Длительное время в советской и российской правовой науке и правовой практике отрицалось деление права на частное и публичное. Под такой подход подводились определенные теоретические аргументы. Практически преобладающим был взгляд: частного права нет, все право в основе своей является публичным.
Следствием такого подхода явилось признание, например, частной собственности несправедливой и незаконной, введение уголовной ответственности за занятие частнопредпринимательской деятельностью, безусловное подчинение интересов личности интересам общества и т.д.
Если посмотреть на западные страны, прежде всего страны с континентальной правовой системой (Германия, Италия, Франция и др.), то там традиционно право делится на две большие группы: право публичное и право частное. Между этими подразделениями права и соответственно законодательства проводятся достаточно большие различия.
Принципиально различия состоят в том, что публичное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении, т.е. в публично-правовых отношениях стороны не являются равноправными. На одной стороне власть, на другой - подчинение. Формы подчинения могут быть разными: административное подчинение (начальник - подчиненный), контроль или надзор (полицейский - водитель, предприниматель - инспектор по охране труда) и др. Во всех случаях можно говорить о подчинении, основанном на том, что полицейский, инспектор по труду, прокурор и т.д. имеют определенные права, власть, которой обязаны подчиняться иные участники отношений.
Другая группа общественных отношений регулируется частным правом. Частное право регулирует отношения, основанные на равноправии сторон. Ни одна из сторон не подчиняется другой, по крайней мере, юридически. Ни одна из сторон не может контролировать другую и обладать какими-либо административными, государственно-властными полномочиями в отношении другой стороны. В частно-правовых отношениях стороны независимы друг от друга. На этом строится гражданское право, торговое право, другие отрасли права.
В соответствии с указанным подходом осуществляется дифференциация общественных отношений на две большие группы: публично-правовые отношения и частно-правовые отношения. Скажем, если вы хотите продать костюм, то заключаете договор купли-продажи. В этих отношениях стороны обладают если не абсолютной, то близкой к абсолютной свободой. Можно определять цену костюма, договариваться о порядке оплаты за костюм (деньги наличными или через банк и т.д.). Все условия и порядок сделки полностью определяются добровольным соглашением сторон. К частно-правовым отношениям на Западе относятся, как правило, и трудовые отношения.
Если данную схему попытаться реализовать в публично-правовых отношениях, скажем, в избирательном праве, то это может привести к большому искажению тех идей и принципов, на которых строится публичное право. Костюм можно продать свободно. Если рассматривать голос, который имеет избиратель, или, скажем, право голоса как личное неимущественное право с частноправовой позиции, то можно прийти к выводу, будто это право можно продать. Если я - избиратель, у меня есть право голоса, то я могу либо продать, либо подарить, либо заложить это право по правилам гражданского права. Но такой подход в принципе неприменим для публично-правовых отношений. Здесь действуют другие правила, поэтому запреты купли-продажи голосов избирателей, делегирования полномочий избирателя, депутата в принципе должны быть установлены государством. Если такие запреты установлены законодательством, то на практике возникают проблемы. Поэтому деление общественных отношений на публично-правовые и частно-правовые имеет своим следствием различия в способах их правового регулирования. В регулировании частноправовых отношений преобладает принцип диспозитивности, публично-правовых отношений - принцип императивности. В частно-правовых отношениях господствует принцип: разрешено все, что не запрещено, а в публично-правовых: разрешено то, что предусмотрено правом, законом,
Вместе с тем происходит взаимопроникновение, диверсификация этих отношений, и в реальной жизни нет абсолютно чистых публично-правовых отношений или частно-правовых отношений. Например, практически во всех странах купля-продажа оружия осуществляется как на основе частно-правовых отношений, так и на основе публично-правовых отношений. Все зависит от вида оружия. Продажа танков относится к сфере публично-правовых отношений, поскольку этот вид товара изъят из свободной торговли и продавать его можно только по разрешению правительств или парламентов. А продажа, скажем, обычного огнестрельного оружия осуществляется в магазине, поскольку относится к сфере частно-правовых отношений. Уровень свободы сторон при внешне одинаковом характере сделки совершенно разный. В реальной жизни через публично-правовые отношения, публично-правовое регулирование нередко ограничиваются права собственника (например, собственнику-монополисту ограничивают возможности в установлении цены на продукцию, иностранцам запрещается в ряде стран быть собственниками предприятий и т.д.).
