СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

1.1 Правовая природа банковских операций и банковского кредитования

1.2 Банковское кредитование в системе гражданско-правовых обязательств

ГЛАВА 2 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

2.1 Понятие кредита и кредитного договора

2.2 Существенные условия кредитного договора

ГЛАВА 3 ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТА КРЕДИТА

3.1 Порядок возврата кредита

3.2 Способы обеспечения возврата кредита

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования обусловлена особой ролью банковской системы, которая является ключевым звеном рыночной экономики и затрагивает в равной мере как государственные, так и частные интересы, оказывает влияние на экономическое состояние общества в целом, а также граждан и субъектов хозяйственной деятельности.

Выбор темы исследования оправдан особой теоретической и практической значимостью института банковского кредитования в условиях развития и стабилизации рыночных отношений в Российской Федерации, отсутствием единой научной позиции о правовой природе банковских операций, кредитного договора и его существенных условиях, единообразия в судебно-арбитражной практике по этим и другим вопросам банковского кредитования.

Учитывая, что коммерческие банки являются специфическими юридическими лицами, в деятельности которых переплетаются частно- правовые и публично-правовые интересы, государство должно ыть заинтересовано в обеспечении стабильности их работы, защите интересов клиентов кредитных организаций1.

В контексте обеспечения стабильного функционирования кредитно-банковской системы особое значение необходимо уделить правовому регулированию отношений в сфере банковского кредитования2. Современный уровень доктринальной разработки проблем банковского кредитования не отвечает в полной мере бурно развивающейся практике. Многие из анализируемых вопросов носят дискуссионный характер.

Актуальность темы исследования нашла отражение в большом количестве появившихся в последнее время публикаций, посвященных общим и специальным вопросам банковского кредитования в Российской Федерации.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблеме юридического регулирования гражданско-правовых отношений в сфере банковской деятельности в последнее время уделяется значительное внимание.

Вопросы правовой природы кредитного договора и его квалификации исследовались в трудах М.М. Агаркова3, В.В. Витрянского4, Л.Г. Ефимовой, Е.А. Пaвлoдcкoгo5, Н.Ю. Рассказовой6. Кредитному договору уделяли внимание, в частности, Р.И. Каримуллин7, Л.А. Новоселова8, В.В. Почуйкин9. Нет единого мнения на уровне теоретических исследований по вопросу об определении существенных условий кредитного договора. Данный вопрос по - разному рассматривается в работах В.А. Белова, Д.И. Мейера10, Л. Наумовой11, Г.Ф. Шершеневича12 и др.

Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в сфере банковского кредитования.

Предметом исследования являются нормы действующего законодательства Российской Федерации, регулирующие общественные отношения в сфере банковского кредитования, а также практика их применения.

Цель работы заключается в комплексном анализе и разрешении актуальных и проблемных гражданско-правовых вопросов банковского кредитования и теоретических знаний предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики в сфере правового регулирования банковского кредитования.

Реализация обозначенной цели потребовала решения следующих задач:

- изучение правовой природы банковского кредитования;

- характеристика и теоретический анализ правовой природы кредита и кредитного договора, его роли и места в системе гражданско-правовых обязательств;

- анализ правовых особенностей и гражданско-правовых механизмов регулирования возврата кредита;

- разработка научно обоснованных выводов и предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации по отдельным вопросам банковской деятельности.

Методы исследования. Методами исследования послужили следующие методы научного познания: анализ и синтез, диалектический, системно-аналитический, моделирование, сравнительно-правовой, формально-юридический, метод исторического анализа.

Структура работы обусловлена целью исследования и состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

1.1 Правовая природа банковских операций и банковского кредитования

Наличие большого количества банковских операций, перечисленных в ст. 5 Закона о банках13, а также различий между ними по юридической природе, целям и механизмам осуществления создаёт определённые сложности для формирования функционального определения понятия банковских операций и их классификации. В научной литературе встречаются различные правовые позиции по данному вопросу.

Классификация банковских операций, как правило, осуществляется с учётом роли, в которой выступает банк, т.е. в зависимости от выполняемых им функций. С учётом этого положения М.М. Агарков классифицировал осуществляемые банком операции на следующие четыре группы: 1) образование средств (пассивные операции); 2) предоставление кредита (активные операции); 3) содействие платёжному обороту. Каждая из этих функций осуществляется, по мнению автора, при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы14. В частности, ко второй группе М. М. Агарков относил «разнообразные сделки, объединяемые в одну группу тем, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту получение или возможность получения необходимых последнему средств. Это достигается тем, что банк или ссужает клиенту деньги (различные формы ссудной операции), или покупает у него долговое требование к третьему лицу (учетная или дисконтная операция), или же принимает на себя ответственность за него перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит)»15.

С.В. Галицкая предлагает классифицировать осуществляемые банком операции в зависимости:

1. от соответствия специфике банковской деятельности - на специфические и неспецифические.

2. от субъектов получения услуг - физические и юридические лица.

3. от способа формирования и размещения ресурсов - на пассивные и активные.

4. от платы за предоставляемые банком услуги - на платные и бесплатные.

5. от связи с движением материального продукта - на операции, связанные с движением материального продукта и не связаннее (чистые услуги) с движением материального продукта16.

Г.Ф. Шершеневич выделял исключительно пассивные и активные операции банка. Основу такой классификации составляют экономические функции кредитной организации. К числу пассивных операций автор относил те сделки банка, по которым последний выступает в роли должника: например, операции по приему вкладов, заем. К активным операциям Г.Ф. Шерненевич относил те, в которых банк выполняет роль кредитора: учет векселей и открытие кредита17.

Таким же образом классифицируют различные банковские операции А.М. Тавасиев и Н.Д. Эриашвили. Авторы указывают, что вся совокупность банковских операций в первом приближении делится на две крупные группы - пассивные и активные операции. При этом авторы относят к активным операциям кредитные, фондовые, расчетно-платежные, инвестиционные, комиссионные и гарантийные операции18.

Г. Ф. Шершеневич рассматривает активные и пассивные операции. Основанием подобной классификации является признак юридического качества, в котором выступает банк, распоряжаясь имуществом, - действует ли он как должник или как кредитор, совершая сделку.

Однако вряд ли подобная классификация банковских операций является обоснованной как с правовой, так и с экономической точки зрения. Подразделяя операции банков исключительно на пассивные и активные, авторы вступают в противоречие со ст. 5 Закона о банках. Ведь помимо привлечения денежных средств во вклады и их размещения от своего имени и за свой счет (п.п. 1 и 2 ст. 5 Закона), банк осуществляет: открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (п. 3 ст. 5),: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (п. 4 ст. 5), инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц (п. 5 ст. 5) и др. операции (п.п. 6-9 ст. 5). Перечисленные операции вряд ли можно отнести к группе активных или пассивных операций.

В связи с изложенным, наиболее приемлемой представляется, в частности, точка зрения О. В. Мотовилова. Автор, характеризуя банковские операции с точки зрения их цели и характера, предлагает следующую классификацию: 1) пассивные операции; 2) активные операции и 3) комиссионно-посреднические''19.

Сделками в соответствии со ст. 153 ГК РФ признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В то же время в, законодательстве Российской Федерации отсутствует легальное толкование понятия «банковская операция», что создает трудности в правоприменительной практике.

С.К. Соломин утверждает, что банковская операция и гражданская сделка имеют общую генетическую природу, за исключением одного существенного отличия, собственно и определяющего специфику банковского права. Этим отличием, по ее мнению, является «коридор автономии воли», рамками которого строго ограничены действия субъектов банковского правоотношения при проведении банковских операций и сделок. В связи с этим автор предлагает следующее определение банковской операции: установленная Банком России технология (или форма) осуществления кредитными организациями гражданско-правовых сделок в сфере банковской деятельности, направленных на извлечение прибыли. Объектом банковских операций, по мнению автора, могут выступать деньги, ценные бумаги, валютные ценности20.

В этой связи спорной с правовой точки зрения представляется и позиция ВС РФ, изложенная в Определении от 22.08.2003 г. № 4-В03-24. Суд указал следующее: «Договор займа между физическим лицом, выступающим в качестве заимодавца, и банком, выступающим в качестве заемщика, может заключаться в форме банковской операции - заключения договора банковского вклада, поскольку это предусмотрено специальными нормами главы 44 ГК РФ»21.

Учитывая анализ различных юридических позиций по данному вопросу, предлагаем внести в ст. 1 Закона о банках дополнение в части нормативного закрепления понятия «банковской операции» в следующей редакции: «Банковская операция - предусмотренная настоящим Федеральным законом сделка, совершаемая кредитной организацией на основании специального разрешения (лицензии) Банка России в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующими правилами осуществления банковских операций, устанавливаемыми Банком России в соответствии с федеральными законами». Добавим, что правила совершения банковских операций, устанавливаемые ЦБ РФ, т.е. административные нормы-основания банковских правоотношений и соответствующие нормы гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующие банковскую деятельность, не связаны друг с другом. Административные и гражданские правоотнощения в рамках банковских правоотношений не имеют общих оснований и элементов содержания, однако существуют в неразрывной связи22.

Основное место в активных операциях банков различных государств, по данным О. И. Лаврушина, занимают кредитные операции. Их доля колеблется от 19,90 до 83,25 %. Второе место среди банковских активов занимают инвестиции в ценные бумаги (от 2,15 до 23,87 %). На третьем месте - кассовые активы (от 0,2 до 12,94 %). Доля прочих активов обусловлена особенностями учёта и включает широкий спектр операций от вложений в основные фонды (здания и сооружения) до различных расчётных операций (от 2 до 78%)23.

В. Ф. Попондопуло и В. Ф. Яковлева определяют активные операции коммерческого банка как сделки по передаче денежных средств другим лицам для использования24.

Наиболее рискованными среди активных операций, осуществляемых коммерческим банком, являются операции по кредитованию юридических лиц, в частности, коммерческих организаций. В соответствии со ст.ст. 1 и 5 Закона о банках банк на основании специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять банковскую операцию по размещению привлечённых денежных средств от своего имени и за свой счёт на условиях возвратности, платности и срочности.

Кредитный договор опосредует отношения по размещению банком от своего имени и за свой счет денежных средств, привлеченных от иных лиц. Как справедливо отметила Н. Ю. Рассказова, понятию «привлеченные средства» в данном случае придается то значение, которое оно имеет в бухгалтерском учете: привлеченные средства - это те, которые являются задолженностью субъекта перед его кредиторами и подлежат уплате в установленные сроки, в отличие от собственных средств субъекта, не являющихся его кредиторской задолженностью»25. Например, в постановлении от 04.08.2006 г. № А55-2036/06 ФАС Поволжского округа указал, что «нельзя признать банковской деятельность организации по передаче денежных средств по договорам займа третьим лицам, так как по данным договорам передавались не привлеченные во вклады средства, а собственные, полученные от реализации вeкceлeй»26.

Операции по кредитованию составляют основу деятельности коммерческих банков, а так называемый «ссудный» процент (проценты за пользование кредитными средствами) является одним из источников их доходов. В целом, отношения по кредитованию представляют собой особую сферу финансовых отношений, связанных с движением денежных средств «в целях приращения его величины».

Несмотря на то, что термин «кредитование» встречается в нормативно-правовых актах и упоминается, в частности, в ч. 6 ст. 358, ч. 3 ст. 821, ст.ст. 850, 853 ГК РФ, ст. 14.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, ст. 176 Уголовного кодекса РФ, ст. 40 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»27, ст. 28 Закона «О банках и банковской деятельности»28, ст.ст. 46, 47 Федерального закона от 08.12.2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»29, законодательного определения этого понятия нет.

Например, О. В. Боброва определила банковское кредитование как урегулированный нормами права, вид профессиональной деятельности банков и других кредитных организаций, направленный на привлечение и размещение собственных и заимствованных денежных средств субъектов кредитных отношений на условиях срочности, платности, возвратности30.

Нам представляется, что банковское кредитование - это активная банковская операция по размещению привлеченных от юридических и физических лиц денежных средств, совершаемая кредитной организацией от своего имени и на свой риск на условиях возвратности, платности и срочности.

Таким образом, основными принципами банковского кредитования следует назвать возвратность, платность и срочность. В данном случае под принципами (применительно к данной проблематике) следует понимать основные правила данного вида деятельности, многократно проверенные банковской практикой31.

Возвратность обусловлена тем, что банк мобилизует и использует для кредитования не принадлежащие ему временно свободные средства клиентов. Главная особенность таких средств состоит в том, что по первому требованию кредиторов они должны быть восстановлены в их хозяйственном обороте. В связи с этим использование банком не принадлежащих ему денежных средств должно побуждать его к осторожному предоставлению кредитов заёмщикам. Международный опыт деятельности банков выработал определённый механизм организации возврата кредита, который включает в себя: 1) порядок погашения конкретного кредита за счёт выручки заёмщика; 2) правовое закрепление порядка погашения задолженности по кредиту в кредитном договоре; 3) использование различных форм обеспечения полноты и своевременности возврата кредита и процентов по нему32.

Принцип срочности заключается в том, что денежными средствами заемщик пользуется в течение определенного периода времени, из расчета которого оплачивает кредитору сумму процентов за право пользования кредитными средствами (принцип платности).

В качестве дополнительных принципов кредитования некоторые авторы называют: принцип целевого использования (или целенаправленности) и oбecпeчeннocти33, принцип подчинения кредитной сделки нормам законодательства и банковским правилам, принцип неизменности условий кредитования, принцип взаимовыгодности кредитной сделки34, принцип предоставления банковских кредитов в меру выполнения хозяйственных мероприятий, принцип эффективности кредитов, принцип предоставления средств в соответствии с программами экономического и социального развития, принцип дифференциации кредитования и принцип опосредствования платёжного оборота35.

Например, А.А. Морозов пишет, что законодательное регулирование кредитных правоотношений носит актуальный характер в силу «необходимости правового закрепления процедуры передачи денежных средств от одних субъектов к другим на возмездной основе под конкретные цели»36. Однако целевой характер предоставления денежных средств не всегда присущ кредитным правоотношениям, в силу чего не рассматривается нами в качестве одного из основных принципов банковского кредитования.

Анализируя особенности современной системы кредитования, О. И. Лаврушин также предложил ряд условий осуществления банковского кредитования37:

- соблюдение требований, предъявляемых к базовым элементам кредитования (субъект и объект кредитования, формы обеспечения кредита);

- совпадение интересов обеих сторон кредитной сделки;

- наличие возможностей как у банка, так и у заёмщика выполнять свои обязательства;

- возможность реализации залога и наличие гарантий;

- обеспечение коммерческих интересов банка;

- планирование взаимоотношений сторон кредитной сделки. Полагаем, что нет необходимости в формулировании каких-либо специальных условий осуществления коммерческим банком деятельности по предоставлению кредитов38. Достаточным и необходимым условием, на наш взгляд, является соблюдение принципов кредитования, выработанных банковской практикой и законодательно закреплённых в абз. 2 ст. 1 Закона о банках (возвратность, платность, срочность), т.е. принципов, которые определяют специфику данного института и неразрывно связаны с его правовой сущностью. Все остальные принципы кредитования непосредственно вытекают из основных начал и принципов гражданского законодательства Российской Федерации. К ним, в частности, относятся: признание равенства участников гражданско-правовых отношений, свобода договора, запрет к понуждению к заключению договора (за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством), недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебная защита, осуществление гражданских прав своей волей и в своём интересе, свобода в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, а также свобода перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации (ст. 421 ГКРФ).

1.2 Банковское кредитование в системе гражданско-правовых обязательств

Как было отмечено выше, коммерческие банки осуществляют операции по кредитованию на условиях возвратности, платности и срочности. В качестве платы банк взимает проценты за пользование денежными средствами. Условие о платности банковского коммерческого кредитования вытекает из п. 2 ст. 819 ГК РФ, согласно которой заемщик обязуется уплатить проценты на полученную в качестве кредита денежную сумму.

В российской юридической литературе исследованием вопроса о правовой природе процентов за пользование денежными средствами на протяжении длительного периода времени занимался Л. А. Лунц. Автор описал юридическую природу процентов за пользование денежными средствами следующим образом: «Проценты есть периодически начисляемое на должника вознаграждение за пользование «чужим» (т. е. подлежащим возврату управомоченному лицу) денежным капиталом в размере, не зависящем от результатов использования капитала...Обязанность платить проценты всегда остается вознаграждением за пользование чужим капиталом»39.

В экономической литературе отмечается, что полезность денег вытекает из их меновой стоимости. В заемном обязательстве, как отмечает Д. Г. Лавров, меновая ценность уплачиваемых заемщиком денег проявляется не по отношению к потребительской стоимости определенного товара или услуги, а по отношению к стоимости (ценности) использования полученной заемщиком на определенный срок денежной суммы40.

