Законодательство о залоге не всегда эффективно, и сама процедура оформления залога трудоемкая и затратная (трудоемкость – временные затраты, денежные затраты на нотариальное оформление и государственную регистрацию, затраты на страхование имущества - предмета залога).
Отсутствует ясность по вопросу о возможности заключения предварительного договора о залоге. Кто-то может сказать, что положения статьи 429 ГК РФ (предварительный договор) не распространяются на соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств. Но нельзя исключать случаи, когда воля сторон в отношении основного обязательства, которое возникнет в будущем, выраженная в форме предварительного договора, будет нуждаться в обеспечительных мерах. Заключение предварительного договора о залоге не только не противоречит положениям, содержащимся в статье 429 ГК РФ и главе 23 ГК РФ, но и соответствует смыслу обеспечения исполнения обязательств.
Исходя из требований параграфа 3 главы 23 ГК РФ, в частности статьи 349 ГК РФ и статьи 350 ГК РФ, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству осуществляется путем продажи предмета залога на публичных торгах в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Наряду с этим, пункт 2 статьи 63 Федерального закона от 21 июля 1997 года №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» отсылает к порядку проведения торгов, предусмотренному ГК РФ.
Значительная плата за нотариальное удостоверение договоров ипотеки (государственная пошлина в размере 1,5 процента от суммы сделки).
Значительные затраты по уплате страхового платежа при страховании имущества передаваемого в залог (5 – 12 % от размера страховой суммы).
Не исключены случаи неоднократного перезалога одного и того же имущества в условиях отсутствия у последующих залогодержателей сведений о существующих обременениях предмета залога.
Проблема в практике применения нормы, содержащейся в пункте 3 статьи 340 ГК РФ.
Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Но формальное применение данного положения ГК могло бы привести к признанию большинства договоров ипотеки ничтожными сделками, поскольку в результате приватизации образовались участники имущественного оборота, являющихся собственниками зданий и сооружений, которые в поисках кредитных ресурсов закладывают принадлежащие им объекты недвижимости, несмотря на то, что не являются собственниками земли. Но подобные действия не могут быть признаны неправомерными, поскольку в силу статьи 209 ГК РФ они вправе как собственники по своему усмотрению распоряжаться соответствующими объектами недвижимости, в том числе и путем передачи их в залог.
Судебная практика по этому вопросу сводится к тому, что данное правило (пункт 3 статьи 340 ГК РФ) подлежит применению лишь в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если в подобных ситуациях по договору ипотеки передается в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168 ГК РФ) Информационное Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2001 года №61 «Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства» – пункт 4; Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации №6, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопроса, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» – параграф 45.
В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться, исходя из положения статьи 37 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит право пользования земельными участками.
Обращение взыскания на предмет залога производится по решению суда. Однако судебных разбирательств можно избежать, если воспользоваться пунктами 1 и 2 статьи 349 ГК РФ.
Согласно статье 349 ГК РФ «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество»:
«1. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.
Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.
2. Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.
3. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно».
То есть, фактически пунктами 1 и 2 данной статьи предусматриваются исключения из общего правила. Первое исключение – если у сторон договора возникают основания для обращения взыскания на предмет залога, они могут обойтись без решения суда, если составят соглашение об удовлетворении требований за счет заложенного имущества без обращения в судебные органы. Данное соглашение должно быть в обязательном порядке удостоверено нотариально.
И второй момент, позволяющий обойтись при решении данной проблемы без судебной процедуры – когда договор о залоге движимого имущества изначально предусматривает порядок обращения взыскания на заложенное имущество, без помощи суда.
Нужно отметить, что предусмотренная гражданским законодательством возможность обращения взыскания на предмет залога без обращения в суд, несомненно, удобна и отвечает интересам кредиторов, однако на сегодняшний момент она все-таки недостаточно регламентирована. Например, в какой форме составляется указанное соглашение и в течение, которого времени, после возникновения оснований для обращения взыскания?
Во всех остальных случаях (исключение составляют прямо перечисленные в пункте 3 статьи 349 ГК РФ), залогодержатель обязан обратиться в судебный орган при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. Соблюдение порядка обращения взыскания на предмет залога представляет собой неотъемлемое условием его реализации.
Правила реализации заложенного имущества установлены статьей 350 ГК РФ, согласно которой реализация (продажа) залога, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством. При этом заложенное имущество, на которое обращено взыскание, выставляется на торги по начальной цене, определенной либо решением суда (если взыскание заложенного имущества производится через суд), либо соглашением между залогодателем и залогодержателем.
Но торги могут быть признаны несостоявшимися. В этом случае ГК РФ допускает для залогодержателя возможность оставления у себя предмета залога с правом зачета в счет покупной цены своих требований, обеспеченных залогом. К такому соглашению применяются правила купли-продажи. В том случае если залогодержатель не хочет воспользоваться такой возможностью, то на предмет залога объявляются повторные торги.
Если и повторные торги признаются несостоявшимися, то залогодержатель имеет право оставить у себя заложенное имущество, оценив его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.
Обратите внимание!
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.
Это мы рассмотрели случай, когда заложенное имущество, выставленное на торги, не продано. В том случае если предмет залога продается на торгах, то следует обратиться к пунктам 5 и 6 статьи 350 ГК РФ, предусматривающим варианты, когда сумма, вырученная от продажи заложенного имущества достаточна для покрытия обеспеченного залогом требования кредитора, и когда полученных средств не хватает.
Согласно пункту 5 статьи 350 ГК РФ:
«Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге».
Иначе говоря, если вырученных за предмет залога денежных средств не хватает, чтобы полностью погасить основное обязательство должника, то кредитор имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника. Согласно пункту 6 статьи 350 ГК РФ:
«Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю».
Обратите внимание!
С 1 января 2006 года вступает в силу Закон №119-ФЗ, определяющий в целях налогообложения НДС порядок определения налоговой базы при реализации залогодержателем предмета невостребованного залога, принадлежащего залогодателю.
Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://www.rosec.ru/