Как обстоят дела у нас? Отсутствие деления права на частное и публичное обусловило доминирование публично-правового подхода, согласно которому в сфере права нет ничего частного, все является публично-правовым. Такая схема могла действовать и действовала в условиях, когда правовой регулятор практически не был главным, когда превалировали другие регуляторы, и регуляторы достаточно эффективные (партия, общественные объединения, трудовые коллективы). Естественно, они имели свои минусы. Сейчас эти механизмы исчезли.
Мы должны решить задачу регулирования общественных отношений, поставив во главу угла правовое регулирование. Это единственно возможный путь для правового государства. Появились работы, авторы которых проводят деление права на публичное и частное (проф. Ю.А. Тихомиров и др.).
Что же касается законодательства и практики, то, к сожалению, здесь до сих пор такого различия не проводится. В результате наше право и правовое регулирование находятся в достаточно сложном положении. Нет баланса между публично-правовым и частноправовым регулированием. С помощью такого баланса более-менее нормально направляются и регулируются общественные отношения в странах с устойчивым правовым регулированием.
Раньше у нас все право признавалось публичным, частное право отрицалось, хозяйственные договоры между социалистическими предприятиями регулировались не гражданским, а хозяйственным правом. Отношения сторон строились на публично-правовых отношениях, договор можно было заключать лишь в том случае, когда соответствующие отношения между предприятиями были запланированы. А план - это чисто административный акт, акт публичного права. Естественно, договор, который заключается под план, нельзя было назвать частно-правовым договором. Сейчас наблюдается другая крайность. Публичное право достаточно слабое, оно в значительной мере не определяет пределы действий государственных органов, пределы действия государства. В результате государство и государственные органы инстинктивно занимаются самоограничением, исходя из принципа: начнешь что-то делать, а вдруг это окажется незаконным, окажется вмешательством в частные интересы, вмешательством в частноправовые отношения.
Вместе с тем частное право весьма расширило сферу своего регулирования. Многие сферы общественной жизни, которые на Западе считаются сферами публично-правового регулирования, у нас сейчас вовлечены в сферу регулирования частного права. Например, в Германии сфера высшего образования регулируется не частным, а публичным правом. У нас же образование, наука, культура в значительной мере изымаются из сферы публично-правового регулирования и включаются в сферу частно-правового регулирования. Или, скажем, проблема обманутых вкладчиков, т.е. людей, которые не получили свои вклады из коммерческих банков и финансовых компаний. Юридически проблема выглядит по-разному с точки зрения частного и публичного права. Я - физическое лицо, положил в коммерческий (частный) банк деньги, вступив с банком в частно-правовые отношения. Затем банк утратил платежеспособность. С точки зрения частного права я позарился на большие проценты, поэтому никто никакой ответственности не несет, если банк прогорел. Стороны равноправны. Если посмотреть на данную проблему с точки зрения публично-правового регулирования и с учетом практики западных стран, то становится очевидным, что наше государство «сбросило» эти отношения в сферу частно-правового регулирования скорее всего от бессилия. На самом деле государство в лице прежде всего Центрального банка или Министерства финансов должно было вступить с этим банком в публично-правовые отношения, не дожидаясь, когда он рухнет полностью. При этом государство должно было отозвать у банка лицензию (но в тот момент, когда он еще в состоянии рассчитаться с вкладчиками) либо через свои органы помочь коммерческому банку удержаться на плаву на определенных условиях. Здесь не частно-правовые, а публично-правовые отношения. У нас же государство заняло крайнюю позицию признания только частно-правовых отношений, при которых государство стороной не выступает. Однако проблема может быть решена только на основе сочетания обоих подходов. Если этого нет, то начинают действовать иные регуляторы, в том числе и чисто политические.