Как правило, проценты включают в себя ставку рефинансирования Банка России и вознаграждение банка, выступающего в качестве кредитора. Согласно ст. 29 Закона о банках процентные ставки по кредитам устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

По размещенным денежным средствам банк вправе устанавливать индивидуальные процентные ставки с учетом финансового состояния конкретного клиента-заемщика. В целом размер, вид процентных ставок, порядок определения суммы причитающихся к уплате процентов банки устанавливают по соглашению с заемщиком в зависимости от срока размещения денежных средств, вида кредита, суммы размещаемых средств и условий ее возврата, рисков, связанных с проведением банком операций по кредитованию, величины действующих в соответствующем регионе банковских процентных ставок, а также с учетом требований ГК РФ41.

В отдельных случаях во избежание споров с налоговыми органами стороны кредитного договора при согласовании размера процентной ставки по кредиту учитывают требования ст. 40 НК РФ в части определения цены услуг в целях налогообложения. При этом кредитор и заемщик должны иметь в виду, что плата банку за предоставление кредита, рассчитываемая исходя из размера процентной ставки, не должна отклоняться более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным услугам42. ФАС Поволжского округа в постановлении от 11.04.2001 г. № А55-9349/00-1743 указал на возможность применения ст. 40 НК РФ к банковским операциям по размещению кредитных ресурсов. Суд посчитал, что банковская деятельность представляет собой разновидность услуг, поскольку ее результаты реализуются в процессе осуществления этой деятельности. В связи с чем суд сделал вывод о том, что, предоставляя кредит, банк получает проценты, которые являются стоимостью оказанной услуги.

Ранее в соответствии с «Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг» ОК 004-93 осуществление банками операций рассматривалось как предоставление услуг в рамках финансового пocpeдничecтвa. В связи с чем Министерство по налогам и сборам Российской Федерации (далее - МНС РФ) в Нисьме от 15.02.2001 г. № ВГ-6-02/139 «Разъяснения по отдельным вонросам, связанным с применением налогового законодательства о налогообложении прибыли (дохода) юридических лиц»44 указало, что деятельность банка по предоставлению банковских услуг соответствует понятию услуги, установленному законодательством РФ и, следовательно, нормы ст. 40 НК РФ распространяются на деятельность кредитных организаций при осуществлении банковских операций, в том числе по размещению денежных средств от своего имени и за свой счет.

ГЛАВА 2 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

2.1 Понятие кредита и кредитного договора

Большинство участников имущественного оборота, прежде всего при осуществлении ими профессиональной предпринимательской деятельности, испытывают постоянную потребность в свободных денежных средствах. Удовлетворение данной потребности в рамках договора займа невозможно, так как этот договор носит реальный характер и не может создавать у заёмщика уверенности в получении денег в нужный ему момент, поскольку заимодавца нельзя принудить правовыми методами к выдаче займа. В связи с этим финансовый рынок, в рамках которого, осуществляется «торговля деньгами», нуждался в другом договоре консенсуального характера. Именно это обстоятельство предопределило, как пишет Е. А. Суханов, появление относительно самостоятельного кредитного договора45.

Основополагающим понятием института банковского кредитования является «кредит». Понятие является дискуссионным, и в научной литературе встречается множество его определений. Этот финансово-хозяйственный инструмент можно рассматривать с различных сторон. В дословном переводе «кредит» означает доверие (от лат. credo-верю).

Институт creditum существовал еще в Древнем Риме и имел совершенно иное содержание, нежели сейчас, обозначая группу сделок по отчуждению имущества (pecunia credita) на срочной и возвратной основе. Помимо займа (mutuum) он включал хранение (depositum), ссуду (commodatum) и имущественный наем (location conduction)46. Со временем правовой институт договора займа (лат. — mutuum) претерпел значительные изменения в связи с трансформацией и строгой формализацией рыночных отношений. В результате этого ГК РФ выделил в отдельные институты институт займа, институт кредитного договора и институты товарного и коммерческого кредита.

Свое название кредитные сделки получили, как пишет С.А. Саперов, от более поздних однокоренных итальянских латинизмов (credo). Как и в римском creditum именно доверие кредитора являлось одним из основных мотивов, определяющих проявление им воли на совершение сделки по временному отчуждению имущества в пользу должника. Таким образом, появился самостоятельный юридический институт. Содержание его позволяет оформлять в виде юридического факта обязательство будущего кредитора принять на себя в определенных количественных пределах коммерческий риск, связанный с передачей имущества должнику или за должника третьим лицам на срочной и возвратной основе47.

Кредитные обязательства в широком смысле характеризуются доверием управомоченного лица к должнику (заёмщику), проявляющимся в передаче ценностей (денежных средств) при отсутствии немедленного встречного предоставления.

Понимание гражданско-правовой сущности кредита и его адекватное правовое регулирование невозможно без уяснения его экономической природы.

С экономической точки зрения кредит рассматривается как отношение между экономическими агентами по поводу передачи стоимости в вещной или денежной форме при условии её возмещения в будущем. В указанном определении существенными признаками являются:

- передача стоимости. Кредитные отношения предполагают передачу стоимости без встречного движения эквивалента;

- возмещение стоимости в будущем. Стоимость передаётся в обмен на обязательство возместить эквивалентную сумму в будущем.

Экономическая сущность кредита, пишет К. Т. Трофимов, проявляется в его функциях. Являясь частью финансов, кредит, считает автор, выполняет те же три функции, что и сами финансы: 1) формирование денежных фондов и получение денежных средств; 2) использование денежных фондов и денежных средств и 3) контрольная функция. В то же время, продолжает К. Т. Трофимов, кредит является самостоятельной финансовой категорией и имеет свои специфические функции: 1) аккумуляция временно свободных денежных средств; 2) перераспределительная функция; 3) замещение наличных денег безналичными деньгами в денежном обращении48.

К. П. Победоносцев, учитывая экономическую суть кредитных отношений, характеризовал договор о предоставлении кредита как «договор о возвращении количества, взятого для потребления»49.

В юридическом смысле понятие кредита не всегда совпадает с его экономическим значением. Имеется немало отношений, которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с правовой точки зрения таковыми не являются, например, вексельное кредитование, финансирование под уступку денежного требования.

Не охватываются понятием кредита в смысле ст. 819 ГК РФ банковские сделки, связанные с кредитным риском, - аваль векселей, их учёт, выдача банковской гарантии, аккредитива, не покрытого денежными средствами.

Иногда термином «кредит» обозначают предмет кредитного договора (например, в словосочетании «сумма кредита»). Данный термин также используется и для обозначения процесса исполнения кредитного договора со стороны кредитора (словосочетание «дать в кредит»)50.

Ряд авторов полагает, что кредит - это ссуда в денежной или товарной форме на условиях возвратности и обычно с уплатой процента, выражающая экономические отношения между кредитором и должником. Кредит определяют как денежные средства либо имущество, предоставляемые одной стороной (кредитором) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных дoгoвopoм51 или как форму существования (движения) ссудного фонда, своеобразную форму реализации собственности на ссудный фонд, а также как движение ссудного капитала, предоставляемого одним хозяйствующим субъектом другому для обеспечения непрерывности процесса расширенного воспроизводства и повышения его эффективности.

Кроме того, в юридической литературе под кредитом понимают определяемые родовыми признаками деньги или вещи, передаваемые кредитором должнику с условием возврата эквивалентного количества денег или таких же вещей, а также предоставление одной стороной другой стороне правоотношения отсрочки исполнения какой-либо обязанности по договору (уплатить деньги, передать имущество, выполнить работы, оказать услуги)"52.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян рассматривают кредит как денежные средства или вещи, определенные родовыми признаками, передаваемые (либо предназначенные к передаче) в процессе кредитования в собственность другой стороне в размере и на условиях, предусмотренных договором (кредитным, товарного или коммерческого кредита), в результате чего между сторонами возникают кредитные отношения53.

По мнению К. Т. Трофимова, кредит означает фактическую передачу и поставку денег, товаров в обмен на обещание расплатиться в будущем54.

С точки зрения гражданского законодательства Российской Федерации кредит объединяет три понятия: банковский кредит (ст. 819 ГК РФ), товарный кредит (ст. 822 ГК РФ) и коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ). Основанием указанной классификации является предмет кредита: банковского кредита - денежные средства; товарного кредита - вещи, определенные родовыми признаками; коммерческого кредита - денежные суммы или другие вещи, определяемые родовыми признаками, которые могут быть предоставлены в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки либо рассрочки оплаты.

При формулировании юридического определения понятия «кредит» в рамках темы исследования необходимо исходить из буквального толкования нормы п. 1 ст. 819 ГК РФ. Таким образом, под «кредитом» в свете п. 1 ст.. 819 ГК РФ следует понимать денежные средства, предоставляемые в соответствии с кредитным договором.

Дискуссионным является вопрос о правовой природы кредитного договора. При рассмотрении данной проблемы принято сравнивать его с договором займа. Некоторые авторы находят сходство между названными договорными конструкциями и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внимание на имеющихся между ними различиях. На основе такого правового анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного договора в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа «предназначенным для использования в банковской деятельности»55, а также другие выводы. Так, в качестве разновидности договора займа кредитный договор рассматривают Л. Г. Ефимова, В. В. Витрянский, С. И. Вильнянский, Е. А. Флейшиц, С.А. Хохлов. Например, В. В. Витрянский отмечает, что «кредитный договор относится к договору займа как вид к роду, а наличие родо-видовых связей предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специфические признаки, которые и позволяют выделить его в отдельный вид родового понятия»56.

Самостоятельный характер правовой природы кредитного договора отмечают И.С. Гуревич, Э.Г. Полонский, Я.А. Куник, Е.А. Павлодский, В.Г. Голышев57. Третья группа авторов квалифицируют данный договор как предварительный договор о заключении в будущем договора займа (М. М. Агарков)58. Четвертые рассматривают кредитный договор в качестве разновидности договора займа, который может быть как реальным, так и консенсуальным.

В действующем ГК РФ нормы о кредитных обязательствах получили самостоятельное развитие в § 2 главы 42. Тем не менее, многие авторы отказываются признать правовую самостоятельность кредитного договора.

В экономическом смысле кредитные отношения не играют абсолютно самостоятельной роли. Они выполняют вспомогательную функцию, которая заключается в том, что при их осуществлении новая стоимость возникает в результате возврата денежной суммы с приращением. Это, однако, не означает, что кредитные правоотношения только формально сопровождают процесс товарообмена. Но мнению Д. А. Медведева, такие правоотношения не являются акцессорными обязательствами и существуют юридически самостоятельно59. В обмене материальными благами при исполнении различных гражданско-правовых договоров принимает участие специальный финансовый посредник (банк или иная кредитная организация), специально созданный рынком для осуществления кредитования. Это придает анализируемым отношениям «известную самостоятельность», на которую неоднократно обращали внимание в юридической литературе60. При этом кредитные отношения обладают определенными особенностями: во-первых, наличие специального субъекта; во-вторых, кредитный договор может устанавливать сугубо денежное обязательство61.

Выше мы отметили, что в юридической литературе представлены различные точки зрения на правовую природу кредитного договора: является ли он самостоятельным видом договора либо разновидностью договора займа62, консенсуальным или реальным, предварительным или основным.

Попытаемся разобраться в правовой сущности анализируемого договора.

Как правило, кредитный договор называют разновидностью договора займа63. Именно это обстоятельство, по мнению ряда авторов, дает возможность в субсидиарном порядке применять для его регулирования правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).

Полагают, что в соответствии с нормами ГК РФ кредитный договор является разновидностью договора займа, поскольку к нему применяются общие правила о займе. Содержание кредитного договора в целом совпадает с содержанием договора займа. Положения ГК РФ, относящиеся к договору займа, а именно: уплата процентов (ст. 809), обязанности заёмщика по возврату суммы долга (ст.810), последствия нарушения заёмщиком договора займа (ст. 811), последствия утраты обеспечения (ст. 813), обязательства заёмщика, целевой характер займа (ст. 814), оформления заёмных отношений путем выдачи векселя (ст. 815) и ряд других применимы к кредитному договору, если иное не вытекает из закона и самого договора, считает автор.

С помощью кредитного договора, как и договора займа оформляются кредитные правоотношения между различными участниками гражданского оборота. Этим объясняется, почему указанные правовые конструкции имеют схожий правовой режим. Однако тот факт, что положения договора займа распространяются на кредитные отношения, если ГК РФ не установлены для них особое регулирование либо иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК), не свидетельствует, на наш взгляд, о том, что кредитный договор - есть разновидность договора займа. В этом заключается характерный для отечественного законодателя прием регулирования схожих по конструкции правоотношений. Например, применение к договору мены правил о купле-продаже не свидетельствует о том, что договор мены есть разновидность договора купли-продажи, и не лишает его договорную конструкцию статуса самостоятельности. То же самое можно сказать и в отношении договора безвозмездного пользования (гл. 36 ГК РФ), к которому применяются отдельные правила гл. 34 ГК РФ об аренде. Подобные отсылки имеют характер специального установления аналогии закона и используются во избежание воспроизведения если и не целиком тождественных, то в значительной мере текстуально совпадающих норм. Нормы о займе применяются к кредитным отношениям в субсидиарном порядке по вопросам, не урегулированным ст. 819-821 ГК РФ.

В отличие от договора займа кредитный договор в силу дефиниции ст. 819 ГК РФ является консенсуальным. Кредит предоставляется кредитором во исполнение принятого на себя обязательства. В этом заключается существенное отличие кредитного договора от реального договора займа, считающегося заключенным с момента передачи его предмета (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ)64.

Передача тех же денег в обычном договоре займа представляет собой необходимое условие для возникновения у сторон конкретных прав и обязанностей65.

Иной точки зрения придерживается К.Т. Трофимов, обосновывающий реальный и одностороннеобязывающий характер сделки банковского кредита через агентские отношения «клиент - банк - заемщик»66.

Кроме того, как справедливо отмечает А.А. Вишневский, договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги67(наличные денежные знаки и безналичные денежные средства)68, так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме69.

В отличие от договора займа, по которому деньги передаются заемщику в собственность (п. 1 ст. 807 ГК РФ), в ст. 819 ГК РФ, посвященной кредитному договору, речь идет о «предоставлении денежных средств», а не о передаче в собственность. Это вызвано, прежде всего, тем, что при зачислении суммы кредита на счет заемщика (предоставление кредита в безналичном порядке) у последнего не возникает права собственности на денежные средства (в силу особой правовой природы безналичных денег), как это происходит при вручении денег в наличном виде70. Заемщик приобретает правомочия по отношению к банку, основанные на договоре банковского счета. В отношении возможности возникновения у заемщика права собственности на безналичные денежные средства Б.Л. Хаскельберг и В. В. Ровный указывают, что «если предметом договора являются наличные деньги, последние переходят в собственность заемщика, что вполне соответствует дефиниции договора займа (абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК), то этого как раз нет и не может быть в тех многочисленных случаях, когда предметом являются безналичные денежные средства»71.

Как правильно отмечает В. В. Витрянский, «так называемые безналичные денежные средства, являясь по своей природе обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика72. Однако эту проблему успешно разрешает Р. И. Каримуллин, указывая, что «различия в вешно-правовой квалификации того или иного способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и обязательственно-правовой эффект. Интерес заемщика направлен не на то, чтобы стать собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его распоряжении состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится возможным приравнять к передаче права собственности на денежные знаки»73. С изложенной точкой зрения соглашается и В.В. Витрянский74. Тем самым, к отношениям по предоставлению взаймы безналичных денежных средств по аналогии закона применяются нормы о займе75.

Другим существенным отличием кредитного договора от договора займа является наличие специального субъекта на стороне кредитора - кредитной организации, осуществляющей деятельность по предоставлению денежных средств на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ76. В противном случае кредитный договор следует признать ничтожным в соответствии с положениями ст. 168 ГК РФ. Иными словами, сфера применения кредитного договора ограничивается исключительно областью банковской деятельности, в этом его смысл и предназначение.

Статья 819 ГК РФ рассматривает кредитный договор в качестве единой сделки, из которой одновременно возникают, как обязанность банка выдать кредит, так и обязанность заемщика его вернуть. Из консенсуальности кредитного договора следует его двусторонне обязывающий характер. Особенность консенсуального кредитного договора заключается в том, что ст. 821 ГК РФ допускает односторонний отказ от его исполнения. В то же время на практике нередко заключаются кредитные договоры, вступающие в силу с момента передачи денег77. В этой связи согласимся с мнением Д. А. Медведева о том, что кредитный договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения, но сопровождается правом сторон на односторонний отказ от исполнения договора. Так, право кредитора на односторонний отказ от исполнения договора вытекает из оговорки о неизменности обстоятельств, послуживших основанием для заключения договора (так называемая clausula rebus sic stantibus). В частности, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (ч. 1 ст. 821 ГК РФ). К числу таких обстоятельств следует относить экономические и правовые факторы, подрывающие веру в кредитоспособность заемщика, стабильность его финансового состояния (несостоятельность должника, привлечение его к ответственности и др.), «когда он не сможет исполнить свою договорную обязанность». Сам заемщик, в свою очередь, вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. В договоре займа подобное невозможно в силу реального характера сделки.

