Реферат

по маркетингу

на тему:

"Стороны франшизного соглашения"

2009

Фигура франчайзера как одна из сторон франшизного соглашения не вызывает каких-либо глубоких теоретико-правовых вопросов. Хотя в отдельных исследованиях о франчайзинге встречаются допущения, что в принципе в роли франчайзера может выступать индивидуальное лицо, на практике франчайзеры - это сплошь юридические лица. В разных странах они создаются в соответствии с организационно-правовыми формами, предусмотренными национальным законодательством.

В некоторых странах национальные федерации франчайзинга предъявляют к своим членам особые "цензовые" требования, вводя для них собственные критерии "полноценного" франчайзера. Так, Британская ассоциация франчайзинга требует, чтобы франшизный "стаж" франчайзера насчитывал не менее двух лет при наличии у него не менее 4-х франчайзи, успешно действующих тоже в течение минимум двух лет. Франчайзеры, не отвечающие этим требованиям, относятся к разряду ассоциированных членов .Конечно, такие требования не имеют нормативного характера, но услуги, оказываемые. Ассоциацией своим членам, и защита их цеховых интересов столь весомы для франчайзеров, что они стремятся соответствовать лучшим стандартам франчайзинга, установленным Европейской ассоциацией франчайзинга, в которую входит и БАФ.

По общему правилу, франчайзер - это крупная предпринимательская организация, обладающая мощными ресурсами интеллектуальной собственности, которые она использует для организации франшизного бизнеса, лицензионной передачи прав своим франчайзи, выступления в роли их эксклюзивного координатора, наставника, консультанта и контролера их текущих предпринимательских операций.

В рамках этого общего типа можно выделить три разновидности франчайзеров, различающихся по своей специализации и, как следствие, по характеру франшизной деятельности. Первая и наиболее традиционная разновидность - франчайзер-изготовитель, поставляющий своим франчайзи товары, сырье, материалы, оборудование и обеспечивающий их полным набором фирменного маркетингового обслуживания, методов и приемов сбыта. Вторая разновидность франчайзер-оптовик, выполняющий по отношению к своим франчайзи те же функции, что и франчайзер первой разновидности. Поставляя товары своим франчайзи, франчайзер-оптовик обозначает их собственными средствами индивидуализации, вследствие чего внедоговорную ответственность перед конечными потребителями несет тоже он, а не изготовитель товаров. Третья разновидность - франчайзер не продает своим франчайзи ни товаров, ни услуг. Он предоставляет им только нематериальные активы - объекты интеллектуальной собственности, включая свои средства индивидуализации. Используя их, франчайзи самостоятельно организуют дистрибьюторскую деятельность, покупая товары у поставщиков, одобренных франчайзером, либо сами изготавливают товары и пи предоставляют услуги по его лицензии.

Есть и еще одна разновидность, которую правильнее назвать еще одним типом франчайзера, т.к. в правовом отношении это - качественно отличная фигура Речь идет о фигуре субфранчаизера, который в принципе может иметь те же три упомянутые разновидности. Субфранчайзер - это франчайзи, который по соглашению с франчайзером "рекрутирует" собственных франчайзи, предоставляя им все или часть полученных от франчайзера прав на средства индивидуализации и других прав интеллектуальной собственности. С этой целью субфранчайзеру выделяется более крупная территория для размещения своих франчайзи по собственному усмотрению. Эти франчайзи "второго ряда" не состоят ни в каких договорных отношениях с франчайзером, хотя в литературе отмечается, что франчайзер может поддерживать неформальные отношения с "субфранчайзи". Отношения "субфранчайзи" с субфранчайзером регулируются в общем теми же положениями договорно-обязательственного права и судебной практики, что и отношения между субфранчайзером и франчайзером. Ниже мы еще неоднократно будем возвращаться к теме субфранчайзинга.