Подобные крайности - один из серьезных пороков правового регулирования, объяснить их можно только особенностями переходного периода. В западных странах доведение банка до банкротства уголовно наказуемо. Закон предусматривает уголовную ответственность не просто за то, что человек, скажем, прихватил деньги и убежал за границу, а за неумелое управление банком. У нас ничего подобного нет, потому что государство до сих пор рассматривает все эти отношения как частно-правовые.
В таких условиях у нас происходит становление нового демократического права. Избирательное право "как часть государственного (конституционного) права относится к публичному праву, Теоретически этот вывод не оспаривается. Однако на практике и в законодательстве столь четкого подхода нет. Если избирательное право относится к публичному праву, то те общественные отношения, которые им регулируются, в основе своей являются публично-правовыми. Следовательно, методы регулирования, механизмы регулирования и рассмотрения споров должны быть иными, нежели методы и механизмы регулирования частно-правовых отношений. К сожалению, в действующем избирательном законодательстве наблюдается эклектизм, обусловленный фактическим отрицанием взгляда на избирательное право как на право публичное. Например, взять стадию выдвижения и регистрации кандидатов. Наше избирательное законодательство не предусматривает право гражданина запретить инициативной группе собирать подписи в его поддержку, видимо, на основании частно-правового подхода. Или, например, Центризбирком РФ отказал гражданину ТТТ. в регистрации на том основании, что среди сборщиков подписей были «мертвые души» и те, кто письменно опроверг свое участие в сборе подписей в поддержку Ш. С точки зрения гражданского права, с точки зрения частного права такое решение абсолютно неприемлемо, потому что по Москве, скажем, было 100 сборщиков, а 5 из них липовых. Почему 95 сборщиков должны отвечать за то, что 5 сборщиков оказались фиктивными? Но с точки зрения публичного права оно правомерно. Если ты вступаешь в избирательную кампанию, в публично-правовые отношения, тем более когда речь идет о возможности стать Президентом Российской Федерации, то не только ты сам, но и твоя команда, твое окружение должны быть полностью законопослушными людьми, людьми, которые, по крайней мере, на этой стадии не фабрикуют какие-то подложные документы. В противном случае за правонарушения сборщиков подписей, уполномоченных инициативной группы должен нести ответственность сам кандидат в Президенты. Применив эту конструкцию, ЦИК РФ не признал какое-то количество подписей по конкретным субъектам и отказал им в регистрации в качестве кандидатов на пост Президента РФ. Суд РФ такой подход не поддержал, ибо гражданский процесс не знает публично-правовых отношений.
Однако при рассмотрении избирательных споров в целом ряде случаев, если в подписном листе подпись хотя бы одного избирателя оказывалась выполненной другим лицом. Верховный Суд РФ признавал все содержащиеся в нем подписи недействительными, так как подписной лист не может признаваться надлежаще оформленным (решение Верховного Суда РФ от 6 мая 1996 г. по делу № ГКПИ 96-133, решение от 5 мая 1996 г. по делу № ГКПИ 96-134 и др.). Тем самым суд встал на публично-правовую позицию: даже одна фиктивная подпись избирателя порочит сборщика подписей, который заверил данный лист, что в свою очередь порочит все содержащиеся в данном листе подписи.
Подобный публично-правовой подход признан Верховным Судом правомерным и в ситуациях, когда данные о сборщике подписей или уполномоченном избирательного объединения (инициативной группы) искажены или ложны. При этом все содержащиеся в соответствующих подписных листах подписи подлежат выбраковке, даже если каждая в отдельности оформлена надлежащим образом.
Верховный Суд РФ занял позицию публично-правового подхода при оценке законности выбраковки подписей избирателей в связи с тем, что они выполнены другими лицами. Как показала проверка, ряд инициативных групп в поддержку кандидатов в Президенты РФ представили в ЦИК РФ таких подписей в количестве от нескольких сотен тысяч до полумиллиона.