Учитывая изложенное выше, с нашей точки зрения, есть все основания говорить о том, что кредитный договор является самостоятельным видом договора, имеющим консенсуальный характер, что, во-первых, «влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит)», во-вторых, каждое из двух обязательств является основанием другого (вследствие чего кредитный договор, как в принципе и договор займа, является каузальной сделкой)78. Однако в кредитном договоре нет основания обязательства заемщика, которое бы выходило за пределы договора: в отличие от договора займа действие по предоставлению кредита осуществляется банком в рамках исполнения договорной обязанности перед контрагентом.

Значительный практический и теоретический интерес с точки зрения понимания природы кредитного договора вызывает договор потребительского кредита.

Отсутствие гармонизации условий, на которых предоставляются потребительские кредиты в Российской Федерации негативно сказывается на объеме предоставляемых кредитов, а также приводит к ограничению свободного передвижения товаров и услуг, которые могут быть приобретены потребителями благодаря подобного рода кредитам. В этих целях необходимо разработать меры но обеспечению гарантий нрав потребителей при использовании потребительского кредита, формированию механизмов защиты их прав в случае нарушения79.

В настоящее время взаимоотношения между заемщиком и коммерческим банком регулируются рядом норм общего характера, которые содержатся в ГК РФ, Законе о банках, Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (в ред. от 21.12.2004) «О защите прав потребителей»80. Отсутствие специальных норм, посвященных анализируемому вопросу, а также достаточной правоприменительной практики создают массу правовых и иных рисков как для банков, так и для заемщиков.

Принимая во внимание специфику правового регулирования отношений в сфере потребительского кредитования, вызванную наличием специального субъекта на стороне заемщика, под договором потребительского кредита предлагаем понимать договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику-потребителю в размере и на условиях, предусмотренных договором, в целях использования последним полученной суммы кредита для удовлетворения личных, семейных, домашних, бытовых и иных потребностей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а заемщик - потребитель обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее81.

Итак, заемщик имеет право знать полную информацию о предстоящих платежах по кредиту. Действующее законодательство Российской Федерации предусматривает лишь один вид платежа за пользование кредитом — проценты. Данное утверждение основано на формулировке п. 1 ст. 819 ГК РФ, в соответствии с которой заемщик обязуется возвратить полученную по кредитному договору денежную сумму и уплатить проценты на нее. Предполагается, что сумма взимаемых процентов должна покрывать и расходы кредитора, связанные с выдачей кредита. В то же время щирокое распространение в банковской практике получило взимание комиссии за ведение ссудного счета, который используется для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности. Однако ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ, положений ЦБ РФ от 31.08.1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»82, от 05.12.2002 г. № 205-П «О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»83. Таким образом, ведение ссудного счета не должно относиться к банковским операциям. В связи с этим представляется неправомерным взимание с заемщика платы за ведение ссудного счета (то есть за осуществление банком своей обязанности по ведению учета)84.

Таким образом, полагаем необходимым принятие Федерального закона «О потребительском кредите», в котором целесообразно, на наш взгляд, по возможности и с учетом особенностей национального законодательства учесть значительный зарубежный опыт потребительского кредитования.

2.2 Существенные условия кредитного договора

Как уже говорилось выше, в юридической литературе нет единого мнения по вопросу о существенных условиях кредитного договора. Например, в качестве таковых предлагают выделять условия об уплате процентов, их размере и порядке уплаты; условие об обеспечении кредитного договора85; условия о размере кредита, сроке его предоставления, процентных ставках86 и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заёмщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на неё.

В ст. 30 Закона о банках указан ряд условий, подлежащих обязательному согласованию сторонами кредитного договора: проценты за кредит, стоимость банковских услуг, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения и другие существенные условия договора. ГК РФ к числу существенных относит условие о предмете кредита. Таким образом, следуя изложенной логике, в качестве существенных условий кредитного договора должны рассматриваться условия о предмете, а также те, которые поименованы в ст. 30 Закона о банках87.

Как правильно пишет В. Г. Голышев, единственным общим условием, имеющим статус существенного для всех гражданско-правовых договоров, является предмет договора. Характеристика предмета кредитного договора должна включать в себя не только определение собственно вида имущества, предоставляемого по договору (денежные средства), но и конкретизацию данного имущества относительно валюты кредита и его размеров88.

По мнению Л. Наумовой, так как действующее законодательство предусматривает возможность определения размера и порядка уплаты процентов за пользование займом (ст. 809 ГК РФ), срока выдачи займа (ст. 810 ГК РФ), имущественной ответственности сторон (ст. 395 ГК РФ), порядка расторжения договора (ст. 451, 811 и 813 ГК РФ), а также условия выдачи кредита (Положение ЦБ РФ от 31. 08. 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»89), все эти условия считаются автоматически включёнными в договор и поэтому не обязательно должны находить отражение в кредитном договоре, а соответственно, согласно утверждению автора, не являются существенными условиями, ибо кредитный договор может существовать и без включения в него этих условий. Таким образом, автор также полагает, что в качестве существенного условия кредитного договора следует рассматривать только его предмет90.

Часто к существенным условиям кредитного договора относят условия о сроке погашения кредита, размере процентной ставки, условия обеспечения исполнения обязательств и ответственности сторон.

Из буквального толкования п. 1 ст. 819 ГК РФ следует, что условия предоставления денежных средств должны быть согласованы сторонами и определены в договоре.

Необходимо отметить, что одним из условий (принципов) банковского кредитования является условие о платности предоставления денежных средств. В качестве платы банк взимает проценты за пользование денежными средствами. Согласно ст. 29 Закона о банках процентные ставки по кредитам устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Итак, согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Иными словами, существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида.

Если в законе нет указания о том, какие условия договора следует считать существенными, руководствуются особенностями соответствующего договора.

Статья 30 Закона о банках устанавливает, что отношения между кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров. В договоре, в частности, должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Таким образом, закон прямо предписывает, что процентные ставки по кредитам, а также имущественная ответственность, порядок расторжения договора относятся к существенным условиям кредитного договора. Следовательно, по смыслу абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ не имеется правовых оснований исключать указанные условия из разряда существенных и относить их к обычным условиям.. Однако если следовать изложенной логике, следует признать, что отсутствие в кредитном договоре условия об имущественной ответственности сторон и о порядке расторжения договора свидетельствует о его незаключенности, что вряд ли соответствует общим положениям ГК РФ. Более того, цитируемые нами А.Ю. Кабалкин и Д.А. Медведев, утверждая, что проценты за кредит выступают в качестве существенных условий кредитного договора, вступают в определенное внутреннее противоречие с самими собой. Так, авторы полагают, что в силу прямого распространения на кредит норм ГК РФ о займе вполне допустима такая ситуация, когда при возникновении спора о процентах по конкретному договору суд может определить их в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ по существующей у кредитора ставке банковского процента или ставке рефинансирования91. В. И. Синайский утверждал, что «вознаграждение, т.е. уплата процентов, не составляет у нас обыкновенной принадлежности займа. Поэтому проценты могут быть лишь выговорены при заключении займа»92. Тем самым, автор подчеркнул существенность условия о размере процентов для подобного рода правоотношений.

По общему же правилу, в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Порядок и форма официального востребования банком - кредитором возврата клиентом - заемщиком суммы предоставленных (размещенных) денежных средств определяются в соответствующем договоре на предоставление (размещение) денежных средств на условии «до востребования». В частности, в этих целях может быть использовано сообщение банка - кредитора, передаваемое клиенту - заемщику средствами курьерской службы, по почте или специальным каналам связи, а также иными способами, оговоренными сторонами соглашения и устраняющими возможность возникновения коллизий относительно дня (даты) востребования исполнения клиентом - заемщиком своих обязательств по возврату суммы основного долга по соответствующему договору.

В любом случае заемщику должно быть предоставлено определенное время для надлежащего исполнения обязательства. Д.И. Мейер на вопрос о начале просрочки по бессрочному обязательству ответил: «Если справедливо, что по такому обязательству веритель вправе требовать удовлетворения во всякое время, то значит предъявление требования составляет срок по обязательству... Но по соображению самого существа обязательства должно быть предоставлено должнику время, в которое бы он, без особого стеснения для себя, мог совершить действие, составляющее предмет обязательства»93.

Окончательная точка в этом споре до сих пор не поставлена, однако. Центральный Банк РФ, как государственный орган, принимающий в пределах своей компетенции акты пруденциального регулирования, признавая право на существование кредитов «до востребования», также не относит срок кредита к существенным условиям кредитного договора. Положение ЦБ РФ от 05.12.2002 г. № 205-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»94 также предусматривает возможность существования кредитов «до востребования». Аналогично в соответствии с п. 3.13. Положения № 254-П ссуды, предоставленные юридическим лицам, кроме кредитных организаций, сроком до востребования (включая векселя по предъявлении), которые находятся на балансе кредитной организации свыше 20 календарных дней, классифицируются не выше, чем в III категорию качества расчетного резерва (сомнительные ссуды)95.

Существование бессрочных заемных обязательств признавал и Д.И. Мейер96.

Таким образом, нормативно-правовое регулирование банковской деятельности предусматривает возможность заключения кредитных договоров без указания срока. Тем не менее, всегда необходимо учитывать, что содержащиеся в актах ЦБ РФ нормы гражданского права не должны противоречить ГК РФ (п. 2 ст. 3 ГК РФ).

Кредиты «до востребования» с точки зрения экономической привлекательности для коммерческих банков и извлечения прибыли являются эффективным средством размещения денежных средств, поскольку банк заинтересован в первую очередь в том, чтобы заемщик оставался таковым как можно дольше, т.е. всегда приносил постоянный процентный доход.

Понятие «срок до востребования» представляет собой исключительно конструкцию филологического характера и не охватывается классическим пониманием срока. Согласно ст. 190 ГК РФ срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Как видим, «срок до востребования» не может быть определен как срок в смысле указанной нормы.

Представляется также, что в случае несогласования сторонами кредитного договора условий о размере процентной ставки по кредиту такой договор не будет считаться незаключенным. Иначе высказался ФАС Поволжского округа в Постановлении от 23.01.2007 г. № А55-8792/07-37, указав, что условие о процентах является обязательным по кредитному договору97. С нашей точки зрения, существенным является именно условие о платности (возмездности) банковского кредитования, что вытекает из содержания п. 3 ст. 423 ГК РФ, согласно которой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Отсутствие же указания в кредитном договоре на размер банковского процента, начисляемого на сумму выданных в качестве кредита денежных средств, не изменяет существа кредитного обязательства и «по общему правилу не порочит правовой силы договора»98. При отсутствии в договоре условия о размере процентов, их размер определяется существующей в месте нахождения банка ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком основной суммы долга или его соответствующей части (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Не возникает сомнений в том, что установление ГК РФ обязательного возмездного характера кредитных отношений, и тем самым, признание деятельности по выдаче кредита предпринимательской деятельностью свидетельствует о направленности данной деятельности исключительно на извлечение прибыли.

По мнению В.А. Белова, из-за отсутствия специальных предписаний законодательства следует заключить, что существенными условиями кредитного договора являются лишь те, которые отражены в его определении, а именно: 1) условие о его предмете - наименовании и количестве (сумме) денег, передаваемых в кредит; 2) обязанность возвратить кредит; 3) обязанность уплатить проценты за пользование кредитом99. Полагаем, что последние два условия, названные автором в качестве существенных, к таковым не относятся. Отсутствие в договоре соответствующих обязанностей не освобождает заемщика от погашения кредита и процентов в силу императивного указания п. 1 ст. 819 ГК РФ.

Согласимся с мнением С.А. Хохлова о том, что соответствующие положения ГК РФ имеют приоритет перед ст. 30 Закона о банках, поскольку последняя вступает в противоречие с абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ100. Р. И. Каримуллин, давая сравнительную правовую характеристику правам и обязанностям сторон кредитного договора по российскому и германскому праву, указал, что все существенные условия, названные в ст. 30 Закона о банках, уже урегулированы различными диспозитивными нормами ГК РФ101, поэтому правовая сила кредитного договора не зависит от наличия или отсутствия указанных пунктов в его содержании102.

Действительно, ГК РФ не требует, чтобы все условия, перечисленные в ст. 30 Закона о банках, были обязательно согласованы сторонами в договоре. Как пишет С.А. Хохлов, на случай отсутствия таких условий в договоре ГК РФ устанавливает диспозитивные правила, входящие в договор без специального указания сторон103.

Если иное не установлено законом или кредитным договором, заемщик в случае нарушения им кредитного договора будет отвечать по правилам ст. 811 ГК РФ. В отличие от одностороннего характера ответственности по договору займа ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Ответственность заемщика состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер штрафных процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств (в случае, если цель кредита обусловлена сторонами как существенное условие договора) либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита.

К имущественной ответственности за неисполнение своих обязательств может быть привлечен и кредитор. Так, в договоре может быть предусмотрено условие об ответственности кредитора за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Наряду с уплатой неустойки виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением либо ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности предусмотрена договором.

Порядок расторжения договора предусмотрен в гл. 29 ГК РФ и не требует специального согласования в тексте договора под страхом признания его незаключенным.

Таким образом, требования стабильности гражданского оборота, принцип диспозитивности и приоритет ГК РФ перед законами, противоречащими ему, а также само существо кредитного договора не позволяют рассматривать условия, указанные в ст. 30 Закона о банках в качестве существенных104. Все эти условия являются определимыми, и при отсутствии соглашения, например, о размере процентов, имущественной ответственности сторон и порядке расторжения договора должны применяться соответствующие нормы ГК РФ. Условия, перечисленные в ст. 30 Закона о банках, имеют существенное значение в связи с рисковым характером банковского кредитования, но не относятся к существенным условиям, без достижения согласия о которых договор не считается заключенным.

Тем самым, можно сделать вывод о том, что существенным условием кредитного договора является условие о предмете.

Непосредственным предметом при получении банковского кредита могут быть только денежные средства. Это объясняется тем, что согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты от нее.

Действующее законодательство не содержит четкого определения понятия «денежные средства». Обычно термин «деньги» употребляется по отношению к монетам и купюрам (например, ст. 861 ГК РФ), а термин «денежные средства» - по отношению к средствам на банковских счетах и в банковских вкладах («безналичные деньги»105). ГК РФ в случаях, когда речь идет о средствах, находящихся на банковских счетах, как правило, использует понятия «денежные средства» или «денежные суммы», а не «деньги» (ст. ст. 185, 845, 847, 852, 863 ГК РФ). ВК РФ использует понятие «денежные средства» как применительно к средствам на счетах (например, ст.ст. 11, 46, 48 НК РФ), так и наличным средствам (например, ст.ст. 47, 48 НК РФ).

Учитывая, что понятие «денежные средства» мы рассматриваем в контексте ст. 819 ГК РФ, следует отметить следующее. В соответствии с п. 2.1.1. Положения ЦБ РФ от 31.08.1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»106 предоставление банком денежных средств юридическим лицам осуществляется только в безналичном порядке, в связи с чем высказывается мнение, что предметом кредитных отношений становятся права требования, существующие в виде записей на счетах, а не деньги (в виде денежных купюр)107.

По мнению Е. А. Суханова, так как выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, то предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр. Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде денежных средств. Таким образом, полагает автор, предметом кредитного договора выступают безналичные деньги («денежные средства»), т.е. имущественные права требования, адресованные к банку108. Данную точку зрения разделяют и другие авторы (например, Л.А. Новоселова, С.В. Сарбаш, Л.Г. Ефимова)109.

По мнению Н.Ю. Рассказовой, кредит может быть предоставлен только путем зачисления суммы на счет заемщика или указанного им лица. Автор считает, что к такому выводу обязывает использование в ст. 819 ГК РФ словосочетания «денежные средства», которые следует понимать ограничительно: как деньги, учтенные на банковских счетах110.

С мнением Н.Ю. Рассказовой не согласен Р. И. Каримуллин, указавший, что такая, ошибочная, точка зрения не учитывает ни обычного словоупотребления («наличные и безналичные денежные средства»), ни банковской практики по кредитованию населения для потребительских целей, ни действительной воли законодателя111.

Предметом кредитного договора, заключаемого в соответствии с материальным правом Российской Федерации, может быть как национальная валюта Российской Федерации, так и иностранная валюта с учетом требований действующего законодательства Российской Федерации. Кроме того, согласно п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. Установленный данной нормой права способ выражения денежного обязательства, применяемый по соглашению его сторон, направлен на защиту интересов кредитора от колебаний валютного курса, особенно при долгосрочной кредитовании.

Принимая во внимание указанные выше положения, а также системный анализ законодательства Российской Федерации и правовых актов ЦБ РФ, полагаем, что под денежными средствами, выступающими в качестве предмета любого кредитного договора, следует понимать национальную и иностранную валюту в виде денежных знаков, находящихся в обращении, а также в виде средств на банковских счетах и в банковских вкладах (т.е. соответственно наличные и безналичные деньги)112.

