета хищения, то ныне, будучи легитимировано, понятие хищения представляет собой образец бланкетной нормы и требует уяснения путем обращения к гражданскому законодательству[7].

Если исходить из тех соображений, что согласно статьи 128 ГК РФ к имуществу относятся и деньги. Статья 140 ГК, озаглавленная «Деньги», указывает на рубль как на платежное средство, одновременно устанавливая, что платежи на территории РФ осуществляются путем наличных и безналичных расчетов. Таким образом, систематический подход в анализе указанных норм заставляет отнести так называемые безналичные деньги, то есть денежные средства, находящиеся на банковских счетах, к имуществу, а отсюда - и к чужому имуществу, могущему быть предметом хищения.

Вместе с тем, следует обратить внимание на заключение профессора Е.
Суханова, который при рассмотрении данной проблемы на кафедре уголовного права МГУ, дал заключение о том, что хотя вклад в банк и безналичные деньги, безусловно, включаются в понятие имущества, однако формула
«собственник вклада» или «денежные средства в банковском вкладе» - понятия условные, так как и вклад и безналичные деньги являются правами требования обязательственно-правового, а не вещно-правового характера.

Так же можно обратить внимание на то, что ст. 159 УК РФ говорит о преступности приобретения права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество), а примечание к ст. 158 УК РФ определяет хищение как изъятие и (или) обращение чужого имущества в свою или других лиц пользу и пр. На первый взгляд, здесь имеется противоречие, поскольку приобретения права не есть «изъятие» ли «обращение» в свою пользу.

Однако ст. 128 ГК РФ содержит формулировку «иное имущество, в том числе имущественные права», из которой следует, что обратить в свою пользу при хищении можно и имущественные права. Таким образом, противоречие устраняется.

Профессор Г. Борзенков предложил[8] следующее, поддержанное всеми участниками обсуждения решение: расценивать мошенническое завладение наличными средствами как посягательство на имущество, а завладение безналичными средствами как неправомерное завладение имущественными правами обязательственного характера.

Следует заметить, что Г. Борзенков и ранее указывал на особенность такой формы хищения как мошенничество, при которой можно неправомерно завладеть не только имуществом, но и правом на имущество, на что есть указание закона. В частности, как преступное завладение правом пользования жилым помещением он предлагал расценивать мошенническое завладение
«неприватизированной» квартирой.

А раз в понятие имущества входят и так называемые безналичные средства, то при поступлении их на счет фирмы в результате хищения и при том, что виновные могли фактически ими воспользоваться, деяние подлежит квалифицировать как оконченное хищение. Кому же в рассматриваемых ситуациях принадлежит указанное имущество: лицу, передавшему свои средства в банк по, различного вида договорам, или самому банку?

Отвечая на этот вопрос, следует, по моему мнению, согласиться с трактовкой Е. Суханова положений Гражданского кодекса, в соответствии с которой банк, получая указанные средства, становиться к собственником, а у вкладчика (кредитора) появляется на это средство право требования. Стало быть, мошеннически завладевая средствами «под прикрытием» кредитного договора, виновный посягает на средства банка, которому и причиняется ущерб.

1.5. Значение воли собственника для квалификации хищения

Один из центральных вопросов определения хищения - предмет хищения.
Объект хищения, как известно, отношения собственности и хищение - это всегда имущественные преступления, а его предмет - чужое имущество, то есть имущество, находящееся полностью или частично, в чьей то собственности или законном владении.

На практике при квалификации хищений иногда допускаются ошибки, связанные с неправильным пониманием новых отношений собственности

Какое же имущество считается чужим? Можно ли, например, считать хищением противоправное изъятие учредителями (участниками) или акционерами имущества, созданного при их участии товарищества, акционерного общества или другого негосударственного предприятия?

Законодательство о собственности устанавливает, что такие коммерческие организации, как акционерные общества и товарищества, являются собственниками закрепленного за ними имущества. Так, из п. 3 ст. 213 ГК РФ следует, что коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям. Это же положение подтверждается в п. 1 ст. 66 ГК, в котором указано, что имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.

Именно предприятие, а не его учредители (участники) или акционеры, несут ответственность всем принадлежащим ему имуществом перед государством, кредиторами и т.д. (ст. ст. 56, 87, 96 ГК РФ). Из этого следует, что участники или акционеры общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов или принадлежащих им акций. И хотя акционеры передали свое имущество обществу в обмен на акции, это имущество как бы обобществлено и уже не принадлежит акционерам на праве частной собственности. При хищении безвозмездное изъятие имущества происходит не у акционеров лично, а у предприятия. Таким образом, имущество АО, ТОО (000) и других коммерческих и некоммерческих организаций (за исключением индивидуального частного предприятия) является для акционеров и учредителей как бы чужим.

Еще одним проблемным вопросом является значение волеизъявления собственника с точки зрения уголовно-правовой квалификации хищения и процессуальных правомочий правоохранительных органов. На практике сложилось убеждение, что в случаях совершения преступления против частной собственности возбуждать уголовное дело можно не иначе как по жалобе
(заявлению) потерпевшего. Если же собственник, например, в лице совета директоров АО не желает привлекать лицо к уголовной ответственности, то уголовное дело не может быть возбуждено, а начатое подлежит прекращению.

По данным Ю. Кравец[9] опрос руководителей подразделений борьбы с экономической преступностью показал, что такой позиции придерживается до 75-
80 % сотрудников.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ[10] от
25 апреля 1995 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» дела о преступлениях против чужой, в том числе и государственной собственности, являются делами публичного обвинения и не требуют для их возбуждения, производства предварительного расследования и судебного разбирательства согласия собственника или иного владельца, ставшего объектом преступного посягательства.

Вот характерный пример. ТОО «Анкор» получило выгодное предложении от малого предприятия «Модуль» о купле-продаже автомобилей. Имея доверительные отношения с руководством коммерческого банка, директор ТОО М. получил на осуществление сделки кредит более 200 млн. рублей. Со страховой компанией был заключен договор страхования кредита и коммерческого риска. После перечисления денег малому предприятию выяснилось, что никаких машин у контрагента не было, сделка носила фиктивный характер. Попытки вернуть деньги не увенчались успехом, поскольку сразу после поступления денег на
«расчетный счет» малого предприятия «Модуль» они были «веером» разбросаны по многочисленным коммерческим предприятиям по бестоварным сделкам. Когда работники милиции предложили директору ТОО написать заявление о хищении крупных денежных средств, то последний категорически отказался, заявив, что сами разберутся. На этом основании в возбуждении уголовного дела было отказано. В постановлении было указано, что, хотя фирме и был причинен ущерб, в данном случае имеют место гражданско-правовые отношения и потерпевшие - учредители ТОО - не желают привлекать к ответственности виновных.