В некоторых странах законодательство именует франчайзером еще одну фигуру – т.н. франшизного брокера. Так, по определению Постановления № 436 ФТК США, это лицо, которое продает или предлагает к продаже франшизу, либо иным образом устраивает ее продажу. В этой роли может выступить как независимый торговый агент, так и субфранчаизер. В отношении субфранчайзера вопросов не возникает. А вот брокера, если он всего лишь доверенное лицо франчайзера, вряд ли можно отождествлять с франчайзером. Он не является правообладателем, он просто посредник правообладателя. Тем не менее Постановление РФ 436 возлагает на фран чайзера и на франшизного брокера индивидуальную и совместную ответственность за нарушение требовании Постановления, касающихся поведения франчайзера в дофраншизный период его отношений с потенциальным франчаизи. Очевидно, что между брокером и покупателем франшизы не возникает собственно франшизных отношений.

В организационном плане франчайзер может осуществлять свою деятельность как непосредственно, заключая индивидуальное франшизное соглашение с каждым отдельным франчайзи своей сети, так и через промежуточные звенья - дочерние компании и совместные предприятия с участием местных коммерческих организаций. Такой вариант действий часто используется в заграничных операциях франчайзера, когда его дочерняя компания или СП, обладая средствами индивидуализации франчайзера, в качестве его субфранчайзеров, предоставляют исключительные и иные права собственным, местным франчайзи. Функционирование промежуточных звеньев в соответствии с нормами местного, национального права дает ему как иностранному инвестору преимущества национального режима инвестиционной деятельности.

"На стороне" франчайзера нередко выступают группы третьих лиц, которые поддерживают разнообразные непосредственные отношения с франчаизи. Это - одобренные франчайзером изготовители товаров, сырья, полуфабрикатов, оборудования, поставляющие свою продукцию франчайзи, разного рода оптовые поставщики, подрядчики и субподрядчики, рекомендованные франчайзером, арендодатели, продавцы лизингового оборудования и др. Ни одно из таких лиц не является субъектом непосредственно франшизных отношений.

С некоторыми из них франчайзи могут даже не иметь договорных отношений, а все возникающие в результате действий таких лиц конфликты с франчайзи и другие юридические последствия разрешаются франчайзером. С другой частью таких лиц франчайзи могут вступать в договорные отношения, но такие договоры тоже не затрагивают отношений между франчайзером и франчайзи, если только во франшизном договоре не предусмотрено иное.

Франчайзи, без сомнения, самая противоречивая фигура из всех участников франшизных отношений. В его статусе изначально заложены взаимоисключающие положения: полная предпринимательская и юридическая самостоятельность при необходимости руководствоваться указаниями франчайзера; рыночная свобода при наличии ограничительных обязательств; необходимость тесного сотрудничества с франчайзером и даже доверительных отношений с ним при наличии собственных интересов, нередко не совпадающих и даже противоречащих интересам франчайзера, и ряд других несовместимых положений. Они-то и обусловливают глубокие различия в подходах и оценке фигуры франчайзи.

Как следствие, многие трудности, с которыми сталкивается правовое регулирование франчайзинга, в особенности судебная практика, связаны прежде всего с идентификацией франчайзи как новой и оригинальной разновидности участников торгово-посреднических отношений. Эта тема уже частично затрагивалась выше при сравнении франчайзинга с другими видами договорно-обязательственных отношений. Но она нуждается в дополнении.

В сфере торгово-распределительных отношений, которая получила в современную эпоху гигантское развитие, заняты промежуточные, посреднические фигуры самых разных типов. В судебных решениях франчайзи нередко ошибочно отождествляется с некоторыми из таких фигур. Более того, судебные интерпретации франчайзи иногда вообще выходят за пределы круга таких фигур, когда, например, его квалифицируют в плоскости трудовых отношений как наемного служащего франчайзера. Чтобы правильно судить о месте франчайзи во всем многообразии этих торгово-распределительных фигур, необходимо четко представлять себе особенности каждой из них.

В современную эпоху существует два основных типа торговых посредников. Законодательство и правовая теория ЕЭС к первому из таких типов относят традиционного торгового агента, ко второму - дистрибьютора Помимо собственно торгового агента - стороны в договоре агентирования, к этому первому типу относятся еще несколько традиционных посреднических фигур: комиссионеры, поверенные, торговые представители и другие, а также различные гибридные фигуры, имеющие в разных странах собственные наименования. По сравнению с обычными наемными служащими торговых отделов фирм-изготовителей товаров все посреднические фигуры этого типа выступают как сторона в гражданско-договорных отношениях со своим принципалом, комитентом, доверителем и т.п. лицами - изготовителями или поставщиками товаров.