Между налично-денежным и безналичным обращением существует тесная и взаимная зависимость: деньги постоянно переходят из одной сферы обращения в другую. Безналичный платёжный оборот неотделим от обращения наличных денег и образует вместе с ним единый денежный оборот страны, в котором обращаются единые деньги одного наименования.

Актуальным является вопрос о возможности предоставления кредита не денежными средствами, как указано в п. 1 ст. 819 ГК РФ, а простыми векселями банка-кредитора, суммарный номинал которых соответствует сумме обещанного заемщику кредита. В настоящий момент судебно-арбитражная практика оценивает договоры вексельного кредита как имеющие смешанный характер и не идет по пути признания подобных договоров недействительными в силу противоречия п. 1 ст. 819 ГК РФ. Как правило, судебные органы указывают, что в соответствии со ст. 412 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Тем самым делается вывод о том, что договоры вексельного кредитования соответствуют действующему законодательству Российской Федерации и носят смешанный характер. С таким выводом не согласен В.В. Витрянский. Автор пишет следующее: «...вряд ли возможно согласиться с квалификацией договора о вексельном кредитовании в качестве смешанного договора, в котором имеются элементы вексельного и заемного обязательства, как это делает, например, Л. Г. Ефимова. В таком договоре (в момент его заключения) на стороне банка нет вексельного обязательства перед заемщиком (данное обязательство появляется позже из факта выдачи векселей), банк принимает на себя обязательство выдать векселя, суммарная номинальная стоимость которых и составит размер «кредита», якобы предоставляемого заемщику. Это договорное обязательство не охватывается каким-либо договором, регулируемым ГК»113. Что касается обязательства на стороне заемщика, то, справедливо пишет В. В. Витрянский, оно не может быть признано заемным обязательством по той причине, что указанное обязательство состоит в уплате банку номинальной стоимости выданных заемщику векселей, а не в возврате полученной от заимодавца денежной суммы114.

Следовательно, справедливо утверждение о том, что вексель в соответствии со ст. 819 ГК РФ не может выступать в качестве предмета кредитного договора и подпадать под понятие «кредит».

В кредитном договоре целесообразно предусматривать также условия и порядок получения, изучения и анализа коммерческим банком документов, характеризующих хозяйственную деятельность заёмщика, его финансовое состояние и экономическую эффективность осуществляемых им инвестиционных проектов в период действия кредитного договора. К примеру, п. 3.1.3. Положения № 254-П предусмотрена обязанность банка документально оформлять и включать в досье заемщика информацию о заемщике, включая мотивированное суждение об уровне риска по ссуде (портфелю однородных ссуд), анализ факторов, по результатам которого вынесено мотивированное суждение, заключение о результатах оценки финансового положения заемщика, расчет резерва на возможные потери.

По поводу специальных норм, регулирующих деятельность банков, М. М. Агарков писал следующее: «При совершении банковских сделок большое значение принадлежит оперативным правилам кредитных учреждений. Правильная постановка дела в кредитных учреждениях требует единообразного порядка для операций банка. Банк не может договариваться по-разному с отдельными клиентами об условиях той или иной сделки. Поэтому по всем операциям банка обычно устанавливаются правлением банка правила, которые содержат формуляры, определяющие условия, на которых совершается та или иная сделка»115. Сказанное верно в той части, что банки, как правило, редко идут на установление индивидуальных договорных условий с заемщиком.

ГЛАВА 3 ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТА КРЕДИТА

3.1.Порядок возврата кредита

В российском гражданском праве обязанность заемщика по возврату кредита закреплена в ст. 810 и 819 ГК РФ.

Но и российский правопорядок признает, что обязанность по возврату возникает у заемщика в отношении такой же суммы, какая им была получена от кредитора, или, по тексту ст. 819 ГК РФ, в отношении "полученной денежной суммы". По общему правилу такая сумма выражается в национальной денежной валюте. И независимо от ее реальной, экономической стоимости, независимо от ее обесценения или удорожания возврату подлежит определенная соглашением сумма. По этой причине утверждение о том, что по кредитному договору возврату подлежит денежная сумма, эквивалентная полученной116, следует признать некорректным.

Формулируя понятие кредитного договора в ст. 819 ГК РФ, российский законодатель игнорирует изменения в покупательной силе заемного капитала, хотя, как будет показано ниже, не исключает возможности их учета самими сторонами. Поэтому, поскольку соглашением сторон не предусмотрено иное, возврату подлежит сумма, не эквивалентная полученной по стоимости, а равная ей в номинальном выражении.

Указанные последствия связаны с так называемым принципом номинализма денежных обязательств. В противоположность ему принцип валоризма ориентируется на курсовую, или оборотную, стоимость и, в частности, на покупательную стоимость денег.

Но и в доктрине, и в правоприменительной практике в конечном счете возобладала позиция сторонников принципа номинализма.

Номинализм вносит формальную определенность в экономические отношения, достигаемую лишь при установлении платежной силы денежного знака по номиналу. Поэтому именно из принципа номинализма следует исходить как из общего правила при оценке объема основного долга заемщика, если только стороны не договорились об ином.

Значение принципа номинализма для стабильности гражданского оборота сложно переоценить. "Кредитная система, вся система денежных платежей, конкретные отношения, бухгалтерский учет - все это основано на предпосылке, что содержание денежного обязательства определяется в номинальной сумме денежных единиц, невзирая на изменения в покупательной силе денег"117, - отмечалось в литературе по данному вопросу.

С принципом номинализма связано распределение основных рисков в кредитном договоре.

Заемщик как собственник переданных ему денежных активов несет риск убытков вследствие их утраты, например вследствие их хищения или банкротства банка. Одновременно он свободен от бремени риска их повреждения: неплатежеспособные банкноты могут быть заменены. Заемщик также несет риск дефляции - процесса, обратного инфляции, связанного с удорожанием той валюты, в которой денежные средства были предоставлены взаймы. Последнее обстоятельство в российских условиях может приобрести значение в отношении валютных кредитов.

В свою очередь, кредитор, предоставляя деньги в кредит, принимает на себя риск убытков в случае их обесценения. Как показывает история двадцатого столетия, такой риск, именуемый также инфляционным риском, играет в практике несоизмеримо более важную роль. В последнее время эта проблема чрезвычайно актуальна для отечественных банков, вследствие чего может возникнуть вопрос о возможности изменения или расторжения кредитного договора согласно ст. 451 ГК РФ в связи с существенными изменениями обстоятельств.

Существенное изменение обстоятельств представляет собой такое их изменение, при котором, если бы стороны могли разумно это предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (абз. 2 ч. 1 ст. 451 ГК РФ). Тем не менее оно не является тем основанием, по которому кредитный договор может быть расторгнут или изменен судом. Для этого отсутствует предпосылка, предусмотренная, в частности, в п. 4 ч. 2 той же статьи: об отсутствии риска изменения обстоятельств у кредитора. Существо же кредитного договора как раз и предполагает, что как профессиональный участник рынка капиталов и как кредитор в заемном обязательстве именно банк должен нести риск девальвации валюты, в которой предоставлен кредит.

Невыполнение другой предпосылки для применения ст. 451 ГК РФ в этом случае связано с текущей экономической ситуацией в стране. В условиях перманентной инфляции при заключении договоров трудно не исходить из того, что деньги потеряют свою покупательную силу даже при краткосрочном кредитовании. Поэтому данная статья может быть, по-видимому, применена только при так называемой гиперинфляции, когда скорость инфляции становится настолько высокой, что деньги утрачивают свои функциональные свойства и, в частности, свойство всеобщего эквивалента стоимости. В данных обстоятельствах было бы несправедливо ограничить требования кредитора возвратом полученной суммы и выплатой обычных процентов и запретить ему обратиться к ст. 451 ГК РФ. Но даже изменяя условия кредитного договора о возврате, суд должен был бы учитывать возможность компенсации, осуществляемой за счет размера процентов, установленного договором и завышенного для обычного случая.

Опасность инфляционного риска может быть сведена к минимуму в первую очередь различными оговорками об индексировании основной суммы долга. Использование таких оговорок в отечественном праве допускается без ограничений, в чем российский законодатель последовал правовой традиции большинства развитых правопорядков мира. В этом нашла свое отражение тенденция к приобретению принципом номинализма диспозитивного характера.

Известны различные способы индексирования основной суммы долга. Наиболее распространенными являются так называемые валютные (гарантийные) оговорки, когда в кредитный договор включается условие о том, что возврату основная сумма долга подлежит в размере, эквивалентном определенному количеству иностранной валюты или условных денежных единиц на день возврата. Возможность для включения валютной оговорки в содержание кредитного договора основана на прямом указании закона (п. 2 ст. 317 ГК РФ).

Другой пример индексационной оговорки - это установление размера подлежащего исполнению денежного обязательства в пропорциональной зависимости от изменения установленного законом минимального размера оплаты труда. Гипотетически он мог бы применяться при предоставлении потребительских кредитов, погашаемых, как правило, за счет трудовых доходов заемщика. Но это, видимо, дело будущего, поскольку сложившийся на сегодня уровень минимальной заработной платы не обеспечивает не только погашения кредитов, но и нормального существования наемных работников.

Наконец, не исключена и такая индексационная оговорка, при которой полученная заемщиком сумма "привязана" к рыночной цене за то или иное количество товаров (например, ценных бумаг), определяющее на момент возврата кредита размер основной суммы долга заемщика. Конечно, при условии, что эта оговорка в надлежащей форме, исключающей иное толкование, будет зафиксирована в договоре. В противном случае правоприменительная практика исходит из принципа номинализма.

При расчете размера основного долга с использованием индексационных оговорок следует исходить из соответствующей референтной величины (курса валюты, рыночной цены по определенному товару), действующей на момент фактического возврата долга, а не на момент предусмотренной договором даты платежа118. Иначе, как в вышеприведенном случае, у заемщика появилась бы возможность спекулировать на курсовой или ценовой разнице, которую кредитору иногда не могут возместить даже повышенные проценты по договору.

Наиболее распространенными аргументами за ограничение использования индексационных оговорок являются следующие:

- они ускоряют рост инфляции, способствуя подрыву доверия к устойчивости национальной валюты, ускорению роста цен и падению меновой стоимости денег;

- неравенство: не все потребители услуг по кредитованию согласятся на включение индексационных оговорок;

- неосуществимость требования о возврате в период гиперинфляции.

В свою очередь, в пользу применения индексационных оговорок приводятся следующие аргументы:

- они упраздняют заинтересованность заемщика в инфляции;

- благодаря их применению размер фактически уплачиваемых процентов становится транспарентным; при этом становится очевидной разница между размерами процентов кредитных договоров, по которым возврат эквивалента полученной суммы обеспечен, и договоров, не обеспеченных такими условиями: кредит, предоставленный с использованием индексационной оговорки, дешевле, так как связан с меньшими рисками для банка <*>.

Доводы, приведенные в поддержку индексационных оговорок, явно перевешивают их контраргументы. Стороны должны быть свободны в защите требования от обесценивания в результате неожиданных инфляционных потрясений. И решение о том, воспользоваться ли такой возможностью, должно приниматься ими самостоятельно.

Сумма кредита как разновидности займа, предоставленного под проценты, может быть досрочно возвращена с согласия кредитора (абз. 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ).

По общему правилу банк не обязан давать такого согласия. Ведь в отличие от договора беспроцентного займа, где займодавец не имеет интереса в передаче займа, в кредитном договоре складывается иная ситуация. Предоставляя кредит, банк рассчитывает на получение заранее определенной прибыли в виде процентов. Он заинтересован в том, чтобы кредит был возвращен своевременно, т.е. не только не позже, но и не раньше срока возврата, предусмотренного договором.

Размер процентов, выплачиваемых банку, определяется с учетом двух обстоятельств: основания для досрочного возврата кредита и акцессорного характера процентного обязательства.

Если причиной досрочного возврата кредита послужило нарушение договора заемщиком, проценты по требованию кредитора могут быть взысканы до дня, когда сумма кредита должна быть возвращена по условиям договора. В этом случае проценты в части, причитающейся кредитору за период между фактическим и первоначально оговоренным сроками возврата, обременяют неисправного заемщика в качестве санкции за допущенное нарушение.

Если же досрочный возврат кредита осуществляется по инициативе заемщика и не связан с нарушением им своих обязательств по договору, исходить следует из того, что обязательство по выплате процентов имеет акцессорный характер по отношению к обязательству по возврату кредита. С прекращением обязательства по возврату основной суммы долга у кредитора более нет правовых оснований продолжать требовать от заемщика уплаты процентов. Поэтому, если кредитор дает свое согласие на досрочный возврат кредита, в таком волеизъявлении одновременно следует видеть его согласие на получение процентов, начисленных на день возврата. Иначе имело бы место неосновательное обогащение кредитора.

Инициатива по досрочному возврату кредита может исходить также от другой стороны - кредитора. И если заемщик не нарушает договор и отсутствуют иные обстоятельства, признанные договором или законом в качестве оснований для досрочного погашения долга (например, реорганизация заемщика, уменьшение уставного капитала хозяйственного общества или уставного фонда унитарного предприятия, являющегося заемщиком, и др.), стороны должны заключить соответствующее дополнительное соглашение. Так же как и соглашения об отсрочке погашения (о пролонгации) кредита, данные соглашения связаны с изменением условия договора о сроке возврата кредита. Поэтому применительно к обоим случаям, как и при заключении самого кредитного договора, действует принцип свободы договора: и заемщик (в случае досрочного возврата), и кредитор (в случае пролонгации кредита) вправе принять предложение контрагента, но могут и отказаться от него.

Однако без соответствующего соглашения банк не вправе досрочно списывать с расчетного счета заемщика или засчитывать в погашение обязанности по возврату кредита денежные средства, перечисленные заемщику третьим лицом, направляя их на ссудный счет заемщика.

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям. В то же время стороны в своем соглашении могут договориться об ином - о возврате кредита в рассрочку, что нередко происходит при погашении потребительских, ипотечных кредитов или при международном финансировании инвестиционных проектов.

В этих случаях может быть составлен график погашения кредита, являющийся неотъемлемой частью кредитного договора. В пункте 5 ст. 9 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"119 прямо предписано при условии, если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, указывать в договоре об ипотеке сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно обязательству по ипотечному кредитному договору заемщик, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществить промежуточные платежи, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность заемщика прекращается после получения письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).

В случае нарушения заемщиком своей обязанности по возврату кредита в рассрочку российский законодатель предоставляет кредитору право на досрочный возврат всей оставшейся неуплаченной суммы. В части 2 ст. 811 ГК РФ определено, что если договором займа предусмотрено возращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

Досрочное исполнение может быть предложено или истребовано только по соглашению сторон. Исключения могут быть связаны с нарушением или угрозой нарушения права кредитора на возврат либо с потребительским кредитованием.

Сумма займа (а значит, и кредита) считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу (кредитору) или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК РФ). Как и в случае обязанности по предоставлению кредита, возможный риск "затянувшегося пробега" перечисляемых через третье лицо денежных средств несет должник.

Способы исполнения этой обязанности могут быть самыми разнообразными и включают в себя списание денежных средств со счета заемщика (расчетного, текущего, корреспондентского) по его собственному платежному поручению, а при кредитовании банком, не являющимся домашним банком заемщика, - по платежному требованию банка - кредитора.

Если в роли заемщика выступает гражданин, он может исполнить свою обязанность по возврату кредита путем перечисления средств на основании письменного распоряжения, перевода денежных средств по почте или через другой банк, внесения наличных денег в кассу банка по приходному кассовому ордеру или - при кредитовании банком своих работников - посредством удержания из зарплаты на основании договора или заявления.

Безакцептное списание денежных средств со счета заемщика по его долгу, вытекающему из кредитного договора, может быть произведено только в случае, если оно оговорено в кредитном договоре, договоре банковского счета или по крайней мере основано на последующем согласии самого заемщика. Но независимо от того, имеет ли заемщик иные долги перед кредитующим банком, в том числе в связи с ранее выданными кредитами, списание допустимо только по наступлении предусмотренного кредитным договором срока возврата.

Равным образом, если отсутствует соответствующее волеизъявление заемщика, недопустимо, чтобы поступающие заемщику от третьих лиц суммы вносились банком по собственному усмотрению в погашение кредита на ссудный счет, минуя расчетный.

Если банк, кроме того, игнорирует поручения заемщика о перечислении этих средств в бюджет в качестве налоговых платежей, своевольное обращение банком денег в свою пользу под предлогом возврата кредита нарушает положения налогового законодательства и не влечет за собой юридических последствий как недействительная сделка в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Практика не исключает внесения заемщиком неполной суммы в погашение основного долга и в уплату процентов по нему.

Современное гражданское законодательство России также исходит из того, что обязанность по уплате процентов имеет приоритет перед обязанностью по возврату суммы кредита. Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Правоприменительная практика уже установила определенные границы волеизъявления сторон при определении и реализации правила об очередности погашения долга.