В данной ситуации позиция ТОО «Анкор» в лице ее учредителей или руководителей не имеет процессуального значения, поэтому следовало возбудить уголовное дело и провести расследование.

1.6. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера.

Конкуренция норм

Более опасной следует считать скрытую коллизию между признаками хищения, данными в примечании к ст. 158 УК РФ, и гражданско-правовыми нормами о сделках и условиях их действительности. По существу едва ли не каждый признак понятия хищения, сформулированного в указанной статье, противоречит соответствующим - корреспондирующим - предписаниям ГК РФ.
Прежде всего, понятие имущества в ГК не совпадает с его понятием в УК.
Уголовно-правовое понятие имущества охватывает вещи, деньги и ценные бумаги. Посягательство на права выводит его за пределы хищения. Гражданско- правовое понятие имущества при всей его многозначности гораздо шире и в любом случае распространяется на имущественные права.

Характеристика имущества как чужого в уголовном законе не вполне соотносится с понятием общей собственности. Не ясны различия между вещными правами и требованиями, втекающими из обязательств. Последнее кажется тонкостью, но оказывается существенным при так называемом «выбивании долгов». Следует решить, является ли долг чужим имуществом или имеет место осуществление гражданином по своему усмотрению принадлежащего ему гражданского права (ст. 9 ГК РФ). Корыстная цель по смыслу совпадает с целью получения прибыли, но объявляется преступной. Изъятие и (или) обращение чужого имущества может иметь место и при передаче вещи (о воле владельца ничего не говорится); передача же вещи возможна по воле собственника или владельца, например, при мошенничестве.

Безвозмездность в уголовно-правовой доктрине понимается как отсутствие эквивалента при совершении возмездной сделки, но в гражданском праве без дополнительных условий это не влечет недействительности сделки. Между тем, возможно из лучших соображений проявляются стремления признавать хищением продажу имущества по ценам, не совпадающим с балансовой стоимостью.
Проблема в том, что это определение хищения в УК РФ рассчитано на традиционные кражи, мошенничество либо разбой, при которых его признаки, подкрепленные причинением ущерба, достаточны для обозначения преступления.

Однако в современном хозяйственном обороте между юридическими лицами либо в процессе управления их имуществом складываются сложные отношения. В этих условиях общественная опасность деяния, отсутствующая при гражданском правонарушении, должна быть конкретно определена в уголовном законе. Иначе в сходных случаях могут быть применены принципиально разные правовые нормы, либо дана оценка деяния как правомерного или неправомерного, либо один вид ответственности будет произвольно подменен другим

Способы разрешения коллизии такого рода должны основываться на приоритетности гражданского законодательства в части правовой оценки деяния, выступающего в качестве юридического факта, и акцессорности уголовного. Характеристика оцениваемого деяния должна соответствовать гражданскому закону, поскольку в нем содержаться его признаки. Собственно деяние лица с точки зрения гражданского права - это юридический факт
(фактический состав, имеющий юридическое значение). Коль скоро гражданское законодательство признает деяние правомерным либо порождающим исключительно гражданско-правовые последствия, применяться должно гражданское законодательство.

Если же в деянии обнаруживаются фактические признаки, выходящие за пределы состава нарушения гражданского законодательства и содержащиеся в уголовном законе, его применение представляется несомненным. Проблема состоит в том, чтобы такого рода признаки были выражены в диспозиции уголовно-правовой нормы, что и является целью уголовного закона.

Приведу пример. Фирма «П» по договору поставляет 000 «Пр.» муку, а последняя, в свою очередь, поставляет той же фирме на ту же сумму дизельное топливо. Мука поставлена, а дизельное топливо - не получено. По примечанию к ст. 158 УК РФ можно попытаться оценить деяние как хищение. Но по гражданскому законодательству имело место заключение договора, одна из сторон которого свое обязательство не исполнила, возможно, виновно. Вопрос разрешается с позиций гражданского законодательства, и в применении уголовного законодательства нет необходимости[11].

Такой подход соответствует Конституции РФ и целям как гражданского, так и уголовного законодательства. Уголовный закон охраняет, но не сужает конституционные права и свободы, которые устанавливаются и конкретизируются также в гражданском законодательстве. Охраняя же эти права, закон придает значение фактического состава - юридического факта, а затем состава преступления именно тем действиям (бездействию), которые образуют не исполнение, но общественно-опасное нарушение гражданского законодательства.

В уголовно-правовой литературе конкуренция рассматривается как «наличие двух или нескольких уголовных законов, в равной мере предусматривающих наказуемость данного деяния»[12]. Можно полагать, что при конкуренции в принципе между нормами одной отрасли права противоречия отсутствуют и можно было бы применять одну из конкурирующих норм. Но межотраслевая конкуренция при неправильном выборе норм могла бы иметь, очевидно, негативные последствия, как это видно при разграничении уголовной и административной ответственности.

На мой взгляд, в состоянии конкуренции, в частности, находятся уголовно- правовые нормы о мошенничестве (ст. 159 УК РФ), принуждение к совершению сделки иди отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ) и гражданско-правовые предписания о сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой (ст. 179 ГК
РФ). Можно было бы сказать, что такая конкуренция граничит с очень мягкой коллизией, но все же ее специфика в том, что законодатель соглашается с расширением пределов правомерного усмотрения правоприменителя. Применение норм в случае межотраслевой конкуренции должно также осуществляться по заранее разработанным правилам, определяющим расширение пределов усмотрения правоприменителя при оценке наличия или отсутствия общественной опасности в конкретных случаях.

На мой взгляд, гражданско-правовые нормы в случае их конкуренции с уголовно-правовыми нормами применяются, если: существует возможность восстановления нарушенного преступлением блага путем добровольных действий субъекта, нарушившего права, либо путем искового производства; деяние, признаки которого оцениваются, совершено в ситуации общего и предпринимательского риска, при этом причиненный ущерб может быть последствием неудачного экономического решения, необоснованной надежды на экономический выигрыш, и возникает в процессе взаимных отношений, в рамках которых каждый участник стремиться к получению прибыли: меры гражданской ответственности обеспечивают экономические интересы не только лица, которому причинен ущерб, но и государства и общества при этом применение уголовной ответственности по существу не создает специфической возможности для восстановления и поддержания социального мира и стабильного правопорядка.

Каждый такой случай характеризуется конкретными признаками[13] Ими могут быть длительность и устойчивость имущественных отношений, подконтрольность их участников управомоченным государственным органам, информационная прозрачность деятельности, одним из элементов которой является оцениваемое деяние, ведение предварительных переговоров; продолжение уплаты налогов; сохранение рабочих мест и пр.

Общественная опасность (социальная вредность) присущая преступлению, как правило, связывается с виновным причинением вреда такими действиями
(бездействием), которые выводят имущественные отношения из сферы контроля и устранение вреда требует использования уголовно-процессуальных процедур.