Франчайзи, являющийся независимым предпринимателем, к этой категории посредников не относится. Тем не менее Комиссия ЕС, по-прежнему считающая актуальной проблему разграничения разных категорий подобных лиц, еще в 1962 г. приняла специальный документ, в котором установила несколько критериев такого разграничения. В частности, она указала, что посредник должен рассматриваться не как торговый агент, а как независимый дилер при условии, что по договору между ним и изготовителем товаров он обязывается:

хранить на праве собственности существенный запас товаров, поставленных ему по договору с изготовителем;

оказывать своим заказчикам услуги за свой счет;

фактически устанавливать цены или определять условия продажи товаров своим потребителям или заказчикам.

Но решающим критерием, позволяющим отделить независимого посредника от торгового агента, КЕС посчитала принятие или непринятие им на себя финансовых рисков, связанных с выполнением его договоров с потребителями, независимо от того, сформулированы они в условиях договора в выраженной форме или подразумеваются".

При принятии посредником на себя таких рисков он считается независимым коммерсантом, в противном случае он - торговый агент

Таким образом, всем традиционным посредническим фигурам, относящимся к типу торгового агента, свойственно несколько принципиальных признаков, глубоко отличающих их от франчайзи. Во-первых, они осуществляют операции по продаже товаров, переданных им принципалом, комитентом, доверителем и т.п. лицами за счет и во многих случаях от имени этих лиц. Во-вторых, такие товары остаются собственностью этих лиц. В-третьих, торговый агент не несет ответственности перед принципалом за неуплату за товары со стороны покупателя. В-четвертых, услуги торгового агента оплачиваются за счет комиссионных, которые обычно составляют определенный процент от суммы продаж агента. Правда, в некоторых случаях торговые агенты получают фиксированные комиссионные, вследствие чего законодательство ряда стран рассматривает их как наемных служащих.

В то же время в договоре торгового агента с принципалом могут присутствовать положения, которые присущи, скорее, статусу независимых посредников. Это - договорные ограничения операций торговых агентов и комиссионеров рамками определенной территории или обязательством с их стороны не продавать товаров других изготовителей, конкурирующих с товарами их принципала или комитента. Это значит, что они осуществляют продажи на эксклюзивной основе.

Развитие производства и усложнение торгового оборота в современную эпоху вызвали к жизни, как подчеркивалось, принципиально новую торгово-посредническую фигуру, обладающую, в отличие от торгового агента, полной коммерческой и юридической самостоятельностью и призванную обеспечить успешное продвижение товаров от изготовителя к конечному потребителю.

Собирательное наименование этого нового типа торгового посредника - дистрибьютор.

О собирательности можно говорить в том смысле, что как и фигура торгового агента, фигура дистрибьютора тоже охватывает несколько разновидностей торговых посредников: дилеров, концессионеров, оптовиков, маклеров и, наконец, франчайзи. От традиционных торговых агентов их всех отличает несколько существенных признаков. Во-первых, они покупают товары и затем продают их за свой счет и от своего имени. Это значит, что товары переходят в их собственность, и, продавая их, дистрибьюторы сами определяют цены и другие условия. Во-вторых, они принимают на себя все риски неуплаты за товары, которые они продают третьим лицам. В-третьих, их выручку составляют не комиссионные, как у торговых агентов, а разница между покупной ценой товаров, приобретенных у изготовителя, и той ценой, по которой они эти товары продают.

Во многих странах фигура дистрибьютора национальным правом не признавалась, а отношения между ним и изготовителем товаров сводились к отношениям обычных покупателя и продавца. Таким образом, к ним применялись общие нормы, регулирующие куплю-продажу товаров. Со временем, однако, по мере роста значения фигуры дистрибьютора национальное право стало менять отношение к ней. На дистрибьютора стали смотреть как на уникального в своем роде торгового посредника, который в отличие от обычного покупателя совершает повторяющиеся оптовые закупки у изготовителя товаров, принимая при этом на себя проведение различных маркетинговых и связанных с ними видов деятельности взамен изготовителя. Даже в тех странах, которые не создали специального законодательства для дистрибьюторов, деятельность последних зачастую регулируется отдельно, посредством применения к ним по аналогии норм об агентских отношениях.