Так, под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой кредита. Проценты за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, погашаются после возврата суммы основного долга120, т.е. в последнюю очередь. Кредитор также не вправе зачислять уплаченные заемщиком в погашение долга средства в счет уплаты неустойки, а не суммы кредита, поскольку такие действия искусственно увеличивают основной долг заемщика. Тем более если по условиям кредитного договора кредитору предоставлено право на бесспорное списание основной суммы долга и срочных, но неповышенных процентов.

Обязательство по возврату кредита может быть прекращено зачетом встречного денежного требования заемщика к кредитору. В этом случае в отличие от обязательства банка предоставить кредит, прекращению которого путем зачета препятствует цель кредитного договора (предоставление капитала для потребления заемщиком), против его применения не должно существовать каких-либо принципиальных возражений со стороны как заемщика, так и кредитора.

Право заемщика на зачет встречных требований в отношении обязательства по возврату основано на положениях ст. 410 - 412 ГК РФ.

Обязанность заемщика по возврату кредита нередко погашается зачетом, если кредитор одновременно выступает должником заемщика по договору банковского депозита.

В ГК РФ закреплена специальная норма о зачете в связи со взаимными требованиями банка и его клиента по счету, в частности связанными с кредитованием счета. Зачет указанных требований осуществляется согласно ст. 853 ГК РФ самим банком. При этом банк обязан информировать клиента о произведенном зачете в порядке и в сроки, предусмотренные договором, а если соответствующие условия сторонами не согласованы, - в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии денежных средств на соответствующем счете.

Наконец, если в качестве обеспечения кредитору было уступлено денежное требование, кредитор обязан представить заемщику отчет и передать сумму, превышающую сумму его долга, обеспеченную уступкой требования (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

В арбитражно - судебной практике уже известны примеры споров в связи с зачетом требования о возврате кредита. Так, по одному из дел банк и строительная организация заключили договор подряда на производство капитального ремонта служебных помещений банка, а чуть позже - и кредитный договор. Банк не оплачивал произведенные заемщиком ремонтные работы. По наступлении срока возврата заемщик - подрядчик направил банку заявление о погашении долга банка зачетом собственного долга по кредитному договору. Проигнорировав полученное заявление, первоначальный кредитор уступил свои требования по кредитному договору Банку России. Последний взыскал с заемщика образовавшуюся задолженность по исполнительной надписи нотариуса. В удовлетворении требований заемщика о признании надписи недействительной было отказано: суд признал право нового кредитора на взыскание по исполнительной надписи на основании ст. 384 ГК РФ121.

Вынося данное решение, суд, очевидно, проигнорировал предоставленное должнику согласно ст. 386 ГК РФ право на заявление новому кредитору возражений, которые он имел против первоначального кредитора на момент получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Если же заемщик вообще не был письменно уведомлен первоначальным кредитором о произведенной уступке, риск вызванных этим неблагоприятных последствий в силу п. 3 ст. 382 ГК РФ должен был нести Банк России. Кроме того, заемщик имел право зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Такое право ему предоставлено ст. 412 ГК РФ. Поэтому произведенный до уступки зачет в отношении обязательства первоначального кредитора обязательства заемщика по кредитному договору прекратил, а соответствующее требование кредитора на момент уступки, по всей видимости, уже не существовало.

Обязательство по возврату кредита может быть прекращено новацией. Так, например, если в роли заемщика выступает другой банк в организационно - правовой форме акционерного общества, соответствующее обязательство по соглашению с кредитующим банком может быть прекращено заменой на обязательство по предоставлению облигаций заемщика, конвертируемых в акции.

К основаниям прекращения обязательства по возврату кредита не относятся следующие обстоятельства: закрытие счета в кредитующем банке, цессия, смерть гражданина или реорганизация юридического лица, продажа или аренда предприятия заемщика.

Переход заемщика на расчетно - кассовое обслуживание в другой банк не освобождает его от обязательства перед банком - кредитором, в котором первоначально был открыт расчетный счет, и не служит основанием для перевода долга по погашению кредита на новый обслуживающий банк. Требование заемщика о закрытии расчетного счета прекращает договор о банковском счете, а не кредитный договор.

Вопреки встречающемуся в литературе мнению122 цессия также не прекращает обязательства по возврату. Она влечет за собой перемену лиц в обязательстве со стороны кредитора, лишая первоначального кредитора права требовать возврата кредита и одновременно наделяя им нового кредитора. Поэтому обязательство по возврату остается в силе.

Смерть гражданина, получившего кредит, сама по себе также не прекращает обязательства по его возврату. Гражданин вправе возложить на наследника по завещанию исполнение обязательства по кредитному договору (завещательный отказ) в пользу кредитора - отказополучателя, который приобретает право требовать его исполнения. В любом случае наследник, принявший наследство (в том числе и государство), отвечает по долгам наследодателя в пределах действительной стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.

Реорганизация юридического лица - заемщика, продажа или аренда его предприятия как имущественного комплекса предполагают правопреемство по долгам предшественника на основании соответственно ст. 58, 559 и 656 ГК РФ. Применительно к продаже на аукционе государственного предприятия, получившего кредит, товариществу практика прямо признает переход к покупателю обязательств заемщика по кредитному договору123. Во всех указанных случаях обязательства по возврату кредита также не прекращаются.

Нарушение права кредитора на возврат кредита и уплату процентов является единственным и достаточным условием ответственности. Невозможность исполнения данных обязанностей заемщика как денежных обязательств в смысле ст. 416 ГК РФ не предусмотрена.

Отсутствие у должника - коммерсанта необходимых денежных средств прямо отнесено к обстоятельствам, которые не могут быть признаны непреодолимой силой и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности за нарушение обязательства по п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Неплатежеспособность заемщика может привести к признанию его банкротом. Но сама по себе она недостаточна для прекращения его денежных обязательств перед банком. Обязательства продолжают действовать вплоть до их возможного (при известных условиях) частичного удовлетворения в случае несостоятельности заемщика или даже полного удовлетворения в случае, если у заемщика вновь появятся деньги.

Отсутствие у должника денежных средств, не являющееся обстоятельством непреодолимой силы, приводится в п. 3 ст. 401 ГК РФ в контексте нарушения должником своего обязательства в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Вместе с тем, взятое в отдельности, оно не может быть признано обстоятельством, смягчающим вину, а тем более свидетельствующим о ее отсутствии. То же самое относится и к заемщику - потребителю в случае его неплатежеспособности. Независимо от характера неплатежеспособности, от того, наступила ли она в связи с предпринимательской деятельностью заемщика или помимо нее, денежное обязательство продолжает оставаться в силе. Данное правило препятствует переложению на кредитора наряду с экономическим риском также правового риска несостоятельности заемщика. И даже отсутствие денег вследствие длительной нетрудоспособности заемщика не прекращает его обязательства перед банком. Заметим, что имущественные интересы потребителя защищаются здесь положениями гражданско - процессуального законодательства, ограничивающими обращение взыскания по требованиям кредитора заранее определенным имуществом. Поэтому и в данном случае гражданское право рассматривает должника, не имеющего денег в настоящее время, как потенциально платежеспособного.

Правоприменительная практика также исходит из того, что отсутствие у должника денежных средств, необходимых для исполнения денежного обязательства, не освобождает заемщика от исполнения124. На такое решение не оказывают влияния ни ссылки заемщика на то, что в банке иностранного государства заморожен его счет, где находится большая часть средств, ни их наличие у поручителя, солидарно отвечающего по долгам заемщика.

Формами ответственности заемщика перед кредитором в случае нарушения обязательств по возврату кредита и выплате процентов являются возмещение убытков, взыскание договорной неустойки и взимание процентов годовых, включая повышенные проценты за пользование заемными средствами.

По умолчанию в договоре о штрафном характере неустойки, позволяющем взыскивать и неустойку, и повышенные проценты, действует принцип недопустимости применения двух мер ответственности за одно нарушение. Кредитор может предъявить требование о применении только одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства.

При отсутствии в договоре соответствующих условий применяется п. 1 ст. 811 ГК РФ. В этом случае при нарушении заемщиком его обязанности по возврату кредита подлежат уплате проценты от его суммы в размере, предусмотренном в п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда он должен был быть возвращен, до дня его фактического возврата кредитору независимо от уплаты процентов, предусмотренных договором.

Размер таких процентов зависит от существующей в месте нахождения кредитора учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства. Их величина определяется в настоящее время правоприменительной практикой единообразно: в размере единой учетной ставки Банка России по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам, так называемой ставки рефинансирования. Таким образом, российское право исходит из принципа реального ущерба, в соответствии с которым законная процентная ставка определяется в размере ставки, по которой потерпевшая сторона должна получить взаймы сумму, не полученную ею от должника. Данная процентная ставка должна покрыть расходы кредитора на получение кредита у третьего лица.

Наряду с процентами, уплачиваемыми заемщиком в порядке п. 1 ст. 811 ГК РФ (проценты как мера ответственности), на сумму основного долга продолжают начисляться проценты на основании п. 1 ст. 809 ГК РФ (проценты как плата). В результате, если стороны не договорились о конкретном размере не только повышенных, но и срочных процентов (что на практике происходит крайне редко), может сложиться ситуация, когда заемщик должен будет уплатить кредитору проценты за пользование денежными средствами в двойном размере ставки рефинансирования: в качестве платы за кредитование в силу п. 1 ст. 809 ГК РФ и в качестве санкции в силу п. 1 ст. 811 ГК РФ.

Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по общему правилу, установленному в ст. 395 ГК РФ, на день их возврата кредитору. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Если убытки, причиненные кредитору нарушением денежного обязательства со стороны контрагента, превышают сумму таких процентов, он вправе требовать от заемщика возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

Так, если суд принимает решение об отсрочке реализации предоставленного в обеспечение возврата кредита предмета ипотеки, такая отсрочка не освобождает заемщика от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся ему процентов и неустойки (п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке).

Если кредит предоставляется в иностранной валюте, уместен вопрос: можно ли к нему применять ставку, установленную для рублевых кредитов? На этот вопрос следует ответить отрицательно.

Необходимо учитывать также, что любые законные проценты, включая переменную ставку рефинансирования Банка России, учитывают обесценивание соответствующей национальной валюты, вызванное инфляцией, и одновременно служат компенсацией кредитору за кредитование, осуществляемое им при таких условиях.

Указанные обстоятельства были учтены российской правоприменительной практикой, установившей следующий порядок определения размера процентов в случаях, когда денежное обязательство выражено в иностранной валюте и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента: размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора.

3.2 Способы обеспечения возврата кредита

Выдавая кредит, банк требует предоставить соответствующее обеспечение его возврата. Гражданское законодательство называет основные способы обеспечения исполнения обязательств: залог, задаток, поручительство, банковская гарантия и неустойка. Чаще всего банки используют залог и поручительство, иногда - банковскую гарантию125.

Кроме того, следует заметить, что не всегда обращают внимание на действительность самого кредитного договора. Исполнение договора может обеспечиваться договором залога самого ликвидного имущества или поручительством надежнейшей компании, но если сам основной договор недействителен, то права банка никак не гарантированы - в случае признания кредитного договора незаключенным или недействительной сделкой все обеспечительные договоры автоматически потеряют свою силу, т.к. они носят только акцессорный, т.е. дополнительный, характер по отношению к основному договору (кроме банковской гарантии)126.

Статья 819 ГК РФ определяет кредитный договор как договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее127.

Статьи, регулирующие заем и кредит, не устанавливают для кредитного договора особых существенных условий, поэтому должно применяться правило ст. 432 ГК РФ, по которому существенным для всех видов договоров является условие о предмете договора. Анализ судебной практики не дает однозначного ответа на вопрос, что подразумевается под предметом договора - обязательство банка по передаче денежных средств и заемщика по их возврату или сами денежные средства. Но, во всяком случае, в договоре обязательно должно быть указано, какая сумма денежных средств выдается. Вообще с указанием условий договора проблем обычно не возникает, и признание кредитного договора незаключенным в практике не встречается.

Распространено признание договора недействительной сделкой. Чаще всего это связано с превышением лицом, подписавшим договор, своих полномочий, установленных законом или учредительными документами.

Крупными сделками и для АО, и для ООО не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. И если вопрос о том, может ли кредит быть крупной сделкой, остается открытым, т.к. ВАС РФ не выработал по этому вопросу единой практики, и встречаются как решения, положительно отвечающие на этот вопрос, так и дающие отрицательный ответ, то с договорами поручительства, залога и другими обеспечительными договорами практика дает однозначный ответ: эти договоры являются крупными сделками.

Процедура заключения таких сделок подробно рассмотрена в соответствующих законах, и поэтому мы скажем только, что по общему правилу в АО требуется согласие совета директоров (25 - 50% активов) или общего собрания акционеров (свыше 50%), в ООО - всегда решение общего собрания учредителей.

Редакция газеты (участник общества с ограниченной ответственностью) обратилась в арбитражный суд с иском к этому обществу о признании недействительным договора о залоге, заключенного последним с банком в обеспечение возврата кредита обществом по кредитному договору.

Согласно договору залога общество передало банку в залог полиграфическую машину, стоимость которой исходя из представленных данных бухгалтерской отчетности ООО составила свыше 50% стоимости имущества общества.

Между тем, отказывая в иске о признании договора о залоге недействительным, суд ошибочно исходил из того, что данная сделка не регулируется ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"128, т.к. носит обеспечительный характер и в силу ст. 334 ГК РФ кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства. В связи с этим решения собрания участников общества на совершение данной сделки не требуется.

Поскольку залогодатель является обществом с ограниченной ответственностью, то на него распространяется действие указанного закона. При новом рассмотрении спора суду необходимо дать оценку договору о залоге с учетом требований закона129.

Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:

- являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

- в иных случаях, определенных уставом общества.

Учредительными документами право единоличного исполнительного органа может быть ограничено по сравнению с тем, что установлено соответствующим законом. Одно время арбитражная практика считала, что если в преамбуле договора имеется указание на то, что лицо, подписывающее договор, действует на основании устава, то другая сторона сделки ознакомилась или должна была ознакомиться с уставом, содержащим данное ограничение. Но сравнительно недавно в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения статьи 174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" от 14 мая 1998 г. № 9 было установлено, что ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Тем не менее во избежание недоразумений лучше ознакомиться с уставом контрагента, дабы убедиться в том, что им не установлены какие-то ограничения. Чаще всего учредительные документы содержат указание о том, что единоличный орган управления (чаще всего это генеральный директор) избирается на определенный срок - на год, на 2, на 3. Указание на то, что этот орган избирается на неопределенный срок, встречается достаточно редко. В любом случае нужно потребовать представить выписку из протокола об избрании генерального директора, подтверждающую, что именно лицо, подписывающее договор в качестве генерального директора, является генеральным директором. Выписка должна быть заверена лицом, которое было секретарем собрания. Если в уставе установлено ограничение срока, то нужно проверить, не истек ли срок полномочий.

Это может привести к тому, что лицо, подписавшее договор, будет признано не имевшим на это полномочий, и будет само обязано по договору.

Существенными условиями любого договора залога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Пункт 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 говорит, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия130.

Правила о залоге регулируются ГК РФ, где они подробно рассмотрены. Во-первых, это вопрос о возможности заключения предварительного договора залога. С одной стороны, ГК РФ предусматривает возможность залога имущества, которое залогодатель приобретет в будущем131.

Но Президиум ВАС РФ, очевидно, испытывает некоторые колебания по отношению к предварительному договору залога, как можно видеть из опубликованной практики.

Банк обратился в Арбитражный суд с требованием об обязании ТОО заключить договор о залоге недвижимого имущества на основании предварительного договора.

В удовлетворении исковых требований было отказано. При этом суд исходил из того, что на момент принятия решения у ТОО отсутствовало право собственности на спорное имущество. Кроме того, в связи с наступлением срока возврата кредита договор о залоге стал бы не способом обеспечения основного обязательства, а способом погашения долга за заемщика.

Апелляционная и кассационная инстанции, напротив, признали законность предварительного договора о залоге недвижимого имущества и обоснованность требования банка о заключении договора.

Президиум отменил постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, указав, что согласно ст. 43 Закона РФ "О залоге" договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в поземельной книге.

В п. 1.4 предварительного договора о залоге также оговорено, что залогодатель обязуется: в 10-дневный срок со дня подписания настоящего договора произвести надлежащую запись в книге записей залогов; оплатить расходы по нотариальному удостоверению договора о залоге; за свой счет зарегистрировать залог в соответствующих органах местной администрации.

Однако перечисленные условия выполнены не были.

В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее регистрации, возникает с момента такой регистрации. Согласно ст. 19 Закона РФ "О залоге"132 залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или полного хозяйственного ведения. Между тем какие-либо документы, подтверждающие право собственности ответчика на объекты залога, истцом не представлены.