Экономическая реформа привела к существенному усложнению имущественных отношений. Сложность их вызывает необходимость более детального толкования составов имущественных преступлений с тем, чтобы отличить преступление от обмана или неисполнения обязательств гражданско-правового характера. Прежде всего, это относится к мошенничеству, часто внешне приобретающему вид тех или иных частноправовых договоров (купли-продажи, займа, поручения и др.).
Мошенничество отличается от недобросовестности частноправового характера по объективным и субъективным признакам.

Предмет мошенничества — чужое имущество. Причем деяние может заключаться как в завладении таким имуществом, так и в приобретении права на него. Имущество в качестве предмета мошенничества может быть как движимым, так и недвижимым, включает деньги, ценные бумаги и некоторые документы, предоставляющие имущественные права без дополнительного оформления. Круг этих документов не вполне последовательно очерчен в
Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 «0 практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дед о хищениях на транспорте» действующем в редакции от 21 декабря 1993 г.[14] В соответствии со смыслом этого разъяснения, например, не является преступлением похищение билетов негосударственных транспортных организаций и подделка таких билетов, однако похищение проездных билетов толкуется как хищение Мошеннические действия могут быть направлены на деньги на счету в банке и банковский вклад. Получение путем обмана услуг или работ, уклонение от исполнения обязательств составом мошенничества не охватываются ввиду отсутствия предмета этого преступления. Так, не будет мошенничеством выдача чека, заведомо не подлежащего оплате, с целью побудить к оказанию транспортных и иных услуг или вручение денежной «куклы» с тем, чтобы побудить к выдаче документа об уплате долга. Такие действия могли бы влечь ответственность по норме о причинении имущественного ущерба путем обмана, если бы Закон от 1 июля 1994 г. не отказался от традиционной трактовки этой нормы и не ограничил уголовную ответственность случаем причинения имущественного ущерба «собственнику». В действительности же от подобного рода обманов чаще всего страдает не собственник, а кредитор. Необходимо отметить, что столь либеральное толкование предмета мошенничества не свойственно праву развитых государств, а также старому русскому праву
(Уголовное Уложение 1903 года, например, содержало три конкурирующие нормы о мошенничестве; мошенническое похищение имущества, торговый обман и обманы в обязательствах).

Обман и злоупотребление доверием при мошенничестве — способы завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество и они должны быть в момент такого завладения и приобретения. Поэтому, если мошенничество внешне выражается в частноправовом договоре, необходимо, чтобы мошенник в момент совершения сделки и завладения имуществом или приобретения права на него не имел намерения осуществить услугу или иным образом исполнить обязательство.
В данном случае налицо мошеннический обман в намерениях. А частноправовая сделка здесь — лишь внешнее проявление мошеннического завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество[15]. Мошенничество, таким образом, может выразиться в получении «кредита» в случае, если виновный не был намерен вернуть долг в момент совершения сделки и завладения имуществом. Оно может выразиться в «договоре поручения» или «купли- продажи», если в момент совершения сделки и завладения чужим имуществом или приобретения права на него лицо не намерено исполнить обязательство. Если лицо в момент получения кредита намерено по возможности исполнить обязательство - мошенничества нет. При этом не требуется, чтобы лицо было уверено в том, что оно исполнит обязательство.

Совершая сделку, ее участники в какой-то степени идут на риск. Но ничего преступного в этом нет. Предпринимательский риск - обычное явление в экономической сфере, что следует учитывать как должнику, так и кредитору.
Чтобы оградить себя от чрезмерного риска, кредитор может застраховать этот риск, требовать обеспечения обязательства и прибегать к другим частноправовым и организационным средствам. Установление обмана в намерениях на момент завладения имуществом или приобретения права на него — дело достаточно сложное (как и установление умысла вообще), однако, вполне выполнимое. Об обмане в намерениях может свидетельствовать очевидная уже в момент заключения сделки невозможность исполнения обязательства, действия после завладения имуществом и действия до завладения имуществом, направленные на облегчение уклонения от возврата долга, и т. д. Лицо может при заключении сделки совершить обман: относительно обеспечения обязательства (например, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия); относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения; относительно целей, на которые намерено расходовать кредит.

Такие действия вместе с другими обстоятельствами дела могут свидетельствовать об отсутствии намерения исполнить обязательство в момент заключения сделки, т. е. о наличии признаков мошенничества. Однако подобные обманы, совершенные лицом, желающим исполнить по возможности обязательство, составом мошенничества не охватываются. В таком случае лицо, хотя и использует обман как способ завладения чужим имуществом, однако не желает причинить имущественный ущерб.
ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ

МОШЕННИЧЕСТВА

Квалификация преступления - это уголовно-правовая оценка преступного деяния, заключающаяся в установлении соответствия его признаков признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Уголовного закона, в которой определяется и мера наказания за данное преступление
Правильная квалификация преступления - необходимое условие соблюдения законности при отравлении правосудия по уголовным делам Квалификация преступления осуществляется органами предварительного расследования, а окончательно - приговором суда. Суд может в порядке и на условиях, предусмотренных Уголовно-процессуальным законодательством, изменить квалификацию преступления, данную органом предварительного расследования.

2.1. Особенности расследования крупных финансовых мошенничеств

В последнее время возросло количество расследуемых уголовных дел, связанных с хищениями денежных средств путем крупных финансовых мошенничеств. Преступные группировки используют для совершения мошенничеств все более сложные структуры, которые включают фирмы, брокерские конторы, особенно стараются включить в эту систему коммерческий банк, который бы их обслуживал. Принципиальна методика расследования указанных уголовных дел аналогична той, что используется при расследовании любых хищений в хозяйственной сфере. Однако для полного исследования действий руководителей мошеннических фирм и их правильной юридической квалификации требуются определенные знания механизма функционирования финансового рынка, его нормативной базы и практики деятельности инвестиционных компаний

Многие мошеннические фирмы могли быть разоблачены еще на первоначальной стадии своей деятельности, однако этому мешал, условно говоря, «синдром свободы предпринимательства», усиленно внедрявшийся в правосознание граждан и, в частности, сотрудников правоохранительных органов. В то же время, анализ первичных рекламных материалов той или иной компании позволяет следователю достаточно близко подойти к решению главного вопроса: имелись ли в деятельности компании, к которой граждане предъявляют претензии, признаки мошенничества или неисполнение договорных обязательств явилось следствием сложившихся экономических условий, неумелого руководства, при которых конфликт подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке[16].

Обстоятельства обмана могут быть выяснены в ходе допросов потерпевших.
Вопросы следователя, прежде всего, должны быть направлены на выявление объективной возможности потерпевшего или свидетеля правильно оценить ситуацию.