Суд, рассматривая жалобы на решения ЦИК РФ, либо должен был проверять законность и достоверность выбраковки каждой подписи, что потребовало бы длительной экспертизы и нескольких месяцев работы, либо согласиться с аргументами Центризбиркома РФ. Последние сводились к тому, что выполнение одним лицом подписей за разных избирателей достаточно очевидно даже неспециалисту в процессе визуального исследования, оно носило массовый характер, поэтому «собранные» таким образом подписи подлежат выбраковке у данного сборщика в полном объеме. Верховный Суд РФ в принципе поддержал такие аргументы (если, разумеется, они опирались на фактические материалы дел), что свидетельствует о тенденции к созданию новой судебной практики с учетом особенностей данной категории дел.
Бесплатно по нашему законодательству эфир для проведения предвыборной агитации предоставляется на выборах Президента РФ только на государственных телерадиокомпаниях. Это пример частно-правового подхода. Непонятно почему, например, на выборах Президента не обязать частные телерадиокомпании предоставлять определенное время бесплатно? Собственность обязывает. Ее использование должно выполнять публичные функции, служить и общественному благу. Это достаточно распространенный^ взгляд на частную собственность со времен Л. Дюги. Возможен и другой выход - запрет частным компаниям заниматься предвыборной агитацией, т.е. изъятие ее как товара из свободного гражданского оборота. Такой запрет, по моему мнению, должен распространяться и на фьючерсные контракты, заключенные в связи с выборами Президента РФ. Если смотреть на президентские выборы с частно-правовой позиции, то мы должны признавать право человека продавать свой голос, право гражданина, который станет Президентом, продавать должности. Это нормально с точки зрения частно-правового подхода; я вложил деньги, я должен получить доход. Но такой подход неприемлем для сферы публично-правовых отношений, которая достаточно обширна. Взятые в совокупности с частно-правовыми публично-правовые отношения обеспечивают стабильность общества, индивидуальную свободу и свободу всего общества.
В публично-правовых отношениях статус государственных, иных властных органов должен строиться на принципе: доззволе-но то, что разрешено. Например, Центризбирком РФ наделен широкими полномочиями. Он может признать выборы недействительными, «если допущенные при их проведении нарушения настоящего Федерального закона не позволяют с достоверностью установить результаты волеизъявления избирателей» (ст. 55 ч. 6 Федерального закона о выборах Президента РФ). Такая запись совершенно нормальна в частном правя: любой договор можно признать недействительным, если он заключен с пороком воли сторон, если волеизъявление стороны нельзя установить. В условиях выборов реализуются публично-правовые отношения, и полномочия государственных органов должны быть существенно ограничены. В рассматриваемом случае нет никаких установленных законом критериев определения недостоверности результатов волеизъявления избирателей.
Сам по себе факт существования избирательного законодательства, проведение выборов еще не свидетельствует о демократизме избирательного права. Здесь принципиальное значение имеют полномочия организаторов выборов, сроки проведения избирательных действий, процедуры. Многие из этих элементов в настоящее время не урегулированы должным образом законодательством с точки зрения публично-правового подхода. Имеющийся правовой вакуум заполняется актами формально подзаконными, а фактически - восполняющими пробелы в законе. Такую роль ныне выполняют инструкции Центризбиркома РФ по вопросам финансирования выборов и предвыборной агитации.
Однако многие чрезвычайно важные общественные отношения вообще не находят правового регулирования. Так, законодательство запрещает кандидатам на выборные посты, являющимся должностными лицами, использовать преимущества своего служебного положения. Попытка Центризбиркома РФ урегулировать этот вопрос успеха не имела. Соответствующий акт оказался мертворожденным и попросту игнорировался участниками избирательного процесса. Ряд кандидатов на выборные должности широко использовали преимущества своего служебного положения, что, однако, почти невозможно квалифицировать юридически как нарушение закона, который, кроме упомянутого общего запрета, не устанавливает конкретных ограничений для должностного лица - кандидата на выборную должность.