В силу ст. 165 ГК РФ предварительный договор о залоге является недействительным, поскольку не соблюдены требования о нотариальной форме и государственной регистрации. Таким образом, у суда не было правовых оснований к понуждению ответчика заключить договор о залоге на базе предварительного договора. Кроме того, согласно ст. 1 Закона РФ "О залоге" залог - способ обеспечения обязательства.

На момент принятия апелляционной инстанцией постановления об обязании ответчика заключить договор о залоге срок исполнения основного обязательства (кредитного договора) наступил, т.е. договор о залоге мог быть использован как способ погашения долга за заемщика133.

Совсем недавно Президиум ВАС РФ скорректировал свой подход к предварительному договору, связанному с недвижимым имуществом. В п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59134) говорится, что "предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации исходя из требований ст. 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества". Таким образом, ВАС РФ признал возможность заключения предварительного договора в отношении недвижимости. И хотя в этом пункте речь идет о договоре аренды, мы считаем, что эти положения применимы и к договору залога.

Кроме того, вопрос о порядке обращения взыскания на заложенное имущество является очень важным. ГК РФ устанавливает, что обращение взыскания происходит в судебном порядке, если соглашением сторон не установлено иное.

Также договор залога может быть прекращен отступным, по которому предмет залога передается в собственность банка. Такая процедура может применяться только тогда, когда предметом залога является имущество, передача которого банку не может быть истолкована как торговая деятельность. Так, например, не могут быть переданы в собственность банку товары в обороте, если только это не оргтехника или банковское оборудование. Не могут быть переданы, например, парфюмерные средства. Но при залоге, например, векселей, выданных банком - кредитором, применимо именно отступное, по которому векселя передаются банку, а затем погашаются им в связи с совпадением в одном лице должника и кредитора. Отступное может применяться и тогда, когда, например, закладываются ценные бумаги, которые банк может приобретать.

Залог недвижимого имущества (ипотека) является наиболее надежным из всех видов залога, т.к. существует обязательная государственная регистрация ипотеки, и при отчуждении имущества новый собственник знает о приобретении имущества, обремененного залогом, и не сможет ссылаться на то, что он не знал и не мог знать о том, что имущество заложено.

Ипотека регулируется, помимо соответствующих норм ГК РФ, также Федеральным законом "Об ипотеке" от 16 июля 1998 г.135 № 102-ФЗ и Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ136. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в органах регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Статья 9 Закона "Об ипотеке" называет существенные условия договора, без которых он недействителен. Это предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения137.

В связи с этим возникает вопрос о том, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. Постановление Пленумов № 6/8 (п. 43) говорит о том, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Между тем органы, осуществляющие регистрацию, часто не принимают такого условия и требуют указания в договоре залога всех условий кредитного договора.

Ипотека здания (сооружения) допускается только с одновременной ипотекой земельного участка под зданием. При регистрации залога части здания встает вопрос о том, должен ли одновременно закладываться участок под этой частью здания. Особенно часто этот вопрос встает, если закладываются помещения на первом этаже. Есть основания считать, что залог участка под частью здания не является обязательным условием действительности договора ипотеки, т.к. ГК РФ прямо устанавливает такое правило только в отношении всего здания138.

В залог обычно передаются акции, облигации и векселя.

При залоге эмиссионных ценных бумаг (к которым относятся акции и облигации) необходимо обращать внимание на то, зарегистрирован ли выпуск этих ценных бумаг ФКЦБ, т.к., если сделка совершается с ценными бумагами, выпуск которых не зарегистрирован, арбитражная практика признает такие сделки ничтожными.

При залоге акций мы считаем целесообразным сделать следующую оговорку. С возникновением залога к залогодержателю переходят правомочия пользования заложенными ценными бумагами, а именно: право участвовать в собраниях акционеров с правом голоса по вопросам реорганизации и ликвидации эмитента; внесение изменений и дополнений в учредительные документы и т.д., а также другие права, отнесенные уставом эмитента к исключительной компетенции собрания акционеров. Указанными правами залогодержатель пользуется без каких-либо условий до полного прекращения залога. Право на получение дивидендов по настоящему договору залогодержателю не передается и остается у залогодателя. Впрочем, это право также может быть заложено - все зависит от договоренности сторон139.

При реорганизации эмитента стоимость его акций может значительно упасть в цене, например, если эмитент теряет свою юридическую самостоятельность, присоединяясь к другому юридическому лицу. При ликвидации покупатель акций может рассчитывать на получение соответствующей доли от имущества, оставшегося после уплаты всех налогов, т.е. в лучшем случае на ту же цену, которая была уплачена за акции. Внесение изменений и дополнений в устав, если оно влечет изменение прав акционера, также может существенно снизить цену акций, а также привести к "сливанию" ликвидных активов эмитента, если, например, в уставе изменен порядок совершения крупных сделок и установлен более высокий порог крупной сделки (например, 50% активов). Изменение величины уставного капитала и эмиссия ценных бумаг (в первую очередь акций) может привести к тому, что при выпуске дополнительных акций процент принадлежащих залогодателю значительно уменьшится (например, заложенные акции составляли 51% акций, а при дополнительном выпуске стали составлять всего 10%, что привело к потере данным акционером контроля над обществом). Это также может привести к снижению возможности реализации акций. Разрешение совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также участие эмитента в создании иных предприятий, в т.ч. учреждение дочерних обществ может привести к тому, что наиболее ликвидные активы будут переведены в дочерние структуры, а само общество останется с неликвидными активами, что, конечно, тоже негативно отразится на цене акций.

Таким образом, для того чтобы акции, которые при заключении договора залога высоколиквидны и могут быть реализованы по высокой цене, к моменту возврата кредита не превратились в ничего не значащие бумажки, нужно получить в залог права, позволяющие контролировать деятельность эмитента. Нужно внимательно следить за тем, чтобы не произошло уменьшение доли залогодателя и чтобы не происходило передачи ликвидных активов.

Для участия в общем собрании необходимо записать в договоре залога обязанности залогодателя:

предоставить залогодержателю нотариально заверенную копию устава эмитента;

выдать одновременно с выпиской из реестра, подтверждающей оформление залога, представителю залогодержателя, указанному залогодержателем, доверенность на участие в общем годовом и внеочередных собраниях акционеров эмитента.

При залоге векселей надо иметь в виду, что до недавнего времени арбитражные суды руководствовались правилом, что лицо, получившее вексель в залог без совершения залогового индоссамента (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе), не вправе предъявить требование о платеже по векселю в общем порядке (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте"140 от 25 июля 1997 г. № 18)141.

Но 4 декабря 2000 г. вышло совместное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Теперь "если вексель передан в залог (заклад) по правилам, предусмотренным гражданским законодательством, без оформления индоссамента на имя залогодержателя, то последний вправе реализовать свои права в общем порядке, предусмотренном статьями 349 - 350 Кодекса" (п. 32). Установлены этим Постановлением и иные принципиально важные положения в отношении залога векселей142.

Другие ценные бумаги также могут быть заложены, как, например, сберегательная книжка (вместе с правами по договору банковского вклада, что желательно оговорить в договоре особо), облигации, коносамент. При залоге облигаций нужно учитывать, что они являются эмиссионными ценными бумагами, и, соответственно, их выпуск должен быть зарегистрирован ФКЦБ. Залог коносамента одновременно влечет залог груза, права на распоряжение которым удостоверяет коносамент. При этом залог груза не влечет одновременного залога коносамента. Заложена может быть и закладная, выданная в соответствии с Законом "Об ипотеке". Но все эти виды залога встречаются редко и в практике почти не используются.

Залог денежных средств является самым спорным вопросом в залоговом праве. С одной стороны, прямо залог денежных средств не запрещен, из оборота они не изъяты. С другой стороны, ВАС РФ, например, категоричен и залог денежных средств не допускает143.

Сберегательный банк РФ в лице Калининского отделения N 8329 обратился в Новосибирский областной арбитражный суд с иском о признании недействительными договоров о залоге, заключенных с коммерческим банком "Пакамар", ссылаясь на то, что управляющий отделением не имел надлежащих полномочий заключать указанные договоры от имени отделения и предметом залога не могут быть денежные средства, находящиеся на корреспондентском счете банка, поскольку являются собственностью клиентов.

В удовлетворении исковых требований отказано по тем мотивам, что в соответствии с Положением о Калининском отделении, действовавшим на период совершения сделок, управляющий имел право без доверенности заключать от имени отделения хозяйственные и иные договоры.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Апелляционная инстанция, ссылаясь на положение об отделении, подтвердила право управляющего совершать без доверенности сделки от имени отделения и признала, что спорные договоры о залоге заключены в соответствии с требованиями ст. ст. 27 и 28 Основ гражданского законодательства и Закона РФ "О залоге".

Президиум, указав, что одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога, которым денежные средства, а тем более в безналичной форме, не обладают, отменил судебные акты и признал договоры о залоге недействительными144.

Так, Маковская полагает, что, действительно, залог безналичных денежных средств в силу их природы невозможен, но возможны, по ее мнению, следующие варианты:

1) залог наличных денежных средств, которые представляют собой коллекционные, памятные монеты, монеты из драгоценных металлов и иные денежные знаки, являющиеся коллекционной ценностью;

2) залог наличных рублей и иностранной валюты - теоретически возможно, практически неосуществимо;

3) уступка прав по договору банковского счета или вклада в отношении расчетного, текущего и депозитного счетов145.

Эта уступка возможна только при соблюдении следующих условий:

- если уступаются права по договору банковского счета, т.е. а) права в отношении всех денежных средств, находящихся на счете, а не части этих средств; и б) все права, вытекающие из договора банковского счета, а не какие-либо отдельные права;

- если уступка прав не противоречит правовому режиму соответствующего банковского счета (вклада)146.

Что касается расчетного и текущего договоров, с автором трудно согласиться в том, что права по этим счетам могут быть заложены. Теоретически это можно себе представить, но практически неосуществимо, и, кроме того, абсолютно нецелесообразно.

Ведь по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Им корреспондируют соответствующие права клиента.

Предположим, что права по договору на ведение расчетного счета были заложены в обеспечение исполнения обязательства владельца счета по какому-то договору с третьим лицом. Залогодатель свои обязательства не исполнил, и произошло обращение взыскания на предмет залога. По меньшей мере странно должны выглядеть торги, с которых будут реализовываться права по расчетному счету. Но вот право реализовано. Учитывая переход всех прав по счету, а также то, что ст. 856 ГК РФ связывает зачисление денег на счет и их списание со счета с клиентом (владельцем счета), то лицо, купившее права, должно будет стать владельцем счета. А это вызывает большое количество вопросов.

Банковские правила позволяют банку изменить наименование владельца счета, если он представляет документы об изменении наименования, организационно - правовой формы или о реорганизации. С момента изменения владельца счета денежные средства на счет должны зачисляться только те, которые приходят новому владельцу счета, а если в платежных документах будет указан прежний владелец, то банк обязан будет возвращать документы без исполнения, а деньги будут считаться ошибочно зачисленными. То есть покупатель лишь получит свой расчетный счет, не приобретя никаких прав на деньги, причитающиеся залогодателю. Поэтому мы считаем, что единственный способ залога, допустимый на практике, это залог прав по депозитному договору или по договору банковского вклада.

В обязанности залогодателя при этом желательно вписать условие о том, что он обязуется не расторгать депозитный договор досрочно, а если в залог передаются права по вкладу до востребования, то указать, что залогодатель обязуется не требовать возврата вклада до полного исполнения всех обязательств по кредитному договору.

Вообще залог прав по депозиту или по вкладу применяется обычно для обеспечения договоров, сторонами которых являются владелец счета и банк. Поэтому обращение взыскания чаще всего происходит путем подписания договора об отступном или зачетом встречных обязательств.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. Иные правила устанавливались Законом о залоге: "арендатор может передавать свои арендные права в залог без согласия арендодателя, если иное не предусмотрено договором аренды". Но в соответствии с Законом о введении в действие части первой ГК РФ ранее принятые нормативно - правовые акты применяются только в части, не противоречащей ГК РФ.

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.

В договоре о залоге прав наряду с общими условиями для договора залога должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.

Согласно ст. 56 Закона "О залоге" при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:

1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

2) не совершать уступки заложенного права;

3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

Залогодержатель вправе:

1) независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 Закона;

2) вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;

3) в случае неисполнения залогодателем своих обязанностей самостоятельно предпринимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.

Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.

При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

Но вообще при заключении договора залога прав (если только это не права, о которых мы говорили в разделе "залог денежных средств") часто возникает множество неразрешимых проблем. Так, например, достаточно часто при выдаче кредита строительной организации на строительство дома в обеспечение по кредитному договору заключается договор залога прав требования на результаты капитальных вложений или иной схожий договор, по которому банку закладывается право требовать предоставления ему тех или иных частей (квартир, офисов) строящегося здания. На практике же этот залог является более или менее реальным обеспечением только в отношениях с добросовестным заемщиком, ведь этот залог - самый проблемный.

Если заемщик является генеральным подрядчиком при строительстве, то можно взять в залог его права требования к заказчику, например, право требовать оплаты выполненных работ. Если же заемщик является заказчиком, то можно взять в залог право требовать выполнения работ. Сложнее обстоит дело, если заемщик является одновременно и заказчиком, и подрядчиком, т.е. возводит здание хозяйственным способом. В таком случае можно потребовать у заемщика оформить в собственность объект незавершенного строительства, а затем заключить с банком договор залога этого объекта.

Вообще залог оборудования является обычным залогом движимого имущества, и в нем должны быть указаны те же сведения, что и в любом договоре залога. Но при залоге оборудования надо иметь в виду, что в договоре залога необходимо указывать номера, марки и другие отличительные признаки закладываемого оборудования, иначе договор может быть признан недействительным.

Например, в одном договоре предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка АО (залогодателя).

Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей.

Как указано в судебном решении, стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся.

При залоге автотранспортных средств надо учитывать следующие моменты:

1. В договоре должны быть указаны номера автомобилей или иные признаки, позволяющие их вычленить.

Например, решением арбитражного суда удовлетворены исковые требования банка о взыскании с АО суммы задолженности по кредитному договору и со ссылкой на условия заключенного сторонами договора о залоге обращено взыскание на два автомобиля.

По мнению АО, оспорившего указанное судебное решение в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства, предметом возникших между сторонами отношений по залогу было имущество, определенное сторонами в договоре о залоге как "автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства". В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей.

Истец же полагал, что решение суда соответствует ст. 26 Закона РФ "О залоге", согласно которой в том случае, если предметом залога является несколько вещей, залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет любой из них по своему выбору.

При рассмотрении указанного спора следовало учитывать следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.

Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество); удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, являлось необоснованным. В этом случае договор о залоге считается незаключенным.

2. Регистрация залога в ГИБДД не является обязательной и не является условием действительности договора залога.

В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке).

Тем не менее для большей защиты прав банка мы бы рекомендовали все-таки регистрировать такие договоры в ГИБДД, чтобы потом покупатель (в случае реализации машины) не мог отговориться, что он не знал о залоге.

В соответствии со ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

Эти правила применяются, если договором не установлено иное.

В отношении поручительства необходимо отметить следующее.

Во-первых, в поручительстве должны быть указаны все условия кредитного договора - сумма кредитного договора, срок, на который выдан кредит, проценты за пользование, неустойки, пени и т.д.

Во-вторых, в договоре должно быть прямо указано, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Иначе в суде может быть признано, что договором поручительства ответственность поручителя ограничена по сравнению с тем, что установлено ГК РФ.

В-третьих, при изменении условий кредитного договора, если ответственность поручителя увеличилась и он не дал согласия отвечать на новых условиях, поручительство считается прекратившимся. Поэтому целесообразно указывать в договоре, что, если поручитель не дал согласия отвечать на новых условиях, он отвечает на первоначальных условиях. Вообще же следует уведомлять поручителя о таком изменении.

Кроме того, во избежание признания договора недействительным следует учитывать, что не могут выдаваться гарантии и поручительства по кредитам коммерческих банков, привлекаемым субъектами РФ, а также иными получателями средств федерального бюджета в целях финансирования расходов, предусмотренных федеральным.

Банковская гарантия является, на наш взгляд, наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Это вызвано тем, что гарантия не носит акцессорного характера, т.е. не зависит от основного обязательства. Признание основного договора недействительным не влечет автоматического признания таковой гарантии, хотя поручительство или залог в данном случае теряют силу и тоже признаются недействительными. Но все же не следует считать, что гарантия абсолютно независима от основного обязательства147.

Не влечет недействительности гарантии отсутствие в ней указания бенефициара, в пользу которого она выдана, а также отсутствие договора на выдачу гарантии между гарантом и принципалом.

Также следует учитывать, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Говоря о независимости банковской гарантии от основного обязательства, нельзя не сказать о мнении В.В. Витрянского: "что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)". Не споря с этим мнением, заметим лишь, что банковская гарантия и представляет собой одностороннее обязательство гаранта уплатить бенефициару некую оговоренную в гарантии сумму, и поэтому, на наш взгляд, независимость банковской гарантии от основного обязательства и независимость обязательства гаранта от основного обязательства - одно и то же148.