Среди различных типов дистрибьюторов наиболее распространенным является дилер. Сам термин "дилер", возникший в США, используется в различных странах как в его оригинальном виде, так и удовлетворительного терминологического эквивалента понятию дистрибьютора в русском языке, на наш взгляд, не существует "распределитель", "распространитель", "сбытчик" - все эти переводные термины, которые предлагает англо-русский словарь, не только не передают специфики этой новой для российской экономики и права фигуры, но имеют и некий негативный оттенок. И хотя слово "дистрибьютор" по-русски труднопроизносимо, мы решили остановить свой выбор на нем. Тем более что в нашей литературе уже встречается словообразование "дистрибутивная торговля".

Типичный дилер покупает товары непосредственно у изготовителя и продает их конечным потребителям либо розничным торговцам. Изготовитель при этом не является стороной в договоре на перепродажу товаров, и у него нет легальных возможностей контролировать цены и другие условия таких договоров. У дилеров, как правило, гораздо более широкие, чем у торговых агентов, технологические средства для продажи товаров и обслуживания покупателей. Они предоставляют гарантии на продаваемые товары и оказывают другие услуги в качестве разновидностей деятельности по продаже товаров.

Опять-таки, типичный дилер продает товары под своим собственным именем. Но нередко изготовитель управомочивает его представлять себя покупателям в качестве разрешенного дилера изготовителя, что особенно характерно для селективной торговли. Современный дилер осуществляет предпринимательскую деятельность, как правило, на эксклюзивной основе Это значит, что изготовитель товаров предоставляет ему по лицензии исключительное право продавать их под торговой маркой изготовителя. При этом обе стороны принимают на себя ограничительные обязательства изготовитель обязуется не предоставлять такое право никаким другим лицам на отведенной для дилера территории, а дилер в свою очередь обязуется не продавать на этой территории других товаров, конкурирующих с товарами изготовителя. Дилерские сбытовые сети - это тоже реальность дистрибутивной торговли.

Дилер, пользующийся исключительным правом распространять товары изготовителя под его торговой маркой, - это уже несколько иная разновидность дистрибьютора. В европейском праве эта разновидность именуется концессионером. А в специальной литературе, посвященной франчайзингу и связанным с ним проблемами, романский термин "концессионер" переводится на английский язык как "дилер", и наоборот. Но эти фигуры, безусловно, не тождественны франчайзи. И на это совершенно правильно указал Европейский суд в решении по делу "Pronuptia", подчеркнув, что франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются от дилерства и иных договоров, которые объединяют получивших одобрение розничных торговцев в селективную систему сбыта без использования единого фирменного наименования и без применения единых методов ведения дела или уплаты роялти в обмен на предоставляемые выгоды. Добавим к этому что дилер в принципе может и не обладать исключительными правами.

Но недостаточно сказать, что франчайзи - это не дилер. Фигура дилера исторически предшествовала фигуре франчайзи и продолжает оставаться одной из наиболее типичных дистрибьюторских фигур. Дилер - это "базовая модель" франчайзи, развитая до нового качественного состояния. При практическом отсутствии в Европе отдельного законодательства как о франчайзинге, так и о дилерстве, более богатая национальная судебная практика по дилерским делам в разных странах не только служит базой для рассмотрения споров по франчайзингу, но и ставит в обыденном сознании знак равенства между франчайзи и дилером. В некоторых франшизных соглашениях прямо записано, что франчайзи обязан в своих действиях руководствоваться правилами и инструкциями дилерских договоров.