Остановлюсь на организационных и методических особенностях расследования дел данной категории, иллюстрируя их примерами из практики. В ноябре 1994 года было возбуждено уголовное дело в отношении руководителей акционерного общества закрытого типа «Южно-уральская финансовая компания», которые в период с января 1994 в течение года совершали хищение денежных средств физических и юридических лиц путем обмана, привлекая деньги в виде вкладов, принимая на себя ничем не обеспеченные обязательства их возврата с начислением 30 - 40 % в месяц, иногда до 80% и даже выше.

За указанный период было собрано и похищено свыше 60 млрд. рублей, около 5 млн. долларов США и 70 тысяч немецких марок.

Заявленная цель создания компании состояла в привлечении финансовых средств в виде кредитов от юридических лиц и инвестирование их в предприятия области.

Компания, не имея банковской лицензии на привлечение вкладов населения и юридических лиц, стала широко рекламировать свою деятельность через прессу и телевидение, распространяя через них заведомо ложные данные о компании, которая якобы имеет выгодные вложения в коммерческие в производственные структуры, что является гарантией возврата средств.

Сложность расследования дела заключалась в том, что вклады в компанию сделали около сотни юридических и десятки тысяч физических лиц.

Было проведено 108 промежуточных ревизий по взаимоотношениям компании с другими организациями, на основании их сделан один акт ревизии.

Расследование проводилось при постоянном компьютерном обеспечении.

Остановлюсь кратко на вопросах квалификации.

Практически неизвестны случаи привлечения кого-либо к уголовной ответственности за покушение на мошенничество из-за чрезвычайной сложности доказывания умысла на стадии приготовления[17].

В то же время обнаружение умысла, на обман контрагента возможно, как правило, еще на стадии подготовки сделки, и поэтому профилактика предпринимательского мошенничества вполне реальна.

Умысел на мошенническое завладение средствами граждан подтверждается несоответствием уставного фонда, завышенными процентными ставками (от 400 % до 910 %), размерами выплат по выдаваемым гражданам свидетельствам, сертификатам и их несоответствием договорам, отсутствием надлежащего бухгалтерского учета, а также денежных средств на открываемых счетах.

Анализ причин, способствовавших совершению мошеннических хищений, показал, что одним из важных элементов доказывания умысла на совершение данного вида преступления является изучение обстоятельств регистрации компаний.

Во-первых, она может производиться по подложным документам. Это обусловлено тем, не редко регистрацией организаций занимаются не сами учредители, а фирмы-посредники.

Во-вторых, существует возможность регистрации компаний, желающих заниматься лицензионной деятельностью, без одновременного получения лицензии. Данное обстоятельство используется мошенниками для фактического начала лицензионной деятельности без права на нее, поскольку контроль за такой деятельностью в первое время никем не осуществляется.

Основной вопрос при квалификации - наличие ст. 159 УК РФ.
Первоначальными признаками для возбуждения уголовного дела являются: наличие систематической деятельности финансовых компании по сбору денежных средств, сомнения в возможности выполнения обязательств, взятых на себя структурой, принимающей денежные средства. Как правило, это выражается в массовом невыполнении принятых обязательств.

Задачами расследования мошенничества являются:
Воссоздание максимально подробной картины поступления и расходования денежных средств.
Отработка доводов обвиняемых или подозреваемых об их расчетах по выполнению обязательств перед вкладчиками.
Сложность доказывания обмана клиентов (например, в случае с АО «МММ») объясняются тем, что реклама фирмы никогда не приглашала граждан именно к партнерству, то есть к фактическому совладению предприятием, и никогда не обещала гражданам вообще никаких дивидендов. Следовательно, руководство компании вроде бы никогда не обманывало своих акционеров информацией о том, что они чем-то владеют, что-то производят или продают, занимаются какой- либо деятельностью, приносящей стабильный доход, от которого, в конечном счете, и зависит курсовая стоимость акций в каждый конкретный момент, Таким образом, уже на стадии ознакомления с рекламными роликами или текстами можно было сделать однозначный вывод о том, что у этой компании нет серьезного бизнеса, и граждан приглашают принять участие в самой обычной финансовой спекуляции, а не в инвестировании каких-либо коммерческих проектов. Доходы от такой спекуляции в принципе возможны только тогда, когда спрос превышает предложении. Именно эта цель - создание ажиотажного спроса - и была поставлена перед рекламой, и она эту задачу выполнила

К этому следует добавить, что реклама как элемент обмана присутствует в той или иной форме в деятельности всех мошеннических компаний. В основе ее принцип исполнения обязательств перед первоначальными вкладчиками для последующего вовлечения в финансовую аферу все большего числа граждан и организаций

Составной частью обмана в случае с компанией «МММ» являлось рекламное утверждение об абсолютной ликвидности ее акций, и умолчание о том, что акционер может свободно продать акции только единственному покупателю - самой компании и при условии, что она захочет купить их по этой цене.

Исходя из анализа полученных данных, необходимо выяснить следующее: наличие реальной возможности выполнения обязательств по возврату денежных средств вкладчикам, соответствие реальной деятельности по использованию денежных средств принятым обязательствам по их возврату.

По данным С. М. Астапкиной (Академия МВД РФ) каждое четвертое депо прекращено по различным основаниям, в том числе каждое пятое - за отсутствием состава преступления. Показательна в этом плане статистика УВД
Нижегородской области: в 1994 году ими было расследовано 38 уголовных дел о преступлениях в финансово-кредитной сфере, окончено - 34, направлено в суд
- 24, прекращено -10, из них 6 дел за отсутствием состава преступления. В
1995 году расследовано 44 дела, окончено - 36, направлено в суд - 25, прекращено - 11, из них 10 за отсутствием состава. В 1996 году расследовано
60 уголовных дел, окончено - 50, направлено в суд - 38, прекращено - 12, из них 10 за отсутствием состава. В 1997 году окончено расследованием 399 преступлений, направлены в суд дела о совершении 363 преступлений.

Главной причиной прекращения дел стало отсутствие достаточных доказательств, свидетельствующих об умысле на мошенничество.

Заканчивая разговор о квалификации, следует заметить, что многообразие способов и форм мошенничества на финансовом и фондовом рынках не дает возможности привести примеры по каждому из них. В каждом отдельном случае мошенники используют несовершенство хозяйственного законодательства, халатность должностных лиц, некомпетентность руководителей коммерческих структур и частных инвесторов.