Среди прав избирателя, которые требуют повышенного внимания и защиты, находится равноправие, т.е. право на получение одинакового с другими избирателями числа голосов на выборах и одинаковое влияние этих голосов на результаты выборов.
Перед и особенно после выборов в Государственную Думу в декабре 1995 г. был поднят вопрос о том, что 5-процентная избирательная оговорка нарушает принцип равноправия. Выборы показали, что голоса почти половины (49,5%) принявших участие в голосовании избирателей были поданы за избирательные объединения и блоки, которые не преодолели 5-процентный барьер. Эти голоса не учитывались при распределении мандатов, что, естественно, искажает действие принципа равноправия. Поэтому необходимы изменения в законодательстве в сторону уменьшения отрицательного действия названного барьера. В качестве варианта для обсуждения возможен такой: при распределении мандатов не учитываются голоса за те избирательные объединения и блоки, которые получили по федеральному округу менее 5% действительных голосов избирателей либо менее 10 мандатов в одномандатных избирательных округах.
Выборы - длящиеся отношения. Поэтому теоретически неверно, практически ущербно сведение их к акту голосования. Следовательно, права избирателя должны закрепляться и обеспечиваться на всех стадиях избирательного процесса. Весьма актуально это положение для избирательного права в субъектах России и на уровне местного самоуправления. Наряду с демократическими новшествами здесь наблюдаются серьезные нарушения прав избирателей, связанные с избирательной географией, введением национальных или женских избирательных округов, т.е. практически элементов куриальных выборов, отказом от состязательности и ДР.
Серьезной является проблема автоматизации выборов. Технические ее аспекты имеют самое серьезное влияние на существо выборов.
Государственная автоматизированная система «Выборы» в 1995 и 1996 гг. использовалась в экспериментальном порядке, не имея законной основы. Ее легализация, превращение в составную часть избирательного процесса требует разработки и принятия соответствующего закона.
Споры по избирательным правоотношениям в настоящее время рассматриваются по правилам гражданского процесса либо в порядке конституционного судопроизводства. Оба этих процесса принадлежат к области публичного права. Однако первый обслуживает как частно-правовые, так и публично-правовые споры, не проводя между ними никаких различий. Представляется, что такой подход - следствие отставания процессуального права от развития права материального. Ранее он порождал огосударствление частно-правовых споров, а сейчас играет диаметрально противоположную роль, а именно вольно или невольно переводит публично-правовой спор в частно-правовой. С точки зрения такого гражданского процесса (и прежде всего материального права) нет деления сторон на корпорации частного и публичного права, интерес публичный и интерес частный имеют одинаковое значение и т.д.
Между тем следует проводить принципиальные различия между статусом избирательной комиссии, выступающей заказчиком оборудования для проведения выборов, и статусом той же комиссии, организующей тайное голосование с помощью машин для голосования. В первом случае она выступает как юридическое лицо, корпорация частного права, во втором - как уполномоченный государством орган) корпорация публичного права. Однако право российское до настоящего времени не знает корпораций публичного права, поэтому в экономических правоотношениях избирательная комиссия может реализовать свою правосубъектность только как юридическое лицо. В итоге и АО «ЗИЛ», и Центризбирком РФ, и Московский государственный университет являются юридическими лицами и только в качестве таковых участвуют в экономических отношениях.
Подход к избирательному праву как к части публичного права предполагает включение избирателя, кандидатов на выборные должности, избирательных комиссий в число субъектов публичного права, споры между которыми решаются судом не как частно-правовые, а как публично-правовые. С этой целью необходимо создание соответствующего судопроизводства либо применение в судах при рассмотрении данной категории дел конституционного судопроизводства.
Таким образом, современное избирательное право России нуждается в значительном совершенствовании. Основные направления его развития: создание материально-правовых и процессуально-правовых механизмов избирательного права как права публичного, т.е. закрепляющего и регулирующего отношения неравноправных субъектов: избирателя и государства, его органов.
Е.И. Колюшин. Избирательное право в системе публичного права.