Особая ситуация в США Если европейское законодательство в лице Регламента № 4087/88 КЕС определяет франчайзи как сторону по франчайзингу типа БФФ, то в США, как говорилось, допускается двойное толкование фигуры франчайзи и как собственно франчайзи, и как дилера Напомним, что Министерство торговли США официально различает 2 типа франчайзинга 1) франчайзинг "торгового имени и марки", при котором дилер приобретает определенную часть "идентичности" своего поставщика и 2) БФФ, при котором франчайзи приобретает не только имя и марку франчайзера, но и полный "деловой формат" план и стратегию маркетинга, наставления по организации текущей деятельности, возможности постоянного двустороннего общения с франчайзером, а также соглашается на полный контроль с его стороны.

Разграничение двух разновидностей франчайзинга находит отражение и в судебных решениях. Среди них достаточно таких, которые трактуют франчайзи как дилеров Но есть и судебные решения, отражающие взгляд на франчайзинг с позиции БФФ. Разнобой и в законодательстве Оба упоминавшиеся федеральные законы США, если судить о них с точки зрения современного франчайзинга типа БФФ, регулируют дилерские отношения, возникшие как исторически первоначальная разновидность американского франчайзинга. Так, в части местных законов штатов говорится о дилерах, в другой части местных законов говорится только о БФФ.

Различное истолкование правовой природы франчайзи нередко приводит судебную практику к разным решениям по сходным судебным делам. Мы покажем это ниже, когда будем говорить о регулировании франчайзинга в отдельных странах.

Неоднозначность фигуры франчайзи проявляется и в другой плоскости. Нет, в частности, единой точки зрения на соотношение двух начал, воплощенных в этой фигуре дистрибьютора и лицензиата. Взгляд на франчайзи как на дилера, естественно, ставит во главу угла его диетрибьюторские функции. С другой стороны, как свидетельствует практика, многие франчайзи вообще никаких систематических закупок товаров у франчайзера не ведут, ограничиваясь отдельными случайными поставками. Иногда вести дистрибьюторскую деятельность им запрещает антимонопольное законодательство. В таких условиях все, что франчайзи приобретает у франчайзера - это его "систему" и фирменное наименование По сути речь идет только о нематериальных активах франчайзера - его интеллектуальной собственности. Что касается товаров, то франчайзи может приобретать их у третьих лиц, одобренных франчайзером, либо производить самостоятельно по лицензии франчайзера. В последнем случае франчайзи вообще уже не относится к категории дилеров или дистрибьюторов.

В экономическом и правовом аспекте франчайзи предстает как мелкий или средний предприниматель, бизнесмен, менеджер, ведущий свой бизнес самостоятельно, но в то же время в составе единой предпринимательской сети франчайзера, функционирующей под общим для всех входящих в нее франчайзи фирменным наименованием франчайзера. В то же время франчайзи не может быть ни партнером франчайзера по совместному предприятию, ни иным партнером. Он не имеет права действовать как агент франчайзера или брать кредиты под гарантии последнего. Эти требования обычно включаются непосредственно в текст франшизного соглашения. Франчайзи не может быть дочерней компанией франчайзера, если тот выступает в роли холдинга или другой дочерней компании того же холдинга, не может быть частным лицом, подконтрольным компании-франчайзеру в силу иных отношений между ними, чем франшизные отношения.

По организационно-правовым признакам франчайзи делятся на индивидуальных лиц и на корпорации. Индивидуальный франчайзи несет договорную ответственность перед франчайзером всем принадлежащим ему имуществом, юридическое лицо - в пределах принадлежащего ему имущества. В каждой стране франчайзи облекается в одну из организационно-правовых разновидностей юридических лиц или индивидуальных предпринимательских форм, предусматриваемых местным законодательством.

Индивидуальный франчайзи воплощает в себе одновременно собственника, менеджера и инвестора своего предприятия, которое может представлять собой магазин, ресторан, гостиницу, мастерскую, пункт бытового обслуживания и т.д. Подавляющее большинство франчайзи - индивидуальные предприниматели. Надежная и современная статистика их удельного веса в общем числе франчайзи отсутствует. Конкретное соотношение этих двух разновидностей франчайзи в каждой стране зависит от нескольких факторов и, прежде всего, конечно, от политики государства по отношению к мелкому и среднему предпринимательству, а также от исторических особенностей национального хозяйства, традиций. Для Германии, например, как отмечается в литературе, характерна масса мельчайших индивидуальных франшизных предприятий. В Великобритании наряду с мелкими франчайзи очень значительный вес имеют франшизные компании, особенно в сфере торговли и транспортных услуг. Разумеется, по-разному выглядит соотношение франчайзи - физических и юридических лиц в разных отраслях экономики.