Планирование и совершение хищений денежных средств в массовом масштабе маскируются внешне с законной предпринимательской деятельностью и сопровождается различными формами обмана на всех стадиях подготовки и реализации преступного умысла. Поэтому при расследовании данной категории преступления необходимо тщательным образом исследовать все даже самые незначительные обстоятельства[18], связанные с учреждением, регистрацией и финансово-хозяйственной деятельностью мошеннических компаний, кропотливо собирать доказательства обмана на всех этапах подготовки и осуществления преступления, учитывая, что каждый отдельный из рассмотренных элементов обмана сам по себе доказательством преступного умысла еще не является, но в совокупности с другими может служить основанием для обвинения лица в покушении или совершении мошенничества.

Необходимо также устанавливать факты использования денежных средств в целях личного обогащения: приобретение недвижимости, автомашин и т. д.0ни будут иметь значение не только для оценки деятельности созданной структуры, но и личной вины отдельных членов преступной группы.

Это наиболее трудоемкая часть расследования, в которой необходимо: организовать проведение ревизии всей финансово-хозяйственной деятельности структуры, принимавшей деньги, максимально полно допросить всех вкладчиков; сверить данные допросов с материалами ревизии, исключить дублирование одних и тех же сумм по различным видам учета; составить максимально подробную картину поступления денег и их расходования в хронологическом порядке.

Проведение ревизии, как правило, осложняется неполнотой бухгалтерского учета, в связи, с чем большое значение имеют данные оперативного учета, если их удается изъять.

С учетом необходимости ссылки в акте ревизии только на бухгалтерские документы необходимо рассмотреть вопрос о восстановлении бухгалтерского учета хотя бы частично.

При организации работы очень важно, чтобы в ходе каждого допроса была установлена сумма прямого ущерба без начисления процентов, а это вызывает сложность в связи с частыми случаями переоформления обязательств. Были выявлены значительные суммы, необоснованно списанные как выданные вкладчикам.

Следует особо выделить необходимость установления расхода на инвестирование деятельности, которая может давать прибыль, и устанавливать размеры поступления такой прибыли. В деле, рассмотрение расследования которого мы закончили, такой прибыли установлено не было. Сам факт отсутствия прибыли очень важен. Также очень важно, чтобы сведения о поступлении денежных средств и их расходовании были за весь период в хронологическом порядке. По делу такие сведения были даны помесячно, что дало возможность сделать несколько важных выводов:
Никаких других поступлений денежных средств, кроме как от вкладчиков, не было.
Ни в один из месяцев работы сумма выплат не превышала суммы поступлений денег; более того, сумма выплат составляла, как правило, незначительную часть от поступивших денег.
Ни в ходе следствия, ни в ходе ревизии не было установлено ни одного факта вложения средств с целью получения прибыли.
Установленные факты расхода денежных средств свидетельствуют об отсутствии цели выполнения обязательств перед вкладчиками. Для закрепления указанных выводов была проведена экономическая экспертиза состоятельности компании.
Для этого подсчитывалась сумма обязательств се перед вкладчиками.

Экспертиза дала заключение, как по отдельным лицам, так и в динамике за весь период. Во всех случаях вывод был таков, что это невозможно.

Этот вывод подтверждается отработкой доводов обвиняемых и показаниями свидетелей, которые пояснили что: расчетов реальной возможности выполнения обязательств перед вкладчиками не производилось вообще, процент начисления по вкладам, который АОЗТ обязалось выплатить при возврате не был реально обоснован прибыльной деятельностью компании никакой деятельности, которая могла бы дать прибыль для расчета с вкладчиками, не осуществлялось.

Дополнительным подтверждением этого вывода служит анализ установленного расхода.

По опыту этого деда необходимо выделить достаточно важный вопрос — это исследование правовых оснований деятельности структуры, осуществляющей прием денежных средств.

Здесь можно выделить следующие направления:
Характер деятельности структуры и его правовое регулирование.
Соответствие деятельности по сбору денежных средств Уставу структуры, лицензии, если такая выдавалась.
Соответствие документов, которыми оформлялись обязательства по возврату денежных средств характеру сделки.
Отвечают ли выпускаемые и реализуемые структурой векселя, акции и т. п. требованиям, предъявляемым к ценным бумагам данного вида?

Учитывая сложность правового регулирования, наличие различных тонкостей, неизвестных широкому кругу лиц, целесообразно по этим вопросам назначить правовую экспертизу, которую могли бы провести специалисты
Центрального банка по первому вопросу, Комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку, созданная в каждой области, — по остальным вопросам.

Кроме того, следует отметить, что одним из доказательств по данной категории дел является реклама, даваемая в мошеннических целях. Так, некоторое время назад УВД Челябинской области возбуждено уголовное дело о многомиллиардных хищениях в фондовом агентстве «Эко», директор которого одновременно являлся председателем правления ипотечного банка. С целью привлечения вкладов руководители агентства неоднократно публиковали в областной газете списки граждан, которые якобы приглашались для получения баснословных процентов по вкладам. Таких вкладчиков вообще не существовало, но интерес к подобным объявлениям среди населения был огромен, в результате чего список граждан, которые стали жертвами мошенников пополнился не на одну тысячу.

2.2. Фиктивные сделки

Массовые криминальные сделки в сфере приватизации значительно увеличили степень криминализации экономики в целом. Обогащение за счет преступных махинаций в кредитной системе не только укрепило материальную базу проходимцев, но и повысило их интеллектуальный уровень. Наконец, глобальные махинации на фондовом рынке, в том числе по привлечению средств населения,
— актуальная сегодняшняя тема.

Очевидно, что использование различных сделок, в том числе посредством заключения гражданско-правовых договоров, для достижения преступных целей наносит значительный ущерб не только интересам государства, но и частным собственникам. Причины их распространения требуют специального криминологического анализа. Однако очевидно, что в основе таких сделок зачастую лежит несовершенство законодательства и нередко усилия правоохранительных органов остаются безрезультатными ввиду отсутствия надлежащей правовой базы.

Анализ практики борьбы с преступлениями в сфере предпринимательства показывает, что в ряде случаев правоохранительные органы изначально занимали ошибочную позицию в оценке ситуации, а изменить сложившуюся практику бывает сложно. Например, сегодня можно с определенной долей уверенности сказать, что существенной причиной слабой правовой защиты банковских кредитов является то обстоятельство, что правоохранительные органы сразу не определили четких критериев разграничения гражданско- правовых деликтов и преступлений в кредитной системе. Нередко при очевидном умышленном характере неисполнения обязательств по кредитному договору в уголовном судопроизводстве отказывалось, хотя зачастую проблема заключалась не в правовой недостаточности, а в нежелании прилагать усилия, создавать прецеденты и формировать практику с учетом новой ситуации в экономике[19].
Видимо, можно говорить о своеобразном параличе воли правоохранительных органов как главной причине неблагополучия в рассматриваемой ситуации.

Поэтому важно использовать уголовное и другие отрасли законодательства для повышения эффективности борьбы с преступными посягательствами в экономике.