Неустойка может использоваться только как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, т.к. она оказывает скорее психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Ведь если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки.

Во-первых, суд может уменьшить размер неустойки, если сочтет, что ее размер не соответствует размерам последствий нарушения обязательства. Вопрос этот отдается целиком на усмотрение суда, причем суд может принять такое решение независимо от того, заявлял ли должник требование об уменьшении неустойки. Это положение законодательства кажется нам не совсем справедливым.

Во-вторых, часто суд считает неустойкой повышенные проценты, которые устанавливаются в кредитном договоре на случай невозврата или несвоевременного возврата кредита, что не вполне соответствует реалиям банковской деятельности.

При несвоевременном возврате кредита банк вынужден увеличивать процент отчислений в фонд резервов под потери по ссудам - по просроченным кредитам банк обязан зарезервировать в ЦБ РФ сумму, соответствующую 100% выданного кредита. Эта сумма до возврата кредита выводится из оборота. Банк не может оперировать этими средствами, вкладывать их в ценные бумаги, выдавать за счет этих средств кредиты и соответственно получать прибыль. Такое резервирование увеличивает расходы, которые вынужден нести банк на выдачу кредита, и соответственно должно увеличивать цену кредита. А ценой кредита как раз и являются проценты.

В практике иногда встречаются совсем абсурдные ситуации. Суд, например, может снизить размер повышенных процентов ниже размера, установленного за пользование кредитом в период до окончания срока возврата кредита.

Право на безакцептное списание в юридической литературе иногда признается способом обеспечения, и автор придерживается такого мнения, что этот способ имеет право на существование.

Это право может быть только дополнительным способом, т.к. оно реально обеспечивает исполнение обязательств по возврату кредита только тогда, когда на счетах заемщика есть денежные средства.

Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 03 октября 2002 г. № 2-П, (п. 11.2) устанавливает, что безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта 5 рабочих дней149.

В кредитном договоре иногда устанавливается обязательство заемщика предоставить справку из налоговой инспекции обо всех открытых счетах и заверенные копии или подлинники дополнительных соглашений к договору счета с банками, в которых открыты счета заемщика. Впрочем, это не мешает заемщику открыть новые счета и осуществлять расчеты через них.

Подводя итоги, скажем, что у каждого способа есть свои достоинства и недостатки. Из традиционных способов мы считаем наиболее надежными залог и банковскую гарантию. Сделки, связанные с приобретением банком имущества должника с последующим его возвратом должнику в случае возврата кредита, могут быть, на наш взгляд, осуществлены только в отношении имущества, которое может быть приобретено банком для собственных нужд, причем продать это имущество можно будет только в том случае, если банк имеет право продавать такое имущество. Неустойку и безакцептное списание можно использовать только в совокупности с другими способами.

Прочие конструкции, предлагаемые в различных работах, посвященных обеспечению обязательств, такие, например, как договор "обратной" продажи имущества с отлагательным условием, договор купли - продажи имущества заемщика с отменительным условием, а также доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору, либо не относятся к таковому, либо неприменимы в реальной жизни.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ изложенного материала, очевидно, свидетельствует о том, что как в научной юридической литературе, так и в судебно-арбитражной практике отсутствует единообразное понимание многих правовых аспектов банковского кредитования. Так, нет единого мнения по вопросу о существенных условиях кредитного договора, возможности заключения банком цессионного соглашения, а также относительно того, можно ли рассматривать проценты по кредиту как цену сделки. Подобные расхождения, а также многочисленные error juris в судебной практике можно объяснить, в частности, наличием порой формального подхода к применению законодательства, основанного на поверхностном прочтении закона, на отрыве конкретных норм от общих принципов права.

1. Одной из основных задач права и правосудия является формирование определенности в правоотношениях между участниками гражданского оборота. В этой связи необходимо обеспечить четкую нормативно-правовую базу, регламентирующую поведение субъектов банковских правоотношений — привести в соответствие с нормами ГК РФ положения Закона о банках, дать законодательное определение отдельным основополагающим понятиям банковского права (например, «банковская операция»), принять Федеральный закон «О потребительском кредите», обеспечить практическую реализацию Закона о кредитных историях и, в конечном итоге, обеспечить упорядочение, систематизацию и унификацию правоприменительной практики в области банковской деятельности.

2. Необходимо внести дополнение в Закон «О банках и банковской деятельности» в части нормативного закрепления понятия "банковской операции". Ст. 1 Закона о банках дополнение в части нормативного закрепления понятия «банковской операции» в следующей редакции: «Банковская операция - предусмотренная настоящим Федеральным законом сделка, совершаемая кредитной организацией на основании специального разрешения (лицензии) Банка России в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующими правилами осуществления банковских операций, устанавливаемыми Банком России в соответствии с федеральными законами».

3. В случае неоднократного нарушения заемщиком обязательств из кредитного договора банк должен быть наделен правом сообщать соответствующие сведения в бюро кредитных историй, с которым у него заключен договор об оказании информационных услуг, даже при отсутствии согласия заемщика. При этом данные действия не должны рассматриваться как нарушение банковской тайны. В связи с этим предлагается внести соответствующие дополнения и изменения в Закон о кредитных историях и Закон о банках, предоставив кредитной организации данное право.

4. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке). Нередко стоимость движимого имущества такого как автомобиль может превышать стоимость недвижимости. При залоге автомашины клиент передает подлинник паспорта транспортного средства (ПТС) в банк. При этом недобросовестный клиент банка может легко восстановить ПТС автомашины, придя в ГИБДД и заявив об его утере. Для большей защиты прав банка мы бы рекомендовали бы регистрировать такие договоры в ГИБДД, чтобы потом покупатель не мог отговориться, что он не знал о залоге. Ст. 339 п. 3 следует дополнить предложением: «Договор о залоге автомашины подлежит государственной регистрации в ГИБДД при постановке автомашины на учет».

5. Действия банка по оценке финансового состояния потенциального заемщика необходимо рассматривать как предусмотренную внутренними документами банка процедуру, предшествующую оформлению банком акцепта или новой оферты в соответствии со ст.ст. 438 и 443 ГК РФ. Обязанность заемщика не уклоняться от банковского контроля за обеспечением кредита и состоянием его финансово-хозяйственной деятельности прямо российским гражданским законодательством не предусмотрена, что, как представляется, не препятствует включению соответствующих положений в кредитный договор. Тем не менее в целях повышения эффективности использования заемных средств полагаем целесообразным предусмотреть в нормативном правовом акте формы и методы банковского контроля, а также полномочия кредитных организаций по осуществлению контроля за финансовым состоянием заемщика и ходом выполнения им обязательств по кредитному договору. Соответствующие положения могли бы, как представляется, быть включены в качестве самостоятельной главы в Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности".

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. // Российская газета. –1993. – № 237.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30.11.1994 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [федеральный закон № 14-ФЗ, принят 26.01.1996 г., по состоянию на 06.12.2007] // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [федеральный закон № 146-ФЗ, принят 26.11.2001 г., по состоянию на 29.04.2008] // Собрание законодательства РФ. –2001. – № 49. – Ст. 4552.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 138-ФЗ, принят 14.11.2002 г., по состоянию на 04.12.2007] // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

Бюджетный кодекс Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон № 145-ФЗ, принят 31.07.1998 г., по состоянию на 06.12.2007] // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3823.

О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России) [Текст]: [Федеральный закон № 86-ФЗ, принят 10.07.2002 г., по состоянию на 26.04.2007] // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 28. – Ст. 2790.

Об ипотеке (залоге недвижимости) [Текст]: [Федеральный закон № 102-ФЗ, принят 16.07.1998 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 29. – Ст. 3400.

О банках и банковской деятельности [Текст]: [Федеральный закон № 395-1, принят 02.12.1990 г., по состоянию на 08.04.2008] // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 6. – Ст. 492.

Об организации страхового дела в Российской Федерации [Текст]: [Закон РФ № 4015-1, принят 27.11.1992 г., по состоянию на от 29.11.2007] // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 2. – Ст. 56.

О разъяснении отдельных вопросов по применению налогового законодательства о налогообложении прибыли юридических лиц" [Текст]: [Письмо МНС РФ № ВГ-6-02/139, принят 15.02.2001 г., по состоянию на 06.06.2002] // Финансовая газета. – 2001. – №11. – С. 13.

О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности [Текст]: [Положение ЦБ РФ № 254-П, принят 26.03.2004 г., по состоянию на 12.12.2006] // Вестник Банка России. – 2004. – № 28. – С. 19.

О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации [Текст]: [Положение ЦБ РФ № 205-П, принят 05.12.2002 г., по состоянию на 26.03.2007] // Вестник Банка России. – 2002. – № 70-71. – С. 21.

О безналичных расчетах в Российской Федерации [Текст]: [Положение ЦБ РФ № 2-П, принят 03.10.2002 г., по состоянию на 02.05.2007] // Вестник Банка России. – 2002. – № 74. – С. 14.

Специальная и учебная литература

Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование [Текст]. – М., Волтерс Клувер. 2005. – 438 с.

Алексеев А.А. Правовая природа вексельного кредитования [Текст]// Гражданское право. – 2008. – № 1. – С. 15.

Банковское дело [Текст]: Учебник / Под ред. Коробовой Г.Г. – М., Юричтъ. 2003. – 614 с.

Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. – М., ЮрИнфоР. 2000. – 542 с.

Боброва О.В. Правовые основы государственного регулирования банковского кредитования [Текст] / Автореферат на соискание степени к. ю. н. – Саратов., 2000. – 36 с.

Большаков Д. Юридические аспекты получения кредита и обеспечения его возврата [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 8.

Боярская Е.Ю. Практика заключения кредитных договоров [Текст]// Банковское кредитование. – 2007. – № 1. – С. 13.

Буркова А. Заверения и гарантии по кредитным сделкам [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 16.

Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора [Текст]. – М., Статут. 2004. – 348 с.

Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения[Текст]. – М., Статут. 2005. – 326 с.

Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций [Текст]. – М., Юристъ. 2002. – 248 с.

Гаврик Д. Исполнение третьим лицом обязательства должника по кредитному договору [Текст]// Хозяйство и право. – 2002. – № 12. – С. 77.

Галицкая С.В. Денежное обращение. Кредит. Финансы (теория и российская практика) [Текст]. Уч. пособие. – М., Международные отношения. 2002. – 462 с.

Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны [Текст]// Бизнес-адвокат. – 2006. – № 8. – С. 22.

Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере [Текст]. – М., МЗ Пресс. 2003. – 402 с.

Горяинова И. Арест денежных средств, находящихся на банковском счете [Текст]// Хозяйство и право. – 2006. – № 4. – С. 90.

Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2 [Текст]: Учебник / Отв. ред. проф. Суханов Е.А. – М., Волтер Клувер. 2006. – 712 с.

Гражданское право [Текст]. Учебник. Часть II. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2005. – 738 с.

Гражданское право [Текст]: Учеб.: В 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. – М., Норма. 2003. – 698 с.

Грудцына Л.Ю., Козлова М.Н. Инструменты ипотечного кредитования[Текст] // Законодательство и экономика. – 2006. – № 2. – С. 45.

Грудцына Л.Ю. Развитие системы ипотечного кредитования в России [Текст]// Законодательство и экономика. -2005. – № 10. – С. 12.

Гущин В.В., Осадченко И.В. К вопросу об ипотечном жилищном кредитовании в России [Текст]// Жилищное право. – 2008. – № 1. – С. 16.

Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег [Текст]// Хозяйство и право. – 2007. – № 1. – С. 28.

Ефимова Л. Страхование как способ обеспечения обязательств по кредитному договору [Текст]// Хозяйство и право. – 2006. – № 7. – С. 14.

Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву [Текст]. – М., Статут. 2001. – 312 с.

Карпова Н.В. Проценты по заемному обязательству [Текст]// Юридический мир – 2007. – № 1. – С. 19.

Кискин В.В. Договор займа и договор кредита [Текст]// Налоги (газета). – 2007. – № 24. – С. 7.

Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях [Текст]//Правовые вопросы недвижимости.-2008.- № 1.- С.22.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст]/ Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2006. – 712 с.

Коммерческое право [Текст]: Учебник / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. – М., Юристъ. 2004. – 702 с.

Кузьмина Т.В. Страхование недвижимости в Российской Федерации [Текст]// Правовые вопросы строительства. -2006. – № 1. – С. 34.

Курбатов А.Я. Правовые проблемы потребительского кредитования [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 22.

Кушнир А.В. Договор банковского счета и роль органов внутренних дел в его исполнении [Текст] / Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. – СПб., 2003. –38 с.

Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве [Текст]. – СПб., Юридический Центр-Пресс. 2006. – 278 с.

Латковская Т.А. Правовые механизмы реализации денежно-кредитной политики как составляющей финансовой политики государства [Текст]// Финансовое право.- 2008.- № 4.- С.11.

Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве [Текст]. Изд. 2-е, испр. – М., Статут. 2004. – 416 с.

Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг [Текст]. – М., Статут. 2000. – 418 с.

Малахов П. Уступка права требования по кредитному договору[Текст] // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 39. – С. 8.

Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. [Текст], 1902. – М., Статут. 2003. – 698 с.

Мирзоян Р.Э. Денежно-кредитная политика Российской Федерации [Текст]//Финансовое право.- 2008.- № 4.- С.16.

Морозов А.А. Кредитные правоотношения и денежное обращение в Российской Федерации [Текст]. Учебное пособие. – СПб., Питер. 2006. – 136 с.

Мотовилов О.В. Банковское дело: Учебное пособие [Текст]. – СПб., Питер. 2001. – 234 с.

Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата [Текст]// Бизнес-адвокат. – 2007. – № 3. – С. 8.

Наумова Л. Существенные условия кредитного договора [Текст]// Хозяйство и право. – 2003. – № 12. – С. 12.

Новоселова Л.А. Денежные средства в предпринимательской деятельности [Текст]. – М., Юринформ. 2006. – 346 с.

Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг [Текст]. – М., Статут. 2004. – 236 с.

Ольшаный А.И. Банковское кредитование [Текст]. - М.: Русская деловая литература, 2008. – 312 с.

Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками [Текст]. – М., Статут. 2000. – 368 с.

Паутова О. Разграничение видов имущественного страхования [Текст]// ЭЖ-Юрист. – 2006. – № 15. – С. 4.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права [Текст]: В трех томах. Том 3 / Под ред. Томсинова В.А. – М., Статут. 2003. – 674 с.

Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России [Текст]. – М., Статут. 2005. – 296 с.

Радюк А. Обзор конференции «Сделки обеспечивающие возврат кредита, с участием иностранного элемента» [Текст]// Предпринимательское право. – 2006. – № 3. – С. 14.

Рассказова И.Ю. Договоры в банковской практике: Учебное пособие. – СПб., Издательство СПб университета экономики и финансов [Текст]. 2008. – 348с.

Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. – М., Статут. 2005. – 698 с.

Русецкий А.Е. Может ли комната быть предметом договора купли-продажи с использованием кредитных средств (ипотека)? [Текст]//Право и экономика.- 2008.- № 2.- С.25.

Садыков Реналь Р. Садыков Ришат Р. Банковское кредитование потребителей: юридические и экономические особенности [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 16.

Сарбаш С.В. Договор банковского счета. – М., Статут. 2005. – 298 с.

Синайский В.И. Русское гражданское право. – М., Статут. 2005. – 672 с.

Словарь-справочник по гражданскому законодательству [Текст]/ Под ред. Реймерса Н.Ф. – М., Мысль. 1996. – 672 с.

Соломин С.К. Теоретико-правовые вопросы сущности банковского кредита [Текст] // Банковское право. – 2007. – № 2. – С. 22.

Соломин С.К. Цессия в отношениях по кредитному договору [Текст]//Адвокат.-2008.-№ 2.- С.16.

Тавасиев А.М., Эриашвили И.Д. Банковское дело [Текст]: Учебник для средних профессиональных учебных заведений / Под ред. Тавасиева А.М. – М., Единство. 2002. – 562 с.

Тадеев А.А., Парыгина В.А. Банковское право (конспект лекций) [Текст]. – М., Приориздат. 2004. – 236 с.

Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть [Текст]: Учебник / Под ред. Топорнина Б.Н. – М., Юрайт. 2002. – 538 с.

Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст]// Хозяйство и право. – 2007. – № 3. – С. 11.

Трофимов К.Т. Правовое регулирование банковского кредита и способов его обеспечения // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. – 2008. – № 2. – С. 94-97.

Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг [Текст]// Законы России: опыт, анализ, практика. – 2007. – № 2. – С. 16.

Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве [Текст]. – М., Статут. 2004. – 358 с.

Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 8. – С. 93.

Челноков В.А. Банки и банковские операции: Букварь кредитования. Технологии банковских ссуд. Околобанковское рыночное пространство. Учеб. Для вузов [Текст]. – М., БЕК. 2002. – 438 с.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изд. 1914 г [Текст]. – М., Статут. 2003. – 652 с.