Независимо от организационно-правовой формы франчайзи ему может принадлежать как одно, так и несколько франшизных заведений. Статистика на этот счет бедна и большей частью несвоевременна. Известно, например, что в США в 1970 г. 72% всех франчайзи были собственниками только одного заведения, и примерно на таком же уровне этот показатель сохранялся и в последующие годы. Из остальных 28% одна часть франчайзи владела несколькими заведениями, другая часть - многими. В Великобритании в начале 1990-х годов имелись франшизные сети, каждая из которых состояла всего из трех франчайзи, но суммарно на такую сеть приходилось до 60 заведений. Особый случай - т. н. мобильная франшиза, когда франчайзи, используя в качестве базы одно или несколько принадлежащих ему складских, ремонтных и т.п. заведений, ведет разъездную торговлю или оказывает услуги с помощью собственных транспортных средств в пределах закрепленной за ним территории.

Несомненно, что подавляющее большинство франчайзи - владельцы единственного заведения. Большое число заведений могут принадлежать только франшизным компаниям. Франчайзи, имеющие в своей собственности несколько заведений, обычно непосредственно нанимают менеджера для управления каждым из них. Когда заведений много, франчайзи может привлекать для участия в них других партнеров или инвесторов. Но договорную ответственность по соглашению несет только франчайзи, являющийся стороной в соглашении.

От имени франчайзи - юридического лица соглашение с франчайзером заключают его уполномоченные представители. В литературе отмечается, что франчайзеров таких случаях заинтересован, чтобы в соглашении непосредственно участвовали не только исполнительные органы франчайзи, но и представители акционеров. В частности, в Великобритании существует практика, когда исполнительный директор компании-франчайзи подписывает соглашение в качестве обычного гаранта выполнения принятых компанией обязательств, тогда как ее главный акционер ставит свою подпись в качестве особого, дополнительного гаранта неразглашения доверенной франчайзи конфиденциальной информации.

В результате возникает своеобразный "трехсторонний" договор.

Неизбежные изменения в составе руководящего персонала компании - франчайзи усложняют для франчайзера задачу неразглашения информации, обучения персонала, решения ряда других вопросов. Индивидуальный франчайзи в этом отношении для франчайзера более удобен с ним проще поддерживать постоянный контакт, наладить более тесные и доверительные отношения.

От франчайзи - собственника одного или нескольких франшизных заведений следует отличать тн ведущего франчайзи - обладателя генеральной лицензии франчайзера, которая управомочивает его выступать в роли своего рода регионального представителя, координатора, опорного промежуточного звена, стоящего между франчайзером и создаваемой франшизной сетью во вновь осваиваемом регионе. Ведущий франчайзи - не субфранчайзер, он не состоит в договорных субфраншизных отношениях ни с франчайзером, ни с другими франчайзи, хотя некоторые его функции напоминают функции субфранчайзера. Пойти на создание фигуры ведущего франчайзи франчайзера заставляют различные обстоятельства, в том числе финансово-экономические. Нередко ведущий франчайзи - лицо, выбранное самими франчайзи, что придает ему авторитет и поддержку с их стороны.

Ведущий франчайзи наделен правом подбирать новых франчайзи в регионе, на который распространяется действие его генеральной лицензии, проводить их подготовительное обучение и оказывать другие услуги, те выполнять в определенном объеме обязанности самого франчайзера. Функции ведущего франчайзи и срок их действия устанавливаются во франшизном соглашении. В соглашении оговариваются размер и формы вознаграждения франчайзером ведущего франчайзи за выполнение его обязанностей. Обычно это определенная доля от общего объема реализации товаров или услуг, достигнутого новыми франчайзи, которых ведущий франчайзи вовлек во франшизную сеть. Во всех остальных аспектах статус последнего ничем не отличается от статуса рядовых франчайзи.