Российское гражданское законодательство не знает понятия «фиктивной сделки». Поэтому, прежде чем перейти к анализу проблемы по существу, необходимо дать предварительные пояснения и определиться в терминах.

Анализ судебной практики, изучение результатов деятельности правоохранительных органов показывают, что все договоры, направленные на противоправное причинение ущерба третьим лицам, имеют особенности, позволяющие выделить их из других сделок. Основными признаками фиктивной сделки являются[20]: введение в заблуждение (до или в момент заключения сделки) другого участника либо третьих лиц относительно фактических обстоятельств сделки или действительных намерений участника, заключение сделки заведомо ненадлежащим лицом (через лжепредприятие, несуществующую организацию, подставное лицо и т. д.); намерение заведомого неисполнения обязательств по договору; прикрытие действительных намерений участника (участников) сделки.

Таким образом, фиктивная сделка в предпринимательской деятельности - это противоправные действия граждан, совершенные с целью причинения ущерба участнику сделки иди третям лицам посредством введения их в заблуждение относительно действительных обстоятельств и намерений либо путем заведомого неисполнения обязательств по сделке.

Проблема борьбы с фиктивными сделками находится на стыке различных отраслей законодательства, и при ее решении возникает достаточно много сложных вопросов материального и процессуального права. Прежде всего, это проблема уголовно-правовой квалификации и разграничения криминального поведения от гражданско-правовых деликтов. Сложной представляется проблема доказывания направленности умысла виновных в фиктивных сделках. Наконец, чрезвычайно актуально процессуальное взаимодействие арбитражных и общегражданских судов со следственными органами и последних с налоговыми органами.

Криминологические исследования позволяют выделить наиболее распространенные фиктивные сделки, совершаемые в сфере предпринимательской деятельности.

Проанализируем наиболее распространенные их виды и способы совершения.

Фиктивные сделки с целью хищения чужого имущества. Развитие предпринимательской деятельности способствовало и распространению таких мошеннических действий, как хищение имущества посредством заключения фиктивных договоров. Неисполнение договорных обязательств по различным гражданско-правовым сделкам само по себе не является криминальным. В случаях неисполнения обязательств существует судебный порядок взыскания причиненного ущерба. Однако тогда, когда совершаются мошеннические действия, ответственность за которые предусмотрена уголовным законом, виновные должны нести кроме гражданско-правовой и уголовную ответственность.

Способы хищения посредством заключения фиктивных договоров самые разнообразные. В деловом лексиконе предпринимателей словами «кинуть»,
«бортануть» и пр. обозначаются, как правило, грубые формы мошенничества, когда сделки совершаются от имени несуществующих фирм или через подставных лиц.

Расследование таких преступлений не представляет особой сложности с точки зрения квалификации или сбора доказательств. Правда, некоторые трудности связаны с розыском лиц, совершивших преступление.

В практике правоохранительных органов существенную проблему представляют интеллектуальные формы хищений. Внешне такие сделки соответствуют требованиям гражданского законодательства, а причиненный ущерб зачастую рассматривается как следствие неисполнения обязательств по договору. Отсюда возникают проблемы в квалификации деяния, установлении направленности умысла виновных, определении предмета доказывания и т. д.

Типичный пример - заключение договора, например, на выполнение определенных работ или поставку товара. Как правило, исполнение обязательств одной из сторон в договоре отсрочено. Само по себе это не является нарушением действующего законодательства и еще не свидетельствует об умысле на причинение вреда. Более того, новое гражданское законодательство предусматривает право сторон на предоставление друг другу при заключении подобных сделок товарного (ст. 822 ГК) либо коммерческого кредита (ст. 823 ГК). Однако именно этот механизм используется для противоправного изъятия средств у одного лица и незаконного обогащения другого. Упрощенная схема может быть следующей. Создается новая коммерческая организация. На законных основаниях она заключает сделку, например, на поставку (или реализацию) металла. Получает предоплату (или товар для реализации), а в дальнейшем не выполняет своих обязательств[21].

Проблема настолько актуальна, что с целью предотвращения подобных злоупотреблений Президент РФ подписал Указ от 20 декабря 1994 г. «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)». Указом установлено, что сделки, осуществляемые сторонами умышленно без соблюдения установленной Гражданским кодексом формы, не в полном объеме или несвоевременно, в соответствии с ГК являются ничтожными и порождают последствия, предусмотренные ГК и Указом.

Предписывается, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг), является определение срока исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги). Предельный срок, согласно Указу, равен трем месяцам.

Однако, судя по сегодняшней ситуации. Указ не решил всех проблем. Вряд ли будет эффективно сдерживать подобные махинации акционерное законодательство, поскольку Закон «Об акционерных обществах» относит такие сделки, независимо от их размера, к текущей хозяйственной деятельности и поэтому они находятся вне контроля совета директоров или других контролирующих органов. Нет четкого механизма юридической ответственности и в Законе РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий».

Но самое главное, подобные сделки в ряде случаев являются криминальной проблемой. Выявить правонарушение, установить причиненный сделкой ущерб и доказать вину участников можно только в рамках уголовного процесса.

Судебная практика еще не выработала четких ориентиров в квалификации корыстных посягательств в сфере новых экономических отношений. Тем не менее, обращение к имеющимся судебным решениям по аналогичным делам поможет глубже разобраться в правовой оценке той или иной ситуации. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4[22] говорится, что невозвращение государственного или общественного имущества, полученного по договору бытового проката, должно влечь уголовную ответственность в тех случаях, когда виновный имел намерение путем обмана или злоупотребления доверием обратить это имущество в свою собственность.
Такие действия должны квалифицироваться по ст. 159 УК РФ.

В другом решении[23] отмечено, что «получение денег под условием выполнения обязательства, впоследствии не выполненного, может квалифицироваться как мошенничество, если установлено, что обвиняемый не имел намерения выполнить взятое обязательство, и преследовал лишь цель завладеть деньгами». Таким образом, если будет установлено, что умысел виновных изначально был направлен не на выполнение обязательств по договору, а на мошенническое завладение имуществом, то такие действия образуют состав хищения.

Вывод о наличии умысла на безвозмездное изъятие можно делать при наличии прямых доказательств (показание свидетелей и потерпевших, наличие изъятых документов и др.).

Однако, как правило, прямых доказательств, свидетельствующих о наличии такого умысла, в процессе расследования установить не удается. В таких случаях виновность устанавливается на основании совокупности косвенных доказательств, к которым могут относиться отсутствие возможности на момент заключения договора исполнить обязательства по сделке; отсутствие разрешения (лицензии); сведения, содержащиеся в бухгалтерских документах, деловой переписке, и другие документы. Так, после ликвидации центральным правлением благотворительного фонда одного из своих филиалов руководители филиала, вступив в преступный сговор с дирекцией коммерческой фирмы, реализовали ей за наличный расчет 6 тыс. видеокассет, принадлежащих фонду.