Щербинин С.С. Правомерность взыскания банками по кредитным договорам повышенных процентов за пользование кредитом в случае нарушения конечного срока возврата кредита, а также высоких размеров неустойки за несвоевременное исполнение обязательства по возврату кредита и процентов за пользование им [Текст]//Право и экономика.- 2008.- № 3.- С.14.

Материалы юридической практики

О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ Пленума ВАС РФ № 33/14 от 04.12.2000 г.] // Вестник ВАС РФ. – 2001. – № 2. – С. 14.

О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14, принят 08.10.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 11. – С. 31.

О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8, от 01.07.1996 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 23.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ Пленума ВАС РФ № 33/14 от 04.12.2000 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 3. – С. 44.

Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте [Текст]: [Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 18 от 25.07.1997 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 10. – С. 23.

Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.2006 г. № 7965/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11. – С. 60.

Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2006 г. № 2710/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11. – С. 34.

Постановление ВАС РФ от 23.04.2008 г. № 8057/08 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 6. – С. 54.

Определение Верховного Суда РФ от 22.08.2003 г. № 4-В03-24 [Текст]// Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2004. –№ 2. – С. 36.

Постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2008 г. № А55-8792/08-37 [Текст]// Правосудие в Поволжье. – 2008. – № 6. – С. 14.

Постановление ФАС Поволжского округа от 04.08.2006 г. № А55-2036/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 2. – С. 19.

Постановление ФАС Поволжского округа от 04.01.2007 г. № А55-7238/07 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007. –№ 7. – С. 28.

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.04.2008 г. № А55-9349/08-17 [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2008.– № 5. –С. 23.

1 Жугов А. А. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений по кредитному договору. [Текст]//Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Москва, 2004. - С. 1.

2 Шпитко О. Ю. Административно-правовое регулирование в структуре российского банковского права [Текст]//Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Воронеж, 2004. - С. 3.

3 Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование [Текст]. – М., Волтерс Клувер. 2005. – С. 111.

4 Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора [Текст]. – М., Статут. 2004. – С. 54.

5 Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками [Текст]. – М., Статут. 2000. – С. 57.

6 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2006. – С. 557

7 Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву [Текст]. – М., Статут. 2001. – С. 103.

8 Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг [Текст]. – М., Статут. 2004. – С. 79.

9 Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России [Текст]. – М., Статут. 2005. – С. 97.

10 Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. [Текст], 1902. – М., Статут. 2003. – С. 216.

11 Наумова Л. Существенные условия кредитного договора [Текст]// Хозяйство и право. – 2003. – № 12. – С. 12.

12 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изд. 1914 г. [Текст]– М., Статут. 2003. – С. 162.

13 Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 6. – Ст. 492.

14 Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование [Текст]. – М., Волтерс Клувер. 2005. – С. 52; Мирзоян Р.Э. Денежно-кредитная политика Российской Федерации [Текст]//Финансовое право.- 2008.- № 4.- С.16.

15 Там же. - С. 52-53.

16 Галицкая С.В. Денежное обращение. Кредит. Финансы (теория и российская практика) [Текст]. Уч. пособие. – М., Международные отношения. 2002. – С. 125-126.

17 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изд. 1914 г [Текст]. – М., Статут. 2003. – С. 242.

18 Тавасиев А.М., Эриашвили И.Д. Банковское дело [Текст]: Учебник для средних профессиональных учебных заведений / Под ред. Тавасиева А.М. – М., Единство. 2002. – С. 144.

19 Мотовилов О.В. Банковское дело: Учебное пособие [Текст]. – СПб., Питер. 2001. – С. 34.

20 Соломин С.К. Теоретико-правовые вопросы сущности банковского кредита [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 2. – С. 22.

21 Определение Верховного Суда РФ от 22.08.2003 г. № 4-В03-24 [Текст]// Бюллетень ВС РФ. – 2004. –№ 2. – С. 36.

22 Саперов С. А. Банковское право: теория и практика [Текст]. – М., Норма. 2003. – С. 53.

23 Там же. - С. 96-97.

24 Коммерческое право [Текст]: Учебник / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. – М., Юристъ. 2004. – С. 242.

25 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст]/ Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2006. –С. 547-548; Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. – М., ЮрИнфоР. 2000. – С. 24.

26 Постановление ФАС Поволжского округа от 04.08.2006 г. № А55-2036/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 2. – С. 19.

27 Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 28. – Ст. 2790.

28 Собрание законодательства РФ.-2002.- № 28.- ст. 2790.

29 Собрание законодательства РФ. – 2003. – № 50. – Ст. 4850.

30 Боброва О.В. Правовые основы государственного регулирования банковского кредитования [Текст] / Автореферат на соискание степени к. ю. н. – Саратов., 2000. – С. 5.

31 Тавасиев А.М., Эриашвили И.Д. Банковское дело[Текст]: Учебник для средних профессиональных учебных заведений / Под ред. Тавасиева А.М. – М., Единство. 2002. – С. 208.

32 Банковское дело[Текст]: Учебник / Под ред. Коробовой Г.Г. – М., Юричтъ. 2003. - С. 338.

33 Тадеев А.А., Парыгина В.А. Банковское право (конспект лекций) [Текст]. – М., Приориздат. 2004. - С. 149-150.

34 Тавасиев А.М., Эриашвили И.Д. Указ. соч. - С. 208.

35 Челноков В.А. Банки и банковские операции: Букварь кредитования. Технологии банковских ссуд. Околобанковское рыночное пространство [Текст]. Учеб. Для вузов. – М., БЕК. 2002. – С. 95-98.

36 Морозов А.А. Кредитные правоотношения и денежное обращение в Российской Федерации [Текст]. Учебное пособие. – СПб., Питер. 2006. – С. 3.

37 Боброва О.В. Правовые основы государственного регулирования банковского кредитования [Текст]/ Автореферат на соискание степени к. ю. н. – Саратов., 2000. - С. 10.

38 Банковское дело [Текст]: Учебник / Под ред. Коробовой Г.Г. – М., Юричтъ. 2003. – С. 252-254.

39 Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве [Текст]. Изд. 2-е, испр. – М., Статут. 2004. – С.195.

40 Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве [Текст]. – СПб., Юридический Центр-Пресс. 2006. – С. 19-20.

41 Латковская Т.А. Правовые механизмы реализации денежно-кредитной политики как составляющей финансовой политики государства [Текст]// Финансовое право.- 2008.- № 4.- С.11.

42 Карпова Н.В. Проценты по заемному обязательству [Текст]// Юридический мир – 2007. – № 1. – С. 19.

43 Постановление ФАС Поволжского округа от 11.04.2001 г. № А/00-17 [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2002.-№ 10. –С. 23.

44 Финансовая газета. – 2001. – №11. – С. 13.

45 Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник [Текст]/ Отв. ред. проф. Суханов Е.А. – М., Волтер Клувер. 2006. – С. 224.

46 Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. – М., Статут. 2005. – С. 389.

47 Саперов С.А. Банковское право: теория и практика [Текст]. – М., Норма. 2003. – С. 429.

48 Трофимов К.Т. Правовое регулирование банковского кредита и способов его обеспечения [Текст]// Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. – 2004. – № 2. – С. 97.

49 Победоносцев К.П. Курс гражданского права [Текст]: В трех томах. Том 3 / Под ред. Томсинова В.А. – М., Статут. 2003. – С. 304.

50 Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. – М., ЮрИнфоР. 2000. – С. 348.

51 Словарь-справочник по гражданскому законодательству [Текст] / Под ред. Реймерса Н.Ф. – М., Мысль. 1996. - С. 238.

52 Гражданское право [Текст]. Учебник. Часть II. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2005. – С.422.

53 Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник [Текст]/ Под ред. Топорнина Б.Н. – М., Юрайт. 2002. – С. 187.

54 Трофимов К.Т. Правовое регулирование банковского кредита и способов его обеспечения [Текст] // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. – 2008. – № 2. – С. 94.

55 Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения [Текст]. – М., Статут. 2005. – С. 57.

56 Там же. – С. 48.

57 Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками [Текст]. – М., Статут. 2000. – С. 4; Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере [Текст]. – М., МЗ Пресс. 2003. – С. 18.

58 Агарков М.М. Указ. соч. – С. 82.

59 Гражданское право [Текст]: Учеб.: В 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. – М., Норма. 2003. – С. 486.

60 Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств [Текст]. – Л., Изд-во ЛГУ. 1961. – С. 350.

61 Гаврик Д. Исполнение третьим лицом обязательства должника по кредитному договору [Текст]// Хозяйство и право. – 2002. – № 12. – С. 77.

62 Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст]// Хозяйство и право. – 2007. – № 3. – С. 11; Трофимов К.Т. Правовое регулирование банковского кредита и способов его обеспечения // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. – 2008. – № 2. – С. 96.

63 Гражданское право [Текст]: Учеб.: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. – М., Норма. 2003. – С. 502; Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву [Текст]. – М., Статут. 2001. – С. 13.

64 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2006. – С. 557.

65 Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву [Текст]. – М., Статут. 2001. – С. 17.

66 Там же.

67 Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст] // Хозяйство и право. – 2007. – № 3. – С. 11.

68 Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 2 [Текст]/ Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. - С. 206-207.

69 Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве [Текст]. – М., Статут. 2004. – С. 94.

70 Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций [Текст]. – М., Юристъ. 2002. – С. 74; Кискин В.В. Договор займа и договор кредита [Текст]// Налоги (газета). – 2007. – № 24. – С. 7.

71 Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. - С. 94.

72 Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения [Текст]. – М., Статут, 2005. – С.50.

73 Каримуллин Р.И. Указ. соч. – С. 20-21.

74 Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 52.

75 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) [Текст]/ Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., Проспект. 2006. – С. 537.

76 Постановление ФАС Поволжского округа от 04.01.2007 г. № А55-7238/07 [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2007. –№ 7. – С. 28.

77 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2 [Текст] / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. – М., Норма. 2003. – С. 502.

78 Витрянский В.В. Указ. раб. – С.53.

79 Садыков Реналь Р. Садыков Ришат Р. Банковское кредитование потребителей: юридические и экономические особенности [Текст] // Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 16.

80 Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 140.

81 Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг [Текст]// Законы России: опыт, анализ, практика. – 2007. – № 2. – С. 16; Курбатов А.Я. Правовые проблемы потребительского кредитования [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 22.

82 Вестник Банка России. – 2001. – № 73. – С. 16.

83 Вестник Банка России. – 2002. – № 70-71. – С. 21.

84 Боярская Е.Ю. Практика заключения кредитных договоров [Текст]// Банковское кредитование. – 2007. – № 1. – С. 13; Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны [Текст]// Бизнес-адвокат. – 2006. – № 8. – С. 22.

85 Чупрова А.Ю. Квалификация преступного обмана в кредитно-финансовой сфере [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 2. – С. 66.

86 Коммерческое право [Текст]: Учебник / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. – М., Юристъ. 2004. – С. 335; Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст]// Хозяйство и право. – 2007. – № 3. – С. 11.

87 Русецкий А.Е. Может ли комната быть предметом договора купли-продажи с использованием кредитных средств (ипотека)? [Текст]//Право и экономика.- 2008.- № 2.- С.25.

88 Голышев В. Г. Сделки в кредитной сфере ) [Текст]. – М., МЗ Пресс. 2003. – С. 6.

89 Вестник Банка России. – 2001. – № 73. – С. 16.

90 Наумова Л. Существенные условия кредитного договора [Текст]// Хозяйство и право. – 2003. – № 12. – С. 40.

91 Гражданское право [Текст]: Учеб.: В 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. – М., Норма. 2003. – С. 502.

92 Синайский В.И. Русское гражданское право [Текст]. – М., Статут. 2005. – С. 403.

93 Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902 [Текст]. – М., Статут. 2003. – С. 484-485.

94 Вестник Банка России. – 2002. – № 70-71. – С. 21.

95 Вестник Банка России. – 2004. – № 28. – С. 19.

96 Мейер Д.И. Указ. соч. – С. 513.

97 Постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2008 г. № А55-8792/08-37 [Текст]// Правосудие в Поволжье. – 2008. – № 6. – С. 14.

98 Каримуллин P.И. Указ. раб. – С. 126.

99 Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. – М., ЮрИнфоР. 2000. – С. 349.

100 Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 8. – С. 93.

101 Кушнир А.В. Договор банковского счета и роль органов внутренних дел в его исполнении [Текст]/ Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. – СПб., 2003. – С. 15-16.

102 Каримуллин Р.И. Указ. раб. – С. 127.

103 Хохлов С.А. Указ. соч. – С. 93.

104 Каримуллин Р.И. Указ. раб. – С. 129.

105 Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 3. – С. 44.

106 Вестник Банка России. – 2001. – № 73. – С. 16.

107 Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг [Текст]. – М., Статут. 2000. – С. 6-29.

108 Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник [Текст]/ Отв. ред. проф. Суханов Е.А. – М., Волтер Клувер. 2006. – С. 225; Горяинова И. Арест денежных средств, находящихся на банковском счете // Хозяйство и право. – 2006. – № 4. – С. 90.

109 Новоселова Л.А. Денежные средства в предпринимательской деятельности [Текст]. – М., Юринформ. 2006. - С. 46; Сарбаш С.В. Договор банковского счета [Текст]. – М., Статут. 2005. – С. 25-33; Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег [Текст]// Хозяйство и право. – 2007. – № 1. – С. 28.

110 Рассказова И.Ю. Договоры в банковской практике: Учебное пособие[Текст]. – СПб., Издательство СПб университета экономики и финансов. 2008. – С. 109.

111 Каримуллин Р.И. Указ. раб.- С. 19.

112 Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. – М., ЮрИнфоР. 2000. – С. 348.

113 Витрянский В.В. Указ. раб.- С.217.

114 Там же. – С. 217-218.

115 Агарков М. М. Указ. соч. – С. 52.

116 Ахметшин И. Понятие и объект кредита [Текст]// Бизнес - адвокат. - 1997. - № 20.- С.11.

117 Лунц Л.А. Указ. соч. - С. 84.

118 Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам [Текст]. М.: Статут, 2000. - С. 39; Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 год [Текст] / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. - С. 127 - 130.

119 Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

120 Российская газета. 1998. 27 октября.

121 Постановление Президиума ВАС РФ от 5 августа 1997 г. № 2422/97 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 12. - С. 54 - 55.

122 Ольшаный А.И. Банковское кредитование [Текст]. - М.: Русская деловая литература, 2008. - С. 218.

123 Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 8. –С.34.

124 Постановление Президиума ВАС РФ от 12 мая 1998 г. № 290/98 [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 8.- С.44.

125 Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата [Текст]// Бизнес-адвокат. – 2007. – № 3. – С. 8.

126 Радюк А. Обзор конференции «Сделки обеспечивающие возврат кредита, с участием иностранного элемента» [Текст]// Предпринимательское право. – 2006. – № 3. – С. 14.

127 Большаков Д. Юридические аспекты получения кредита и обеспечения его возврата [Текст]// Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 8.

128 Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785.

129 Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2006 г. № 2710/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11. – С. 34.

130 Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 32.

131 Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях [Текст]//Правовые вопросы недвижимости.-2008.- № 1.- С.22.

132 Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 23. – Ст. 1239.

133 Постановление ВАС РФ от 23.04.2008 г. № 8057/08 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 9. – С. 54.

134 Вестник ВАС РФ. – 2001. – № 4. – С. 26.

135 Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 29. – Ст. 3400.

136 Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3594.

137 Грудцына Л.Ю. Развитие системы ипотечного кредитования в России [Текст]// Законодательство и экономика. -2005. – № 10. – С. 12.

138 Грудцына Л.Ю., Козлова М.Н. Инструменты ипотечного кредитования [Текст]// Законодательство и экономика. – 2006. – № 2. – С. 45; Гущин В.В., Осадченко И.В. К вопросу об ипотечном жилищном кредитовании в России [Текст]// Жилищное право. – 2008. – № 1. – С. 16.

139 Соломин С.К. Цессия в отношениях по кредитному договору [Текст]//Адвокат.-2008.-№ 2.- С.16.

140 Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 10. – С. 23.

141 Алексеев А.А. Правовая природа вексельного кредитования [Текст]// Гражданское право. – 2008. – № 1. – С. 15.

142 Вестник ВАС РФ. – 2001. – № 2. – С. 14.

143 Щербинин С.С. Правомерность взыскания банками по кредитным договорам повышенных процентов за пользование кредитом в случае нарушения конечного срока возврата кредита, а также высоких размеров неустойки за несвоевременное исполнение обязательства по возврату кредита и процентов за пользование им [Текст]//Право и экономика.- 2008.- № 3.- С.14.

144 Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.2006 г. № 7965/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11. – С. 60.

145 Малахов П. Уступка права требования по кредитному договору [Текст] // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 39. – С. 8.

146 Маковская А.А. Указ. соч. - С.102.

147 Буркова А. Заверения и гарантии по кредитным сделкам [Текст] // Банковское право. – 2007. – № 3. – С. 16.

148 Витрянский В.В. Указ. раб. – С.123.

149 Вестник Банка России. – 2002. – № 74. – С. 14.