С целью сокрытия операции директор филиала составил фиктивный договор якобы на поставку фирме оборудования, согласно которому за невыполнение условий поставки благотворительный фонд должен был платить штрафные санкции в размере 0,1% от суммы сделки. В счет неустойки и была документально оформлена передача видеокассет.

В свою очередь, представители фирмы оприходовали кассеты не как полученные от фонда, а как закупленные у населения, чем обналичили имеющиеся на счете денежные средства на сумму стоимости поступивших кассет.

Встречная проверка, проведенная сотрудниками правоохранительных органов совместно с работниками налоговой инспекции, позволила изъять документы учета, которые впоследствии составили доказательственную базу.

К оценке собранных доказательств необходимо подходить более требовательно при расследовании хищений, связанных с совершением фиктивных сделок, предметом которых была интеллектуальная собственность. Рассмотрим характерный пример. Приказом генерального директора объединения
(государственное предприятие Казань) за внедрение рационализаторского предложения группа работников объединения была поощрена премией в размере
25 млн. руб. согласно приказу премия выдавалась пяти руководителям объединения, включая самого генерального директора, якобы за разработку и внедрение рационализаторского предложения, позволившего получить дополнительную прибыль в размере 450 млн. руб.

В ходе предварительного следствия было установлено, что генеральный директор, действуя по предварительному сговору с главным инженером и другими должностными лицами, с целью хищения денежных средств подготовили заявление и утвердили на техническом совете объединения рационализаторское предложение «Повторное использование алюминий - палладиевого катализатора»
Согласно заключения проведенной по постановлению следователя научно- технической экспертизы технический совет объединения, который состоял из авторов разработки, не вправе был рассматривать заявление, а сама разработка не могла быть принята как рационализаторское предложение, поскольку не содержала нового технологического решения. «Рационализаторское предложение» было копированием технологического регламента производства продукции, разработанного группа работников объединения была поощрена премией в размере 25 млн. руб. Согласно приказа премия выдавалась пяти руководителям объединения, включая самого генерального директора, якобы за разработку и внедрение рационального предложения, позволившего получить дополнительную прибыль в размере 450 млн. руб.

В ходе предварительного следствия было установлено, что генеральный директор, действуя по предварительному сговору с главным инженером и другими должностными лицами, с целью хищения денежных средств подготовили заявление и утвердили на техническом совете объединения рациональное предложение «Повторное использование алюминий - палладиевого катализатора».
Согласно заключению проведенной по постановлению следователя научно- технической экспертизы технический совет объединения, который состоял из авторов разработки, не вправе был рассматривать заявление, а сама разработка не могла быть принята как рациональное предложение, поскольку не содержала нового технологического решения. Рационализаторское предложение» было копированием технологического регламента производства продукции, разработанного государственным научно-исследовательским институтом и несколько лет используемого объединением.

Привлечение к делу специалистов, проведение экспертиз, пчельный анализ других материалов в данном случае позволили изобличить виновных.

Об умысле на мошенничество может свидетельствовать и неоднократность заключения сделок без выполнения обязательств по ним. Такие способы хищений получили широкое распространение и направлены как против собственности организаций, так и граждан. Известны случаи привлечения средств граждан под предлогом передачи в дальнейшем автомашины, квартиры или выполнении иных действий в пользу гражданина. Так, директор ТОО А (Москва) был признан виновным и осужден за то, что в короткий срок заключил с рядом предприятий фиктивные договоры на поставку продукции и после поступления в качестве предоплаты на расчетный счет ТОО денежных средств и присвоил их.

Для квалификации подобных деяний в качестве хищений не обязательно устанавливать факты обналичивания денежных средств и их присвоения.
Преступление считается оконченным с момента передачи денег по договору.
Однако необходимо иметь в виду, что в подобных ситуациях с целью обналичивания полученных средств используются различные способы: а) перевод денег по фиктивным договорам в другие полулегальные коммерческие фирмы, специально созданные для обналичивания денег; б) перевод денег в организации, занимающиеся закупкой сельхозпродукции и поэтому имеющие возможность беспрепятственно получать наличные деньги в банках; в) закупка дефицитного или иного товара, пользующегося спросом, и передача его в магазины и коммерческие ларьки за наличные деньги; г) заключение договоров купли-продажи, подряда или иных фиктивных договоров с гражданами и перевод денег на их лицевые счета с дальнейшим изъятием денег.

Особую сложность для квалификации на практике представляют кредитные и другие фиктивные договоры, заключаемые в банковской системе.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В уголовно-правовой литературе имеется довольно большое число работ, в которых рассматриваются те или иные вопросы квалификации хищений путем мошенничества, имеющие значение для единственно возможного варианта уголовно-правовой оценки, т.е. полного и исчерпывающего применения всех уголовных законов, охватывающих данное общественно опасное деяние. И в настоящее время ведутся дискуссии по поводу правильной квалификации данного вида преступлений. Теоретическое и практическое значение проблемы правильной квалификации преступной деятельности мошенников говорит об актуальности выбранной темы.

Кроме того, актуальность темы дипломной работы подтверждается данными статистики о динамике роста хищений путем мошенничества.

При написании дипломной работы мной было изучено 42 уголовных дела, возбужденных по признакам мошенничества расследованных СЧ при Южно-
Уральском УВД на транспорте и СО при ЛОВД на ст. Челябинск в период с 1996 по 1999 год, материалы следственной практики, опубликованные в
Информационных бюллетенях Следственного комитета МВД Российской Федерации.

По окончании изучения материалов я выделил несколько, на мой взгляд, наиболее актуальных вопросов, возникающих при расследовании уголовных дел о мошенничестве экономической направленности и изложил их в данной работе.

В связи с многообразием видов мошенничества, в данной работе я рассмотрел далеко не все проблемные вопросы, возникающие в процессе квалификации преступлении, но наиболее важные.

Надо сказать, что предложения, о разрешении проблемных вопросов квалификации мошенничества, изложенные в данной работе, не являются исчерпывающими. Они требуют дальнейшей теоретической и законодательной разработки и особенно в плане отграничения от гражданско-правовых норм.

Это обусловлено тем, что экономическая реформа в нашей стране привела к существенному усложнению имущественных отношений. Сложность их вызывает необходимость более детального толкования составов имущественных преступлений с тем, чтобы отличить преступление от обмана или неисполнения обязательств гражданско-правового характера, так как законодательство, призванное регулировать хозяйственные механизмы, отстает от развития реально складывающихся отношений в сфере экономики. Результаты нормотворческой деятельности порождают массу противоречий, возможности неоднозначного толкования тех или иных актов и норм. Это порождает активный рост экономической преступности, в частности новых видов мошенничества.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М.: Юридическая литература, 1993. 62с.
Гражданский кодекс РФ: Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ (ред. от 30 июня 2003 г.) (с изменениями и дополнениями) // Российская газета.
1994. 12 декабря, Российская газета.2003. 30 июня.
Уголовный кодекс РФ: Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ. (ред. от
8 декабря 2003г.) (с изменениями и дополнениями) // Российская газета.1996.
18 июня, Российская газета. 2003. 8 декабря.
Кодекс об административных правонарушениях РФ: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (ред. от 9 мая 2004 г.) // Российская газета.
2001. 31 декабря, Российская газета. 2004. 9 мая.
О судебной практике по делам о вымогательстве постановление Пленума
Верховного Суда РСФСР № 4 от 4.05.90 г. / Сборник постановлений Пленумов
Верховного Суда СССР И РСФСР. М.: Спарк, 1995. 764с.
Сборник постановлений пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М.: Спаркъ, 1996. 325с.

2. Литература

Альбрехт У., Венц Д. Ж. Мошенничество. Луч света на темные стороны бизнеса.
СПб.: Литер, 1995. 234 с.
Баев 0. Я. Тактика следственных действий. Воронеж: ВЕК, 1992. 269 с.
Борзенков Г. Новое в уголовном законодательстве о преступлениях против собственности // Законность. 1995. № 2. С. 8 - 12.
Бондаренко А.Р. Борьба с хищениями государственного и общественного имущества. М.: Юридическая литература, 1971. 226с.
Васецов А. Размер похищенного и квалификация преступления // Советская юстиция. 1993. № 5. С. 12 - 17.
Викулин А. Ю. Понятие ущерба в УК РФ: применительно к гл. 22 // Государство и право. 1998. № 4. С. 90 - 103.
Виноградов С., Яни П. О квалификации хищений с использованием поддельного авизо // Российская юстиция. 1994. № 4. С. 32 – 42.
Есипов В. М. Теневая экономика. М.: ЮРИСТЪ, 1998. 433с.
Жалинский А. Д. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. № 12. С. 47 – 56.
Каплан Е. Об уголовной ответственности за хищения // Социалистическая законность. 1990. № 9. С. 55 - 61.
Клепицкий Я. А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 5. С. 71 - 79.
Котин В. Фиктивные сделки в предпринимательской деятельности // Законность.
1996. № 10. С. 12 – 19.
Кравец Ю. Ответственность за хищения, совершаемые на частных предприятиях
// Законность. 1996. № 12. С. 23 - 29.
Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая литература, 1972. 345с.
Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М.: Издательство
Московского Университета, 1976. 441с.
Овчинников В. М. Организационные и методические особенности расследования крупных финансовых мошенничеств // Информационный бюллетень СК МВД РФ.
1996. № 3. С.80 – 93.
Поляков Е. А. Особенности расследования крупных финансовых махинаций //
Вестник МВД РФ. 1996. № 5. С. 70 – 82.
Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел:
Сборник документов. М.: Юридическая литература, 1987. 337с.
Романовский С.О. Расследование преступлений: Руководство для следователей.
М.: Спарк, 1997. 398 с.
Рыков О. Л. Справочник следователя. Практическая криминалистика: расследование, отдельных видов преступлений. М.: Юридическая литература,
1990. 441с.
Телесенко А. К. Уголовное дело о покушении на хищение денежных средств в особо крупных размерах с использованием фиктивных авизо // Информационный бюллетень следственного комитета МВД РФ. 1995. № 2. С. 38 - 47.
Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. М.:
Энциклопедия, 1997. 776 с.
Уголовное право России. Общая часть. Учебник / Отв. Ред. Б. В.
Здравомыслов. М.: Юристъ, 1996. 554с.
Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. М. П. Журавлева, А. И.
Рарога. М.: Институт международного права и экономики, 1996. 558 с.
Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я.
Козачекко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. М.: Издательская группа ИНФРА
М-НОРМА. 1998. 559 с.
Шагиахметов М. Р. Об опыте расследования крупных финансовых хищений в финансовой сфере // Информационный бюллетень СК МВД РФ. 1997. № 4. С. 78 -
89.
Яни П. Хищение: некоторые вопросы предмета и ущерба // Законность. 1996. №
10. С. 10 - 19.
-----------------------
[1] См.: Уголовное право. Особенная часть. / Отв. Ред. И. Я. Козаченко. М.,
1998. С. 182.
[2] См.: Уголовное право. Особенная часть. / Отв. Ред. И. Я. Козаченко, З.
А. Незнамова, Г. П. Новоселов. М., 1998. С. 182.
[3] См.: Методические рекомендации СК при МВД РФ и ВНИИ МВД РФ.
Расследование незаконного предпринимательства // Информационный бюллетень следственного комитета МВД России. 1998. № 4. С. 64.
[4] См.: Комментарий к УК РФ. Особенная часть. / Под ред. Ю. И. Скуратова,
В. М. Лебедева. М.,1996. С. 109.
[5] См.. Борзенков Г. Новое в уголовном законодательстве о преступлениях против собственности // Законность. 1995. №2. С. 7.
[6] См.: Яни П. Хищение: некоторые вопросы предмета и ущерба // Законность.
1996. № 10. С. 12.
[7] См.:Яни П. Указ. Соч. С. 12.
[8] См.:Яни П. Указ. Соч. С. 12.
[9] См.: Кравец Ю. Ответственность за хищения, совершаемые на частных предприятиях // Законность 1996.№12 С. 26.
[10] См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам М., 1996. С. 556.
[11] См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1998. № 12. С 41 –42.
[12] Определение А. А. Герцензона цитируется по Кудрявцеву В. Н. Общая теория Квалификации преступлений. М., 1972 С 240.
[13] См.: Жалинский А. Д. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. № 12. С. 50.
[14] См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам М.1996.С.432.
[15] См.: Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность 1995. №7 С 41.
[16] См.: Поляков Е. А. Особенности расследования крупных финансовых махинаций // Вестник МВД РФ. 1996. № 5. С. 71.
[17] См.: Овчинников Б. М. Организационные и методические особенности расследования крупных финансовых мошенничеств // Информационный бюллетень
СК МВД РФ. 1996. № 3. С 89.
[18] См.: Шагиахметов М. Р. Об опыте расследования крупных финансовых хищений в финансовой сфере // Информационный бюллетень СК МВД РФ. 1997. №
4. С. 82.
[19] См.: Котин В. Фиктивные сделки в предпринимательской деятельности.//
Законность 1996.№ 10. С. 15.
[20] См.: Там же. С.15.
[21] См.: Котин В. Фиктивные сделки в предпринимательской деятельности //
Законность. 1996. № 10. С. 15.
[22] См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судом СССР и РСФСР по уголовным делам М., 1996. С. 82.
[23] См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1974. № 6.